Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство

Толмачева, Ольга Николаевна

Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательствотекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»

На правахрукописи

ТОЛМАЧЕВА Ольга Николаевна

ТИПОВОЙ ЗАКОН ЮНСИТРАЛ «О МЕЖДУНАРОДНОМ ТОРГОВОМ АРБИТРАЖЕ» И РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Специальность: 12.00.03 - Гражданское право; семейное право; предпринимательское право; международное частное право.

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

МОСКВА-2005

Работа выполнена в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Научный руководитель: доктор юридических наук Хлестова Ирина Олеговна

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Вилкова Нина Григорьевна

кандидат юридических наук, доцент Бардина Марина Петровна

Ведущая организация: Московская государственная юридическая академия

заседании Диссертационного Совета Д 503.001.01 в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, Д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации по адресу: 117218, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская,

Д. 34.

Защита состоится

года

Автореферат разослан ««-У»

2004 года.

Ученый секретарь Диссертационного Совета Кандидат юридических наук

О. В. Абрамова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В 1985 году Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) приняла Типовой закон «О международном торговом арбитраже» (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года)1 Этот закон ознаменовал собой полноправное закрепление в сфере международного коммерческого арбитража косвенного метода унификации права: создание единообразных норм с помощью типовых законов. До его принятия в области международного коммерческого арбитража фактически господствовал прямой метод унификации права, заключающийся в создании единообразных норм путем заключения международных договоров. В частности, были приняты такие важные унификационные акты как: Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 года, Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927 года, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 года2. Но все же эти международные договоры не смогли в полной мере унифицировать нормы в сфере международного коммерческого арбитража, создать ясность и предсказуемость правового регулирования. Дело в том, что национальное законодательство каждого государства обладает определенной «спецификой» (принадлежность к разным правовым системам, наличие в законодательстве различных национальных традиций и др.), в результате чего государства в целях сохранения самобытности отечественных правовых норм очень неохотно идут на какие-либо изменения и отступления от принципов своего национального права. Поэтому, заключение

1 Текст Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года опубликован в журнале «Хозяйство и право». 1994. № 6. С. 125-138.

унификационного международного договора особенно с участием большого количества государств дело очень сложное.

Тем не менее, в двадцатом столетии в связи со стремительным развитием международной торговли, международных перевозок, расчетов и некоторых других сфер возросла потребность в создании единообразного регулирования, в том числе и в области международного коммерческого арбитража. Это объективно привело к использованию косвенного метода унификации права, заключающегося в создании единообразных норм посредством разработки и принятия типовых законов. В сфере международного коммерческого арбитража Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года стал одним из первых и, по сути, одним из самых главных унификационных актов, созданных в результате косвенного метода унификации права. Можно также с уверенностью констатировать, что названный закон имел большой успех. Так, он был использован в качестве основы для разработки национальных законов о международных коммерческих арбитражах более чем в тридцати странах, в том числе и в Российской Федерации. Однако двадцатилетняя практика применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года показала необходимость его изменения с учетом новых тенденций (имеется в виду, например, развитие электронной торговли) и с целью устранения некоторых неясностей его положений. В числе наиболее актуальных вопросов в этой связи могут быть названы вопросы формы арбитражных соглашений и обеспечительных мер, применяемых международными коммерческими арбитражами. Практика применения Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 года № 5338-1 (далее - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже) 1 основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года, также выявила потребность совершенствования его положений. Кроме того, ряд вопросов, связанных с применением названного закона, возник в связи с принятием АПК

1 Ведомости Верховного Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №32. Ст. 1240.

РФ 2002 года 1 и других нормативных актов, например, Закона РФ «Об исполнительном производстве» от 21.07.97 г. № 119-ФЗ .

Все отмеченное выше свидетельствует об актуальности существующих в настоящее время вопросов (в частности, вопросов формы арбитражных соглашений, обеспечительных мер, применяемых третейскими судами, признания и исполнения арбитражных решений и др.) и поиска их решения, в том числе посредством внесения соответствующих изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и другие нормативные акты российского законодательства. В этой связи также очень актуальным представляется исследование проблемы соотношения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также иных нормативных актов российского законодательства.

Состояние научной разработки. В российской и зарубежной правовой литературе имеются исследования, посвященные унификации права, некоторым проблемам международного коммерческого арбитража, например, арбитражному соглашению, исполнению решений третейских судов, а также отдельным международным конвенциям в сфере международного коммерческого арбитража, например, Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года. Однако до сих пор нет ни одной работы, посвященной исследованию в монографическом плане Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», их соотношения, а также проблем, связанных с применением этих актов.

Цель исследования заключается в изучении косвенного способа унификации права, то есть унификации права посредством создания единообразных норм с помощью типовых законов в сфере международного коммерческого арбитража на примере Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985

1 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

2 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3591.

года, а равно имплементации типовых положений названного закона в российское законодательство.

Предмет и объект исследования. Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в сфере международного коммерческого арбитража. Предметом исследования выступает непосредственно Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Кроме того, в предмет исследования включаются иные международные и национальные нормативные акты, затрагивающие сферу международного коммерческого арбитража, судебная практика и доктрина, посвященная как единообразным нормам, их разработке, созданию, в том числе посредством типовых законов, и применению, так и различным проблемам международного коммерческого арбитража.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частно-научные методы, применяемые при изучении общественных отношений, в том числе и в сфере международного частного права. В частности, в работе были использованы диалектический, формальнологический и исторический методы.

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных и зарубежных специалистов, посвященные вопросам унификации права и международному коммерческому арбитражу. В частности, при подготовке настоящей работы использовались работы отечественных авторов, а именно: В. М. Аверкова, В. Н. Анурова, Л. П. Ануфриевой, А. П. Белова, М. М. Богуславского, Н. Г. Вилковой, Е. А. Виноградовой, Б. Р. Карабельникова, А. С. Комарова, О. П. Коровиной, А. А. Костина, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. Л. Маковского, А. С. Мальцева, Н. И. Марышевой, А. И. Минакова, А. И. Муранова, В. А. Мусина, Т. Н. Нешатаевой, Р. А. Петросяна, В. С. Позднякова, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Б. Сеглина, А. Г. Хачатуряна, И. О. Хлестовой, Е. А. Юртаевой, А. И. Яфаева и других. В диссертации были также учтены работы русских дореволюционных авторов: А. Ф. Волкова и А. Н. Мандельштама. Кроме этого, были проанализированы труды и некоторых зарубежных авторов: Р. 6

Давида, Ш. Карабибе, Н. Каталано, О. Ландо, К. Липстейна, М. Маттеучи, А. Нуссбаума, М. Пилотти, Ф. Риго, А. Тынеля, X. Шака, X. Штрофаха.

Научная новизна исследования. Настоящая диссертация представляет собой первое монографическое исследование в российской юридической литературе Типового закона. ЮНСИТРАЛ 1985 года как косвенного способа унификации права, заключающегося в создании единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов. Особое внимание при этом уделено «перенесению» положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года в российское законодательство.

Проведенная работа позволила сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Диссертант выводит и обосновывает понятие «унификация права», под которой предлагает понимать деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, которые могут применяться либо использоваться впоследствии всеми государствами. При этом автор подчеркивает, что речь не идет, конечно же, о применении единообразных норм государствами всего мирового сообщества. Имеется в виду лишь некая часть государств, может быть, даже небольшая, так как добиться всеобщей унификации права, то есть унификации, в результате которой будут созданы единые нормы, которые будут применяться всеми государствами мира, невозможно по ряду объективных и субъективных причин.

различие, на основании которого разграничивается смешанный и прямой способ унификации права, заключается в том, что при смешанном способе в международном договоре содержатся унифицированные нормы, от которых возможно отступление государствами - участниками данного международного договора, а при прямом способе — невозможно. Однако нельзя не отметить, что и при смешанном способе, и при прямом способе унификации права единообразие достигается путем принятия соответствующего международного договора.

3. Автор соглашается с необходимостью предоставить международному коммерческому арбитражу право принимать решения об обеспечительных мерах. Однако, по мнению диссертанта, международному коммерческому арбитражу не следует предоставлять право в любое время изменить или прекратить обеспечительную меру с учетом дополнительной информации или изменения обстоятельств без соответствующей просьбы стороны. Наличие такого полномочия у международного коммерческого арбитража может привести к нарушению принципа состязательности сторон.

4. Диссертант обосновывает нецелесообразность наделения международного коммерческого арбитража правом утверждать адресованное государственному суду ходатайство стороны о приведении в исполнение обеспечительной меры, вынесенной этим международным коммерческим арбитражем. Это только создаст дополнительные трудности для стороны, в пользу которой принята обеспечительная мера, так как при неисполнении обеспечительной меры стороной добровольно другая сторона будет вынуждена обратиться сначала в международный коммерческий арбитраж за его согласием на обращение в государственный суд.

5. Автор доказывает, что предлагаемое некоторыми специалистами в области международного коммерческого арбитража для введения в Типовой закон Ю НС ИТ'РАЛ 1985 года полномочие государственного суда отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, при установлении их 8

несоразмерности, является недопустимым. Диссертант считает, что наличие такого права у государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию международного коммерческого арбитража. Норма о принятии международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер утратит всякий смысл, так как государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

6. Диссертант обосновывает тезис о том, что при несоблюдении письменной формы арбитражное соглашение должно считаться незаключенным, а не недействительным. Арбитражное соглашение нельзя считать внешнеэкономической сделкой по причине отсутствия одного из важнейших критериев внешнеэкономической сделки, а именно: его связи с вопросами ввоза или вывоза товаров (работ, услуг) за границу. Таким образом, по мнению автора, нельзя распространять на арбитражное соглашение п. 3 ст. 162 ГК РФ, который предусматривает недействительность внешнеэкономической сделки при несоблюдении письменной формы. В этой связи диссертант предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующей нормой: «В случае заключения арбитражного соглашения в форме иной, чем письменная, такое арбитражное соглашение не будет считаться недействительным, если заинтересованная сторона докажет его существование посредством письменных и иных доказательств за исключением свидетельских показаний».

соотношения» с основным контрактом (то есть арбитражная оговорка или арбитражное соглашение) недопустимо. Автор предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующим положением: «Арбитражная оговорка, включенная в договор, подписанный представителем по доверенности, при наличии общего полномочия на заключение этого договора считается заключенной даже в случае отсутствия в доверенности представителя специального полномочия на этот счет».

8. Автор доказывает, что передача в рамках договора цессии новому кредитору права на обращение в международный коммерческий арбитраж допустима без всяких специальных указаний на этот счет. Принцип самостоятельности арбитражной оговорки не должен толковаться настолько категорично, чтобы служить препятствием для передачи новому кредитору прав по арбитражной оговорке в рамках договора цессии. Право после уступки новому кредитору должно подлежать защите в таком же порядке, как было предусмотрено в договоре изначально. К тому же сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав нового кредитора и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника. Диссертант приходит к выводу о необходимости включения в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» новой нормы: «Во всех случаях правопреемства, в том числе и частичного по договору цессии арбитражное соглашение сохраняет свою силу и является обязательным как для должника, так и для нового кредитора».

9. Диссертант акцентирует внимание на том, что, как правило, арбитражная оговорка предоставляет право на обращение в арбитраж любой из сторон договора, то есть условно такую арбитражную оговорку можно назвать двусторонней. Однако на практике встречаются, хотя и довольно редко, так называемые односторонние арбитражные оговорки, то есть оговорки, предоставляющие право на обращение в арбитраж только одной стороне договора. Например, «в случае неуплаты принципалом в срок

вознаграждения агент вправе обратиться в международный коммерческий арбитраж по своему выбору».

В диссертации сделан вывод о том, что "односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Тем не менее, автор специально подчеркивает, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» обусловлена односторонностью обязательства. Дело в том, что в ситуации, когда обязательство, возникшее между сторонами, не является односторонним, считать арбитражную оговорку, предоставляющую право на обращение в международный коммерческий арбитраж только одной из сторон, действительной нельзя. Это может привести к существенному ущемлению интересов одной из сторон, а другой - дать значительные преимущества.

10. Автор обосновывает возможность заключения и доказывает действительность так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд (по выбору истца). Такой вывод делается на том основании, что не существует запрета на заключение подобных соглашений, а также исходя из принципа свободы договора и рассмотрения арбитражной оговорки как гражданско-правового соглашения, имеющего процессуальные последствия. Диссертант предлагает изменить пункт 1 статьи 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», дополнив его следующим положением: «Допускается также заключение альтернативных арбитражных соглашений, под которыми понимаются соглашения, предусматривающее по выбору истца возможность обращения либо в государственный суд, либо в международный коммерческий арбитраж, а равно возможность выбора между двумя или более конкретными третейскими судами».

закреплено, что судами, компетентными рассматривать ходатайства об отмене арбитражных решений являются суды общей юрисдикции «второго» звена, тогда как в соответствии со статьями 31 и 230 АПК РФ 2002 года такими судами являются государственные арбитражные суды. Автор доказывает, что предпочтение следует отдать государственным арбитражным судам, так как в случае коллизии между законодательными актами одинаковой юридической силы (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») применению подлежит акт, принятый по времени позднее. В этой связи, диссертант отмечает целесообразность внесения изменений в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и АПК РФ 2002 года. В частности, в п. 2 ст. 6 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» вместо указания на суды общей юрисдикции, по мнению автора, надлежит сделать ссылку на арбитражные суды, а именно: «функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и пункте 2 статьи 34 выполняются арбитражными судами субъектов Российской Федерации». Что касается АПК РФ 2002 года, то из п. 2 (5) ст. 239 следует исключить фразу «иные суды Российской Федерации», оставив лишь положение о том, что отмена либо приостановление решений международных коммерческих арбитражей осуществляется арбитражными судами Российской Федерации.

12. Диссертант доказывает, что решения российских органов международного коммерческого арбитража вступают в силу немедленно, если в регламенте международного коммерческого арбитража нет каких-либо оговорок на этот счет, или в срок, указанный в решении самими арбитрами. Такой вывод автор делает на том основании, что, во-первых, в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» нет никаких специальных оговорок на этот счет, а, во-вторых, что на практике заинтересованной стороне предоставляется право немедленного приведения в исполнение решения международного коммерческого арбитража, то есть без ограничения этого права рамками какого-либо срока. Так, диссертант предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом 12

арбитраже» следующей нормой: «Решения международных коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно с момента их вынесения в окончательной форме, если иной срок не будет установлен арбитрами».

13. Автор указывает на неясность вопроса в отношении момента вступления в силу определений государственного арбитражного суда о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче исполнительных листов на основании решений российских международных коммерческих арбитражей. Учитывая, что все указанные определения государственных арбитражных судов в соответствии со статьями 234, 240 и 245 АПК РФ 2002 года могут быть обжалованы только в кассационном порядке, диссертант полагает, что они вступают в силу немедленно. В этой связи, автор предлагает изменить п. 5 ст. 234, п. 5 ст. 240 и п. 3 ст. 245 АПК РФ 2002 года, дополнив их положениями о том, что определения арбитражных судов о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче исполнительных листов на основании решений российских международных коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно.

14. Предпринятый автором анализ российского законодательства показывает, что существует неясность в вопросе о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные государственными арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включен также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. Диссертант доказывает, что

этот трехлетний срок охватывает срок для обращения в службу судебных приставов, а также срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. При этом автор обосновывает целесообразность установления двух сроков. Один срок -для обращения заинтересованной стороны с ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов. При этом диссертант предлагает закрепить указанные выше сроки (годичный и трехгодичный) в АПК РФ 2002 года и Законе РФ «Об исполнительном производстве».

Практическое значение результатов исследования. Сделанные в работе выводы и рекомендации могут быть применены при совершенствовании российского законодательства. Они также могут быть использованы международными организациями при решении проблем международного коммерческого арбитража, например, ЮНСИТРАЛ для дальнейшей работы над Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года. Настоящее исследование может помочь судьям, а также практикующим юристам при разрешении различных спорных ситуаций, возникающих в связи с применением положений Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также АПК РФ 2002 года и Закона РФ «Об исполнительном производстве». Кроме этого, данная работа может быть полезна при преподавании в вузах курса международного частного права и международного гражданского процесса.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации, выводы и предложения по совершенствованию законодательства отражены в публикациях в журналах «Вопросы правоприменения» и «Журнал российского права». Помимо этого настоящая работа обсуждалась на заседании отдела международного частного права 14

Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Структура диссертации. Внутреннее строение работы обусловлено целями настоящего научного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на отдельные параграфы, и заключения. В конце работы прилагается библиография.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, излагаются цели и предмет исследования, а также практическая значимость, определяются его методологические и теоретические основы, формулируются основные научные положения, выносимые на защиту.

Первая глава диссертации посвящена общетеоретическим аспектам унификации права в международном частном праве.

В первом параграфе первой главы исследуются причины возникновения и развития унификации права. В работе подчеркивается, что именно в двадцатом столетии в связи с возрастающей интернационализацией, то есть с расширением хозяйственных связей между странами, с развитием международной торговли, международных перевозок, расчетов и др., влияющих на процесс товарного обмена, особенно четко стала проявляться тенденция унификации права. Автор подчеркивает, что фактор интернационализации следует учитывать в широком смысле слова, то есть не только в смысле увеличения товарного обмена и производственного сотрудничества между странами, но также и в смысле интенсификации иных процессов обмена. Действительно, ни одно государство в мире не может существовать изолированно, основывать свои контакты с иными членами международного сообщества исключительно на торговых взаимоотношениях. В частности, неизбежно происходит миграция населения, расширяется культурный обмен, то есть имеют место процессы,

хотя во многом и зависимые от экономических причин, тем не менее, в достаточной степени обособленные от них.

Во втором параграфе первой главы рассматриваются вопросы, связанные с определением понятия «унификация права». Диссертант отмечает, что в настоящее время фактически отсутствует научно разработанное общепризнанное понятие этого института, а в работах, посвященных унификации права, специалисты, как правило, ограничиваются рассмотрением видов и методов унификации права, в некоторой степени ее целей и задач. В этой связи диссертант обосновывает понятие «унификации права», под которой предлагает понимать деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, которые могут применяться либо использоваться впоследствии всеми государствами.

В работе также указывается, что довольно часто наряду с термином «унификация права», употребляют такие выражения как «сближение», «координация», «гармонизация» права (законодательства). Эти термины чаще всего употребляются как синонимы, хотя некоторые ученые все же разграничивают их1. С точки зрения автора, понятия «унификация», «сближение» и «гармонизация» очень близки друг другу, но все же не идентичны. Так, унификация права представляет собой деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, применяемых либо используемых впоследствии всеми государствами. Что касается понятий «сближение» и «гармонизация», то в результате этих процессов ни создания, ни принятия единообразных норм не происходит. При гармонизации и сближении права устанавливаются некие единые правовые принципы, подготавливается «почва» применения единообразных норм. Примером этих явлений, в частности, может служить введение государством в свое законодательство правовых норм, аналогичных

1 См., например: Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств //Право и экономика. 1997. № 17-18; Хачатурян А. Г. Унификация коллизионных норм в международном частном праве. Киев, 1993. С. 11; Аверков В. М. Теоретические проблемы унификации // Московский журнал международного права. 2000. № 3. С. 69 - 82. 16

правовым нормам, содержащимся в законодательстве иностранного государства.

В третьем параграфе первой главы речь идет о способах унификации права. В частности, автор подчеркивает, что в настоящее время в доктрине нет единства не только относительно понятия «унификация права», но также не существует и единогласия в отношении научной системы способов унификации права, отсутствует единый подход при определении путей, видов и средств унификации права. Диссертант отмечает, что анализ существующих на сегодняшний день теоретических исследований по указанной теме показывает, что для одних и тех же понятий разные авторы употребляются различные термины. Говоря, по сути, об одном и том же: о закреплении единообразных норм в международных договорах и типовых законах, специалисты используют различную терминологию: методы, способы, типы, ступени унификации права. Автор приходит к выводу о том, что во всех этих исследованиях речь идет об одном и том же явлении, а именно: о способах унификации права, то есть о средствах, с помощью которых происходит унификация права. В этой связи диссертант полагает, что целесообразно выделить только два способа унификации права, которые условно можно назвать прямым и косвенным, то есть создание единообразных норм посредством заключения международного договора и посредством разработки и принятия международными организациями типовых законов. В выделении третьего способа унификации права (смешанного), о котором ведут речь некоторые специалисты (например, А. Л. Маковский), по мнению автора, нет необходимости, так как он фактически поглощается первым способом унификации права (прямым). Различие, на основании которого разграничивается смешанный и прямой способ унификации права, заключается лишь в том, что при смешанном способе в международном договоре содержатся унифицированные нормы, от которых возможно отступление государствами - участниками данного международного договора, а при прямом способе - невозможно. В

качестве примера можно привести Конвенцию об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 года с изменениями, внесенными Протоколом 1996 года 1. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 6 данной Конвенции участвующее в ней государство может установить в своем национальном законодательстве, что требования о возмещении ущерба, причиненного портовым сооружениям, имеют приоритет перед другими требованиями.

Четвертый параграф первой главы посвящен исследованию косвенного способа унификации права, то есть созданию единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов. Главенствующие позиции в «реализации» косвенного способа унификации права занимают международные организации. Как правило, сначала специально уполномоченный орган международной организации либо по ее поручению международная неправительственная организация составляет проект типового закона, текст которого рассылается государствам и другим заинтересованным международным организациям для ознакомления и представления замечаний. Затем, после обобщения всех полученных замечаний, вырабатывается окончательный вариант типового закона, который утверждается представительным органом международной организации и публикуется в официальном издании международной организации.

Автор подчеркивает, что при создании единообразных (унифицированных) норм путем разработки и принятия типовых законов происходит согласование различных предписаний и правил, которые закрепляются в типовых законах. Типовые законы не являются международными договорами и, соответственно, не налагают на государства каких-либо международно-правовых обязательств. По своей правовой природе они являются рекомендациями и используются (по желанию) государствами в качестве основы для принятия собственных

1 Россия в Конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 года с изменениями, внесенными Протоколом 1996 года не участвует. Текст данной конвенции можно найти в правовой базе «Консультант Плюс. Международное право».

законодательных актов. Таким образом, при характеристике типовых законов следует исходить из того, что они лишь определяют содержание правовой нормы. Типовые законы являются для государств только типовым образцом при подготовке соответствующих национальных правовых норм в определенной области правового регулирования. При принятии национального законодательства государства вправе изменить положения типового закона или не учитывать некоторые из них. Однако в этом как раз и кроется слабая сторона косвенного способа унификации права. В результате того, что положения типовых законов не налагают на государства каких-либо обязательств, в отличие от унифицированных норм, содержащихся в международных договорах, утрачивается стабильность правового регулирования: государства могут в любое время изменить свое национальное законодательство, изданное в соответствии с типовыми законами.

Тем не менее, разработка и принятие типовых законов, по сравнению с прямым способом унификации (принятие международного договора), обладает рядом определенных преимуществ. Как правило, разработка типовых законов занимает значительно меньше времени, чем разработка международных договоров. Действительно, согласовать положения, носящие рекомендательный характер, значительно легче, чем положения, являющиеся обязательными, отступление от которых в дальнейшем невозможно. Кроме того, менее сложна и менее длительна «процедура вступления в силу типовых законов», то есть принятие и вступление в силу национального закона, разработанного на основе соответствующего типового закона, по сравнению с процедурой вступления в силу международных договоров. В частности, длительность и как следствие сложность процедуры вступления в силу международных договоров объясняется длительностью процесса собирания необходимого количества ратификаций.

Вторая глава диссертации посвящена исследованию Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», анализу его

основных положений, а также изучению проблем применения этого закона, выявленных практикой, и путей их решения.

В первом параграфе второй главы рассматривается унификация права в сфере международного коммерческого арбитража, а именно: какими способами она осуществлялась и каково значение каждого из них. Автор отмечает, что в области международного коммерческого арбитража востребованы оба способа унификации права: способ создания единообразных норм посредством разработки и принятия международных конвенций (прямой способ), и способ создания единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов (косвенный способ). Тем не менее, главенствующие позиции при унификации права в названной сфере принадлежат косвенному способуунификации права, значительную роль в использовании которого играет такая международная организация как ЮНСИТРАЛ.

Диссертант подчеркивает, что, пожалуй, самым важным результатом усилий работы ЮНСИТРАЛ по применению косвенного способа унификации права в сфере международного коммерческого арбитража стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года. Так, этот закон предназначен для оказания содействия странам, осуществляющим реформу или модернизацию своего законодательства, регулирующего «арбитражную процедуру». Ориентируясь на его положения, государствам легче учесть в национальном законодательстве особенности и потребности международного коммерческого арбитража, так как он содержит в себе ключевые для международного коммерческого арбитража понятия и охватывает основные фазы арбитражного процесса. Начиная с 1985 года, многие государства (более 30) воспользовались Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года и приняли на его основе свои национальные законы о международном коммерческом арбитраже. Не стала исключением и Российская Федерация, где в 1993 году был принят Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».

Во втором параграфе второй главы автор исследует проблемы, связанные с формой арбитражного соглашения, а точнее с трактовкой тех требований, которые, предъявляются к форме арбитражного соглашения. Так, в пункте 2 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года закреплено, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. В частности, в указанном пункте называются четыре случая, когда арбитражное соглашение должно расцениваться как заключенное в письменной форме: 1) если оно содержится в документе, подписанном сторонами; 2) если оно заключено путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию арбитражного соглашения; в случае совершения конклюдентных действий, а именно: в случае обмена исковым заявлением и отзывом на иск, когда одна сторона утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая сторона против этого не возражает; 4) если в договоре имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку.

Несмотря на кажущуюся простоту приведенного выше пункта 2 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, его формулировки все же являются недостаточно ясными, так как допускают несколько вариантов толкования, не учитывают нюансы, связанные с различными способами заключения арбитражных соглашений. Например, этот пункт закрепляет, что арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу и телеграфу. На практике возникает вопрос, должна ли такая «корреспонденция» (письма, сообщения по телетайпу и телеграфу), содержащая арбитражную оговорку, возвращаться ее отправителю с пометкой о согласии получателя с данной арбитражной оговоркой или нет. Суды и арбитражи различных стран решают эту проблему неодинаково. По мнению диссертанта, из норм Нью-Йоркской конвенции 1958 года, а также Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года прямо вытекает, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме, а волеизъявление сторон на передачу споров на

разрешение конкретного международного коммерческого арбитража должно быть явным. Хотя в отдельных случаях признание и применение «широкого» подхода к требованиям формы арбитражного соглашения могло бы быть полезным. Однако для того, чтобы это было возможным или, по крайней мере, не порождало различные мнения и толкования, как это имеет место в настоящее время, необходимо изменение соответствующих норм Нью-Йоркской конвенции 1958 года, Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, а также национальных законов об арбитраже, принятых на его основе.

Достаточно большое количество проблем, касающихся формы арбитражного соглашения, обусловило подготовку Рабочей группой ЮНСИТРАЛ по арбитражу новой редакции ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. Диссертант отмечает, что в разработанном проекте этой статьи в определенной степени удалось разрешить существующие в настоящее время проблемы, относительно формы арбитражного соглашения. Положения проекта ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года являются достаточно удачными, и они будут способствовать государственным судам и международным коммерческим арбитражам в решении вопроса о том, является ли то или иное соглашение в каждом конкретном случае арбитражным.

В третьем параграфе второй главы диссертант исследует вопросы, касающиеся обеспечительных мер, применяемых третейскими судами. Автор отмечает, что актуальность проблемы применения международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер обусловлена, в первую очередь, необходимостью закрепления за третейскими судами полномочий по принятию обеспечительных мер и урегулирования иных, связанных с этим аспектом, вопросов, и тем, что в настоящее время степень единообразного урегулирования указанных вопросов чрезвычайно низка.

В настоящее время Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года содержит всего лишь две статьи (ст. 9 и ст. 17), регулирующие применение 22

международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер. Согласно ст. 17, если стороны не договорились об ином, международный коммерческий арбитраж может: а) по просьбе любой из сторон принять обеспечительные меры в отношении предмета спора; б) потребовать от стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года устанавливает, что обращение стороны в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесения судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Приведенные статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года не обеспечивают полноценное функционирование института обеспечительных мер, применяемых международным коммерческим арбитражем. Это с объективностью ведет к необходимости разработки новых положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, регулирующих обеспечительные меры. Поэтому Рабочая группа ЮНСИТРАЛ по арбитражу разработала новую редакцию статьи 17 и еще одну дополнительную статью Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, посвященную приведению в исполнение обеспечительных мер, принимаемых третейскими судами.

Диссертант отмечает, что проект новой статьи, а равно проект ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года имеют позитивное значение для развития института обеспечительных мер, принимаемых международными коммерческими арбитражами. Однако они нуждаются в определенной доработке. Так, к проблемным положениям проекта ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года относится, в частности, п. 5, в котором закреплено право третейского суда в любое время изменить или прекратить обеспечительную меру с учетом дополнительной информации или изменения обстоятельств. Из буквального толкования этой нормы следует, что третейский суд может изменить или прекратить обеспечительную меру без соответствующей просьбы стороны, основываясь только лишь на дополнительной информации, которую он может получить самостоятельно. По мнению автора, тем не менее, предоставлять арбитрам

международного коммерческого арбитража такие полномочия в корне неправильно, так как это может привести к нарушению принципа состязательности сторон.

Определенные сложности имеются и в отношении проекта п. 7 «е» ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, закрепляющего, что обеспечительная мера ex parte ограничена во времени и действует не более 20 дней '. Некоторые специалисты Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу настаивали на исключении из этой нормы конкретного срока действия обеспечительной меры ex parte, оставив лишь указание на ее ограничение обстоятельствами дела. Диссертант полагает, что установление конкретного срока все же необходимо, так как его отсутствие может привести к существенному нарушению прав стороны, в отношении которой принимаются обеспечительные меры ex parte.

По мнению автора, нельзя признать удачной формулировку проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, согласно которому для обращения в государственный суд за признанием и исполнением обеспечительной меры необходимо утверждение соответствующего ходатайства третейским судом. Это только создаст-дополнительные трудности для стороны, в пользу которой третейский суд примет обеспечительную меру, так как при неисполнении обеспечительной меры стороной добровольно, другая сторона будет вынуждена обратиться сначала в третейский суд за его согласием на обращение в государственный суд. Диссертант полагает, что из проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года следует исключить ссылку на обязательство стороны, в пользу которой принята обеспечительная мера,

1 При разработке проекта ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года было проведено разграничение обеспечительных мер па два вида: обеспечительные меры inter partes и ex parte. Под обеспечительными мерами ex parte понимались обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем без уведомления стороны, против которой эти меры направлены, а под обеспечительными мерами inter partes - соответственно, обеспечительные меры, принимаемые третейским судом с уведомлением стороны, против которой они направлены, и с предоставлением ей возможности быть заслушанной третейским судом.

получить согласие третейского суда на обращение в государственный суд за признанием и приведением в исполнение обеспечительной меры.

Некоторыми специалистами Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу при работе над проектом пункта 1 «Ь> новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ по арбитражу предлагалось предоставить государственному суду полномочия отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер при установлении их несоразмерности. По мнению автора, такое полномочие государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию международных коммерческих арбитражей. Положение о принятии третейским судом обеспечительных мер утратит всякий смысл. Государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

Тем не менее, диссертант считает, что в целом институт обеспечительных мер, применяемых международными коммерческими арбитражами, на основании предложенных проектов ст. 17 и новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года сможет вполне успешно функционировать и развиваться.

Третья глава диссертации посвящена Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже» и его соотношению с Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 года. В частности, в этой главе диссертант исследует вопросы о том, в какой мере толкование Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года может быть применимо при толковании Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», какие из национальных российских особенностей не учтены в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже».

В первом параграфе третьей главы диссертант отмечает, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» явился важным этапом в развитии российского законодательства о международном коммерческом арбитраже. Однако практически сразу возникли проблемы, связанные с его применением, и которые обусловлены тем, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» почти дословно повторяет

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года. По мнению диссертанта, такой подход не совсем корректен не только потому, что автоматически в национальный закон переносятся все проблемы, которые имеет типовой закон, но и потому, что в национальном законе не учитываются определенные национальные особенности страны. Например, самая дискуссионная до недавнего времени проблема — вопрос о суде, компетентном рассматривать ходатайства о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, возникла в результате именно механического переноса положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года, конечно же, не мог учитывать особенности российской судебной системы, а именно: наличие судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Эту национальную особенность следовало учесть при разработке и принятии Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Таким образом, автор подчеркивает, что при использовании косвенного способа унификации права всегда необходима известная доля осторожности. При применении типовых законов не следует их слепо копировать, нужно постараться учесть национальную специфику, и только тогда косвенный способ унификации права как способ более гибкий себя в полной мере оправдает.

Во втором параграфе третьей главы диссертант рассматривает некоторые вопросы формы и действительности арбитражных соглашений. В частности, к спорным моментам относится вопрос о том, является ли арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой, и будет ли оно считаться в случае несоблюдения письменной формы незаключенным или недействительным. По мнению автора, арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой не является и, как следствие, арбитражная оговорка при несоблюдении письменной формы признается незаключенной.

Довольно часто на практике также встает вопрос о том, достаточно ли для заключения арбитражного соглашения (оговорки) указания в 26

доверенности «общего» полномочия на заключение «основной сделки» или необходимо специальное указание на этот счет. Диссертант полагает, что специально оговаривать в доверенности полномочие представителя на заключение арбитражных соглашений (оговорок) нет необходимости.

Еще одна проблема, существующая в настоящее время, связана с возможностью включения арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица. Присоединяясь к мнению отдельных специалистов в области международного коммерческого арбитража (в частности, Б. Р. Карабельникова), автор считает, что включение арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица должно признаваться надлежащим способом заключения арбитражного соглашения. Диссертант также полагает, что на приобретателя акций (долей) акционерного общества (общества с ограниченной ответственностью) распространяется действие арбитражной оговорки, изначально включенной в учредительные документы этого юридического лица.

Одной из самых обсуждаемых в настоящее время проблем является проблема возможности передать по договору цессии новому кредитору право на обращение в международный коммерческий арбитраж с иском к должнику, то есть прав по арбитражной оговорке. Диссертант полагает, что такая передача возможна и, более того, допустима, причем без всяких дополнительных оговорок. Право и после уступки должно «реализовываться», то есть подлежать защите в таком же порядке, как было предусмотрено в договоре изначально, а иначе возможны различные злоупотребления. Например, в части заключения фиктивного договора цессии, с той лишь целью, чтобы «освободить» прежнего кредитора от обязанности подавать иск в международный коммерческий арбитраж.

Спорным моментом следует также признать вопрос о действительности и возможности заключения «односторонних» арбитражных оговорок, то есть оговорок, предоставляющих право на обращение в арбитраж

только одной стороне договора. Например, «в случае неуплаты принципалом в срок вознаграждения агент вправе обратиться в международный коммерческий арбитраж по своему выбору». По мнению автора, "односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Однако в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» арбитражной оговорки обусловлена односторонностью обязательства. Диссертант полагает, что в противном случае заключение «односторонних» арбитражных оговорок невозможно по причине существенного нарушения интересов одной из сторон.

В настоящее время существует проблема так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в' которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд. Диссертант считает, что следует признать действительность «альтернативных» арбитражных оговорок и, соответственно, допустить возможность их заключения.

В третьем параграфе третьей главы автор анализирует проблемы признания и приведения в исполнение решений международных коммерческих арбитражей, высказывается мнение о возможностях и способах их разрешения. Например, в связи с принятием АПК РФ 2002 года возник вопрос о том, в какой суд следует обращаться с ходатайством об отмене решения российского международного коммерческого арбитража (в арбитражный суд или суд общей юрисдикции), и какой нормой (ст. 31 и ст. 230 АПК РФ 2002 года или ст. 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже») следует при этом руководствоваться. На взгляд автора, решение этого вопроса входит в компетенцию государственных арбитражных судов, так как в случае коллизии между законодательными актами (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») одинаковой юридической силы применению подлежит акт, принятый по времени позднее.

Спорным на данный момент является также вопрос о моменте вступления в силу решений международных коммерческих арбитражей. По мнению диссертанта, решения международного коммерческого арбитража вступают в силу немедленно, если в регламенте международного коммерческого арбитража нет каких-либо оговорок на этот счет, или в срок, указанный в решении самими арбитрами.

Определенные проблемы имеются также и в отношении момента вступления в силу судебных определений о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче на решения российских международных коммерческих арбитражей исполнительных листов. Учитывая, что все указанные определения государственных арбитражных судов в соответствии со статьями 234, 240 и 245 АПК РФ 2002 года могут быть обжалованы только в кассационном порядке, автор полагает, что они вступают в силу немедленно.

Недостаточно ясным в настоящий момент является вопрос о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включается также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. По мнению диссертанта, этот трехлетний срок охватывает как срок для обращения в службу судебных приставов, так и срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. В этой связи автор считает, что целесообразно установить два срока. Один срок - для обращения заинтересованной стороны с

ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов.

Некоторые сложности возникают при решении вопроса о том, допустимо ли подавать ходатайство об отмене решения международного коммерческого арбитража в случае, когда уже имеется определение государственного арбитражного суда о приведении в исполнение этого решения третейского суда. Диссертант полагает, что данный вопрос должен решаться положительно, так как процедуры приведения в исполнение решения международных коммерческих арбитражей и отмены указанных решений независимы друг от друга. Однако в таких ситуациях следует учитывать преюдициальное значение определений государственного арбитражного суда о приведении в исполнение и об отмене решений международного коммерческого арбитража по отношению друг к другу.

В заключении диссертации подводятся итоги исследования и формулируется ряд предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации в сфере международного коммерческого арбитража.

По теме диссертации автором опубликованы следующие статьи:

1. Толмачева О. Н. Арбитражные оговорки: проблемы формулировок и содержания // Вопросы правоприменения. 2000. № 2 (2). 0,5 п. л.

2. Толмачева О. Н. Унификация в сфере международного коммерческого арбитража путем разработки типовых законов // Журнал российского права. 2003. № 5. 0,6 п. л.

3. Толмачева О. Н. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже»: вопросы формы арбитражных соглашений // Журнал российского права. 2004. № 8. 0,7 п. л.

Подписано в печать 15.12.2004 г. Формат 60x90/16. Гарнитура «Times». Бумага офсетная. Печать офсетная. Тираж 100. Заказ № 610.

Отпечатано в типографии ЗАО «Олита». Лиц. ПД № 1-00052 от 12.03.2001 г. г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34. Тел./факс: 120-15-70.

J" s» , * f< V î

( ä M'V

2 г M? Ш

21? б

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Толмачева, Ольга Николаевна, кандидата юридических наук

Введение.стр.

Глава 1. Унификация в международном частном праве

§1. Возникновение и развитие унификации права.стр.

§2. Понятие унификации права.стр.

§3. Способы и виды унификации права.стр.

§4. Разработка и принятие типовых законов как способ унификации.стр.

Глава 2. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года.стр.

§1. Унификация в сфере международного коммерческого арбитража.стр.

§2. Форма арбитражного соглашения.стр.

§3. Обеспечительные меры, применяемые международным коммерческим арбитражем.стр.

Глава 3. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года.стр.

§1. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» как результат косвенного способа унификации.стр.

§2. Вопросы формы и действительности арбитражных соглашений.стр.

§3. Проблемы признания и исполнения арбитражных решений в условиях российской действительности.стр.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство"

Актуальность темы исследования. В 1985 году Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) приняла Типовой закон «О международном торговом арбитраже» (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года) Этот закон ознаменовал собой полноправное закрепление в сфере международного коммерческого арбитража косвенного метода унификации права: создание единообразных норм с помощью типовых законов. До его принятия в области международного коммерческого арбитража фактически господствовал прямой метод унификации права, заключающийся в создании единообразных норм путем заключения международных договоров. В частности, были приняты такие важные унификационные акты как: Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 года, Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927 года, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 года 2. Но все же эти международные договоры не смогли в полной мере унифицировать нормы в сфере международного коммерческого арбитража, создать ясность и предсказуемость правового регулирования. Дело в том, что национальное законодательство каждого государства обладает определенной «спецификой» (принадлежность к разным правовым системам, наличие в законодательстве различных национальных традиций и др.), в результате чего государства в целях сохранения самобытности отечественных правовых норм очень неохотно идут на какие-либо изменения и отступления от принципов своего национального права. Поэтому, заключение

1 Текст Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года опубликован в журнале «Хозяйство и право». 1994. № 6. С. 125-138.

2 Регистр текстов конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Изд. ООН. Нью-Йорк. Т. II. 1973; Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. № 46. Ст. 421; Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 44. Ст. 485. унификационного международного договора особенно с участием большого количества государств дело очень сложное.

Тем не менее, в двадцатом столетии в связи со стремительным развитием международной торговли, международных перевозок, расчетов и некоторых других сфер возросла потребность в создании единообразного регулирования, в том числе и в области международного коммерческого арбитража. Это объективно привело к использованию косвенного метода унификации права, заключающегося в создании единообразных норм посредством разработки и принятия типовых законов. В сфере международного коммерческого арбитража Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года стал одним из первых и, по сути, одним из самых главных унификационных актов, созданных в результате косвенного метода унификации права. Можно также с уверенностью констатировать, что названный закон имел большой успех. Так, он был использован в качестве основы для разработки национальных законов о международных коммерческих арбитражах более чем в тридцати странах, в том числе и в Российской Федерации. Однако двадцатилетняя практика применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года показала необходимость его изменения с учетом новых тенденций (имеется в виду, например, развитие электронной торговли) и с целью устранения некоторых неясностей его положений. В числе наиболее актуальных вопросов в этой связи могут быть названы вопросы формы арбитражных соглашений и обеспечительных мер, применяемых международными коммерческими арбитражами. Практика применения Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 года № 5338-1 (далее - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже) основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года, также выявила потребность совершенствования его положений. Кроме того, ряд вопросов, связанных с применением названного закона,

1 Ведомости Верховного Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №32. Ст. 1240. возник в связи с принятием АПК РФ 2002 года 1 и других нормативных актов, например, Закона РФ «Об исполнительном производстве» от 21.07.97 г. № 119-ФЗ2.

1 СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3012.

2СЗ РФ. 1997. №30. Ст. 3591. года, а равно имплементации типовых положений названного закона в российское законодательство.

Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных и зарубежных специалистов, посвященные вопросам унификации права и международному коммерческому арбитражу. В частности, при подготовке настоящей работы использовались работы отечественных авторов, а именно: В. М. Аверкова, В. Н. Анурова, JL П. Ануфриевой, А. П. Белова, М. М. Богуславского, Н. Г. Вилковой, Е. А. Виноградовой, Б. Р. Карабельникова, А. С. Комарова, О. П. Коровиной, А. А. Костина, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. Л. Маковского, А. С. Мальцева, Н. И. Марышевой, А. И. Минакова, А. И. Муранова, В. А. Мусина, Т. Н. Нешатаевой, Р. А. Петросяна, В. С. Позднякова, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Б. Сеглина, А. Г. Хачатуряна, И. О. Хлестовой, Е. А. Юртаевой, А. И. Яфаева и других. В диссертации были также учтены работы русских дореволюционных авторов: А. Ф. Волкова и А. Н. Мандельштама. Кроме этого, были проанализированы труды и некоторых зарубежных авторов: Р.

Научная новизна исследования. Настоящая диссертация представляет собой первое монографическое исследование в российской юридической литературе Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года как косвенного способа унификации права, заключающегося в создании единообразных норм путем разработки и принятия типовых законов. Особое внимание при этом уделено «перенесению» положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года в российское законодательство.

1. Диссертант выводит и обосновывает понятие «унификация права», под которой предлагает понимать деятельность, направленную на разработку и создание единообразных норм, которые могут применяться либо использоваться впоследствии всеми государствами. При этом автор подчеркивает, что речь не идет, конечно же, о применении единообразных норм всеми государствами. Имеется в виду лишь некая часть государств, может быть, даже небольшая, так как добиться всеобщей унификации права, то есть унификации, в результате которой будут созданы единые нормы, которые будут применяться государствами всего мирового сообщества, невозможно по ряду объективных и субъективных причин.

2. Диссертант доказывает, что существуют только два способа унификации права: прямой способ (создание единообразных норм посредством международных договоров) и косвенный способ (создание единообразных норм с помощью типовых законов). В выделении третьего способа унификации права (смешанного), о котором ведут речь некоторые специалисты (например, А. Л. Маковский), по мнению диссертанта, нет необходимости, так как он фактически поглощается первым способом унификации права (прямым). Дело в том, что при смешанном способе унификации права, так же, как и при прямом способе, унификация права осуществляется посредством принятия международного договора. При этом различие, на основании которого разграничивается смешанный и прямой способ унификации права, заключается в том, что при смешанном способе в международном договоре содержатся унифицированные нормы, от которых возможно отступление государствами - участниками данного международного договора, а при прямом способе - невозможно. Однако нельзя не отметить, что и при смешанном способе, и при прямом способе унификации права единообразие достигается путем принятия соответствующего международного договора.

5. Автор доказывает, что предлагаемое некоторыми специалистами в области международного коммерческого арбитража для введения в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года полномочие государственного суда отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, при установлении их 8 несоразмерности, является недопустимым. Диссертант считает, что наличие такого права у государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию международного коммерческого арбитража. Норма о принятии международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер утратит всякий смысл, так как государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

7. Диссертант приходит к выводу о том, что нет необходимости специально оговаривать в доверенности на заключение внешнеэкономической сделки полномочие представителя на подписание арбитражного соглашения (оговорки). Это утверждение автор обосновывает тем, что арбитражная оговорка никогда не подписывается отдельно от основного контракта, достаточно лишь одной подписи каждой стороны в конце документа, а различное регулирование арбитражных соглашений только лишь в зависимости от «способа их соотношения» с основным контрактом (то есть арбитражная оговорка или арбитражное соглашение) недопустимо. Автор предлагает дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующим положением: «Арбитражная оговорка, включенная в договор, подписанный представителем по доверенности, при наличии общего полномочия на заключение этого договора считается заключенной даже в случае отсутствия в доверенности представителя специального полномочия на этот счет».

Принцип самостоятельности арбитражной оговорки не должен толковаться настолько категорично, чтобы служить препятствием для передачи новому кредитору прав по арбитражной оговорке в рамках договора цессии. Право после уступки новому кредитору должно подлежать защите в таком же порядке, как было предусмотрено в договоре изначально. К тому же сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав нового кредитора и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника. Диссертант приходит к выводу о необходимости включения в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» новой нормы: «Во всех случаях правопреемства, в том числе и частичного по договору цессии арбитражное соглашение сохраняет свою силу и является обязательным как для должника, так и для нового кредитора».

9. Диссертант акцентирует внимание на том, что, как правило, арбитражная оговорка предоставляет право на обращение в арбитраж любой из сторон договора, то есть условно такую арбитражную оговорку можно назвать двусторонней. Однако на практике встречаются, хотя и довольно редко, так называемые односторонние арбитражные оговорки, то есть оговорки, предоставляющие право на обращение в арбитраж только одной стороне договора. В диссертации сделан вывод о том, что

10 односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Тем не менее, автор специально подчеркивает, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» обусловлена односторонностью обязательства. Дело в том, что в ситуации, когда обязательство, возникшее между сторонами, не является односторонним, считать арбитражную оговорку, предоставляющую право на обращение в международный коммерческий арбитраж только одной из сторон, действительной нельзя. Это может привести к существенному ущемлению интересов одной из сторон, а другой - дать значительные преимущества.

10. Автор обосновывает возможность заключения и доказывает действительность так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд (по выбору истца). Такой вывод делается на том основании, что не существует запрета на заключение подобных соглашений, а также исходя из принципа свободы договора и рассмотрения арбитражной оговорки как гражданско-правового соглашения, имеющего процессуальные последствия. Диссертант предлагает изменить пункт 1 статьи 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», дополнив его следующим положением: «Допускается также заключение альтернативных арбитражных соглашений, под которыми понимаются соглашения, предусматривающее по выбору истца возможность обращения либо в государственный суд, либо в международный коммерческий арбитраж, а равно возможность выбора меяеду двумя или более конкретными третейскими судами».

11. В диссертации показано, что в связи с принятием АПК РФ 2002 года спор относительно «компетентного суда» получил «новое направление» для развития. В статье 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» закреплено, что судами, компетентными рассматривать ходатайства об отмене арбитражных решений являются И суды общей юрисдикции «второго» звена, тогда как в соответствии со статьями 31 и 230 АПК РФ 2002 года такими судами являются государственные арбитражные суды. Автор доказывает, что предпочтение следует отдать государственным арбитражным судам, так как в случае коллизии между законодательными актами одинаковой юридической силы (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») применению подлежит акт, принятый по времени позднее. В этой связи, диссертант отмечает целесообразность внесения изменений в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» и АПК РФ 2002 года. В частности, в п. 2 ст. 6 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» вместо указания на суды общей юрисдикции, по мнению автора, надлежит сделать ссылку на арбитражные суды, а именно: «функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и пункте 2 статьи 34 выполняются арбитражными судами субъектов Российской Федерации». Что касается АПК РФ 2002 года, то из п. 2 (5) ст. 239 следует исключить фразу «иные суды Российской Федерации», оставив лишь положение о том, что отмена либо приостановление решений международных коммерческих арбитражей осуществляется арбитражными судами Российской Федерации.

12 коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно с момента их вынесения в окончательной форме, если иной срок не будет установлен арбитрами».

14. Предпринятый автором анализ российского законодательства показывает, что существует неясность вопроса о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные государственными арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включается также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. Диссертант доказывает, что

13 этот трехлетний срок охватывает срок для обращения в службу судебных приставов, а также срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. При этом автор обосновывает целесообразность установления двух сроков. Один срок -для обращения заинтересованной стороны с ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов. При этом диссертант предлагает закрепить указанные выше сроки (годичный и трехгодичный) в АПК РФ 2002 года и Законе РФ «Об исполнительном производстве».

Практическое значение результатов исследования. Сделанные в работе выводы и рекомендации могут быть применены при совершенствовании российского законодательства. Они также могут быть использованы международными организациями при решении проблем международного коммерческого арбитража, например, ЮНСИТРАЛ для дальнейшей работы над изменениями положений Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. Настоящее исследование может помочь судьям, а также практикующим юристам при разрешении различных спорных ситуаций, возникающих в связи с применением положений Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также АПК РФ 2002 года и Закона РФ «Об исполнительном производстве». Кроме этого, данная работа может быть полезна при преподавании в вузах курса международного частного права и международного гражданского процесса.

Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Толмачева, Ольга Николаевна, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года является одним из основополагающих унификационных актов двадцатого столетия, положивших начало использованию в сфере международного коммерческого арбитража косвенного способа унификации права. Суть этого способа заключается в создании единообразных норм с помощью типовых положений (законов), которые не налагают на государства каких-либо международно-правовых обязательств, так как по своей правовой природе являются рекомендациями и используются исключительно по усмотрению государств. Другими словами, типовые законы представляют для государств лишь образец при принятии на их основе национальных законов. В этой связи главная особенность косвенного способа унификации права, то есть унификации права посредством принятия и разработки типовых законов заключается в том, что государства в любое время вправе изменить положения своего национального законодательства, принятого на основе типовых законов.

Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 года, олицетворяя косвенный способ унификации права, позволяет государствам осуществлять унификацию такого правового института как международный коммерческий арбитраж, сохраняя при этом в случае необходимости национальные особенности правового регулирования этого института. Именно поэтому во многих странах мира названный закон был использован в качестве основы для разработки национальных законов о международном коммерческом арбитраже. Можно даже сказать, что благодаря этому унификационному акту, или иначе, благодаря использованию косвенного способа унификации права в сфере международного коммерческого арбитража институт третейских судов повсеместно получил еще более широкое признание и распространение. Не стала исключением и Российская Федерация, где в 1993 года был принят

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже». Тем не менее, несмотря на огромнейшее значение для становления и развития института

196 международного коммерческого арбитража Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, а также Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», на сегодняшний день существует достаточно большое количество проблем, связанных с применением указанных актов. Подчеркнем еще раз, что нормы Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» аналогичны, за малым исключением, положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года. В этой связи анализ проблем, имеющих отношение к положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, также актуален и применительно к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже».

В настоящее время, как неоднократно отмечалось ЮНСИТРАЛ наиболее проблемными являются положения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, посвященные вопросам формы арбитражных соглашений и вопросам обеспечительных мер. Так, в этой связи Рабочей группой ЮНСИТРАЛ по арбитражу были подготовлены проекты соответствующих статей названного закона, а именно: проекты ст. 7, ст. 17 и новой статьи. Однако они до сих пор не приняты. Причина этого заключается в существовании определенных разногласий среди специалистов Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу, для преодоления которых, очевидно, требуется больше времени. При этом надо сказать, что наличие спорных моментов в большей степени касается проектов статей Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, посвященных обеспечительным мерам.

В частности, к проблемным положениям проекта ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года относится п. 5, в котором закреплено, что третейский суд может в любое время изменить или прекратить обеспечительную меру с учетом дополнительной информации или изменения обстоятельств. Как следует из буквального толкования этой нормы, третейский суд может изменить или прекратить обеспечительную меру без соответствующей просьбы стороны, основываясь только лишь на

1 См. например: Записка секретариата «Урегулирование коммерческих споров. Подготовка единообразных положений о письменной форме арбитражных соглашений» (http://www.uncitral.org/stable/wp-118r.pdf). дополнительной информации, которую он может получить самостоятельно, то есть без помощи стороны. Однако, по моему мнению, предоставлять арбитрам международного коммерческого арбитража такие полномочия в корне неправильно, так как это может привести к нарушению принципа состязательности сторон.

Определенные сложности имеются и в отношении проекта п. 7 «е» ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, закрепляющего, что обеспечительная мера ex parte ограничена во времени и действует не более 20 дней. Дело в том, что некоторые специалисты Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу настаивали на исключении из этой нормы конкретного срока действия обеспечительной меры ex parte, оставив лишь указание на ее ограничение обстоятельствами дела. Полагаю, что установление конкретного срока все же необходимо, так как его отсутствие может привести к существенному нарушению прав стороны, в отношении которой принимаются обеспечительные меры ex parte.

Нельзя признать удачной формулировку проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ, установившего, что для обращения в государственный суд за признанием и исполнением обеспечительной меры необходимо утверждение соответствующего ходатайства третейским судом. По моему мнению, это только создаст дополнительные трудности для стороны, в пользу которой третейским судом принята обеспечительная мера, так как при неисполнении обеспечительной меры стороной добровольно другая сторона будет вынуждена обратиться сначала в третейский суд за его согласием на обращение в государственный суд. В этой связи из проекта п. 1 новой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года целесообразно исключить ссылку на обязательство стороны, в пользу которой принята обеспечительная мера, получить согласие третейского суда на обращение в государственный суд за признанием и приведением в исполнение обеспечительной меры.

Некоторыми специалистами Рабочей группы ЮНСИТРАЛ по арбитражу при работе над проектом пункта 1 «Ь» новой статьи Типового

198 закона ЮНСИТРАЛ по арбитражу предлагалось предоставить государственному суду полномочия отказывать в приведении в исполнение обеспечительных мер при установлении их несоразмерности. По моему мнению, такое полномочие государственного суда приведет к необоснованному вторжению государственных судов в компетенцию третейских судов: положение о принятии третейским судом обеспечительных мер утратит всякий смысл, так как государственный суд фактически сможет пересмотреть решение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

При применении Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» также возникают определенные сложности. В наибольшей степени это касается формы и действительности арбитражных соглашений, а также признания и исполнения арбитражных решений. Подчеркнем основные проблемы, возникающие в этой связи.

1. К спорным моментам относится вопрос о том, является ли арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой и будет ли оно считаться в случае несоблюдения письменной формы незаключенным или недействительным. По моему мнению, арбитражное соглашение внешнеэкономической сделкой не является и, как следствие, арбитражная оговорка при несоблюдении письменной формы признается незаключенной.

2. Довольно часто на практике также встает вопрос о том, достаточно ли для заключения арбитражного соглашения (оговорки) указания в доверенности «общего» полномочия на заключение «основной сделки» или необходимо специальное указание на этот счет. Полагаю, что специально оговаривать в доверенности полномочие представителя на заключение арбитражных соглашений (оговорок) нет необходимости.

3. Еще одна проблема, существующая в настоящее время, связана с возможностью включения арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица. Присоединяясь к мнению отдельных специалистов в области международного коммерческого арбитража, считаю, что включение арбитражной оговорки в учредительные документы юридического лица должно признаваться надлежащим способом заключения

199 арбитражного соглашения, а равно, что приобретатель акций (долей) акционерного общества (общества с ограниченной ответственностью) связывается арбитражной оговоркой, изначально включенной в учредительные документы этого юридического лица.

4. Пожалуй, одной из самых известных и обсуждаемых в настоящее время проблем является проблема, касающаяся возможности передачи по договору цессии новому кредитору права на обращение в международный коммерческий арбитраж с иском к должнику, то есть прав по арбитражной оговорке. В этой связи полагаю, что такая передача возможна и, более того, допустима, причем без всяких дополнительных оговорок.

5. Спорным моментом следует также признать вопрос о действительности и возможности заключения «односторонних» арбитражных оговорок, то есть оговорок, предоставляющих право на обращение в арбитраж только одной стороне договора. По моему мнению, "односторонность" арбитражной оговорки не должна служить поводом для признания ее недействительной. Однако в каждом конкретном случае необходимо выяснять: была ли «односторонность» арбитражной оговорки обусловлена односторонностью обязательства, потому что в ином случае заключение «односторонних» арбитражных оговорок невозможно по причине существенного нарушения интересов одной из сторон.

6. В настоящее время существует также проблема так называемых «альтернативных» арбитражных оговорок, в которых стороны предусматривают право на обращение и в международный коммерческий арбитраж, и в государственный суд. По моему мнению, все же следует признать действительность «альтернативных» арбитражных оговорок и, соответственно, допустить возможность их заключения.

7. В связи с принятием АПК РФ 2002 года спор относительно «компетентного суда» получил новое направление. Так, возник вопрос, в какой суд следует обращаться с ходатайством об отмене решения российского международного коммерческого арбитража - в арбитражный суд или в суд общей юрисдикции, и какой нормой (ст.31 и ст. 230 АПК РФ 2002 года или ст.

200

34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже») следует при этом руководствоваться. На мой взгляд, предпочтение следует все же отдать государственным арбитражным судам на том основании, что в случае коллизии между нормативными актами (в данном случае это АПК РФ 2002 года и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») одинаковой юридической силы применению подлежит акт, принятый по времени позднее.

8. Спорным на данный момент является также вопрос о моменте вступления в силу решений международных коммерческих арбитражей. По моему мнению, решения международного коммерческого арбитража вступают в силу немедленно, если в регламенте международного коммерческого арбитража нет каких-либо оговорок на этот счет, или в срок, указанный в решении самими арбитрами.

9. Определенные проблемы имеются также и в отношении момента вступления в силу судебных определений о признании и приведении в исполнение решений иностранных международных коммерческих арбитражей, об отмене решений российских международных коммерческих арбитражей и о выдаче на решения российских международных коммерческих арбитражей исполнительных листов. Полагаю, что все указанные определения государственных арбитражных судов, исходя из того, что в соответствии со статьями 234, 240 и 245 АПК РФ 2002 года они могут быть обжалованы только в кассационном порядке, вступают в силу немедленно.

10. Недостаточно ясным в настоящий момент является вопрос о том, в какие сроки необходимо предъявлять к принудительному исполнению исполнительные листы, выданные арбитражными судами на основании решений иностранных международных коммерческих арбитражей. Иначе, является ли трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 года, сроком для обращения в арбитражный суд с ходатайством о приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража либо в него включается также и срок для обращения в службу судебных приставов с исполнительным листом. По моему мнению, этот срок

201 является сроком для обращения в службу судебных приставов, однако он включает в себя также и срок для обращения в государственный арбитражный суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение решения иностранного международного коммерческого арбитража. Полагаю также, что в этой связи было бы целесообразно установить два срока. Один - для обращения заинтересованной стороны с ходатайством в арбитражный суд о признании или приведении в исполнения решения международного коммерческого арбитража. Другой - для предъявления заинтересованной стороной полученного в российских судах исполнительного листа к принудительному исполнению в службу судебных приставов.

11. Некоторые сложности возникают при решении вопроса о том, допустимо ли подавать ходатайство об отмене решения международного коммерческого арбитража в случае, когда уже имеется определение государственного арбитражного суда о приведении в исполнение этого решения третейского суда. По моему мнению, данный вопрос должен решаться положительно, так как процедуры приведения в исполнение решения международных коммерческих арбитражей и отмены указанных решений независимы друг от друга. Однако полагаю, что в таких ситуациях следует учитывать преюдициальное значение определений государственного арбитражного суда о приведении в исполнение и об отмене решений международного коммерческого арбитража по отношению друг к другу.

С целью устранения перечисленных выше проблем в настоящей работе представлены и некоторые практические рекомендации. В частности, диссертант полагает, что следует учесть изменения Типового закона

ЮНСИТРАЛ 1985 года, готовящиеся в настоящее время Рабочей группой

ЮНСИТРАЛ по арбитражу и касающиеся формы арбитражных соглашений и обеспечительных мер, принимаемых международным коммерческим арбитражем. Эти поправки, в случае внесения соответствующих положений в

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», позволили бы решить очень многие спорные вопросы, актуальные для Российской

Федерации. Кроме того, с целью совершенствования российского

202 законодательства о международном коммерческом арбитраже диссертант доказывает необходимость и иных изменений Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а также некоторых изменений и дополнений в АПК РФ и Закон РФ «Об исполнительном производстве.

Во-первых, диссертант вносит предложения дополнить Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» следующими нормами:

1. «В случае заключения арбитражного соглашения в форме иной, чем письменная, такое арбитражное соглашение не будет считаться недействительным, если заинтересованная сторона докажет его существование посредством письменных и иных доказательств за исключением свидетельских показаний».

2. «Арбитражная оговорка, включенная в договор, подписанный представителем по доверенности, при наличии общего полномочия на заключение этого договора считается заключенной даже в случае отсутствия в доверенности представителя специального полномочия на этот счет».

3. «Во всех случаях правопреемства, в том числе и частичного по договору цессии арбитражное соглашение сохраняет свою силу и является обязательным как для должника, так и для нового кредитора».

4. «Решения международных коммерческих арбитражей вступают в силу немедленно с момента их вынесения в окончательной форме, если иной срок не будет установлен арбитрами».

Во-вторых, диссертант предлагает изложить в новой редакции некоторые статьи Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», а именно:

1. Пункт 2 статьи 6 - в редакции: «Функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и пункте 2 статьи 34, выполняются арбитражными судами субъектов Российской Федерации».

2. Пункт 1 статьи 7 - в редакции: «Арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким

203 либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Допускается также заключение альтернативных арбитражных соглашений, под которыми понимаются соглашения, предусматривающее по выбору истца возможность обращения либо в государственный суд, либо в международный коммерческий арбитраж, а равно возможность выбора между двумя или более конкретными третейскими судами».

В-третьих, диссертант предлагает некоторые изменения норм АПК РФ 2002 года и Закона РФ «Об исполнительном производстве, в частности:

1. Исключить из пункта 2 (5) статьи 239 АПК РФ указание на иные суды Российской Федерации, оставив только ссылку на отмену либо приостановление решения третейского суда арбитражными судами Российской Федерации.

2. Изменить п. 5 ст. 234, п. 5 ст. 240 и п. 3 ст. 245 АПК РФ, дополнив их положениями о вступлении в силу соответствующих определений государственного арбитражного суда, а именно:

- п. 5 ст. 234 АПК РФ: «Определение арбитражного суда по делу об оспаривании решения третейского суда вступает в силу немедленно и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения»;

- п. 5 ст. 240 АПК РФ: «Определение арбитражного суда по делу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда вступает в силу немедленно и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения»;

- п. 3 ст. 245 АПК РФ: «Определение арбитражного суда по делу о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения вступает в силу немедленно и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения».

3. Предусмотреть в АПК РФ 2002 года и Законе РФ «Об исполнительном производстве» годичный срок для обращения в суд с ходатайством о признании или приведении в исполнение решений иностранных арбитражей либо о выдаче исполнительного листа на решения российских арбитражей, а также трехгодичный срок для предъявления исполнительного листа в службу судебных приставов.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»

1. Аверков В. М. Теоретические проблемы унификации // Московский журнал международного права. 2000. № 3.

2. Ануров В. Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. М., 2000;

3. Ануров В. Н. Нарушение третейского соглашения // Третейский суд. 2002. № 3/4.

4. Ануфриева JI. П. Международное частное право. Общая часть. М., 2000.

5. Ануфриева JI. П. Международное частное право. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001.

6. Асадов А., Булекбаева Н., Джавелидзе Р., Мастере К., Тынель А., Хвалей В., Черный С. Международный коммерческий арбитраж: государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: учебно-практическое пособие. М., 2001.

7. Балаян JI. Г. Соглашение о третейском суде важнейшее условие третейского разбирательства // Третейский суд. 2002. № 3/4.

8. Баринов Н. А. Ограничения права собственности и международное частное право //Закон. 2003. №11.

9. Белов А. П. Международное предпринимательское право. М., 2001.

10. Белов А. П. Недействительность международных арбитражных соглашений и ее последствия // Право и экономика. 2002. № 5.

11. Под отв. ред. М. М. Богуславского Международное частное право: современные проблемы. М., 1994.

12. Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1999.

13. Богуславский М. М. Современные тенденции расширения сферы действия институционных арбитражных судов / Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002.

14. Бурцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001.

15. Вершинин А. Арбитражное соглашение: выбор формы защиты гражданских прав // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 1999. сентябрь.

16. Вилкова Н. Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2001.

17. Вилкова Н. Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. 1997. № Ю.

18. Вилкова Н. Г. Методы унификации права международных коммерческих контрактов // Государство и право. 1998. № 7.

19. Вилкова Н. Г. Международный коммерческий арбитраж в современном мире: проблемы и перспективы (по материалам конференции) // Вестник ВАС РФ. 2002. № 12.

20. Виноградова Е. А. Третейский суд в России. М., 1993.

21. Виноградова Е. А. Автореферат по диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Правовые основы организации и деятельности третейского суда». М., 1994.

22. Волков А. Ф. Торговые третейские суды. СПб, 1913.

23. Гуреев С. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Советский ежегодник международного права 1963. М., 1965.

24. Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств // Право и экономика. 1997. № 17-18.

25. Ерпылева Н. Ю. Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража // Законодательство и экономика. 2002. № 2.

26. Звеков В. П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999.

27. Зубарева Н. В. Реализация и применение международных частноправовых унифицированных норм рекомендательного характера // Журнал международного частного права. 2000. № 4 (30).

28. Зыкин И. Споры с участием предприятий с иностранными инвестициями в практике МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 1995. № 5.

29. Иванов Г. Г. Правовые проблемы унификации правил, регулирующих отношения по международной перевозке морем в современных условиях. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ленинград, 1980.

30. Карабельников Б. Р. Проблема публичного порядка при проведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал Российского права. 2001. № 8.

31. Карабельников Б. Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений. М., 2001.

32. Карабельников Б. Р. Арбитражный процессуальный кодекс РФ и законодательство о международном коммерческом арбитраже // Закон. 2003. № 11.

33. Комаров А. С. Международная унификация правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство. 1999. № 11 и № 12.

34. Комаров А. С. Международные соглашения в области внешнеэкономического арбитража // Закон. 1995. № 12.

35. Комаров А. С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС. 2001. № 4.

36. Комаров А. С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 1.

37. Коровина О. П. Природа единообразных норм международных конвенций // Правоведение. 1983. № 1.

38. Косова М. Исполнение решений иностранных третейских судов // Российская юстиция. 2001. № 1.

39. Костин А. А. Некоторые проблемы международного арбитража // Третейский суд. 2000. № 3.

40. Костин А. А. Типовой закон ЮНСИТРАЛ и российский закон о МКА: сравнительно-правовой анализ / Актуальные вопросы Международного коммерческого арбитража, М., 2002.

41. Костин А. А. Международный коммерческий арбитраж как основной способ разрешения внешнеэкономических споров. Практика разрешения споров в арбитражном (третейском) суде // Третейский суд. 2002. № 1/2.

42. Кудашкин В. В. Актуальные вопросы международного частного права. М., 2004.

43. Кудрявец Ю. Некоторые проблемы реализации норм международных правовых актов во внутреннем праве государств // Белорусский журналмеждународного права и международных отношений. 1999. № 3. http ://www.cenunst. bv.ru/iournal/1999.3/kudrvavets. shtml.

44. Лебедев С. Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965.

45. Лебедев С. Н. Признание пророгационных условий сделок в международной торговле / Советский ежегодник международного права (1963). М., 1965.

46. Лебедев С. Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей // Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. М., 1979.

47. Лебедев С. Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. М., 1980.

48. Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988.

49. Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж и обеспечительные меры // Московский журнал международного права. 1999. № 1.

50. Лунц Л. А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве / Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 14.

51. Лунц Л. А., Марышева Н. И., Садиков О. Н. Международное частное право. М., 1984.

52. Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. Т. 1 и 2.

53. Лунц Л. А., Марышева Н. И. Международный гражданский процесс. Курс международного частного права. М., 2002. Т. 3.

54. Маковский А. Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права. М., 1979.

55. Маковский А. Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. 1983. № 34.

56. Мальцев А. С. Вопросы защиты прав, нарушенных иностранным арбитражным решением // http://www.yurclub.ru/docs/arbitration/article27.html.

57. Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. 1.

58. Международное частное право: Учебник для вузов под редакцией Марышевой Н. И. М., 2000.

59. Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985.

60. Морозова Ю. Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство. 2000. № 6.

61. Морозова Ю. Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник ВАС РФ. 2000. № 7.

62. Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996.

63. Мусин В. А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. № 4.

64. Муранов А. И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. М., 2002.

65. Нешатаева Т. Н. Иностранный предприниматель в России. М., 1998.

66. Нешатаева Т. Н. и Старженецкий В. В. Третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие // Вестник ВАС РФ. 2000. № 10.

67. Нешатаева Т. Н. Общие замечания по вопросу о признании и исполнении решений судов и арбитражей по экономическим спорам // Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 1999. № 3.

68. Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс. М., 2001.

69. Павлова Н. В. О международных договорах // Вестник ВАС РФ. 1999. №8.

70. Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959.

71. Петросян Р. А. Социалистическая экономическая интеграция и международная унификация правовых норм // Проблемы государства и права на современном этапе. М., 1973, вып. 7.

72. Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в РФ. М., 1996.

73. Большая советская энциклопедия под ред. А. М. Прохорова. М., 3-е изд., 1977. Т. 27.

74. Рамзайцев Д. Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. М., 1952.

75. Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2003.

76. Садиков О. Н. Развитие советской науки МЧП / Ученые записки ВНИИСЗ. 1971. Вып. 23.

77. Сеглин Б. «Классификация исполнительного производства международных арбитражей и иностранных судов» // Хозяйство и право. 2000. № 8.

78. Сергеева М. В. Арбитражное соглашение и компетенция международного коммерческого арбитража // Московский журнал международного права. 2003. № 1.

79. Гражданское право под ред. Суханова Е. А. М., 2000. Т. 2. Полутом 1.

80. Тимохов Ю. Рассмотрение в российских судах ходатайств о признании, исполнении и отмене решений международных коммерческих арбитражей // Хозяйство и право. 2001. № 6.

81. Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. Учебное и научно-практическое пособие. М., 2000.

82. Юридическая энциклопедия под ред. М. Ю. Тихомирова. М., 1997.

83. Тынель А. Курс международного торгового права, изд. 2-ое // Минск, 2000.

84. Федосеева Г. Ю. Международное частное право. Учебник. М., 1999.

85. Хачатурян А. Г. Унификация коллизионных норм в международном частном праве. Киев, 1993.

86. Хлестова И. О. О разработке международными организациями типовых законов / Сборник трудов ВНИИСЗ. 1983. Вып. 27.

87. Хлестова И. О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран членов СЭВ. М., 1980.

88. Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001.

89. Шатас Ю. Ю. Вильнюсский международный и национальный коммерческий арбитраж // Московский журнал международного права. 2004. № 1.С. 147-155.

90. Швыдак Н. Г. Международная унификация коллизионных норм семейного права//Право и экономика. 1995. № 15-16.

91. Шерстюк В. М. О применении правовых норм нового АПК РФ (ответы на вопросы) // Законодательство. 2004. № 3. С. 45-57.

92. Штрофах X. «Торговый арбитраж» по материалам международной конференции, Бахрейн, 1993 год // Хозяйство и право. 1994. № 6.

93. Интервью с первым заместителем Председателя ВАС РФ, доктором юридических наук, профессором М. К. Юковым // Законодательство. 2000. №7.

94. Юртаева Е. А. Модельные законы в государствах СНГ // Международное публичное и частное право. 2002. № 4 (8).

95. Комментарий к АПК РФ под ред. Яковлева В. Ф. М., 1995.

96. Яфаев А. И. Унификационные тенденции в патентном законодательстве западноевропейских стран и Европейская патентная система. Диссертация на соискание степени кандидата юридических наук. М., 1981.

97. Материалы московской конференции «Международный арбитраж «Восток-Запад»» // Третейский суд. 2000. № 3;

98. Материалы российско-французского семинара в г. Москве // Вестник ВАС РФ, 1994, № 11. С. 117-119.1. Зарубежные источники:

99. Carabiber Ch. L'arbitrage international de droit prive. Paris, 1960.

100. Catalano N. Manuel de droit des communautes europeennes. Paris, 1965.

101. David R. The international unification of private law (chapter 5) // International encyclopedia of comparative law. Vol. 2 «The legal systems comparison and unification».

102. Lando O. European Contract Law / International Contracts and Conflicts of Laws. A Collection of Essays. Ed. By P. Sarcevic. 1990.

103. Lipstein K. The law of the EEC. London, 1974.

104. Matteucci M. Introduction a l'etude systematique du droit uniforme // Recueil des cours de l'Academie de droit untemational de la Haye. T. 91. 1957.

105. Nussbaum A. Treaties on Commercial Arbitration a Test of International Law Legislation // Harvard Law Review, 1942, № 2.

106. Pilotti M. Les methods de l'Unification. Rapport general // Act du Congres international de droit prive. V. 2. Rome, 1951.

107. Rigaux F. Droit international prive. Bruxelles, 1987. Т. 1.

108. Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works. UNCITRAL. New York, 1988.

Автор: Толмачева, Ольга Николаевна
Город: Москва
Год: 2005
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Толмачева, Ольга Николаевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Толмачева, Ольга Николаевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и российское законодательство»