Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии

Майшев, Максим Владимирович

Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германиитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии»

На правах рукописи

Майшев Максим Владимирович

ВЛИЯНИЕ ТИПОВОГО ЗАКОНА ЮНСИТРАЛ 1985 г. НА РЕГЛАМЕНТАЦИЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА В

ГЕРМАНИИ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

1 2 МАЙ 2011

МОСКВА-2011

4845552

Диссертация выполнена на кафедре гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент Ермакова Елена Петровна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Кудрявцева Елена Васильевна, Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова

Кандидат юридических наук Хоцанов Дмитрий Александрович, Юрист московского представительства Международной юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP

Ведущая организация: Финансовый Университет при Правительстве

Российской Федерации

Защита состоится «18» мая 2011 года в 17 часов 00 минут на заседании Диссертационного совета ДМ 212.203.21 при Российском университете дружбы народов и Всероссийской академии внешней торговли по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6, ауд. 347.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского университета дружбы народов по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6.

Автореферат разослан «18» апреля 2011 года Учёный секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент Е.П. Ермакова

I. Общая характеристика работы Актуальность темы исследования. Германия является одним из главных торгово-экономических партнеров России. По данным 2009 года на Германию приходилось около 9% общего российского внешнеторгового оборота (для сравнения на Нидерланды приходятся 8,7%, Китай - 7,5%, Италию - 7,1%, Украину - 5,7%, Белоруссию - 4,8%). За предыдущие шесть лет товарооборот между Россией и Германией вырос в 3,5 раза, и в январе-октябре 2009 г. достиг рекордного уровня в 58 млрд. долл. (+40%, в 2008 г. - 52,8 млрд долл.). Согласно прогнозу ведущего отраслевого Союза германской внешней торговли, именно Россия в ближайшие годы станет для ФРГ ключевым (после США) импортером среди не входящих в ЕС стран, обойдя по этому показателю Китай.1

Приведенная статистика свидетельствует об ускорении и увеличении международного товарообмена. В результате этого число, сложность и масштабность внешнеэкономических споров увеличивается настолько, что судебная система объективно не способна обеспечить их надлежащее разрешение. Споры разрешаются судами недопустимо медленно для современного ритма общественной жизни, они зачастую не готовы адекватно оценить международные аспекты таких споров. Эти и другие причины привели к тому, что с каждым днём МКА приобретает все большее значение.2 Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский справедливо отмечает: «Широкое развитие хозяйственных международных связей, в том числе сотрудничества в области производства, науки и техники между организациями различных государств, делает проблемы арбитражного рассмотрения споров весьма актуальными».3

Российские и зарубежные ученые высказывают мнение, что международный коммерческий арбитраж представляет собой наиболее независимый с политической и процессуальной точек зрения способ разрешения конфликтов между коммерческими

1 Календарь статистки: Еврозона - Германия. Индекс экономических ожиданий инвестора. Режим доступа: http://wvrtvJmamTu/analysis/macroevenb'default.asp?dind=0&str^7&ind=768&timestep=2&Appl>=%CP/oEE%EA%E 0%E7%EO%F2%FC

2 Чолак Р.Ивица. Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы: сравнительно-правовой анализ// Автореф. дисс.... канд. юр ил, наук. Москва, 2004, С.З

3 Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001, с. 438.

субъектами разных стран.4

В настоящее время арбитраж Германии проходит стадию наращивания правового авторитета среди субъектов хозяйственной деятельности, что не характерно для ведущей экономики не только еврозоны, но и всего мира. Причиной такого застоя в развитии немецкого арбитража, по мнению автора, являются совокупность факторов и, прежде всего, не отвечавшее современным тенденциям и потребностям хозяйственного оборота, внутреннее законодательство ФРГ, регулировавшее международный коммерческий арбитраж.

Увеличение количества обращений в немецкие арбитражные институты было зафиксировано после проведенной реформы немецкого законодательства 1998 года, и приведения в соответствие с рекомендациями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. О международном торговом арбитраже внутренних нормативно-правовых актов и регламентов арбитражных институтов.

Немецкие арбитражи в настоящий момент пока еще относительно непопулярны в части обращений иностранных коммерсантов для разрешения внешнеторговых споров, однако статистика фиксирует увеличение поданных в немецкие арбитражные институты исков. Так в 2001 году Немецкая институция по арбитражу (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS) рассмотрела всего 58 дел, а за период с 2005 по 2009 годы в Немецкую институцию по арбитражу было подано свыше 500 исков. При этом растет и число коммерсантов, желающих проведения судопроизводства по арбитражному регламенту DIS. Так согласно статистике из 172 дел (на 2009 год) 164 спора разрешаются (или уже были решены) согласно Арбитражному регламенту DIS. Общее количество дел с участием иностранного элемента в 2009 году составило 45 споров и только в 10 случаях непосредственными участниками споров (истец, ответчик) были зарубежные коммерсанты. Но в любом случае, это прогресс для Германии, поскольку в 1998 году только 2 дела с иностранными предпринимателями разбирались в Немецкой

институции. На 2009 год статистика обращений в немецкий арбитраж следующая: в 5-ти делах участвуют представители Австрии, 2-Бельгии, 2-Чехия, З-Франция, 10-Голландия, 5-США, 2-Россия.5 Для сравнения в Арбитражный институт Торговой палаты г.Стокгольм за 2008 год было подано 176 дел, 18 из которых приходится на дела с участием организаций из РФ.6

Таким образом, актуальность исследования обуславливается не только возрастающим международным товарообменом, но и нововведениями в международный коммерческий арбитраж. Сторонам частных контрактов необходимо ориентироваться в нормах и правилах арбитражной процедуры, актуальной в настоящий момент в ФРГ, знать отличительные особенности функционирования арбитражных институтов на территории Германии, прогнозировать возможное вмешательство государственных судов в частное судопроизводство.

Актуальность настоящего исследования также обусловлена планами российского законодателя по модернизации действующих положений Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 г.7 В этом ключе для российских арбитражных институтов может быть полезным изучить практику реформирования арбитражного законодательства в Германии, трактовку некоторых норм Гражданского процессуального уложения ФРГ в части арбитражных разбирательств, арбитражные регламенты немецких институтов, измененные в соответствии с рекомендациями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.

5 Статистика приведена на официальном сайте Немецкой институции по арбитражу. Режим доступа: http://www.dis-arb.de/en/39/content/statistik-id22

6 Статастика приведена на официальном сайте Арбитражного института Торговой палаты г.Стокгольм. Режим доступа: http://www.sccmstitute.se/flleaгcЫve/3/39162/SCC%20Investment°^20Arbitration%20Update.pdf

настоящей работе автор исследует особенности немецкого регулирования процедуры частного внешнеторгового разбирательства, появившиеся в связи с модификацией национального законодательства по образцу Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., указывает нюансы, на которые необходимо обращать внимание бизнес структурам при выборе места и процедуры рассмотрения своих споров.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в процессе рассмотрения и разрешения коммерческих споров международными коммерческими арбитражами Германии с учетом реформы национального законодательства ФРГ 1998 г., и регламентов немецких арбитражных институтов.

Предметом диссертационного исследования являются международно-правовые нормы, законы и нормативные акты, регулирующие деятельность международных коммерческих арбитражей при рассмотрении, разрешении споров, приведении в исполнение и оспаривании решений в Германии по международным коммерческим спорам, судебная и арбитражная практика по вопросам признания и оспаривания решений арбитражей Германии, а также уставы и регламенты ведущих институционных арбитражей ФРГ, регулирующие, помимо прочего, вопросы создания и функционирования арбитражных институтов.

Целью диссертационного исследования является анализ новой правовой регламентации рассмотрения коммерческих споров международными коммерческими арбитражами Германии и осуществления государственного контроля деятельности международных коммерческих арбитражей на территории Германии с учетом исследования внутреннего законодательства, научных трудов, периодических публикаций, правоприменительной практики, исторического развития нормативно-правовой базы, а также в разработке рекомендаций и направлений совершенствования правового регулирования деятельности международного коммерческого арбитража для России.

Для достижения поставленной цели были сформулированы и решались следующие задачи исследования:

1. Рассмотреть понятие и дать классификацию альтернативным способам

разрешения коммерческих споров с акцентом на арбитражное разбирательство

по праву Германии.

2. Рассмотреть историю становления и развития источников правового регулирования деятельности арбитражных институтов и порядка разрешения международных коммерческих споров на территории Германии.

3. Выявить особенности правового регулирования деятельности международных коммерческих арбитражей в Германии.

4. Провести анализ теоретических исследований российских и зарубежных ученых в области рассмотрения и разрешения коммерческих споров международными коммерческими арбитражами Германии.

5. Провести анализ и систематизировать нормативно-правовой материал, касающийся деятельности международных коммерческих арбитражей на территории Германии, порядка арбитражного разбирательства, проанализировать арбитражную практику в части изучения особенностей процедуры рассмотрения внешнеторговых споров.

Методологической основой для настоящего исследования является общенаучный метод познания, позволяющий рассматривать правовой режим международных коммерческих арбитражей Германии в контексте активной роли государств в регулировании общественных отношений, связанных с разрешением коммерческих споров.

При этом применялись следующие конкретные общеправовые методы исследования: юридический анализ сущности международных коммерческих арбитражей как органов, рассматривающих коммерческие споры, а также методы сравнительно-исторического, сравнительно-правового и структурного анализа в сочетании с диалектическим подходом к роли международных коммерческих арбитражей и государственных органов Германии, аналитический и статистический методы.

В основном в исследовании рассматривается вопрос, касающийся правового

регулирования порядка рассмотрения споров международными коммерческими

арбитражами Германии.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили положения,

содержащиеся в научных трудах таких дореволюционных и советских, а также современных российских исследователей как Александров И., Алексеев С.С., Ануфриева Л.П., Безбах В.В., Бекяшев К.А., Богуславский М.М., Волков А.Ф., Давтян

A.Г., Дмитриева Г.К., Елисеев Н.Г., Ерпылева Н.Ю., Карабельников Б.Р., Кейлин А.Д., Костин A.A., Курочкин С.А., Лебедев С.Н., Литвинский Д.В., Лунц Л.А., Муромцев С.А., Николюкин C.B., Пучинский В.К., Розенберг М.Г., Светланов А.Г., Севастьянов Г.В., Ситкарева Е.В., Скворцов О.Ю., Тимохов Ю.А., Чечина H.A., Чечот Д.М., Шерстюк В.М., Шершеневич Г.В., Ярков В.В. и др.

B.Парк, Паульсон, А.Рольф, К.Содерлунд, М.Хьюлитт-Джеймс, К.Шваб, Х.Шак, Шлоссер, Шютце, Э.Штанке, Л.Эдлунд, Х-Г.Юстенховен, К.Ян Шивер, А.Шликхоф., и др.

В нормативную базу диссертационного исследования вошли международные конвенции, регулирующие деятельность международного коммерческого арбитража: Нью-Йоркская Конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейская Конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже. Проанализированы некоторые источники международного права, касающиеся арбитража, но в настоящий момент утратившие свою актуальность, но сыгравшие значительную роль в становлении и развитии арбитражной мысли законодательных органов многих государств мира.

В тексте работы изучались нормативные источники, действующие на

территории ФРГ, такие как Основной закон ФРГ, Гражданское процессуальное

уложение ФРГ, федеральные законы, регулирующее вопросы деятельности

арбитража, учитывались двусторонние и многосторонние договоры и соглашения,

которые были заключены Германией, касающиеся функционирования арбитражных

институтов, порядка арбитражного разбирательства, вопросов, передаваемых на

рассмотрение конкретных арбитражей, созданных в рамках таких соглашений. В

работе были указаны такие источники, как Соглашение о международных

железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 01.05.1985 г.; Соглашение по общим вопросам торговли и мореплавания между ФРГ и Союзом Советских Социалистических республик от 25.03.1958 г., Договор ФРГ и СССР о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 03.05.1990 и др.

На основании положений Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, многие государства мира модифицировали собственные нормативные акты, касающиеся третейской формы судопроизводств. Результатом деятельности по гармонизации немецкого арбитражного законодательства стали и нововведения в Десятую Книгу ГПУ ФРГ «Арбитражное разбирательство» от 1998 года, принятие арбитражными институтами Германии адаптированных к новым рекомендациям ЮНСИТРАЛ регламентов. В работе исследуются некоторые положения регламентов таких крупных немецких арбитражей как: Немецкая институция по арбитражу, Арбитражный суд Торгово-промышленной палаты г. Нюрнберга, Арбитражный Суд при Бирже Ценных Бумаг в г.Гамбурге, Немецкая Морская Арбитражная Ассоциация, Арбитражный суд при Немецкой Ассоциации Логистики и некоторые другие. Автор исследовательской работы определил цель - дать основную характеристику современному функционированию и регулированию деятельности коммерческого арбитража на территории ФРГ. Для этого наряду с исследованием законодательства Германии, автор исследует положения регламентов немецких третейских судов, проводит сравнительный анализ регламентов некоторых мировых авторитетных арбитражных институтов, таких как: Международного Арбитражного Суда МТП, Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма, Лондонского Международного Третейского Суда, Американской Арбитражной Ассоциации и др.

Степень разработанности темы. Наиболее близкими по выбранной теме

диссертационного исследования рассмотрение торговых споров международными

коммерческими арбитражами Германии, правовой сущности арбитража, являются

работы Елисеева Н.Г. Кейлина А.Д., Лебедева С.Н., Воробьева A.A., Богуславского

М.М., Давтян А.Г. и Александрова И., однако специальных современных

исследований, относящихся к практике рассмотрения и разрешения споров

международными коммерческими арбитражами Германии до настоящего времени не было.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что впервые после внесения в 1998 году изменений в Десятую Книгу ГПУ ФРГ «Арбитражное разбирательство» были исследованы вопросы, касающиеся места и роли арбитражных институтов ФРГ в мире, проведена оценка привлекательности немецких арбитражных центров по рассмотрению коммерческих споров по сравнению с аналогичными центрами в России, изучен вопрос о порядке и степени влияния на арбитражное судопроизводство государственных судов Германии. Такой подход позволил на основе изучения значительного нормативного материала в этой области и арбитражной и судебной практики выявить главные проблемы и современные тенденции развития международных коммерческих арбитражей Германии, а также новые пути совершенствования российского законодательства о международном коммерческом арбитраже. В научный оборот впервые введены материалы арбитражной практики немецких арбитражных институтов, работы видных немецких и зарубежных процессуалистов, занимавшихся изучением немецкого арбитража, регламенты немецких арбитражных институтов, положения которых впервые были переведены на русский язык.

На защиту выносятся следующие итоговые выводы и положения:

1. Новая регламентация деятельности международного коммерческого арбитража в ФРГ, появившаяся в конце 90-х - начале 2000 годов, способствовала популяризации третейских разбирательств в рамках международного коммерческого арбитража на территории Германии. Особенностью немецкой модели модернизации арбитражного законодательства являлся тот факт, что за основу брались не только рекомендации Типового Закона ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 г., но также принципы и нормы действующего немецкого законодательства, наработанная арбитражная практика, потребности современного международного торгового оборота.

2. Содержание в ГПУ ФРГ 1877 г. (в редакции 1998 г.), в частности в

Десятой Книге «Арбитражное разбирательство» норм, регламентирующих

деятельность международного коммерческого арбитража, является особенностью законодательства Германии. В рамках Десятой Книги ГПУ ФРГ определяется порядок третейского разбирательства вне зависимости от того является ли спор международным или проходит только с участием сторон-резидентов ФРГ.

3. Немецкое законодательство об арбитраже, предоставляет широкие полномочия государственным судам ФРГ в части контроля за ходом международного третейского разбирательства. Такие функции как назначение, отвод, прекращение полномочий арбитра; определение допустимости арбитражного разбирательства; контроль решений арбитражных составов о своей компетенции; исполнение, отмена или изменение постановления арбитража об обеспечении иска и пр. предоставлены Высшему Суду Земли ФРГ, на территории которого проходит арбитраж. Широкая компетенция государственных судов ФРГ в отношении арбитража, а также принцип адвокатской монополии, действующий в высоких судах ФРГ, негативно сказываются на популярности немецкого арбитража в мире.

4. Немецкое законодательство в области международного коммерческого арбитража с учетом принципа невмешательства в арбитражное разбирательство, определенного в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., предусматривает судебную помощь или содействие арбитражному разбирательству. Так судебное содействие возможно не только на стадии сбора доказательств, но также распространяется на иные судебные действия, которые арбитражный состав неправомочен совершать. Обязанности по судебному содействию возложены на Участковые суды ФРГ, в них решение вопросов менее формализовано (в отличие от судов высших инстанций), а также не действует принцип адвокатской монополии. Норму о судебном содействии арбитражу можно рекомендовать российскому законодателю для включения в пакет нововведений в Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., рассматриваемых в настоящее время.

5. Немецкое законодательство определяет возможность арбитражного

разбирательства шире, чем это определено в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ 1985 г.

Немецкий законодатель предусмотрел концепцию арбитрабельности, которая

предусматривает два условия принятия спора к рассмотрению арбитражем: предмет

спора не входит в исключительную компетенцию государственного суда ФРГ (объективная арбитрабельность), стороны спора заключили действительное арбитражное соглашение (субъективная арбитрабельность). Только при выполнении вышеназванных условий спор может быть рассмотрен арбитражным составом. Автор считает это негативным моментом немецкого арбитража, поскольку подразумевает знание иностранными коммерсантами тонкостей немецкого законодательства.

6. В настоящее время целый ряд споров из международных сделок рассматривается немецкими арбитражами специальной подведомственности. Арбитражный Суд при Бирже Ценных Бумаг в г.Гамбурге, Немецкая Морская Арбитражная Ассоциация, Арбитражный суд при Немецкой Ассоциации Логистики и другие специализированные арбитражи в ФРГ рассматривают внешнеторговые споры из специфических правоотношений. Такие немецкие институты отличаются большей популярностью у иностранных коммерсантов, чем Немецкая институция по арбитражу, в уставе которой отсутствует ограничения по видам рассматриваемых споров. Растущая популярность специализированных арбитражей отвечает спросу на услуги подобных немецких институтов, однако отсутствие в Германии единого авторитетного арбитражного центра свидетельствует об отсутствии единообразия в практике решений различных процессуальных вопросов, что негативно сказывается на популяризации международного коммерческого арбитража на территории ФРГ.

7. Современное законодательное регулирование немецкого арбитражного разбирательства несколько отличается от рекомендованного Типовым Законом ЮНСИТРАЛ 1985 г.. Немецкий законодатель предусмотрел, в частности, иные требования к действительности арбитражного соглашения, допустив «молчаливое согласие» (или иное действие стороны, позволяющее определить волю) на рассмотрение спора арбитражем. Подобные положения появились в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже только в редакции от 2006 года. Таким образом, немецкий арбитраж в части современных способов ведения разбирательства и с целью скорейшего разрешения спора опередил многие международные арбитражные центры, принявшие такие правила после рекомендаций Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2006 г.

8. Принцип «процессуальной экономии» был избран немецким законодателем приоритетным при модернизации арбитражного законодательства в ФРГ. Так помимо предусмотренных в ГПУ ФРГ возможностей осуществлять арбитражное разбирательство по документам (без вызова сторон), Немецкая институция по арбитражу в числе первых разработала «Дополнительные правила ускоренного производства» (в редакции 2008 г.). В настоящее время эти Дополнительные правила применяются всеми ведущими арбитражами Германии и позволяют рассматривать несложные споры максимально оперативно и экономно. С учетом желания российского законодателя по популяризации третейского разбирательства в рамках арбитража на территории РФ, разработанный Германией принцип "процессуальной экономии" мог бы быть рекомендован к применению российскими арбитражными институтами.

Теоретическая и практическая значимость настоящего диссертационного исследования определяется тем, что полученные выводы могут быть полезны сторонам, обращающимся в случае отдельных торговых споров в международные коммерческие арбитражи Германии за счет более точного выбора процедуры разрешения таких споров. Также основные выводы и положения диссертационного исследования могут быть применены при разработке материалов для лекций и семинаров по курсу «Международный коммерческий арбитраж».

Апробация результатов диссертационного исследования. Результаты, полученные в настоящем диссертационном исследовании, обсуждались на заседаниях кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов. Результаты и выводы настоящего диссертационного исследования использовались при проведении занятий в РУДН. Основные положения и рекомендации нашли свое отражение в научных публикациях автора, а также на научных и научно-практических конференциях аспирантов и молодых ученых кафедры гражданского и трудового права РУДН.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами, соответствует логике исследования и включает в себя введение, пять глав, объединяющие двадцать параграфов, и библиографию.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обоснованы выбор темы и ее актуальность. Сформулированы цель и задачи исследования, показана степень разработанности изучаемых правовых проблем, указаны проблема, предмет и объект диссертационного исследования, сформулированы основные выводы и положения, выносимые на защиту, а также приведены сведения об апробации результатов, полученных в диссертации.

В первой главе «Международный коммерческий арбитраж, понятие и правовое регулирование в ФРГ» дается понятие международного коммерческого арбитража, указаны особенности международного коммерческого арбитража Германии как средства альтернативного разрешения споров; проведен историко-правовой анализ развития источников правового регулирования арбитража в Германии.

В §1 «Международный коммерческий арбитраж в Германии, как альтернативный способ разрешения споров» определяется, что международный коммерческий арбитраж в Германии является одним из способов саморегулирования гражданского общества, именуемым в юридической теории «Альтернативным разрешением споров». Автор в исследовании выделяет основные отличительные черты международного коммерческого арбитража, как одного из средств альтернативного разрешения споров, это: частный (негосударственный) характер; регулирование на основе добровольного совместного выбора - соглашения сторон; самостоятельное избрание лиц, содействующих разрешению спора (третейских судей, арбитров, посредников, примирителей и т.д.); почти неограниченная процедурная диспозитивность (самостоятельное определение сторонами процедурных правил избранного способа АРС в рамках общих и специальных императивов, установленных законодательством).8

Автор, исследуя природу арбитража по работам немецких процессуалистов, таких как Г. Вальтер и Х.-Г. Юстеховен, указывает, что в ФРГ преобладает

в Севастьянов Г.В. Концепция частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров). Тезисы к научно-методической конференции «АРС в программах высшего и дополнительного профессионального образования», Юридический факультет СПбГУ, 13-14 ноября 2008 года С-1

представление арбитража как правового средства разрешения конфликта - «суд как процедура»9. Далее, анализируя труды немецких и российских процессуалистов писавших об арбитражном разбирательстве в ФРГ10, автор определяет ряд общих процессуальных особенностей функционирования арбитража. Такими особенностями являются: 1) передача спора в арбитраж возможна только по соглашению сторон; 2) состав частного суда в значительной мере формируется сторонами; 3) в известных пределах стороны могут устанавливать правила арбитражного производства.

Автор в заключении параграфа подтверждает, что арбитраж в ФРГ (и международный коммерческий в т.ч.), согласно определению, данному в ГПУ ФРГ, по своим отличительным признакам является видом альтернативного разрешения споров и, соответственно, является видом саморегулирования гражданского общества.

В §2 «Источники немецкого права, регулирующие порядок арбитражного разбирательства» автор исследует источники регулирования международного коммерческого арбитража в Германии, их становление, развитие, модификацию. С учетом иерархии источников немецкого права, приведенной в ст.25 Основного закона ФРГ, автор определяет отсутствие регулирования правоотношений по арбитражному процессу на уровне федеральных земель, при этом актам институционного характера, таким как регламенты и уставы арбитражных институтов, отводится важная вспомогательная роль. При этом немецкое законодательство не подразумевает полного исключения региональных источников права, касающихся видов альтернативных разрешений споров. Так, в соответствии с ГПУ ФРГ, регулирование в сфере посредничества по внесудебному разрешению споров принадлежит в Германии федеральным землям, некоторые из них уже приняли собственные законы об обязательном досудебном посредничестве в разрешении споров.11

Автор предлагает изобразить иерархию немецких источников регулирования

9 Heinz-Gerhard Justenhoven/Walter, Gerhard: Internationale Schiedsgerichtsbarkeit - Ethische Norm und Rechtswirklichkeit, Theologie und Kirche. Stuttgart: Institut für Theologie und Frieden 2006 S-12

10 Напр. Voith, Privatisierung der Gerichtsbarkeit, JZ 1997, S. 120 ff.; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, H.A. Чечиной, Д.М. Чечота. - М.: Проспект, 1999., стр. 421; Шерстток В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 21 - 38.

К примеру, Закон Северного Рейна-Вестфалии (Gesetz über das Schiedsamt in den Gemeinden NordrheinWestfalen (от 16.12.92, в редакции 09.05.2000)), Баварии ("Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen..." от 25.04.2000.).

международного коммерческого арбитража в таком виде:

1. Международные конвенции и соглашения, регулирующие правоотношения в сфере международного коммерческого арбитража, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и соглашения в которых участвует Германия, содержащие положения об арбитраже;12

2. Нормы, определенные в Основном Законе ФРГ от 23.05.1949, касающиеся основ функционирования частных судебных институтов, их взаимосвязь с национальной правовой системой;

3. Гражданское Процессуальное Уложение ФРГ (Zivilprozessordnung, ZPO) в редакции от 12.09.1950 года, в частности Десятая Книга «Арбитражное разбирательство», федеральные законы, регулирующие вопросы арбитражных разбирательств;

4-5.Уставы и регламенты международных арбитражных судов Германии;

4-5.Нормы, определенные в соглашениях сторон международного коммерческого спора.

Среди международных конвенций автор анализирует конвенции, утратившие юридическую силу и актуальность, но оказавшие непосредственное влияние на развитие и совершенствование регулирования процедуры внешнеторговых частных разбирательств. Среди таких источников необходимо выделить Женевский протокол 1923 года об арбитражных оговорках; Женевскую конвенцию 1927 года об исполнении иностранных арбитражных решений. В настоящий момент Германия является участником основных конвенций в области международного коммерческого арбитража. Автор указывает основные процессуальные моменты Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Конвенции о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским делам и судебным спорам, вытекающим из торговой сделки 1968 года и др.

12 В настоящий момент насчитывается 146 двусторонних соглашений и договоров Германии с условием об арбитраже, в т.ч. с прекратившими свое существование государствами (но действующими для государств-правопреемников).

Автор анализируют основные акты «мягкого права» в области арбитража: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (в редакции 2006 г.) и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. (в редакции 2010 г.). В отношении Германии Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» явился основой для модификации арбитражного национального законодательства. Основные постулаты этого документа, носящего характер рекомендаций, легли в основу новой редакции Десятой Книги ГПУ ФРГ, вступившей в силу лишь в 1998 году.

Важным источником регулирования деятельности внешнеторговых арбитражей являются регламенты арбитражных институтов, действующих на территории Германии. Создаваемые в соответствии с типовыми регламентами ЮНСИТРАЛ ¡¡ли Немецкой институции по арбитражу, они призваны более подробно разъяснить сторонам конфликтов процедурные вопросы, возникающие в ходе арбитражного разбирательства. Типовой регламент DIS (Положение об арбитражном суде Немецкой институции по арбитражу), наряду с Типовым арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, является универсальным положением, которое могут избрать стороны при заключении арбитражного соглашения, и по которому будет действовать специально созданный для данного спора арбитраж.

В главе 2 диссертационного исследования «Арбитражные институты, рассматривающие внешнеторговые споры на территории Германии» автор рассматривает виды арбитражных судов, действующих как на постоянной, так и на временной основе в Германии, указывает на отличительные особенности функционирования арбитражных институтов в ФРГ, проводит сравнительную характеристику основных аспектов деятельности арбитражей ФРГ с основными мировыми арбитражными центрами, определяет степень вмешательства государственных судов Германии в ход арбитражного процесса после модификации внутреннего законодательства ФРГ.

В §1 «Виды арбитражных институтов Германии» автор указывает, что

согласно сложившейся практике в ФРГ популярны институционные арбитражи, т.е.

арбитражные суды, действующие на постоянной основе, могущие рассматривать

споры различных хозяйствующих субъектов. Согласно исследованиям немецких и российских процессуалистов плюсы и минусы постоянно действующих арбитражных институтов соотносятся с минусами и плюсами арбитражей ad hoc.13 Так при арбитражном разбирательстве участники спора сталкиваются с многочисленными процессуальными проблемами. Иногда это влечет затягивание процесса, и даже прекращение процесса без разрешения спора. Институционные арбитражи ФРГ предлагают широкий спектр процессуальных услуг. Постоянно действующий арбитраж обязан предоставить беспристрастный орган (беспристрастный в отношении какого-либо конкретного экономического или политического блока) для администрирования и контроля арбитражного разбирательства. Однако минусами институционного разбирательства являются относительная дороговизна, а также сравнительная негибкость в части процедурных моментов, отсутствие гарантий абсолютной конфиденциальности и пр.

Одним из известных и универсальных с точки зрения видов рассматриваемых споров арбитражных центров в ФРГ является Немецкая институция по арбитражу (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS). Автор в диссертации приводит историю создания этого института, указывает, что в основе нормативной реформы процедуры арбитражного разбирательства стоит именно DIS. DIS разработал Положение об арбитражном суде от 1 июля 1998 г. Данное Положение учитывает практический опыт применения предыдущего Положения об арбитражном суде 1992 г., Положения об арбитражном суде Немецкого комитета по арбитражному делу 1988 г., а также новых норм ГПУ ФРГ, касающихся арбитража.

Автор отмечает, что в сформировавшейся системе постоянно-действующих арбитражных институтов Германии наблюдается разделение компетенции и выделение узкоспециализированных направлений разрешения коммерческих споров. В качестве примера автор приводит Арбитражный Суд при Бирже Ценных Бумаг в

13 Например: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. - Волтерс Клувер, 2005 г. С- 132; Марк Хьюлитг-Джеймс и Николас Гоулд Международный коммерческий арбитраж Практическое пособие. Пер. с англ. и науч. ред. В .А.Смирнов. Алматы: ТОО "Аян Эдет", 1999,стр 46-47

г.Гамбурге. Специализация на разрешении споров, связанных с биржевым правом, и создание соответствующего института объясняется достаточным количеством споров для функционирования такого суда, а также повышенными требованиями к конфиденциальности самого разбирательства, равно и квалификационными требованиями к рассматривающим споры арбитрам.14

В §2 «Влияние государственных судов Германии на порядок арбитражного разбирательства» исследуется компетенция государственного суда в соответствии с положениями Десятой Книги ГПУ ФРГ. Автор отмечает, что очень важным аспектом Десятой Книги ГПУ ФРГ является определение масштаба и характера судебного вмешательства, контроль арбитражного процесса со стороны государственных судов.

Подобно Типовому закону ЮНСИГРАЛ Десятая Книга ГПУ ФРГ определяет невозможность вмешательства в арбитражный процесс.15 В Германии функцией контроля над арбитражем обладает Высший Суд Земли (ОЬег1апс1е8£епсМ). Также в арбитражном соглашении стороны могут самостоятельно указать конкретный суд в государственной судебной системе ФРГ, к компетенции которого будет относиться разрешение процессуальных вопросов.16

К компетенции государственного суда по контролю арбитражного разбирательства, согласно ГПУ ФРГ, относится такие функции как назначение, отвод или прекращение полномочий арбитра; определение допустимости арбитражного разбирательства, а также контроль решений арбитражей о своей компетенции; исполнение, отмена или изменение постановления арбитража о об обеспечении иска; отмена или объявление к исполнению арбитражного решения или отмена такого объявления к исполнению."

Необходимость концентрации полномочий у небольшого количества государственных судов высоких инстанций и уменьшения возможности апелляционного пересмотра стала причиной передачи контрольных функций в такие

14 Robert Hunter. Arbitration in Germany - A Common Law Perspective. Schieds VZ 412003; 'Commentary on LCIA Rules' in 'Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit', ed Schütze, Carl Heymanns Verlag, 2005.

15 См.: §1026 ГПУ ФРГ - Пределы вмешательства суда

" См.: § 1062 ГПУ ФРГ- Компетенция

17 Там же.

государственные суды. С практической точки зрения передача контрольных функций за ходом арбитражного процесса в региональные судебные центры является существенным недостатком немецкого арбитража.18

Одним из отличий от предложенного Типовым законом регулирования и одновременно преимуществом немецкой системы концентрации полномочий в государственных судах является судебная помощь или содействие арбитражному процессу, предусмотренная в немецком законодательстве.'9 Такие обязанности по оказанию судебной помощи возложены на Участковые суды (по месту рассмотрения спора) первой инстанции, т.н. Amtsgerichte. С практической точки зрения, это очень удобная система именно для международного коммерческого арбитража, поскольку, во-первых, выступление в таком государственном суде не подразумевает наличие статуса адвоката, необходимого для участия в судах более высоких инстанций, во-вторых, решение вопросов в таком суде менее формализовано, а следовательно, более оперативно. В отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ ГПУ ФРГ предусматривает судебное содействие не только на стадии сбора доказательств, но также распространяется и на иные судебные действия, которые арбитражный суд неправомочен совершать.20 В качестве примера судебного содействия можно привести деятельность отдела по составлению правовых ходатайств при Участковом суде, которая направлена на правильное письменное изложение обстоятельств спора, а также правовое обоснование позиций истца и ответчика, исковых требований и отзывов на иск и пр. деятельность.21

Автор в выводах главы указывает еще одну особенность немецкого арбитража -децентрализованность, т.е. отсутствие единого авторитетного института, центрального суда по рассмотрению внешнеторговых споров. Предлагается тот или иной вид арбитражного центра в зависимости от категории спора. Стороны, знающие о такой особенности, могут в своем оглашении предусмотреть более

" Robert Hunter. Arbitration in Germany - A Common Law Perspective. Schieds VZ 412003; 'Commentary on LCIA Rules' in 'Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit', ed Schütze, Carl Heymanns Verlag, 2005.

19 См.: §1050 ГПУ ФРГ - Содействие суда в собирании доказательств и иные судейские действия

20 Там же.

" §496 ГПУ ФРГ

специализированный немецкий арбитраж. По мнению автора, это осознанный выбор немецкой арбитражной практики. С учетом исторического развития немецкой государственности и запоздалой модернизации арбитражного законодательства, арбитражным институтам ФРГ выгодней не соревноваться с популярными мировыми арбитражными центрами, а предложить лучшее качество арбитражного разбирательства посредством специализации в категориях спорных правоотношений.

В главе 3 «Рассмотрение внешнеторгового спора арбитражными судами по новому законодательству Германии» рассматриваются вопросы вида, формы и содержания арбитражного соглашения по законодательству Германии, по рекомендациям регламентов арбитражных институтов ФРГ, изучаются вопросы действительности арбитражного соглашения с точки зрения ГПУ ФРГ, ставятся вопросы «арбитрабельности спора». Автор рассматривает порядок арбитражного разбирательства с точки зрения модифицированного законодательного регулирования и регулирования на уровне арбитражных регламентов, указывает отличительные особенности процедуры разбирательства нескольких арбитражных институтов Германии, описывает основные стадии разбирательства. Тематическое исследование вопросов в настоящей главе завершается изучением порядка ускоренного рассмотрения внешнеторгового спора, что регулируется арбитражным регламентом Немецкой институции по арбитражу.

В §1 «Виды, форма н содержание арбитражного соглашения по праву Германии» автор указывает, что основой международного коммерческого арбитража является договоренность сторон об обращении к арбитражному разбирательству. Арбитражный суд вправе принять дело к своему производству только при наличии арбитражного соглашения. В немецкой юридической доктрине арбитражное соглашение принято определять не иначе, как материально-правовой договор с процессуальным содержанием.22

ГПУ ФРГ (Абз.1 §1029) аналогично Типовому закону ЮНСИТРАЛ (ст.7) определяет арбитражное соглашение, однако в ГПУ ФРГ формальные требования к

22 Schuetze, Schiedsgericht und Schiedzverfahren, Beck Juristischer Verlag; Auflage: 4. A. (18. April 2007) S. 44-45.

действительности арбитражного соглашения иные. Так, например, по немецкому законодательству допускается «молчаливое согласие» на рассмотрение спора в арбитраже или иное действие, позволяющее определить волю стороны (§1031 ГПУ ФРГ). ПТУ ФРГ содержит аналогичные Типовому закону минимальные требования к арбитражному соглашению (§1031), допускает иную, нежели соглашение, форму этого документа (обязательна ссылка в договоре (абз.З §1031), а также путем передачи коносамента, в котором также имеется ссылка на имеющееся в договоре чартера арбитражное соглашение (абз.4 § 1031).

Согласно ГПУ ФРГ (в Типовом законе ЮНСИТРАЛ такая формулировка отсутствует) арбитраж, в который подан иск, должен немедленно отказать в принятии иска ввиду недопустимости рассмотрения спора, если арбитражное соглашение ничтожно, недействительно или не может быть исполнено. При этом обязательно возражение ответчика, если ответчик в суде не заявит о невозможности рассмотрения спора, спор принимается к производству арбитражным институтом и будет рассмотрен по существу23. Также согласно §1032 ГПУ ФРГ стороны могут до судебного заседания попросить арбитраж установить допустимость арбитражного разбирательства по арбитражному соглашению.

Особенностью международного коммерческого арбитража как способа рассмотрения частноправовых споров является также то, что он может рассматривать не все категории споров, а только те из них, которые являются «арбитрабельными», т.е. рассмотрение которых в арбитраже не затрагивает публично-правовых прерогатив государства. В Германии вопрос об арбитрабильности споров в настоящее время регулируется §1030 ГПУ ФРГ. Часть первая §1030 ГПУ ФРГ по сравнению с Типовым законом ЮНСИТРАЛ значительно расширила круг вопросов, которые считаются арбитрабильными. Любой спор, затрагивающий экономические интересы, может быть передан на рассмотрение арбитража, т.е., как и в Законе о МЧП Швейцарии, в основу положен экономический (а не торговый как в Типовом законе ЮНСИТРАЛ) критерий допустимости рассмотрения споров в коммерческом арбитраже, который позволяет

"См.: § 1032 ГПУ ФРГ - Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде

рассматривать в арбитражах как публичные, так и гражданские по своей природе споры.24

Автор делает вывод, подтвержденный арбитражной практикой,25 что в Германии прослеживается тенденция к законодательному и прецедентному закреплению в качестве основного имущественного критерия допустимости рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже. Такой либеральный подход к решению вопроса о допустимости передачи споров на рассмотрение коммерческих арбитражей показывает заинтересованность немецкого законодателя, прежде всего, в разгрузке государственного правосудия.

В §2 «Процедура рассмотрения внешнеторговых споров международными коммерческими арбитражами Германии» приводится сравнительный анализ процессуальных действий, определенных в ГПУ ФРГ и Регламентах немецких арбитражей.

Определение правил процедуры ведения арбитражного разбирательства ГПУ ФРГ в §1042 начинает с принципов равноправия сторон, определяя, что каждой стороне разбирательства должны быть представлены все возможности для изложения своей позиции по делу, а также недопущения какой-либо профессиональной дискриминации. При условии соблюдения всех императивных положений Десятой Книги ГПУ ФРГ, стороны могут урегулировать процедуру ведения разбирательства по своему усмотрению или через ссылку на иное положение о процедуре ведения арбитражного разбирательства (иной регламент).

Высказываемые в немецкой литературе мнения сводятся к тому, что предпосылкой арбитражного разбирательства могут быть в принципе все виды исков, применяемые в обычном гражданском процессе: иски об исполнении, иски о признании и преобразовательные иски. Основным же условием является то, чтобы предмет спора входил в компетенцию арбитражного суда.26 Последствия подачи

24 Трунк А. Объективная арбитрабильность споров н исключительная компетенция государственных судов по германскому праву // Международный коммерческий арбитраж, 2005. N 4. С. 129.

" Напр. Дело №7 U 1781/06 cf. Quinke, Schieds VZ 2007, 246 ог 17 мая 2006 г. The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook 2007 - M.: Волтерс Клувер, 2008. - c.44-45

26 Schuetze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, Beck Juristischer Verlag; Auflage: 4. A. (18. April 2007), S. 70.

искового заявления в арбитражный суд соответствуют последствиям нахождения дела в судопроизводстве в рамках гражданского процесса, а именно сроки исковой давности и сроки приобретения права собственности по давности владения прерываются, усиливаются меры ответственности в отношениях между собственником и владельцем имущества и т.д.

В соответствии с ГПУ ФРГ, если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство в отношении конкретного спора начинается в день, когда просьба о передаче этого спора в арбитраж получена ответчиком. Такая просьба должна содержать наименования сторон, указание предмета спора и ссылку на арбитражное соглашение.27 Немецкая институция по арбитражу в своем Положении об арбитражном суде связывает начало судопроизводства с подачей в секретариат институции иска.28 Если стороны избрали арбитражный регламент DIS, как определяющий процедуру арбитражного разбирательства акт, то помимо предусмотренных в ГПУ ФРГ требований к «просьбе» указываются дополнительные условия скорейшего принятия иска к производству, а именно: назначение арбитра, цену иска, сведения о языке, месте и применимом праве.

В §9 Регламента Арбитражного суда при Торговой палате г.Гамбурга «Введение в процесс» определяется альтернатива иску - возбуждение арбитражного разбирательства через «просьбу о помощи».29

Немецкий законодатель позаботился и о том, чтобы процессуальные права стороны, участвующей в споре, не наносили ущерба быстроте и качеству арбитражного процесса. Так §1046 ГПУ ФРГ предусматривает, что сторона может изменять или дополнять свои исковые требования или возражения по иску кроме тех случаев, когда арбитражный суд не допустит это ввиду задержки, которая не была должным образом оправдана, т.е. для этого стороне необходимо представить суду доказательства уважительности такой задержки.

ГПУ ФРГ более детально нежели Типовой закон ЮНСИТРАЛ определяет

27 См.: §1044 ГПУ ФРГ- Начало арбитражного разбирательства

28 См.: § 6 Регламента DIS - Возбуждение арбитражного разбирательства

29 Нем.- die Supplikation

возможности арбитражного суда и сторон по принятию обеспечительных мер в ходе арбитражного разбирательства. Как определено в §1033 ГПУ ФРГ обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с ходотайством о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер в отношении предмета арбитражного разбирательства не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Таким образом, немецкий законодатель представляет сторонам арбитражного спора дополнительные гарантии сохранности предмета спора, определяя возможность до обращения в суд с иском наложить обеспечительные меры. Арбитраж также вправе назначить обеспечительную меру, отклоняющуюся от содержания просьбы стороны, если сочтет это необходимым для исполнения такой меры. Если в результате оказывается, что мера, назначенная судом по просьбе одной из сторон, является изначально необоснованной, сторона, по просьбе которой она была исполнена, обязана возместить другой стороне ущерб, причиненный ей в результате исполнения такой меры.

В соответствии с ГПУ ФРГ, стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров, будущих участвовать в разрешении спора, а если они не смогут определить количество арбитров самостоятельно, то назначаются три арбитра.30 Десятая книга ГПУ ФРГ в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ содержит положение, учитывающее проблему «БЩсо», при которой сторона в споре вправе обратиться в государственный суд (в течение 2-х недель) с просьбой о назначении арбитра или арбитров, если другая сторона в споре получила по тем или иным причинам законное преимущество в назначении (в количестве) арбитров (§1034 ГПУ ФРГ).

С 1998 г. немецкий международный гражданский процесс применяет принцип территориальности, который имеет большое значение для применения немецкого или иностранного процессуального права и доя требований к квалификации арбитра. Стороны могут определить в арбитражном соглашении место арбитражного разбирательства.31 После подачи иска в арбитражный суд место арбитражного

30 См.: §1034 ГПУ ФРГ - Состав арбитражного суда

31 См.: §1043 ГПУ ФРГ. - Место арбитража

разбирательства может быть изменено лишь с согласия арбитров. Оно становится составным элементом арбитражного соглашения, если стороны конкретно оговорят это условие. В случае если такой оговорки сделано не будет, то вопрос с определением места арбитражного разбирательства переходит в компетенцию арбитражного суда, который должен будет принять во внимание интересы сторон (транспортные расходы и т. д.), согласие по поводу проведения разбирательства и обстоятельства дела32.

ГПУ ФРГ в отличие от Типового Закона ЮНСИТРАЛ также предусматривает возможность рассмотрения дела на основании письменных документов, предоставляемых в арбитраж сторонами. В немецкой литературе разбирательство дела на основе документов является, согласно проводимой классификации, одной из особых разновидностей процесса.33 Стороны могут заключить соглашение об ограничении средств доказывания лишь письменными документами. Ограничение такого рода не противоречит ни требованиям §1047 ГПУ ФРГ «Устное слушание дела и письменное разбирательство», ни немецкому правопорядку в целом.

Что касается доказательств в арбитражном процессе, то в целом стороны свободны в установлении того, как должен быть решен вопрос, связанный с производством по доказательствам (в зависимости от императивных норм права, применяемого к арбитражному процессу). Тем не менее, подход к вопросу, связанному с предоставлением и рассмотрением доказательств, в каждой стране мира носит индивидуальный характер. В немецком праве ввиду того, что Десятая Книга «Арбитражное разбирательство» является составной частью ГПУ ФРГ, ее нормы действуют в неразрывной связи с нормами, устанавливающими перечень средств доказывания в гражданском процессе в широком смысле этого слова. Процесс оценки доказательств в арбитражном суде в целом соответствует оценке доказательств в суде государственном.

В §3 «Ускоренная процедура рассмотрения внешнеторгового спора» автор

32 § 1043, Абз. I S. 3 ГПУ ФРГ.

35 Schuetze, Schiedsgericht und Schiedzverfahren, Beck Juristischer Verlag; Auflage: 4. A. (18. April 2007), S. 108.

описывает новый порядок арбитражного разбирательства, урегулированный пока только на уровне арбитражного регламента Немецкой институции по арбитражу.

В последние годы существования немецкого арбитража все больше подвергались критике такие качества внегосударственного рассмотрения споров как быстрота и дешевизна. Это побудило основной арбитражный центр Германии - DIS, разработать правила, позволяющие в определенных случаях рассматривать спор в упрощенном и убыстренном порядке. Желание институционного арбитража справедливо и своевременно, поскольку излишняя формальность процесса, отсутствие альтернативных процедур при простоте конфликта, например, при простом взыскании задолженности по неисполненным контрактным обязательствам, умаляет популярность арбитражного процесса. Так уже с апреля 2008 года стороны, избравшие Немецкую институцию в качестве арбитража, и ли использующие Регламент DIS, могут определить для себя возможность ускоренного арбитражного процесса при разрешении коммерческого спора. Немецкая институция по арбитражному делу рекомендует всем сторонам, желающим определить возможность ускоренной процедуры рассмотрения спора, сделать ссылку на дополнительные правила при заключении арбитражного соглашения и предлагает следующую формулировку оговорки: «Все споры и разногласия, возникшие из договора или из результата действия договора, должны быть окончательно урегулированы в соответствии с Арбитражным регламентом и Дополнительными правилами для ускоренного производства Немецкой институции по арбитражу, исключая юрисдикцию обычных судов».34 Максимальный срок рассмотрения подобных споров: 6 месяцев для рассмотрения спора одним арбитром и 9 месяцев в случае рассмотрения тремя арбитрами. Также по сравнению с общими правилами арбитражного производства прослеживается временная конкретизация действий сторон и суда в

34 Дополнительные правила ускоренного производства Немецкой институции по арбитражу ( HeM.:DIS-Ergänzende Regeln für beschleunigte Verfahren 08 (ERBV)) представлены на официальном сайте DIS. Режим доступа: http://www.dis-arb.de/en/16/rules/dis-erg%C3%A4nzende-regeln-i%C3%BCr-beschleunigte-verfahren-08-erbv-id3

рамках процесса, например, арбитражный суд при начале разбирательства разрабатывает график процедур с учетом сложности спора и возможных проблем при рассмотрении конфликта, ограничен срок для предоставления в суд новых доказательств по делу и др.35 В настоящий момент помимо DIS подобных правил ускоренного производства нет ни в одном институционном арбитраже Германии. Единственным объяснением такого обстоятельства может являться желание таких учреждений приглядеться к практике ускоренного разбирательства Немецкой институции и в последующем, основываясь на выявленные минусы и плюсы, разработать свои правила ускоренной процедуры рассмотрения внешнеторговых споров, это характерно для арбитража Германии. Некоторые институты, такие как Международный арбитражный центр в г. Франкфурт на Майне36 определили возможность использования Дополнительных правил Немецкой институции по арбитражу при разрешении дел в рамках собственного арбитража.

В главе 4 «Прекращение арбитражного разбирательства в международном коммерческом арбитраже ФРГ» автор описывает порядок прекращения арбитражного разбирательства в ФРГ, процедуру вынесения решения арбитражем, находящимся на территории Германии, определяет форму и содержание такого решения, требования к которым содержатся как в модифицированном процессуальном законодательстве ФРГ, так и в регламентах арбитражных институтов. Важным разделом исследования в настоящей работе является исследование вопроса о применимом праве согласно немецкому законодательству, автор также классифицирует виды арбитражных решений, описывает регулирование порядка исправления и толкования арбитражного решения арбитражным институтом ФРГ.

В подавляющем большинстве разбирательств, которые имеют место в международных коммерческих арбитражах Германии, помимо конечных актов, разрешающих спор, можно обнаружить иные документы, содержащие процессуальные или материальные предписания для сторон. Такими документами

35 См.: §5 Дополнительных правил ускоренного производства - Временной график. Разбирательство.

36 Ссылка на использовании Дополнительных правил ускоренного производства DIS имеется на официальном сайте МАЦ г. Франкфурт на Майне. Режим доступа: http://www.franlcfurt-main.ihk.de/recht/them en/streitbeilegung/fiac/

могут быть, например, решения по оспариванию компетенции арбитражного суда, конкретные указания в отношении процедуры арбитражного разбирательства, решение о расходах и пр.

Согласно позициям некоторых иностранных ученых в области арбитражной процедуры «арбитражные решения» - это решения арбитражного суда, которые устраняют спорные вопросы, существующие между сторонами, и которые будут признаны и исполнены национальными судами. Решения и указания, которые связаны только с процедурными вопросами (такие, как сроки предоставления исков и письменных документов, сущность и объем документов, которые должны быть предоставлены сторонами и т.д.), не могут быть представлены как «арбитражные решения».37 ПТУ ФРГ с процессуальной точки зрения также различает конечный арбитражный акт и акт разрешения спорного момента.38

Вопрос применимого права в процессе международного коммерческого арбитражного разбирательства актуален для каждого института, рассматривающего спор. В соответствии с §1051 ГПУ ФРГ, арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Однако имеется существенная оговорка о том, что все предположения о связях договора с каким-либо определенным правопорядком не имеют значения, если из совокупности обстоятельств вытекает, что договор имеет более тесную связь с правом другого государства.39

Автор выделяет следующие основные типы «неконечных» арбитражных решений в Германии: промежуточные (временные) арбитражные решения (решения, связанные с оспариванием компетенции арбитражного суда, или разрешающие вопрос ответственности сторон); частичные арбитражные решения (разрешают часть вопросов). Отличительной чертой является то, что частичные арбитражные решения -это решения, требующие выплату, которая должна быть произведена в пользу одной

37 Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоудд Международный коммерческий арбитраж Практическое пособие. Пер. с англ. и науч. ред. ВА.Смирнов.Алматы: ТОО "Аян Эдет", 1999.стр.118

34 См.: Шестой раздел 10 Книги ГПУ ФРГ - Вынесение арбитражного решения и прекращение разбирательства

39 См.: Ст. 28, Абз. 5 EG BGB (Einiuhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche - Вводный закон к UUE -18/08/1896).

из сторон.

В главе 5 «Оспаривание и исполнение решений арбитражных институтов на территории Германии» автор исследует вопросы пересмотра арбитражных решений, порядка оспаривания, признания и исполнения арбитражных решений, вынесенных арбитражными составами на территории Германии.

ГПУ ФРГ, как и Нью-йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, предусматривает основания оспаривания арбитражного решения. Желающая отмены арбитражного решения сторона должна представить в государственный суд доказательства, например, недействительности арбитражного соглашения по закону, определенному сторонами. Еще одним основанием к отмене арбитражного решения является факт неуведомления стороны о назначении арбитра или о проводимом арбитражном разбирательстве, а также, если по каким-либо причинам, не зависящим от стороны, она не могла представить свои объяснения в арбитраж. Иным основанием отмены является несоответствие третейского решения рамкам арбитражного соглашения. Нередки случаи, когда международный арбитражный суд при вынесении решения выходит за рамки арбитражного соглашения, затрагивая тем самым отношения, которые не регулированы данным арбитражным соглашением. ГПУ ФРГ определяет, что если решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, то имеется возможность отмены той части арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением, если, конечно, после этого арбитражное решение все еще будет обладать юридическим смыслом. Другим основанием отмены арбитражного решения является нарушение процедуры арбитражного разбирательства. Например, неправильное формирование состава арбитражного суда может повлечь отмену, если будет доказано, что это могло существенно повлиять на арбитражное решение. Также необходимо учитывать, что в зависимости от особенностей законодательства каждого конкретного государства отдельные категории споров могут быть попросту неподведомственны третейским судам в силу императивных правовых норм.

Смыслом и конечной целью унификации законодательства о международном коммерческом арбитраже разных государств являлась помимо прочего также и простая и надежная процедура признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Один только Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. в качестве основы для такой унификации без способа исполнения решений международных арбитражных судов был бы неэффективен. Такой способ заключен в Конвенции ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В немецкой литературе говорится о косвенной имплементации Конвенции ООН в немецкую правовую систему при реформировании Десятой Книги ГПУ ФРГ.40

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. исходит из принципа универсального взаимного признания решений третейских судов, не разделяя их на национальные или иностранные: исполнительное производство тем самым максимально упрощается.41 На практике третейское решение исполняется добровольно.42 В соответствии с положениями ГПУ ФРГ для принудительного исполнения третейского решения необходимо обращение его к исполнению.43 Государственный суд при этом в силу своих полномочий должен проверить, имеют ли место общие процессуальные предпосылки признания и надлежащим образом вынесенное третейское решение.44 В Германии обращение к исполнению арбитражных решений находится также в компетенции Высших Судов Земель. Принудительное исполнение осуществляется при этом, как и в отношении обычных исполнительных листов - согласно положениям Книги 8 ГПУ ФРГ.

Автор в заключении диссертационного исследования делает вывод, что использование Типового закона ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 г. в целях модификации собственного законодательства помогло Германии с наименьшими потерями осуществить переход к современному порядку регулирования арбитражного процесса, другой вопрос об упущенном времени. С другой стороны

40 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 5. Aufl. 1995. S. VIII.

41 Ст. 35 ч. 1 Типового Закона ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже 1985 г..

42 Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж.// Харьков. 1995, стр. 74.

43 См.: § 1060 ч. 1 ГПУ ФРГ. - Германские арбитражные решения

44 Vgl. Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren - national/international - nach neuem Recht, S. 83.

такая пауза позволила использовать наработанный практикой материал в целях исправления тех недочетов, которые содержались в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Многие практикующие юристы и адвокаты считают современное положение немецкого международного арбитража перспективным, в будущем такую уверенность в качестве немецкого арбитража могут перенять и предприниматели.

Оставляя за рамками внимания факт популярности международного коммерческого арбитража в тех спорах, где присутствует сторона-резидент ФРГ, имеются и иные объективные критерии, на основании которых можно с уверенностью предсказать, что Германия станет ведущим мировым арбитражным центром.

С другой стороны есть области, где усовершенствования существующего правового регулирования арбитражного процесса помогли бы Германии выйти на новый уровень популяризации и привлечения спорящих интернациональных коммерсантов. Среди таких областей, чаще всего называют концентрацию вопросов по арбитражу в апелляционных судах Земель, в идеале (как считают некоторые практики45) вопросы контроля за деятельностью арбитражных институтов лучше делегировать единому арбитражному центру, как сделано, например, в Англии. Другими проблемными областями института внешнеторговых частных разбирательств в ФРГ являются отсутствие правового диалога между государственными судами и арбитражными институтами Германии, для обеспечения прозрачности и учета потребностей международной арбитражной практики; отсутствие порядка раскрытия информации в целях обобщения арбитражной практики конкретных арбитражных судов; отсутствие единого регулирования тарифной политики арбитражных институтов.

По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие научные работы:

Статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской

4! Robert Hunter. Arbitration in Germany - A Common Law Perspective. Schieds VZ 412003; 'Commentary on LCIA Rules* in 'Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit', ed Schütze, Carl Heymanns Verlag, 2005.

Федерации для публикации научных результатов диссертационного исследования:

1. Майшев М.В. Правовая природа, форма и содержание арбитражного соглашения по праву Германии // Журнал «Арбитражный и гражданский процесс» №7-2008 г., раздел Международный коммерческий арбитраж.

Работы, опубликованные в иных изданиях:

2. Майшев М.В. Международный коммерческий арбитраж по праву Германии // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: Материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов. Москва, 25 января 2005 года/ Сост.: В.В. Безбах, Е.П. Ермакова, И.Н. Душина. - М.'.МАКС Пресс, 2005. -С.243-246

3. Майшев М.В. Новое законодательство Германии о международном коммерческом арбитраже //Проблемы гражданского, торгового и трудового права и процесса: Доклады на научно-практической конференции студентов и аспирантов юридического факультета, посвященной бОлетию победы в Великой Отечественной войне: Москва, 2005 г. С-48-52

4. Майшев М.В. Правовая природа, форма и содержание арбитражного соглашения по праву Германии // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: Материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов. Москва, 25 января 2008 г. Выпуск 8./ Сост. Безбах В.В., Ермакова Е.П., Беликова K.M. -М.:МАКС Пресс, 2008. - С-69-74

Подписано в печать: 17.04.2011 Объем: 1,5 усл.п.л. Тираж: 100 экз. Заказ № 782 Отпечатано в типографии «Реглег» 119526, г. Москва, пр-т Вернадского,39 (495) 363-78-90; www.reglet.ru

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Майшев, Максим Владимирович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. Международный коммерческий арбитраж, понятие и правовое регулирование в ФРГ.

§1. Международный коммерческий арбитраж в Германии, как альтернативный способ разрешение споров.

§2. Источники немецкого права, регулирующие порядок арбитражного разбирательства.

§2.1 Международные конвенции в области международного коммерческого арбитража.

§2.2. Двусторонние и многосторонние соглашения Германии, регулирующие порядок внешнеторговых частных разбирательств.

§2.3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.

§2.4. Национальное законодательство Германии об арбитраже.

§2.5. Типовой регламент ЮНСИТРАЛ и регламенты арбитражных институтов Германии.

ГЛАВА 2. Арбитражные институты, рассматривающие внешнеторговые споры на территории Германии.

§1. Виды арбитражных институтов Германии.

§2. Влияние государственных судов Германии на порядок арбитражного разбирательства.

ГЛАВА 3. Рассмотрение внешнеторгового спора арбитражными судами по новому законодательству Германии.

§1. Виды, форма и содержание арбитражного соглашения по праву Германии.

§2. Процедура рассмотрения внешнеторговых споров международными коммерческими арбитражами Германии.

§3. Ускоренная процедура рассмотрения внешнеторгового спора.

ГЛАВА 4. Прекращение арбитражного разбирательства в международном коммерческом арбитраже ФРГ.

§1. Порядок вынесения решения. Форма и содержание.

§2. Определение права, применимого при вынесении решения по делу

§3. Виды арбитражных решений. Исправление, толкование и дополнение арбитражного решения.

§4. Окончание разбирательства по делу без вынесения решения. Мировое соглашение.

ГЛАВА 5. Оспаривание и исполнение решений арбитражных институтов на территории Германии.

§1. Пересмотр арбитражных решений.

§2. Порядок оспаривания арбитражных решений.

§3. Признание и исполнение решений арбитражных судов.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии"

Германия является одним из главных торгово-экономических партнеров России. По данным 2009 года на Германию приходилось около 9% общего российского внешнеторгового оборота (для сравнения на Нидерланды приходятся 8,7%, Китай - 7,5%, Италию - 7,1%, Украину - 5,7%, Белоруссию -4,8%). За предыдущие шесть лет товарооборот между Россией и Германией вырос в 3,5 раза, и в январе-октябре 2009 г. достиг рекордного уровня в 58 * млрд. долл. (+40%, в 2008 г. - 52,8 млрд долл.). Согласно прогнозу ведущего отраслевого Союза германской внешней торговли, именно Россия в ближайшие годы станет для ФРГ ключевым (после США) импортером среди не входящих в ЕС стран, обойдя по этому показателю Китай.1

1 Календарь статистики: Еврозона - Германия. Индекс экономических ожиданий инвестора. Режим доступа: http://www.fmam.ru/analysis/macroevent/defaulUsp?

Е0%Е7%Е0%Р2%РС к тому, что с каждым днём МКА приобретает все большее значение.2 Известный специалист в области международного частного права М.М. Богуславский справедливо отмечает: «Широкое развитие хозяйственных международных связей, в том числе сотрудничества в области производства, науки и техники между организациями различных государств, делает проблемы арбитражного рассмотрения споров весьма актуальными».3

2 Чолак Р.Ивица. Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы: сравнительно-правовой анализ// Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Москва, 2004, С.З

3 Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001, с. 438.

4 Комаров A.C. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: к 70-летию образования // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. M. 2002. С. 17. немецкие арбитражные институты исков. Так в 2001 году Немецкая институция по арбитражу (Deutsche Institution fur Schiedsgerichtsbarkeit - DIS) рассмотрела всего 58 дел, а за период с 2005 по 2009 годы в Немецкую институцию по арбитражу было подано свыше 500 исков. При этом растет и число коммерсантов, желающих проведения судопроизводства по арбитражному регламенту DIS. Так согласно статистике из 172 дел (на 2009 год) 164 спора разрешаются (или уже были решены) согласно Арбитражному регламенту DIS. Общее количество дел с участием иностранного элемента в 2009 году составило 45 споров и только в 10 случаях непосредственными участниками споров (истец, ответчик) были зарубежные коммерсанты. Но в любом случае, это прогресс для Германии, поскольку в 1998 году только 2 дела с иностранными предпринимателями разбирались в Немецкой институции. На 2009 год статистика обращений в немецкий арбитраж следующая: в 5-ти делах участвуют представители Австрии, 2-Бельгии, 2-Чехия, З-Франция, 10-Голландия, 5-США, 2-Россия.5 Для сравнения в Арбитражный институт Торговой палаты г.Стокгольм за 2008 год было подано 176 дел, 18 из которых f приходится на дела с участием организаций из РФ.6

Актуальность настоящего исследования также обусловлена планами российского законодателя по модернизации действующих положений Закона

6 Статистика приведена на официальном сайте Арбитражного института Торговой палаты г.Стокгольм. Режим доступа: http://www.sccinstitute.Se/filearchive/3/39162/SCC%20Investment%20Arbitration%20Update.pdf

РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 г.7 В этом ключе для российских арбитражных институтов может быть полезным изучить практику реформирования арбитражного законодательства в Германии, трактовку некоторых норм Гражданского процессуального уложения ФРГ в части арбитражных разбирательств, арбитражные регламенты немецких институтов, измененные в соответствии с рекомендациями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.

Исследования в области международного коммерческого арбитража в ФРГ проводились ранее лишь фрагментарно, не проводились исследования регламентов, действующих при конкретных арбитражных институтах, реформирование немецкого арбитражного законодательства не подвергались должному юридическому анализу. В настоящей работе автор исследует особенности немецкого регулирования процедуры частного внешнеторгового разбирательства, появившиеся в связи с модификацией национального законодательства по образцу Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., указывает нюансы, на которые необходимо обращать внимание бизнес структурам при выборе места и процедуры рассмотрения своих споров.

7 Минэкономразвития совместно с заинтересованными органами государственной власти подготовил проект федерального закона "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже". Внесение законопроекта в Правительство Российской Федерации намечено на февраль 2011 года. вопросам признания и оспаривания решений арбитражей Германии, а также уставы и регламенты ведущих институционных арбитражей ФРГ, регулирующие, помимо прочего, вопросы создания и функционирования арбитражных институтов.

1. Рассмотреть понятие и дать классификацию альтернативным способам разрешения коммерческих споров с акцентом на арбитражное разбирательство по праву Германии.

В основном в исследовании рассматривается вопрос, касающийся правового регулирования порядка рассмотрения споров международными коммерческими арбитражами Германии.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили положения, содержащиеся в научных трудах таких дореволюционных и советских, а также современных российских исследователей как Александров И., Алексеев С.С., Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Богуславский М.М., Волков

A.Ф., Давтян А.Г., Дмитриева Г.К., Елисеев Н.Г., Ерпылева Н.Ю., Карабельников Б.Р., Кейлин А.Д., Костин A.A., Курочкин С.А., Лебедев С.Н., Литвинский Д.В., Лунц Л.А., Муромцев С.А., Николюкин С.В., Пучинский

B.К., Розенберг М.Г., Светланов А.Г., Севастьянов Г.В., Ситкарева Е.В., Скворцов О.Ю., Тимохов Ю.А., Чечина H.A., Чечот Д.М., Шерстюк В.М., Шершеневич Г.В., Ярков В.В. и др.

В диссертационном исследовании также использовались труды таких немецких и других зарубежных ученых как: А.Баумбах, Бергер, Бехлер, Бредов, Г.Вальтер, Глосснер, Н.Гоулд, Ф. Дассер, Ф.Де Ли, Л.Крейг-Вильям,, В.Лаутербах, Мюллер, В.Парк, Паульсон, А.Рольф, К.Содерлунд, М.Хьюлитт-Джеймс, К.Шваб, Х.Шак, Шлоссер, Шютце, Э.Штанке, Л.Эдлунд, X-Г.Юстенховен, К.Ян Шивер, А.Шпикхоф., и др.

В тексте работы изучались нормативные источники, действующие на территории ФРГ, такие как Основной закон ФРГ, Гражданское процессуальное уложение ФРГ, федеральные законы, регулирующее вопросы деятельности арбитража, учитывались двусторонние и многосторонние договоры и соглашения, которые были заключены Германией, касающиеся функционирования арбитражных институтов, порядка арбитражного разбирательства, вопросов, передаваемых на рассмотрение конкретных арбитражей, созданных в рамках таких соглашений. В работе были указаны такие источники, как Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 01.05.1985 г.; Соглашение по общим вопросам торговли и мореплавания между ФРГ и Союзом Советских Социалистических республик от 25.03.1958 г., Договор ФРГ и СССР о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 03.05.1990 и др.

Степень разработанности темы. Наиболее близкими по выбранной теме диссертационного исследования рассмотрение торговых споров международными коммерческими арбитражами Германии, правовой сущности арбитража, являются работы Елисеева Н.Г. Кейлина А.Д., Лебедева С.Н., Воробьева A.A., Богуславского М.М., Давтян А.Г. и Александрова И., однако специальных современных исследований, относящихся к практике рассмотрения и разрешения споров международными коммерческими арбитражами Германии до настоящего времени не было.

На защиту выносятся следующие итоговые выводы и положения:

2. Содержание в ГПУ ФРГ 1877 г. (в редакции 1998 г.), в частности в Десятой Книге «Арбитражное разбирательство» норм, регламентирующих деятельность международного коммерческого арбитража, является особенностью законодательства Германии. В рамках Десятой Книги ГПУ ФРГ определяется порядок третейского разбирательства вне зависимости от того является ли спор международным или проходит только с участием сторон-резидентов ФРГ.

5. Немецкое законодательство определяет возможность арбитражного разбирательства шире, чем это определено в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. Немецкий законодатель предусмотрел концепцию арбитрабельности, которая предусматривает два условия принятия спора к рассмотрению арбитражем: предмет спора не входит в исключительную компетенцию государственного суда ФРГ (объективная арбитрабельность), стороны спора заключили действительное арбитражное соглашение (субъективная арбитрабельность). Только при выполнении вышеназванных условий спор может быть рассмотрен арбитражным составом. Автор считает это негативным моментом немецкого арбитража, поскольку подразумевает знание иностранными коммерсантами тонкостей немецкого законодательства.

7. Современное законодательное регулирование немецкого арбитражного разбирательства несколько отличается от рекомендованного Типовым Законом ЮНСИТРАЛ 1985 г. Немецкий законодатель предусмотрел, в частности, иные требования к действительности арбитражного соглашения, допустив «молчаливое согласие» (или иное действие стороны, позволяющее определить волю) на рассмотрение спора арбитражем. Подобные положения появились в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже только в редакции от 2006 года. Таким образом, немецкий арбитраж в части современных способов ведения разбирательства и с целью скорейшего разрешения спора опередил многие международные арбитражные центры, принявшие такие правила после рекомендаций Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2006 г.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии»

1. Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года. Ведомости ВС СССР. 23 ноября 1960 г. №46.

2. Европейская Конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже Европейской экономической комиссии Организации Объединенных Наций. Ведомости ВС СССР. 20 сентября 1962 г. №44.

3. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.);

4. Конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к гражданской юрисдикции по делам о столкновении судов, от 10 мая 1952 г;

5. Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 9 мая 1980 г. в редакции Протокола об изменениях от 3 июня 1999 г. Система Консультант Плюс.

6. Deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 24.06.1976 (BGBl. I S. 1322);

7. Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 17.06.1977 (BGBl. IS. 1126);

8. Deutsch-sowietisches Handels- und Schiffahrtsabkommen (Соглашение по общим вопросам торговли и мореплавания между ФРГ и Союзом Советских Социалистических республик) v. 25.03.1958 (BGBl. I S. 1876);

9. Deutsch-belgischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag v. 30.06.1958 (BGBl. IS. 1843);

10. O.Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels-, und Schiffahrtsvertrag v. 29.10.1954 (BGBl. IS. 1754);

11. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v.23.5.1949 (bgbl I s.l) (Основной закон ФРГ от 23 мая 1949г.)

12. Zivilprozeßordnung (Гражданское Процессуальное Уложение ФРГ) v. 12.09.1950;

13. Einfuhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung v. 21.09.1994., Deutsche Gesetze' Schönfelder, #21.

14. Einigungsvertrag v. 31.08.1990. Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands;

15. Schiedsgerichtsordnung für das Ständige kaufmännische Schiedsgericht der Industrie- und Handelskammer Nürnberg;

16. Gesetz über das Schiedsamt in den Gemeinden Nordrhein-Westfalen v. 16.12.1992;

17. Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen v. 25.04.2000;

18. Börsengesetz ( BörsG) v. 16.07.2007 (BGBl. I S. 1330, 1351)

19. Verordnung über das schiedsrichterliche Verfahren, DDR (GBl 1976 I.)

20. England Arbitration Act 1996; in force as of 3 Ith January 1997.

21. Закон РФ от 7 июля 1993 г. №5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»;

22. Регламент Арбитражного Суда Стокгольмской Торговой Палаты введен в действие с 1 января 1988 г.;

23. Типовой закон ЮНСИТРАЛ О международном торговом арбитраже от 21.06.1985 г.

24. Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону о международном торговом арбитраже 1985 года с изменениями, принятыми в 2006 году;Специальная литература на русском языке:

25. Александров И.С. Международный коммерческий арбитраж в странах Содружества Независимых Государств (СНГ) и Европейского Союза (ЕС). Актуальные вопросы: Диссертация Минск - Бохум - Мюнстер - Санкт-Петербург - Москва, 2000-2004г.г.;

26. Александров И.С. Новое законодательство Германии о международном коммерческом арбитраже: общий обзор. — М., 2005г.;

27. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник М., 2001.;

28. Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. и др. Международное частное право: Учебник;- 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.;31 .Арбитражный процесс: Учебник (отв. ред. проф. В.В. Ярков). "Волтерс Клувер", 2003 г.;

29. Афанасьев Д.В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут, 2006;

30. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2001,

31. Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб.: Издательский дом «Сентябрь», 2001.;

32. Волков А.Ф. Торговые третейские суды и их значение в торговом обороте. Северо-Западная арбитражная комиссия: Отчет о деятельности СевероЗападной областной торговой палаты и Ленинградской товарной биржи за 1922 1925 годы. - Л., 1925. С. XII.;

33. Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. (Основные институты). Дис. докт. юрид. наук: 12.00.15 / Ереван, 2002;

34. Данилевич A.C. Международный коммерческий арбитраж.// Дис. докт. юрид. наук: 12.00.15 / Минск, 2002;

35. Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. M.: ТК Велби, Проспект, 2004.;

36. Елисеев Н.Г. Краткий комментарий к Гражданскому процессуальному уложению Германии. Электронная правовая Система ГАРАНТ, 2006 г.;

37. Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы теории и практики // Гражданский и арбитражный процесс. -2002. -№ 1.;

38. Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж в международном частном праве: проблемы и перспективы современного развития // Право и политика. 2004 - №4.;

39. Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ. М.: ФБК-ПРЕСС, 2003.;

40. Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. Часть третья "Арбитраж" — М.: Внешторгиздат 1961 г.;

41. Николюкин C.B. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики: монография М.: Юриспруденция, 2009.;

42. Комментарий к Закону Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже": постатейный, научно-практический / Под ред. A.C. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина, (автор комментария С.С. Трутников);

43. Комаров A.C. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: к 70-летию образования // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. 2002.;

44. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков. 1995, стр. 74.Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М.: Волтерс Клувер, 2008.;

45. Костин A.A. Международный коммерческий арбитраж как основной способ разрешения внешнеэкономических споров. Практика разрешения споров в арбитражном (третейском) суде // Третейский суд. 2002. №1/2.;

46. Костин A.A. Pacta sunt servanda в аспекте арбитражного соглашения // Третейский суд. 2003. - №4;

47. Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007 г.;

48. Ларе Эдлунд, Кристер Содерлунд. Как составить арбитражное соглашение? // Хозяйство и право. 1999. - N 4.;

49. Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М.: Изд-во Торг.-пром. палаты СССР, 1988.;

50. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Международный коммерческий арбитраж Практическое пособие. Пер. с англ. и науч. ред. В.А.Смирнов.Алматы: ТОО "Аян Эдет", 1999.;

51. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М.: Проспект, ТК Велби, 2008.;

52. Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юрид. лит., 1985;

53. Монин A.B. Пересмотр арбитражных решений в практике зарубежных государств // Законодательство и экономика. — 2006. №9;

54. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. — М.: Статут, 2003.;

55. Мусин В.А., Чечина H.A., Чечот Д.М. Гражданский процесс: Учебник — М.: Проспект, 1999.;

56. Мюллерсон Р. А. К вопросу о "праве европейских сообществ" // Вестник МГУ. Серия 11. Право, 1982. № 5.;

57. Протасов В.Н. Гражданский процесс с позиций системного подхода (методологический аспект). Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Саратов, 1979.;

58. Рашидов А. Различные подходы к проблеме обеспечительных мер // Третейский суд. 2003. - №5.;

59. Рожкова М.А. О некоторых вопросах принудительного исполнения решений третейских судов // Вестник ВАС РФ. 2004 - №9.;

60. Рыхтикова Л.Ю. Конституционно-правовые основы имплементации норм международного права в Российской Федерации М.: Изд. Дом "ГРААЛЬ", 2004.;

61. Светланов А.Г. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов // Богуславский М.М., Светланов А.Г. (ред.) Международное частное право: современная практика: Сб. статей. М., 2000.;

62. Ситкарева Е.В. Противоречие публичному порядку как основание отмены решения международного коммерческого арбитража // Право и политика -2004. -№10;

63. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005 г.;

64. Содерлунд К. Законы об арбитраже Англии, Швеции и России: Сравнительный анализ // Законодательство. 2004. - №4.;

65. Тимохов Ю.А. О некоторых случаях судебного вмешательства в сфере международного коммерческого арбитража // Богуславский М.М., Светланов А.Г. (ред.);

66. Трунк А. Объективная арбитрабильность споров и исключительная компетенция государственных судов по германскому праву // Международный коммерческий арбитраж. 2005. - № 4.;

67. П1ерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права М.: ОАО «Издательский дом Тородец"», 2004.;

68. Чечина H.A. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: Издательский Дом Санкт-Петербургского государственного университета 2004.;

69. Чолак Р.Ивица. Международный коммерческий арбитраж в государствах Юго-Восточной Европы: сравнительно-правовой анализ// Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. Москва, 2004,

70. Шак X. Новеллы гражданского процесса по брачно-семейным делам в Европейском союзе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. № 2 / под ред. В.В. Яркова. СПб., 2004;

71. Штанке Э. Предварительная судебная защита прав в гражданском процессуальном праве Германии. СПб.: Изд-во Lex Star.2002. 2002.;

72. Хейфец Б.С. Под ред.: Пучинский В.К. Арбитраж по морским спорам. Разрешение морских споров третейским судом. // М.: Изд-во Торг.-пром. палаты СССР, 1981.;

73. Юрьев Е.Е. Последствия заключения арбитражного соглашения: Исключение юрисдикции государственных судов // Юридический мир. -2006. №4;

74. Ягудина Е.А. Сравнение критериев допустимости передачи споров на рассмотрение международных коммерческих арбитражей в отечественном и зарубежном законодательстве и правоприменительной практике // Журнал российского права, 2007. - №10;

75. Ярков В.В. Арбитражный процесс: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. -"Инфотропик Медиа", 2010 г.;Литература на иностранных языках:

76. Adolf Baumbach , Wolfgang Lauterbach et al.: Zivilprozessordnung. Auflage 2;

77. The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook 2008.-M.: Волтерс Клувер, 2009.;

78. Berger, Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln;

79. Böcksitegel, Schriftenreihe der Deutschen Institution fur Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Bd. 3 „Schiedsgerichtsbarkeit in Frankreich", Köln 1983, Anhang;

80. Dasser F. Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria. 1989.;.

81. F. De Ly. Comparability and evaluation: essays on comparative law, private international law and international commercial arbitration in honour of Dimitra Kokkini-Iatridou. 1994.;

82. Glossner/Bredow/Bühler, Das Schiedsgericht in der Praxis, Rdn.;

83. Granzow, Das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1985, 1988;

84. Heinz-Gerhard Justenhoven: Internationale Schiedsgerichtsbarkeit Ethische Nonn und Rechtswirklichkeit, Theologie und Kirche. Stuttgart: Institut für Theologie und Frieden 2006;

85. Jacot-Guillarmod O. Droit commynautaire et droit international public. P., 1979;

86. K. Jan Schiffer, Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1999;

87. Laurence Craig William, W. Park, J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration EDITION: 3rd ed. 2000;

88. Lörcher/Lörcher, Das Schiedsverfahren national/international - nach neuem Recht;

89. Möller, Schiedsverfahrensrecht;.96,Opperman Th. European Economic Community. EPIL. Vol. 6 (1983);

90. Rolf A. Schütze, Bernhard Wieczore, Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Grosskommentar/ Hanns Prutting,- 1994;

91. Rolf A. Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren 1998;

92. Schack H. Internationales Zivilvervahrenrensrecht. 4., neu bearbeitete Aufl age. München: Beck, 2006;

93. Schiffer, Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 2000;

94. Schlosser, Schiedsgerichtsbarkeit und öffentlich-rechtlich beeinflußte Streitgegenstände 2005;

95. Schütze. Zur Bestimmung des materiellen Rechts: NJW-Schriflten, Rz. 174ff. 1999

96. R.A. Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 1998-1999 (2. Auflage), 1999-2000 (3. Auflage);

97. Schwab, Karl-Heinz/Walter, Gerhard: Schiedsgerichtsbarkeit, 2003;

98. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 1999;

99. Spickhoff A. Internationales Handels vor Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten. RabbelsZ. 1992;

100. Thümmel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren nach dem Entwurf zum Schiedsverfahren-Neuregelungsgesetz, DZWir, 1997;

101. Voith, Privatisierung der Gerichtsbarkeit, JZ 1997;Судебная практика:

102. Постановление Верховного суда ФРГ от 25.01.2007 по делу №SchiedsVZ 2007, 273;

103. Постановление Апелляционного суда г.Мюнхен от 17.05.2006 г. по делу №7 U 1781/06 SchiedsVZ 2007, 246;

104. Постановление Верховного суда ФРГ от 01.03.2007 г. по делу №SchiedsVZ 2007, 163;

105. Постановление Апелляционного суда г.Мюнхен от 10.01.2007 г. по делу №34 SchH 07/06;

106. Постановление Апелляционного суда Г.Дюссельдорф от 07.02.2008 г. по делу №1-20-W-152/07, SchiedsVZ 2008, 258;

107. Постановление Апелляционного суда Г.Дюссельдорф от 14.08.2007 г. по делу №I-4-Sch-02/06, SchiedsVZ 2008, 156;

108. Постановление Верховного суда ФРГ от 17.01.2008 г. по делу №111 ZR 320/06, SchiedsVZ 2008, 94;

109. Постановление Апелляционного суда г.Берлин от 21.04.2008 г. по делу №20 SchH 4/07;

110. Постановление Апелляционного суда г.Наумбург от 21.07.2008 г. по делу №10 SchH 03/01, SchiedsVZ 2003, 134;Электронные ресурсы:

111. Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы теории и практики // Электронный ресурс, режим доступа: http://www.lawmix.ru/comm.php?id:=:5523

112. Сергеева М.В. Некоторые теоретические и практические вопросы арбитражного соглашения // Статья опубликована на сайте www.lawmix.ru. Режим доступа: http://www.lawmix.ru/comm/4314

113. Ягудина Е.А. Допустимость передачи конкретных споров на рассмотрение международного коммерческого арбитража// полный текст статьи представлен на сайте http://juristmoscow.ru/. Режим доступа: http ://j uristmoscow.ru/advrek/457/

114. Календарь статистики: Еврозона Германия. Индекс экономических ожиданий инвестора. Режим доступа: http://www.fmam.ru/analysis/macroevent/default.asp?dind=0&sti—7&ind=768 &timestep=2&Apply=%CF%EE%EA%E0%E7%E0%F2%FC

115. Официальный сайт Немецкой институции по арбитражу. Режим доступа: http://www.dis-arb.de/

116. Статистика арбитражных разбирательств в Немецкой институции по арбитражу за период с 1998 по 2008 гг. Режим доступа: http://www.dis-arb.de/en/39/content/statistik-id22

117. Статистика арбитражных разбирательств Арбитражного института Торговой палаты г.Стокгольм. Режим доступа: http ://www.sccinstitute.se/filearchive/3/3 9162/SCC%20Investment%20Arbitrat ion%20Update.pdf

118. Записка Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли. Режим доступа: www.inservice.su/documents/ml-arb/l.html

119. Статистика арбитражных разбирательств приведена на официальном сайте Торгово-промышленной палаты г. Гамбурга. Режим доступа: www.hk24.de

120. Официальный сайт ТПП г. Ольденбург Режим доступа: http://www.ihk-oldenburg.de/

121. Официальный сайт ТПП г.Нюрнберг. Режим доступа: http ://www.ihk-nuernberg.de/

122. Официальный сайт ТПП г. Кассель. Режим доступа: http://www.ihk-kassel.de/

123. Официальный сайт Арбитражного суда Германии для споров в области строительства (г. Бад Хоненеф). www.schiedsgericht.org

124. Официальный сайт Немецкой арбитражной ассоциации по спорам с недвижимым имуществом (г. Нюрнберг) www.ddiv.de/

125. Официальный сайт Института по рассмотрению споров при союзе товаропроизводителей Гамбургской Биржи http://www.waren-verein.de/

126. Официальный сайт Арбитражного суда при немецкой Ассоциации Логистики http://www.schiedsgericht-logistik.de/

127. Официальный сайт Международного арбитражного центра в г. Франкфурт на Майне http://www.frankfurt-main.ihk.de/

128. Регламента арбитражного суда Торговой палаты Гамбурга. Режим доступа: http://www.icchamburg.de/

129. Арбитражный регламент Немецкой морской арбитражной ассоциации. Режим доступа: http://www.gmaa.de/

130. Образцовые правила арбитражного процесса. Приняты в 1958 году на 10-й сессии Комиссии международного права. Режим доступа -http://untreaty.un.org/ilc/texts/10l.htm

Автор: Майшев, Максим Владимирович
Город: Москва
Год: 2011
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии тема автореферата диссертации по юриспруденции

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Майшев, Максим Владимирович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Майшев, Максим Владимирович, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. на регламентацию деятельности международного коммерческого арбитража в Германии»