АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Негосударственное регулирование международных коммерческих отношений»
На правах рукописи
Ломакина Евгения Витальевна
НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
г? № 2015
Челябинск - 2015
005561595
005561595
Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Южно-Уральский государственный университет» (национальный исследовательский университет).
Научный руководитель: Новоселова Анна Александровна
кандидат юридических наук, доцент
Официальные оппоненты: Вилкова Нина Григорьевна
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры международного частного права ФГБОУ ВО «Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации»
Поваров Юрий Сергеевич
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Самарский государственный университет»
Ведущая организация: ФГАОУ ВПО «Казанский (Приволжский)
федеральный университет»
Защита диссертации состоится «02» октября 2015 г. в 12 час. 20 мин. на заседании Диссертационного совета Д 504.001.15 для рассмотрения докторских и кандидатских диссертаций при Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» по адресу: 119606, г.Москва, проспект Вернадского, 84,1-й учебный корпус, аудитория_.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации по вышеуказанному адресу и в сети Интернет: http://www.ranepa.ru/incoming/aspirantura/the-thesis-for-defence-2.html.
Автореферат разослан «_»_20_г.
Ученый секретарь диссертационного совета
В.В. Зайцев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Развитие международной торговли показывает, что во все исторические периоды в регулировании международных коммерческих отношений центральное место занимали нормы, создаваемые самим торговым сообществом: в период античности - обычаи морской торговли о. Родос; в эпоху Средневековья - право купеческих корпораций jus mercatorum. Современный этап развития международных коммерческих отношений не является исключением: всё большее значение в их регламентации приобретают регуляторы, созданные участниками таких отношений и не обладающие принудительной силой, негосударственные регуляторы. При этом, несмотря на широкое распространение негосударственных регуляторов в практике международных коммерческих отношений, в юридической науке не сложилось однозначной позиции по вопросу об их правовой природе.
Распространенной практикой при заключении международных контрактов стало включение в них оговорки о применении негосударственных регуляторов. При разрешении споров в международном коммерческом арбитраже негосударственные регуляторы зачастую применяются вместо национального права какого-либо государства, а также наряду с ним. Подобная практика, на первый взгляд, никак не укладывается в рамки теории правового позитивизма, на которой строится большинство современных правовых систем. В то же время нельзя не признать, что существует объективная необходимость в регулировании международных коммерческих отношений при помощи негосударственны регуляторов, созданных вне какой-либо национальной правовой системы (то ест в негосударственном регулировании). В связи с этим видится чрезвычайн важным научное обоснование возможности применения таких регуляторов, также определение порядка и пределов их применения в условиях современно правовой системы.
Начиная с середины XX века, в зарубежной, а в последнее время и отечественной доктрине международного частного права идет активный научны! поиск ответа на вопрос о правовой природе негосударственных регуляторов
именуемых также новым lex mercatoria. В результате сложилось несколько подходов в объяснении данного явления, которые* можно сгруппировать в два направления научной мысли. В рамках первого направления совокупность негосударственных регуляторов lex mercatoria рассматривается в качестве автономной правовой системы, существующей наряду с национальным и международным правом. В рамках второго направления негосударственные регуляторы мыслятся как неотъемлемый элемент деятельности международного коммерческого арбитража. В то же время ни одна из существующих теорий не дает исчерпывающего и обоснованного ответа на вопрос о том, каково место негосударственного регулирования в общей системе регулирования международных коммерческих отношений. До сих пор остается неразрешенным важнейший вопрос о том, каким образом негосударственные регуляторы соотносятся и взаимодействуют с национальными правовыми системами и с системой международного права, каким образом они приобретают способность быть исполненными принудительно при помощи механизма государственного принуждения. Решению данных вопросов, прежде всего, и посвящена настоящая работа.
Степень разработанности темы. Явление негосударственного регулирования, именуемое также новым lex mercatoria, транснациональным правом, правом международной торговли, привлекало внимание ученых на протяжении всей второй половины XX века и до сих пор остается предметом научной дискуссии. Данной проблематике посвящены научные труды таких зарубежных ученых, как Б. Голдман (В. Goldman), К. М. Шмиттгофф (С. М. Schmitthoff), Ф. Фушар (Ph. Fouchard), Ф. Кан (Philippe Kahn), О. Ландо (О. Lando), А. Ловенфельд (A. Lowenfeld), К. П. Бергер (К. P. Berger), M. И. Бонэлл (M. J. Bonell), П. Лалив (P. Lalive), А. Голдстайн (A. Goldstajn) и др.
Проблемой негосударственного регулирования международных коммерческих отношений занимались и российские ученые. Регулятивные свойства договора рассматривали в своих работах Н. Г. Александров, С. С. Алексеев, Р. О. Халфина, О. А. Красавчиков, Т. И. Илларионова,
Л. А. Чеговадзе, Т. В. Кашанина. Монографические исследования данному предмету посвятили М.Ф.Казанцев, Б. И. Путинский. Вопросы обычаев и обыкновений международной торговли были подробно исследованы в трудах Д. Ф. Рамзайцева, в диссертационной работе и монографии И. С. Зыкина. Явление негосударственного регулирования в целом является предметом исследований И. С. Зыкина, С. В. Бахина. Негосударственное регулирование с позиций унификации договорного права рассматривается в фундаментальном труде Н. Г. Вилковой. Отдельные вопросы негосударственного регулирования также затрагиваются в работах А.С.Комарова, В. А. Канашевского, М.П.Бардиной, А. В. Асоскова. Рассматриваемой проблематике посвящены диссертационные работы на соискание степени кандидата юридических наук О. В. Аблёзговой, Н. А. Карсаковой, Я. О. Алимовой, А. А. Дьяконовой, Р. И. Мучака.
В названных работах подробно исследовано содержание негосударственных регуляторов, рассмотрена история их появления, представлено многообразие точек зрения на их правовую природу в соответствии с различными типами правопонимания. Однако до настоящего времени не нашел своего решения вопрос о соотношении негосударственного и государственного регулирования международных коммерческих отношений, также не разработан механизм приобретения негосударственными регуляторами принудительной силы. Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости проведения научного исследования понятия негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, его соотношения с государственным регулированием, источников негосударственного регулирования, а также порядка применения негосударственных регуляторов при разрешении международных коммерческих споров.
Объектом исследования является система негосударственног регулирования международных коммерческих отношений.
Предметом исследования являются правовые предписания негосударственные регуляторы, регламентирующие международны коммерческие отношения, судебная и арбитражная практика по международныи
коммерческим спорам, а также положения научной доктрины по вопросам негосударственного регулирования международных коммерческих отношений.
Цели и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в научном обосновании порядка негосударственного регулирования международных коммерческих отношений и определении места негосударственных регуляторов в общей системе регулирования международных коммерческих отношений.
Обозначенная цель достигается путем решения следующих исследовательских задач:
- анализ общих и специальных признаков международных коммерческих отношений, определяющих необходимость их упорядочения при помощи негосударственных регуляторов;
- выявление состава и специфических свойств регулятивного комплекса международных коммерческих отношений;
- определение места негосударственных регуляторов в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений;
- изучение роли индивидуально-правового регулирования международных коммерческих отношений и его соотношения с нормативно-правовым и негосударственным регулированием;
- рассмотрение способов взаимодействия и взаимопроникновения систем государственного и негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, выявление способов, при помощи которых негосударственные регуляторы приобретают принудительную силу;
- определение понятия и круга источников негосударственного регулирования;
- осмысление регулятивной функции гражданско-правового договора в международных коммерческих отношениях;
- рассмотрение обычая международной торговли в числе негосударственных регуляторов, определение порядка его применения;
- анализ и классификация рекомендательных правил международных организаций, направленных на регулирование международных коммерческих отношений;
- установление порядка и особенностей применения негосударственных регуляторов при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже.
Методология и методы исследования. Работа выполнена в рамках методологии юридического позитивизма, что обусловлено прикладными целями исследования. При выполнении исследования, наряду с общим философским диалектическим методом, использовались как общие методы научного познания (анализ, синтез, индукция, дедукция, сравнение, исторический метод, системный подход, структурно-функциональный метод), так и специальные методы юридической науки (метод сравнительного правоведения, формально-юридический метод).
Теоретическую основу исследования составили труды российских и зарубежных ученых по нескольким отраслям юридической науки:
- труды по общей теории права: С. С. Алексеева, М. И. Байтина, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянца, Ю. А. Тихомирова, Л. С. Явича и др.;
- труды по гражданскому праву ученых дореволюционного периода: Д. И. Мейера, И. А. Покровского, В. И. Синайского, П. П. Цитовича, Г. Ф. Шершеневича; работы советского периода: М. М. Агаркова, Т. И. Илларионовой, О. А. Красавчикова, В. А. Ойгензихта, В. Ф. Яковлева; современные работы по гражданскому и коммерческому праву: И. В. Бекленищевой, В.А.Белова, В. В. Витрянского, Т. В. Кашаниной, М. Ф. Казанцева, Ю. X. Калмыкова, А. А. Новосёловой, Б. И. Пугинского, О. Н. Садикова, Е. А. Суханова, Д. О. Тузова, Л. А. Чеговадзе и др.;
- работы по международному публичному праву дореволюционного периода: В. П. Даневского, Ф. Ф. Мартенса; труды советского и современного периодов: Г. В. Игнатенко, Г. М. Даниленко, И. И. Лукашука, С. Ю. Марочкина, Р. А. Мюллерсона, Г. И. Тункина, В. В. Терешковой, С. В. Черниченко и др.;
- работы по международному частному праву российских ученых: Л.П.Ануфриевой, А. В. Асоскова, М: П: Бардиной, С. В.Бахина, М. И. Бруна, M. М. Богуславского, Н. Г. Вилковой, Г. К. Дмитриевой, Н. Ю. Ерпылевой,
A. Н. Жильцова, В. П. Звекова, И. С. Зыкина, Е. В. Кабатовой,
B. А. Канашевского, А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, О. Ю. Малкина, А. И. Муранова, Т. Н. Нешатаевой, И. С. Перетерского, Д. Ф. Рамзайцева, М. Г. Розенберга, А. А. Рубанова, О. Н. Садикова и др.; труды зарубежных авторов: К. П. Бергера (К. P. Berger), M. И. Бонэлла (M. J. Bonell), Б. Голдмана (Goldman В.), П. Лалива (P. Lalive), О. Ландо (О. Lando), К. M. Шмитггоффа (С. M. Schmitthofï), А. Ловенфельда (A. Lowenfeld), А. Голдстайна (A. Goldstajn) и Др.
Научная новизна исследования состоит в том, что негосударственное регулирование международных коммерческих отношений было рассмотрено с позиций общей теории права и теории гражданского права. При этом автором обосновано место негосударственного регулирования в системе правового регулирования в целом и в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений в частности. Сделанные автором выводы носят универсальный характер и позволяют определить порядок применения и реализации любого из существующих видов негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений.
Научная новизна диссертации отражается и в положениях, выносимых на защиту:
1. На основе анализа общих (международный и частный характер) и специальных (коммерческий характер) признаков международных коммерческих отношений автором диссертации сформулировано определение данного понятия. Международные коммерческие отношения - это относительные частные имущественные отношения (как договорного, так и недоговорного характера), основанные на принципах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности сторон, возникающие между профессиональными участниками экономического оборота, обладающие
фактической связью с двумя или более государствами, которая влечет за собой потенциальную возможность применения права двух или более государств, а также международных регулятороз государственного и негосударственного происхождения.
2. В целях определения места негосударственных регуляторов в системе социального регулирования международных коммерческих отношений вводится понятие регулятивного комплекса международных коммерческих отношений, под которым предлагается понимать обусловленное общими и специальными признаками регулируемых отношений сочетание государственных и негосударственных регуляторов общего и индивидуального характера, воздействующих на группу международных коммерческих отношений в целях их упорядочения.
Регулятивный комплекс международных коммерческих отношений содержит в своем составе два вида регуляторов: 1) государственные регуляторы, исходящие от государства и обладающие принудительной силой; 2) негосударственные регуляторы, созданные без непосредственного участия государства и изначально не обладающие принудительной силой, то есть регуляторы, действие которых не основано на возможности применения мер государственного принуждения. Регуляторы обоих видов могут носить общий (нормативный) и индивидуальный характер. При этом в регулировании международных коммерческих отношений снижается роль нормативных правовых регуляторов и возрастает роль правовых регуляторов индивидуального характера, а также негосударственных регуляторов.
3.В диссертации сформулировано определение негосударственного регулирования международных коммерческих отношений: под ним предлагается понимать воздействие на такие отношения в целях их упорядочения посредством негосударственных регуляторов, то есть правил поведения общего и индивидуального характера, созданных без непосредственного участия государства и изначально не обладающих принудительной силой, но обеспеченных негосударственными механизмами социального понуждения, основанными на деловой репутации, добровольно исполняемых участниками
международных коммерческих отношений в силу их практичности и удобства применения, способных приобрести. принудительную силу в качестве нормативных и индивидуальных правовых предписаний.
4. Автор диссертации предлагает различать собственно негосударственные регуляторы (правила поведения) и источники негосударственного регулирования (формы внешнего выражения правил поведения, являющихся негосударственными регуляторами). К числу основных источников негосударственного регулирования относятся следующие: гражданско-правовой договор, обычай международной торговли и рекомендательные правила международных организаций.
5. Договор как соглашение частных лиц имеет двоякую регулятивную природу. С одной стороны, он является источником негосударственного регулирования общественных отношений, поскольку создается частными лицами и изначально не является элементом системы национального или международного права. С другой стороны, условия гражданско-правового договора являются средствами индивидуального правового регулирования и приобретают принудительную силу на основании выраженной надлежащим образом воли сторон и действуют в пределах, установленных государством (в пределах свободы договора).
Регулятивное действие гражданско-правового договора в международных коммерческих отношениях может выражаться в двух аспектах: 1) придание принудительной силы негосударственным регуляторам; 2) создание уникальных правил (индивидуальных правовых предписаний) для определенного отношения.
6. Обычай международной торговли есть типичный источник негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, содержащий правила поведения общего характера, основанные на устойчивой общественной практике, приобретающие принудительную силу непосредственно — в форме правового обычая, или опосредованно — в форме гражданско-правового договора и иных формах права. Наиболее приемлемым в условиях международных коммерческих отношений является опосредованное применение
обычая в форме гражданско-правового договора, поскольку в этом случае обычай международной торговли сохраняет свою транснациональную природу, не становясь элементом системы национального права определенного государства.
7. Особенностью рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже является принципиальная возможность непосредственного применения негосударственных регуляторов в качестве права, применимого к существу спора, в результате чего негосударственные регуляторы приобретают принудительную силу посредством арбитражного решения. При этом негосударственные регуляторы применяются в международном коммерческом арбитраже на основании прямо выраженной или подразумеваемой воли сторон международного коммерческого отношения, которая определяется арбитрами с учетом всей совокупности обстоятельств дела.
Теоретическая значимость работы состоит в обосновании целостной теории негосударственного регулирования международных коммерческих отношений. Выводы, сделанные в работе, могут быть использованы не только при изучении отдельных видов негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений, но и при построении общей теории негосударственного регулирования общественных отношений.
Практическая значимость работы состоит в том, что положения и выводы, полученные в ходе исследования, могут быть использованы в практической юридической деятельности при составлении международных контрактов, разрешении и урегулировании международных коммерческих споров, в ходе работы по совершенствованию законодательства, а также в учебном процессе.
Степень достоверности и апробация результатов. Диссертация подготовлена на кафедре «Гражданского права и процесса» Южно-Уральского государственного университета. Материалы диссертации использовались при проведении лекционных и семинарских занятий по курсу «Международное частное право».
Основные положения и выводы диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях и докладах автора на научно-практических
конференциях разного уровня: Региональной научно-практической конференции «Правосудие по гражданским делам: проблемы и перспективы развития» (Санкт-Петербург, СЗФ РАП, 2012 г.), Научной конференции аспирантов и докторантов ЮУрГУ (Челябинск, ЮУрГУ, 2012, 2013, 2014 гг.), Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы права России и стран СНГ» (Челябинск, ЮУрГУ, 2013, 2014 гг.), Международной научно-практической конференции «Традиции и новации в системе современного российского права» (Москва, МПОА, 2013 г.), IV международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы международного частного права» (Челябинск, 2013 г.), Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы регулирования частноправовых отношений на современном этапе» (Санкт-Петербург, СЗФ РАП, 2013 г.), Международной научно-практической конференции
«Совершенствование гражданского законодательства: вопросы теории и правоприменения» (Санкт-Петербург, СЗФ РПА Минюста России, 2013 г.), Международной научно-практической конференции «Структурные реформы для стимулирования роста экономики регионов: опыт России и ФРГ» (Санкт-Петербург, НИУ ВШЭ, 2014 г.) и др.
Структура диссертации обусловлена логикой исследования, поставленными целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка литературы. Общий объем диссертации — 195 страниц.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обосновывается актуальность темы исследования, раскрывается степень ее научной разработанности, указываются цель и задачи, объект и предмет исследования, описываются его теоретические и методологические основы, характеризуется научная новизна, теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, сообщается об апробации результатов исследования.
Глава первая «Негосударственные регуляторы в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений» состоит из четырех параграфов и посвящена общим понятиям, образующим теоретическую основу негосударственного регулирования международных коммерческих отношений.
В первом параграфе «Общие и специальные признаки мезвдународных коммерческих отношений» рассматриваются характерные черты (признаки) международных коммерческих отношений, которые определяют особенности их правового регулирования и необходимость их упорядочения при помощи негосударственных регуляторов.
Установлено, что международные коммерческие отношения характеризуются двумя общими признаками (то есть такими, которые свойственны всем отношениям, входящим в предметную область международного частного права) и одним специальным признаком (то есть таким, который отличает эти отношения от иных отношений, образующих предмет, международного частного права).
Первый общий признак международных коммерческих отношений - их частный характер, который проявляется в том, что такие отношения основаны на принципах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Второй общий признак международных коммерческих отношений - их международный характер, который проявляется как некоторое фактическое обстоятельство, связывающее отношение более чем с одним государством и влекущее за собой потенциальную возможность применения к отношению права двух или более государств, а также международных регуляторов государственного и негосударственного происхождения. Такое определение международного характера отношений предложено взамен теории иностранного элемента и критерия местонахождения коммерческих предприятий сторон.
Специальным признаком международных коммерческих отношений является их коммерческий характер. С учетом различий в понимании коммерческих отношений в зарубежных странах и специфики их трактовки в международной
практике, коммерческий характер отношений предложено определять через совокупность двух признаков: во-первых, связь отношений с экономическим оборотом; во-вторых, профессионализм участников таких отношений. При этом связь с экономическим оборотом является основным признаком, который предопределяет наличие второго признака — профессионализма участников. Любые отношения экономического оборота изначально предполагаются коммерческими, а их участники предполагаются профессиональными участниками оборота, если только они не вступают .в такие отношения для удовлетворения своих личных или бытовых нужд.
Формулируется следующее определение понятия международных коммерческих отношений: это относительные частные имущественные отношения (как договорного, так и недоговорного характера), основанные на принципах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, возникающие между профессиональными участниками отношений экономического оборота, обладающие фактической связью с двумя или более государствами, которая влечет за собой потенциальную возможность применения права двух или более государств, а также международных регуляторов государственного и негосударственного происхождения.
В параграфе втором «Понятие и специфические черты регулятивного комплекса международных коммерческих отношений» рассматривается общая система социального регулирования международных коммерческих отношений. Прежде всего, на основе положений общей теории права делается два важных общетеоретических замечания. Во-первых, дополнительно аргументируется вывод о том, что формы социального регулирования весьма разнообразны, и применение тех или иных регуляторов (правовых и неправовых, государственных и негосударственных) напрямую зависит от особенностей предмета регулирования. Вводится дихотомия «государственное и негосударственное регулирование», основанная на критерии происхождения соответствующих правил поведения: негосударственные регуляторы, в отличие от государственных,
создаются без непосредственного участия государства и в связи с этим изначально не обеспечены возможностью применения мер государственного принуждения. Во-вторых, дополнительно обосновывается, что правовые предписания могут носить нормативный или индивидуальный характер; при этом и нормативные, и индивидуальные правовые предписания обладают принудительной силой, однако могут исходить от различных субъектов: индивидуальные правовые предписания, е отличие от нормативных, могут создаваться частными лицами. Соотношение нормативных и индивидуальных правовых предписаний в регулировании определенной группы отношений определяется спецификой предмета правового регулирования. Таким образом, регулирование каждой определенной группы отношений (и каждого конкретного отношения) обеспечивается набором регуляторов, включающим как государственные, так и негосударственные, как нормативные (общие), так и индивидуальные регуляторы. Причем соотношение.таких регуляторов в каждом случае уникально. Совокупность регуляторов, воздействующих на определенную группу общественных отношений (либо на конкретное общественное отношение), образует своеобразный «регулятивный комплекс».
Вводится понятие регулятивного комплекса международных коммерческих отношений, под которым предлагается понимать обусловленное общими и специальными признаками регулируемых отношений сочетание государственных и негосударственных регуляторов общего (нормативного) и индивидуального характера, воздействующих на группу международных коммерческих отношений в целях их упорядочения..
Регулятивный комплекс международных коммерческих отношений характеризуется рядом специфических черт, которые обусловлены общими и специальными признаками таких отношений.
Первой специфической чертой регулятивного комплекса международных коммерческих отношений является то, что в его составе преобладают индивидуальные правовые предписания. Эта специфическая черта обусловлена частным и коммерческим характером международных коммерческих отношений.
Частный характер отношений подразумевает, во-первых, их регулирование на основе принципа диспозитивности,что ^означает возможность сторон самостоятельно определять содержание отношений между собой путем их индивидуального правового регулирования. Во-вторых, динамика частных правоотношений происходит, прежде всего, в результате индивидуальных юридических актов частных лиц, а не государства. В-третьих, правовое регулирование коммерческих отношений характеризуется наибольшей (среди иных частных отношений) степенью диспозитивности. Следовательно, в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений должны преобладать индивидуальные правовые предписания. Это позволяет сторонам международных коммерческих отношений не только самостоятельно регулировать эти отношения, но и придавать принудительную силу правилам негосударственного происхождения. Данная специфическая черта является, таким образом, первой предпосылкой распространения негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений.
Вторая специфическая черта регулятивного комплекса международных коммерческих отношений обусловлена их международным характером и состоит в наличии коллизионной проблемы, которая обусловила присутствие в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений коллизионных и унифицированных материально-правовых норм. В то же время существующие механизмы преодоления коллизионной проблемы — коллизионный и материальный методы международного частного права — не соответствуют активно развивающимся международным коммерческим отношениям. В связи с этим данная специфическая черта регулирования рассматриваемых отношений также способствует распространению негосударственных регуляторов и активному использованию средств индивидуального правового регулирования. При этом негосударственное регулирование международных коммерческих отношений можно рассматривать в качестве самостоятельного способа преодоления коллизионной проблемы.
Три следующих специфических черты регулятивного комплекса международных коммерческих отношений обусловлены их специальным признаком - коммерческим характером таких отношений. Во-первых, в составе регулятивного комплекса важную роль играют обычаи и другие правила негосударственного происхождения, благодаря профессионализму и специализации участников коммерческих отношений. Во-вторых, существуют особенности толкования общих понятий гражданского права, таких как разумность и добросовестность, при их применении к коммерческим отношениям. В-третьих, содержание нормативных правовых предписаний в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений характеризуется универсальностью («космопслитичностью»), независимо от национальной принадлежности сторон отношения.
Аргументировано, что регулятивный комплекс международных коммерческих отношений содержит в своем составе два вида регуляторов: 1) государственные регуляторы, исходящие от государства и обладающие принудительной силой; 2) негосударственные регуляторы, созданные без непосредственного участия государства и не обладающие принудительной силой, то есть регуляторы, действие которых не основано на возможности применения мер государственного принуждения. Регуляторы обоих видов могут носить нормативный (общий) и индивидуальный характер. При этом в регулировании международных коммерческих отношений снижается роль нормативных правовых регуляторов и возрастает роль правовых регуляторов индивидуального характера, а также негосударственных регуляторов.
В третьем параграфе «Теоретические подходы к определению понятия негосударственного регулирования международных коммерческих отношений» приводится обзор доктринальных положений по вопросу негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, а также делаются авторские выводы о понятии негосударственного регулирования и месте негосударственных регуляторов в регулятивном комплексе международных коммерческих отношений.
Наибольшее распространение идея негосударственного регулирования международных коммерческих отношений долучила в западной юриспруденции, где указанное явление также именуется «новым lex mercatoria» (new lex mercatoria), «транснациональным правом» (transnational law). В зарубежной юриспруденции теории негосударственного регулирования международных коммерческих отношений развиваются в двух основных направлениях. В рамках первого направления негосударственные регуляторы рассматриваются в качестве автономной правовой системы, существующей наряду с национальным и международным правом. В рамках второго направления негосударственное регулирование рассматривается как процесс и результат деятельности международного коммерческого арбитража. В российской юридической науке проблема негосударственного регулирования международных коммерческих отношений стала предметом исследования лишь в последнее десятилетие XX века.
Анализ существующих в науке взглядов показывает, что во всех теориях негосударственного регулирования речь идет, по существу, об одном и том же явлении: о применении в регулировании международных коммерческих отношений норм негосударственного происхождения, не получивших официального признания со стороны государства. Основной вопрос, который требует разрешения, в таком случае состоит в том, каков порядок применения подобных регуляторов. При этом не является принципиальным вопрос о том, из какой концепции правопонимания исходить и, следовательно, считать ли соответствующие негосударственные регуляторы «правом». Задача современной науки международного частного права состоит в определении того, каким образом негосударственные регуляторы взаимодействуют с государственной системой правового регулирования, то есть каким образом они приобретают способность быть исполненными принудительно при помощи государства. В целях обоснования ответа на данный вопрос далее рассматриваются способы создания негосударственных регуляторов.
Негосударственные регуляторы международных коммерческих отношений возникают двумя основными способами: во-первых, «стихийно», в результате постоянной, повторяющейся практической деятельности участников таких отношений, выраженной в том числе в частных соглашениях (договорах); во-вторых, в результате сознательного и целенаправленного формирования, упорядочения и кодификации в рамках деятельности «формулирующих агентств» - правительственных и неправительственных международных организаций.
В первом случае негосударственные регуляторы складываются из наиболее распространенных и общепринятых образцов общественной практики, выраженной, в том числе, в частных соглашениях (договорах). Получая признание большого числа участников отношений, такие образцы поведения становятся желательными и ожидаемыми со стороны общества. Признание негосударственных регуляторов участниками международных коммерческих отношений выражается в принятии определенного поведения в собственной практике (применение какого-либо правила при заключении или исполнении договоров и пр.), а также в практике международных коммерческих арбитражей.
Во втором случае процесс создания негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений протекает в рамках деятельности международных организаций, таких как МТП, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и др. Правила, создаваемые или упорядочиваемые ими, также получают признание участников международных коммерческих отношений благодаря авторитету создающих их организаций, а также благодаря тому, что сами эти правила в большинстве случаев основаны на уже распространенной практике поведения.
В результате правила, возникшие «стихийно» или целенаправленно созданные международными организациями, получают признание со стороны международного сообщества коммерсантов. Они добровольно исполняются ими, поскольку, во-первых, это целесообразно, так как негосударственные регуляторы отражают только наиболее предпочтительные и разумные образцы поведения, и во-вторых, их исполнение обеспечивается социальным понуждением. Однако такое понуждение не сопровождается применением государственных
принудительных мер. В данном случае применяются механизмы социального понуждения, основанные, прежде всего, на деловой репутации и стабильных деловых отношениях.
Сами по себе негосударственные регуляторы не становятся юридически обязательными, если согласие на такую обязательность не выражено государством или участниками международных коммерческих отношений. В то же время негосударственные регуляторы могут приобрести принудительную силу двумя способами: во-первых, в качестве нормативных правовых предписаний - в случае их санкционирования государством; во-вторых, в качестве индивидуальных правовых предписаний, исходящих от частных субъектов - в случае выражения такими частными субъектами согласия на их обязательность в установленной форме и с соблюдением установленных пределов.
На основании изложенного в предыдущих параграфах формулируется -следующее определение. Негосударственное регулирование международных коммерческих отношений есть воздействие на такие отношения посредством негосударственных регуляторов, то есть социальных регуляторов общего и индивидуального характера, созданных без непосредственного участия государства и изначально не обладающих принудительной силой, но обеспеченных негосударственными механизмами социального понуждения, основанными на деловой репутации, добровольно исполняемых участниками международных коммерческих отношений в силу их практичности и удобства применения, способных приобрести принудительную силу в качестве нормативных и индивидуальных правовых предписаний..
В параграфе четвертом «Общая характеристика источников негосударственного регулирования международных коммерческих отношений» рассматривается понятие источников негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, а также определяется их примерный перечень.
Предлагается различать собственно негосударственные регуляторы (правила поведения) и источники негосударственного регулирования (формы внешнего
выражения правил поведения, являющихся негосударственными регуляторами). Перечень источников негосударственного регулирования является открытым. К числу основных источников негосударственного регулирования предлагается отнести следующие: гражданско-правовой договор, обычай международной торговли и рекомендательные правила международных организаций (включая различные правила, рекомендации, руководства, сборники, а также типовые контракты).
При этом обосновывается, что прочие источники, традиционно включаемые в перечень источников lex mercatoria (источники международного публичного права, практика международных коммерческих арбитражей, общие принципы права), не являются источниками негосударственного регулирования международных коммерческих отношений. Правила, содержащиеся в каждом из указанных источников, занимают свое место в регулятивном комплексе международных коммерческих отношений.
Вторая глава «Анализ основных источников негосударственного регулирования международных коммерческих отношений» состоит из трех параграфов и посвящена рассмотрению отдельных видов источников международных коммерческих отношений.
В первом параграфе «Регулятивное действие гражданско-правового договора в международных коммерческих отношениях» договор рассматривается в двух аспектах: как источник негосударственного регулирования международных коммерческих отношений и как средство индивидуального правового регулирования данных отношений.
С одной стороны, договор представляет собой источник негосударственного регулирования, поскольку его условия создаются частными лицами и изначально не являются элементами системы национального права какого-либо государства. С другой стороны, при соблюдении ряда требований применимого национального права (надлежащая форма и соблюдение установленных пределов свободы договора) условия договора приобретают юридическую силу и становятся индивидуальными правовыми предписаниями. В связи с этим гражданско-
правовой договор является одной из форм, в которых приобретают принудительную силу иные негосударственные регуляторы международных коммерческих отношений. Кроме того, сами договорные условия, создаваемые сторонами, также могут быть индивидуальными правовыми регуляторами международных коммерческих отношений. Таким образом, регулятивное действие гражданско-правового договора может выражаться в двух аспектах: 1) придание принудительной силы иным негосударственным регуляторам; 2) создание уникальных правил (индивидуальных правовых предписаний) для определенного отношения.
Принудительная сила договорных условий обусловлена двумя моментами: во-первых, наличием надлежащего индивидуального волеизъявления (сделки); во-вторых, соблюдением пределов, установленных государством (пределов свободы договора). Оба обстоятельства определяются в соответствии с применимым национальным правом и международными договорами.
Сущность пределов свободы договора состоит в установлении определенных минимальных условий, при соблюдении которых государство предоставляет свою защиту (а следовательно, и принудительную силу) частным соглашениям. При этом указанные пределы устанавливаются, как правило, для достижения одной из следующих целей: во-первых, защита интересов слабой стороны в договоре; во-вторых, защита интересов третьих лиц; в-третьих, защита действующего в стране правопорядка и иных общественно значимых ценностей. В силу рассмотренных особенностей международных коммерческих отношений необходимость ограничения свободы договора в этой сфере достигает своего минимума. При этом категориями, в которых выражены пределы свободы договора, являются императивные нормы права и оговорка о публичном порядке. При этом в международных коммерческих отношениях содержание этих категорий практически идентично содержанию аналогичных категорий международного частного права - сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке. Таким образом, пределы усмотрения сторон в международных коммерческих отношениях практически равны пределам применения иностранного права. Из
этого следует, что внешний эффект действия негосударственных регуляторов аналогичен эффекту действия иностранного права. Однако принудительная сила первых, в отличие от иностранного права, основана на соглашении сторон.
Вопрос о пределах свободы договора возникает лишь тогда, когда стороны желают, чтобы их соглашение было исполнено принудительно, то есть в случае возникновения спора. В таком случае пределы свободы договора могут получить различное выражение, в зависимости от того, обратятся ли стороны за защитой в национальный суд, в международный коммерческий арбитраж или урегулируют спор самостоятельно, с применением альтернативных способов.
Второй параграф «Обычай международной торговли как типичный источник негосударственного регулирования международных коммерческих отношений» посвящен переосмыслению сущности обычая международной торговли как источника негосударственного регулирования.
Прежде всего, рассматриваются такие категории как «обычай», «правовой обычай», «обыкновение», «обычай международной торговли». Каждое из указанных понятий наполняется собственным доктринальным смыслом, причем их соотношение является предметом дискуссии. Аргументирован тезис о том, что все перечисленные явления, а именно: правовой обычай, обыкновение, обычай международной торговли, имеют одну и ту же основу - устойчивую общественную практику, из которой можно вывести правило поведения в аналогичных ситуациях. Подобные правила поведения являются обязательными в том смысле, что их исполнение обеспечено механизмом социального понуждения, основанным на деловой репутации и требованиях разумности и целесообразности. Однако изначально указанные правила лишены принудительной силы, то есть обеспеченности мерами государственного принуждения. В то же время правило поведения, основанное на такой обычной практике, может приобрести принудительную силу в различных формах: в форме правового обычая, нормативного правового акта, гражданско-правового договора и иных формах права, принятых в данной правовой системе. С этой точки зрения обычай можно
рассматривать как источник права в материальном смысле, определяющий содержание правовых предписаний..
При этом можно говорить о непосредственном и опосредованном применении обычая. В случае, когда обычное правило выражено в форме правового обычая, имеет место непосредственное применение обычая. В условиях развитой правовой системы, основанной на позитивистском типе правопонимания, правовой обычай становится формой права благодаря его легализации в законодательстве и санкционированию в ходе правоприменительной деятельности органов государства.
Если же обычное правило не приобрело форму правового обычая, возможно его опосредованное применение в форме нормативного правового акта, гражданско-правового договора или иных формах права, принятых в данной правовой системе.
В регулировании международных коммерческих отношений особая роль принадлежит гражданско-правовому договору как форме права, изначально не имеющей связи с определенной правовой системой. В связи с этим заявляется и далее аргументируется тезис о том, что обычаи, складывающиеся в этой сфере (обычаи международной торговли), как правило, приобретают принудительную силу именно посредством гражданско-правового договора. Именно такой (опосредованный) порядок применения обычаев наилучшим образом соответствует специфике международных коммерческих отношений, поскольку в этом случае обычай сохраняет свою транснациональную природу, не становясь элементом определенной национальной правовой системы, а также свой динамичный характер, позволяющий ему приспосабливаться к изменяющейся практике международных отношений.
Обычаи международной торговли могут быть применены на основании явно выраженной или подразумеваемой воли сторон. Именно такой подход к их применению закреплен в ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. В случае спора о возможности применения того или иного обычного правила лицо, ссылающееся на такое правило, должно
доказать, что в своем предположении о подразумеваемой воле другой стороны на применение этого правила оно действовало разумно и добросовестно. В то же время наличие воли на применение обычного правила может обосновываться и презумпцией. В этом случае при наличии определенной суммы фактических обстоятельств воля сторон на применение соответствующего правила будет презюмироваться. Полагаем, что установление признаков обычного правила (usage) в п. 2 ст. 9 Венской конвенции, а также в п. 2 ст. 1.9 Принципов УНИДРУА можно рассматривать как установление презумпции в отношении воли сторон на применение соответствующих обычных правил. Иными словами, при наличии соответствующих признаков (широкая известность и постоянное соблюдение в соответствующей области торговли) воля сторон на применение такого правила презюмируется.
Формулируется следующее определение обычая международной торговли: это источник негосударственного регулирования международных коммерческих отношений, содержащий правила поведения общего характера, основанные на устойчивой общественной практике, приобретающие принудительную силу непосредственно - в форме правового обычая, или опосредованно — в форме гражданско-правового договора и иных формах права.
В третьем параграфе «Рекомендательные правила международных организаций как источник негосударственного регулирования международных коммерческих отношений» рассматривается группа источников, обобщенно именуемых рекомендательными правилами международных организаций (включающая различные правила, рекомендации, руководства, сборники, а также типовые контракты).
Все акты, издаваемые международным организациями в сфере международной коммерции, классифицированы: во-первых, акты, адресованные суверенным субъектам международного права - государствам и международным организациям (проекты конвенций, типовые и модельные законы, руководства для национальных законодательных органов); во-вторых, акты, адресованные непосредственно участникам международных коммерческих отношений.
Источниками негосударственного регулирования являются акты второй группы. Такие акты содержат правила, изначально не обладающие принудительной силой, то есть являющиеся рекомендательными. Однако указанные правила могут приобрести принудительную силу в том же порядке, что и иные негосударственные регуляторы: в силу выражения согласия на их обязательность путем изъявления публичной (государственной) или индивидуальной воли (воли частных лиц).
Глава третья «Применение негосударственных регуляторов в международном коммерческом арбитраже» состоит из одного параграфа, который посвящен анализу практики применения негосударственных регуляторов в деятельности международного коммерческого арбитража.
На основе анализа доктринальных положений, а также нормативных правовых актов и источников негосударственного регулирования, регламентирующих деятельность арбитража, подтверждается тезис о том, что арбитры международных коммерческих арбитражей наделены особой свободой в выборе применимого права. Возможность непосредственно определить применимые нормы права, без обращения к национальным правовым системам, позволяет арбитрам применять негосударственные регуляторы к существу спора.
Анализ арбитражной практики позволяет сделать ряд выводов относительно действительного порядка применения негосударственных регуляторов в международном коммерческом арбитраже. Прежде всего, возможность применения негосударственных регуляторов зависит от позиции сторон по данному вопросу. При этом существует несколько возможных ситуаций: выбор определенного источника негосударственных регуляторов; ссылка на негосударственные регуляторы в целом (lex mercatoria, общие принципы права и пр.); ссылка на применимое национальное право; отсутствие соглашения о применимом праве.
Несмотря на широкую свободу арбитров в выборе применимых норм права, первостепенное значение во всех случаях всё же имеет воля сторон международного коммерческого отношения. В случае если такая воля была
выражена в оговорке о применимом праве (о применимом национальном праве или применимых негосударственных регуляторах), обязанность арбитров состоит в точном соблюдении такой оговорки. Если оговорка о применимом праве в контракте отсутствует, арбитры, так или иначе, пытаются установить возможные «разумные ожидания» сторон в отношении применимых норм права. При этом само по себе отсутствие оговорки о применимом праве ещё не свидетельствует о намерении сторон исключить применение какого-либо национального права. Никакие негосударственные регуляторы, включая обычаи международной торговли, не применяются арбитрами в качестве норм, имеющих заранее установленную принудительную силу. Их применение в каждом случае обусловлено явно выраженной или подразумеваемой волей сторон международного коммерческого отношения.
В Заключении подводятся итоги проведенного исследования и формулируются основные выводы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование позволило определить место негосударственных регуляторов в общей системе регулирования международных коммерческих отношений и обосновать порядок негосударственного регулирования международных коммерческих отношений.
Прежде всего, было обосновано существование комплекса социальных регуляторов, воздействующих на международные коммерческие отношения -регулятивного комплекса международных коммерческих отношений. Такой комплекс включает в себя социальные регуляторы общего и индивидуального, государственного и негосударственного характера, сочетание которых обусловлено спецификой международных коммерческих отношений.
Определено место негосударственных регуляторов в составе регулятивного комплекса международных коммерческих отношений. Такие регуляторы представляют собой правила поведения общего и индивидуального характера, созданные без непосредственного участия государства и изначально не
обладающие принудительной силой, но обеспеченные негосударственными механизмами социального понуждения и способные приобрести принудительную силу в качестве нормативных и индивидуальных правовых предписаний.
Наконец, общие выводы о порядке применения негосударственных регуляторов подтверждены при рассмотрении отдельных видов источников негосударственного регулирования: гражданско-правового договора, обычая международной торговли, рекомендательных правил международных организаций.
Выводы, полученные в ходе исследования, носят прикладной характер и могут быть использованы в практической юридической деятельности при составлении международных контрактов, разрешении и урегулировании международных коммерческих споров, в ходе работы по совершенствованию законодательства, а также в учебном процессе. Кроме того, проведенное исследование создает предпосылки для дальнейшей разработки проблемы негосударственного регулирования частных отношений. В частности, актуальным видится проведение исследования по данной тематике с позиций общей теории права.
Основные научные публикации автора, в которых отражены положения диссертационного исследования:
Научные статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, входящих в перечень ВАК Минобранауки РФ, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертации на соискание ученой степени кандидата наук:
1. Ломакина Е. В., Новоселова А. А. Пределы свободы договора в международных коммерческих отношениях // Международное публичное и частное право.-2014.-№ 1.-С. 9-13.
2. Ломакина Е. В. Юридическая сила Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. - 2014. - Т. 14, № 2. - С. 104-106.
3. Ломакина Е. В. Гражданско-правовой договор как регулятор общественных отношений // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. - 2013. - Т. 13, № 3. - С. 108-109.
4. Ломакина Е. В. Юридическая сила многоуровневых соглашений об урегулировании международных коммерческих споров // Вестник ЮжноУральского государственного университета. Серия: Право. — 2012. — №43. — С. 103-104.
Научные статьи, содержащие положения диссертационной работы, опубликованные в других печатных изданиях:
1. Майорова Е. В. Медиация как способ альтернативного урегулирования международных коммерческих споров. Правовая природа // Альманах студенческого научного общества юридического факультета СПбГУ. - 2009. -№ 3: Материалы IX международной студенческой научной конференции ¡8ЬаСо'2009 «Европейский суд по правам человека и национальное законодательство». — С. 191—192.
2. Майорова Е. В. Институт мировой сделки в российском гражданском праве // Современные проблемы юридической науки: материалы VII международной научно-практической конференции молодых исследователей (Юридический факультет Южно-Уральского государственного университета, 5-6 мая 2011 г.). В 2-х частях. 4.1. - Челябинск: Цицеро, 2011- 244 с. - С. 99-102.
3. Ломакина Е. В. Подразумеваемая воля сторон в международных коммерческих договорах // Традиции и новации в системе современного российского права: Сборник тезисов международной научно-практической конференции (Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МПОА). - М., 2013. - С. 321-323.
4. Ломакина Е. В. Договор как регулятор отношений сторон // Совершенствование гражданского законодательства: вопросы теории и правоприменения. Материалы международной научно-практической конференции. - СПб.: СЗФ РПА Минюста России, 2013. - С. 282-287.
5. Ломакина Е. В. Контракты «без национальности» в международном частном праве // Проблемы регулирования частноправовых отношений на современном этапе. Сборник статей по материалам Всероссийской научно-практической конференции: 26 апреля 2013 г. / Под общ. редакцией В. П. Очередько, К. Г. Сварчевского. - СПб: Северо-Западный филиал ФГБОУ ВПО «Российской академии правосудия», 2013. - С. 107-114.
6. Ломакина Е. В. Применение Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА при толковании норм международного и национального права // Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2014: Материалы XVI Международной научно-практической конференции, посвященной 85-летию со дня рождения профессора, доктора юридических наук, Заслуженного деятеля Высшей школы Юрия Даниловича Лившица (Челябинск, 4 апреля 2014 г.). -Челябинск: Цицеро, 2014. - С. 227-230.
7. Ломакина Е. В., Новоселова А. А. Соглашение о процедуре урегулирования гражданско-правового спора // Совершенствование цивилистического процессуального законодательства и законодательства об
исполнительном производстве: теория и практика: материалы международной научно-практической конференции. 24 апреля 2014 года. - СПб: СЗФ РПА Минюста России, 2014. - С. 147-152.
8. Ломакина Е. В. Определение международного характера внешнеэкономической сделки // Актуальные проблемы международного частного права. Материалы международной научно-практической конференции. Челябинск, 13 декабря 2013 г. - М.: Изд-во СГУ, 2014. - С. 121-128.
