АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Обычай как форма права»
На правах рукописи УДК 342.228
САФРОНОВ А Екатерина Ивановна
ОБЫЧАЙ КАК ФОРМА ПРАВА (сравнительно-правовой анализ)
Специальность 12.00.01,-теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Санкт-Петербург 2007
003161613
Работа выполнена на кафедре теории права и гражданско-правового образования юридического факультета Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный педагогический университет им. А.И.Герцена»
Научный руководитель.
Доктор философских наук, профессор Сморгунова Валентина Юрьевна
Официальные оппоненты:
Доктор юридических наук, профессор Честное Илья Львович
Кандидат юридических наук, доцент Сапельников Андрей Борисович
Ведущая организация:
Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «СевероЗападная академия государственной службы»
Защита состоится
007 года в
<4
часов на заседании
Диссертационного совета К 212.199.03 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук в Российском государственном педагогическом университете им. А.И.Герцена по адресу: 191186, Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д.48, корпус 20, ауд.222.
С диссертацией можно ознакомиться в фундаментальной библиотеке Российского государственного педагогического университета им. А.И.Герцена
Автореферат разослан
<12
1007 года
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук ^
В.А. Абаканова
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Существующие исследования по проблемам правовых обычаев и, в целом, обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями- «обычай — закон», «несанкционированный обычай - санкционированный обычай», «обычное право - современное право», «обычно-правовая система - система законодательства» и т п Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности структуры, которая воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными установками того или иного народа и этноса
Вместе с тем, понимание современного позитивного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития У всех народов правовые обычаи являлись первичной формой соционормативного регулирования, что как раз подчеркивается в трудах компаративистов
Следует также учитывать, что процесс формирования государственно-организованного права никогда не может быть окончен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается становление новых обычно-правовых форм, как в сфере публичного, так и частного регулирования общественных отношений.
Изучение правовых обычаев в сравнительном аспекте и показ их места в системе источников (форм) действующего права позволяет более широко представить структуру правовой системы той или иной страны. Кроме того, детальное изучение форм существующего права опирается на общие принципы и особенности соционормативной культуры различных цивилизаций и народов, что актуально в условиях формирующегося мультикультурного общества
Степень разработанности темы. Проблемы исторического и цивилизационного бытия правовых обычаев и, в целом, обычного права активно исследовались как российскими, так и зарубежными учеными-правоведами Особо следует отметить представителей российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. в ее социологическом измерении, а именно Ю С Гамбарова, К Д Кавелина, С А Муромцева, С.В Пахмана, Б.А Кистяковского
Среди современных ученых, разрабатывавших проблематику правовых обычаев следует указать Л И Спиридонова, И Л. Честнова, И Б Ломакину, Ю И. Гревцова, М Н Марченко, А В Полякова, И Я. Киселева, Л.Р Сюкияйнена, АХ Саидова, ИЕ Синицыну, ТВ Синякову, А И Ковлера и др
Среди зарубежных исследователей правовых обычаев различных народов следует указать Н Рулана, АР Рэдклифф-Брауна, ЭЭ Эванс-
Причарда, Г Мэна, Б Малиновского, Р Давида, К. Цвайгерта, X Кетца, К. Осакве и др
Несмотря на довольно обширную литературу юридического, антропологического и социологического характера, посвященную различным аспектам формирования и функционирования правовых обычаев, крайне редко встречаются исследования, направленные на комплексный анализ обычаев в праве В российской литературе данная проблема длительное время не признавалась актуальной в связи с господством марксистско-ленинской концепции права, считавшей обычай устаревшим, реакционным и выходящим из употребления
Объект исследования. Объектом исследования выступает правовой обычай как форма действующего права в исторической ретроспективе и сравнительном аспекте.
Предмет исследования. Предметом исследования являются закономерности формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права, а также факторы, влияющие на этот процесс
Цель исследования - комплексный анализ проблем формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права в различных правовых системах современности
Для реализации данной цели поставлены следующие задачи:
1 Проанализировать историческое развитие правового обычая как первичной формы нормативного регулирования общественных отношений
2 Рассмотреть методологические основы исследования правового обычая как элемента правовой реальности
3. Показать место и роль правового обычая в романо-германском и общем праве европейских стран
4 Очертить специфику восприятия правовых обычаев в религиозно-традиционных системах права
5 Выявить и конкретизировать факторы, показывающие рост значительности правового обычая в современной России
Методологические основы исследования. Исследование построено на комплексном использовании общетеоретических методов, а также частнонаучных и специальных методов и приемов изучения правовых обычаев как формы действующего права При этом основное внимание автор диссертационного исследования уделяет историческому и сравнительному методам
Теоретическую основу исследования составили труды ученых, которые посвящены вопроса?! бытия ПриВОВЫХ об&ХЧёЮВ' И, 3 ЦбЛОМ} источникам (формам) права С В Пахмана, Ю С Гамбарова, Е Б Ломакиной, С А Муромцева, А В Полякова, И Л Честнова, М Н Марченко, А Р Рэдклифф-Браунэ, Д Пирцио-Бироли, Б Малиновского, ИЕ С иницынойидр
Положения, выносимые на защиту:
1 Правовой обычай является необходимой органической стороной правовой системы любого современного государства. Он формируется на основе таких социокультурных регуляторов, как мифология, религиозные каноны, традиции, ритуалы и, на ранних стадиях своего развития, оказывается первоисточником нормативной системы общества При этом на всех стадиях эволюции правовой обычай является формой внешнего выражения ментальных особенностей различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на правовую реальность.
2 Структуру правового обычая в плане его ментальной составляющей образуют его уровни - бессознательный, обыденный и теоретический, отличающиеся друг от друга степенью глубины восприятия правовой реальности. Источники правового обычая классифицируются в различных правовых семьях, прежде всего по субъекту, на территориальные и действующие в различных сферах жизнедеятельности. Совокупность правовых обычаев образует особую сферу нормативного регулирования -обычное право.
3. На теоретическом уровне в рамках романо-германской правовой семьи сущность правового обычая наиболее ярко изложена представителями исторической школы права в первой половине XIX века Современная германская юриспруденция сохраняет лояльное отношение к правовому обычаю и считает его полноправной формой права
4. В рамках религиозно-традиционной правовой семьи различаются подходы к обычаю мусульманского права, китайского и обычного права Африки Если шариат практически отвергает обычай (адат), то цивилизационные основы нормативной системы большинства стран Африки опираются на правовой обычай, являющийся наиболее значимым. С позиций социально-антропологического подхода к праву изучение правового обычая как формы действующего права позволяет соотнести реальную эффективность и значимость правовой системы страны для населения и формальные аспекты правотворческой и правоприменительной деятельности
5 В правовой системе России обычай достаточно долгое время являлся основной формой права, так как немногочисленные нормативные акты, исходившие от высших органов государственной власти, по большей части населением не исполнялись. Наличие значительного количества неграмотных (75% населения в 1913г.) не позволяло эффективно применять государственное законодательство в сельской местности. Изучение обычного права на территории России в XIX - начале XX в позволяет говорить о существовании большого пласта «дорационального» правопонимания и соответствующего восприятия закона, исходящего от государства
6 В современной России роль правового обычая постепенно возрастает, что отражается как в отдельных положениях действующего законодательства (ГК РФ, КТМ РФ), так и судебной практики (по
гражданским и арбитражным спорам) Кроме того, наблюдается возврат в ряде субъектов РФ, сформированных в свое время по национальному принципу, к использованию ряда норм обычного права (землепользование, лесопользование и т д).
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной теории права и компаративистике предпринимается попытка сравнительно-правового анализа места и роли правового обычая в системе форм действующего права В работе раскрываются особенности правового обычая в различных социокультурных условиях и правовых семьях В настоящем исследовании выявляются факторы, оказавшие существенное влияние на формирование правовых обычаев
Теоретическая значимость диссертационной работы заключается в том, что идеи и выводы осуществленного исследования способствуют развитию теоретических знаний о месте и роли правового обычая в различных правовых семьях, его реального применения при разрешении юридических споров Полученные в процессе исследования результаты и основанные на них теоретические выводы позволяют обосновать позитивную сущность правового обычая и показать его значительный потенциал Проведенное исследование дополняет такие разделы общей теории права, как происхождение и сущность права, социальное регулирование общественных отношений, источники и формы права, правосознание и правовая культура
Практическая значимость данной работы определяется возможностью использования результатов исследования в процессе дальнейшей разработки историко-юридических и сравнительно-правовых проблем правовых обычаев, как одной из форм действующего права Полученные результаты могут быть использованы при преподавании таких дисциплин как «Теория права», «История отечественного государства и права», «Сравнительное государстзоведение», при проведении семинарских занятий
Результаты проведенного исследования могут быть учтены при формировании государственной законотворческой политики в России
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории права и гражданско-правового образования юридического факультета Российского государственного педагогического университета им А И Герцена Результаты исследования нашли отражение в публикациях автора по теме проведенного исследования, а также в его выступлениях на IX Международной научно-практической конференции «Реальность этноса Педагогическое образование как важнейший фактор сохранения и развития культуры северных народов» (Санкт-Петербург, 27-29 марта 2007 г), а также используются на семинарских занятиях таких курсов, как «Правоведение», «Теория государства и права», «Сравнительное правоведение»
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка используемой литературы в количестве 112 наименований Объем диссертации 149 страниц
П. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность избранной темы, степень научной разработанности, определяется объект и предмет исследования, его цель, задачи, методология, теоретическая и эмпирическая основы, формулируются положения, выносимые на защиту, аргументируется научная новизна диссертации, ее теоретическая и практическая значимость, охарактеризованы апробация результатов исследования и структура работы
Первая глава - «Теоретические основы исследования формы права» - состоит из 2-х параграфов
В первом параграфе «Методология и методика сравнительно-правовых исследований» раскрывается многообразие подходов к сравнительно-правовым явлениям, в том числе формам права Предпринятый анализ показывает, что существовавшие и господствовавшие в советском (российском) правоведении подходы к типологии форм действовавшего права в основном опирались на позитивистские представления Право трактовалось как результат законотворческой деятельности государства Более актуальным автору диссертационного исследования представляется «плюралистический» подход, основанный на представлениях об отсутствии непосредственной связи между правом и государством. В отечественной литературе эти воззрения представлены в форме социологической юриспруденции (Л.И Спиридонов), коммуникативной теории права (А В. Поляков) и зарождающейся антропологии права (А И Ковлер, И Л Честнов) Западная юриспруденция также может быть поделена по отношению к рассматриваемой проблематике на позитивистов (Ж -Л. Бержель) и «плюралистов» (Р Давид, Н. Рулан) Следует отметить тот факт, что позиции сторонников «правового плюрализма» постепенно усиливаются, так как значимость антропологического измерения сущности институтов государства и права осознается все большим количеством исследователей. Основными тенденциями развития права в настоящее время являются, усиление значимости общепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе, внутреннее развитие правовых семей, согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений, региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств, развитие права отдельных государств
Известный ученый Ю.А Тихомиров прав, говоря, что «право разделяет судьбу любого общества и государства Эта аксиома подтверждена многовековым опытом исторического развития, и ее трудно
опровергнуть, тем не менее, остается вопрос о том, в какой мере право в целом и законодательство в частности, подвергаются переменам в общественной жизни - как бы автоматически, вслед за изменениями в государстве или по своим собственным закономерностям; создается ли заново система законодательства или допускается преемственность ее принципов и отраслей, сводятся ли реформы к перестройке нормативно-правовой системы или включают в себя изменения в понимании права, в правовом сознании и мотивации, в юридических учреждениях Каждая страна дает свой ответ на этот вопрос» 1
Сравнительное правоведение как наука направлено на достижение определенных целей в собственных исследованиях Их можно свести к нескольким основным познавательная (глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах), информационная (получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике), аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития), интегративная (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем); критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права), пропагандистская (информирование населения о значимости правовой системы страны)
В современном мире, идущем по пути глобализации (в том числе и в правовой сфере), особую значимость приобретает сближение национальных правовых систем и, одновременно, осознание неизбежности цивилизационных различий Необходимо помнить о том, что «отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в области частного, семейного и имущественного права, чем в области публичного Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты» 2
На настоящий момент национально-государственные различия в праве существуют в следующих формах органические (постоянные), относительно устойчивые, исторически временные, ситуационные
Вся «сфера правового», по мнению автора диссертационного исследования, может быть структурирована на следующие элементы правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т д, национальные правовые системы и законодательства иностранных государств, отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения, правовые массивы межгосударственных объединений, международное право
1 Тихомиров Ю А Курс сравнительного правоведения М, Норма, 1996 С 6
2 Касьянов В В Неччпуренго В Н Спциочогия юавг Росто-ир-Дону, Феникс 2001 С 443-444
Правовые обычаи, разумеется, занимают самое различное положение в рамках системы форм действующего права.
Достаточно широким, по мнению автора диссертационного исследования, является круг объектов, изучаемых сравнительным правоведением К ним относятся правовая реальность (процесс развития права в отдельных странах); анализ отдельных правовых институтов; правовые учения, правовые системы отдельных государств, структурными элементами которых признаются цели права, принципы построения системы права, порядок правотворчества, законодательство, одобренные международные договоры и соглашения, внутрисистемные правовые связи и отношения, правовые массивы и законодательные комплексы межгосударственных объединений, национальное законодательство; юридическая техника (совокупность приемов и способов структурирования и выражения правовых норм и построения нормативных актов)
Диссертант разделяет мнение А X Саидова о том, что «сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения»3 Это - вполне верное суждение известного ученого Кроме собственно сравнения национальных правовых систем (в том числе и в контексте места и роли в них обычного права), широко используются и такие методы, как синергетический и антропологический (последний представлен в трудах крупнейших антропологов XX века А Р Рэдклифф-Брауна, Э Э Эванс-Причарда, Б Малиновского)
Автор диссертационного исследования обращает особое внимание на методику сравнительно-правового анализа Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся, правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения, сравнение на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах; правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие, выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов, определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства
3 Саидов А X Сравнительное правоведение М, Юрясть, 2000 С 44
Во втором параграфе «Правовая система общества: критерии типологии» диссертант анализирует различные концепции правовой системы (этатистские и либеральные), а также уровни их познания. Следует подчеркнуть тот факт, что правовые системы ряда стран (государства Африки, Арабский Восток, Южная Азия) формировались и до сих пор реально функционируют без существенного вмешательства государства Кроме того, государственная власть в некоторых странах не использует, в силу традиции, свои правотворческие полномочия в целях изменения и, тем более, формирования совершенно новых направлений движения правовой материи
По своей структуре правовая система состоит из следующих элементов форма права, система права, механизм правового регулирования, правовая культура, юридическая практика
Существует несколько уровней познания правовой системы общества
1. Субъективно-сущностный - указывает на роль субъектов права в качестве системообразующих материальных факторов правовой системы
2 Интеллектуально-психологический - формирует правопонимание отдельного человека
3 Нормативно-регулятивный — указывает на принципы регулирования общественных отношений, а также на основные цели и направления правового воздействия на развитие общества
4 Организационно-деятельностный - охватывает все юридически оформленные связи и отношения, формы реализации права, виды правового поведения людей, а также правотворческую и правоприменительную деятельность государства и общества
5 Социально-результативный - определяет качество освоения человеком правовой действительности, а также соответствие интересам индивидов и общества различных правовых режимов регулирования
Совокупность и комплексность использования вышеназванных уровней позволяют сделать вывод о том, что «особенности правовой материи (с ее строгими юридическими конструкциями, структурными подразделениями, нормативным построением и тд) - это ее качество жесткого стабильного организма И именно отсюда - уникальные функции права, обеспечивающие нормальную, упорядоченную жизнь общества, его постоянство, стабильность, функционирование в соответствии с «вечными« и принятыми в данном обществе ценностями, а также основными ценностями цивилизации перспективного порядка (понятно, насколько это оказывается возможным в данной экономической, политической и социальной среде)» 4
4 Алексеев С С Восхождение к праву М, Норма. 2001 С 303
Закономерности развития правовой системы современного общества обусловлены множеством факторов Среди них - как внутренние, так и внешние противоречия Формы их проявления самые различные, в том числе скрытые, накапливающиеся постепенно Правовые явления должны соответствовать фактическим отношениям, в противном случае возникает большое количество норм, которые не могут быть реализованы Любая правовая система должна обладать организационно-правовым механизмом, который включает в себя- новые фактические отношения, требующие правового оформления, правовые экспериментальные нормы; оценку правового эксперимента на основе данных социологии и статистики, подготовку и издание нормативного акта компетентным органом; изучение эффективности действия правовых актов, внесение в правовые акты изменений и дополнений или их отмену.
Значение правовой системы для формирования и развития гражданского общества также достаточно велико Это объясняется тем, что само право, как социальный регулятор, предназначено для решения следующих проблем
1 Право - это результат деятельности человека, общества и
государства, показатель свободы личности 2. Ценность права определяется его значимостью для людей и их
политических институтов Для уяснения места той или иной правовой системы в развитии цивилизации 1файне важной является типология правовых систем и ее критерии Первичный элемент подобной классификации - национальная правовая система, под которой понимается «конкретно-историческая совокупность источников права, механизмов правового воздействия, юридической практики и господствующей правовой идеологии, сформировавшейся в пределах юрисдикционной территории государства»5 Каждая национальная правовая система уникальна Тем не менее, все существующие системы можно свести к нескольким большим группам, называемым в компаративистике правовыми семьями Они представляют собой совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического развития, структуры, источников ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки Сами же критерии типологии различны, и среди исследователей этой проблематики единства во взглядах нет Например, Р Давид классифицирует правовые системы в зависимости от идеологии и юридической техники В результате им признаются следующие семьи романо-германская, англосаксонская (семья общего права), социалистическая, религиозно-традиционная
Так, К Цвайгерт и X Кётц вводят следующие критерии, происхождение и эволюция правовой системы, своеобразие юридического мышления, специфика правовых институтов, природа источников права,
5 Теория государства и права (схемы и комментарии) /Под ред Р А Ромашова СПб, 2000 С 124
идеология Все эти критерии исследователи объединили в особое понятие, именуемое «правовой стиль» Согласно утверждению известных компаративистов, «в сравнительно-правовом исследовании надо стремиться к тому, чтобы научиться распознавать правовые стили и определять правовые семьи и входящие в них отдельные правопорядки в соответствии с индивидуализированными элементами стиля, другими факторами, отражающими стилевые особенности правовой семьи или правопорядка»6 Исходя из такой «дробной» классификации, исследователи выделили следующие семьи, или «круги» романский круг (Франция); германский круг (Германия, Австрия), англо-американское право, скандинавский правовой круг, социалистическое право, мусульманское право, индусское право
Глава вторая «Историческое развитие обычая как формы права» состоит из четырех параграфов
В первом параграфе «Становление социального регулирования общественных и политических отношений» автор диссертационного исследования, используя антропологический и синергетический методы анализа, излагает проблематику становления соционормативной системы догосударственного общества Первичным элементом этой системы, по мнению диссертанта, являются мононормы, представляющие собой единые, нерасчлененные правила поведения, присущие человеку, и содержащие зачатки права, религии и морали Само понятие «мононорма» было введено в отечественной этнографии А И Першицем (1979), а в юриспруденции использовано С С Алексеевым и А Б Венгеровым Основными признаками мононорм выступали социальность, формирование в результате многократного повторения и укоренения в привычках, обеспечение мерами общественного принуждения, консервативность по природе, поскольку закреплению подлежало только то, что сложилось в результате длительной общественной практики
По замечанию известного психолога и философа В Вундта, «в настоящем значении слово «обычай» (нравы) означает ту норму (или правило) произвольного поведения, которое, господствуя у народа или племени, не вынуждена никаким определенньм повелением и наказанием за свое нарушение Правда, обычай также не лишен принудительных средств, но они, как и самые обычаи, не принадлежат к роду обязанностей, они не заключаются ни во внутренних повелениях долга, как нравственных законах, ни во внешних угрозах наказания, как в правовых законах»7
С усложнением социальных структур родового общества и численности людей начался процесс разрушения мононорм и формирования «архаического права» Оно существовало (а отчасти, существует и в наши дни) в сложных политических объединениях (вождествах и ранних государствах) Признаками архаического права, по
6 Цвайгерт К, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права В 2-х томах М, Международные отношения, 1998 Т1 С 107
'ВундтВ Этика Исследование фактов и законов нравственной жизни СПб, 1987 С 134-135
мнению ТВ Кашаниной, выступают большое разнообразие норм, их казуистичность, несистематизированность, необязательность, направленность на примирение сторон, коллективный характер ответственности, отсутствие специальных юридических учреждений
В принципе, сочетание обычая с религиозными канонами вполне объяснимо, тк эти регуляторы общественных отношений развивались одновременно, и носителями соответствующих знаний были колдуны и маги Кроме того, существенную роль играют и подражательные мотивы, а также стремление не выделяться
С позиций социальной антропологии, «если определить совокупность правил, конвенций и образцов поведения как систему обычаев, то нет ни малейшего сомнения, что туземец испытывает к ним большое уважение, склонен делать то, что делают и одобряют другие люди Если его устремления или интересы не идут в разрез с данными правилами, то он пойдет по пути, указанному обычаем, а не по какому-то иному Сила привычки, почитание традиций и любовь к ней, стремление угождать общественному мнению - из всего этого следует, что обычаю туземец подчиняется просто потому, что это обычай»8
Автор диссертационного исследования обращает особое внимание на такую черту обычая, как консервативность Одновременно автор подчеркивает, что эта консервативность не означает застойность. Любой обычай, каким бы консервативным он ни был, подвержен изменениям в ходе развития того сообщества, в рамках которого он существует Традиционность обычая, по мнению диссертанта, означает ни что иное, как выражение самобытности общества, сформировавшего данный обычай Сущность традиций находит свое отражение в наличии некоего положительного жизненного опыта, способности человека воспринимать опыт других индивидов и воспроизводить его - полностью или частично -в своей жизнедеятельности, распространенности традиции, устойчивости и жизнеспособности традиций 9
Во втором параграфе «Место обычая в системе форм английского права» автор диссертационного исследования детально показывает всю сложную проблематику формирования и эволюции форм действующего английского права Как и у других народов, англосаксонские племенные сообщества опирались в своей жизнедеятельности на обычное право, как способ регулирования общественных отношений Этот процесс подвергся существенным изменениям после нормандского завоевания 1066 г В ходе формирования общего права Англии местные территориальные обычаи частично оказались заменены решениями королевских судов, которые активно использовали каноническое право и
8 Малиновский Б Избранное Динамика культуры М , 2004 С 237
9 Бондарева С К, Колесов Д В Традиции стабильность и преемственность в жизни общества Москва-Воронеж, 2004 С 19-27
римское право (хотя в целом воздействие этих форм права не носило тотального характера, по сравнению с романо-германским миром) 10
Процесс формирования форм английского общего права во многом опирался на обособленное географическое положение страны, а также на ее относительную незатронутость римским и каноническим правом Кроме того, уже в XIV столетии начинается оформление корпоративных организаций английских юристов, что во многом предопределило ход развития общего права Обычай продолжал активно применяться в сфере земельных и торговых отношений, но последнее слово оставалось за судом, который мог вынести решение, основанное не на обычаях, а на разуме и «добрых нравах».
В течение XIX столетия английское общее право подвергается определенной систематизации, и роль правового обычая в сфере частного права постепенно уменьшается В свою очередь правовые обычаи приобретают все большую значимость в сфере конституционного регулирования общественных отношений, в частности, во взаимодействии различных ветвей государственной власти («конвенциональные соглашения») В конце XIX в английский парламент принимает специальный статут, на основании которого должно осуществляться толкование норм обычного права Это толкование относится к прерогативе судебных органов власти Если суд обнаруживает какие-либо неясности или пробельность в сфере обычного права, то он может восполнить такой пробел на основании собственного усмотрения, либо использовав нормативные акты, изданные парламентом
В третьем параграфе «Эволюция обычая в романо-германской правовой системе» автор диссертационного исследования показывает пути эволюции правового обычая в странах континентальной Европы. Диссертант, на основании анализа трудов таких крупных исследователей, как Г Берман, Э Аннерс и др, приходит к выводу о длительном существовании правового обычая как основной формы соционормативного регулирования жизнедеятельности людей в странах континентального Запада Длительное существование правового обычая как формы права опиралось на повседневную практику германских племен, расселившихся на территории бывшей Западной римской империи Обычное право было господствующим до XI века, когда началось медленное возрождение римского права Обычное право развивалось во многом благодаря деятельности различных «политических субъектов» средневекового Запада (землевладельцы, церковь, многочисленные профессиональные корпорации»
Автор диссертационного исследования особо отмечает тот факт, что санкционирование обычаев государственной властью не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания. Анализируя концепцию
10 Долгополова Т А Система источников права Англии в УП-1Х веках // Истоки и источники права Очерки СПб,2006 С 501-509
становления институтов европейского права, предложенную Г Берманом, следует согласиться с мнением этого крупнейшего современного исследователя в том, что «в Европе вплоть до второй половины XI века основные черты обычного права были племенными и местными с некоторыми феодальными элементами Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека Короли проявляли мало инициативы в создании народного права Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова - скорее, это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» "
Экономический подъем Позднего Средневековья потребовал ликвидации внутренних границ и единообразия юридических правил (прежде всего - единую судебную систему и процедуру), а усиливающаяся королевская власть самым решительным образом осуществила ликвидацию феодальной раздробленности и унификацию правового регулирования Первоначально монархи лишь использовали свое право по рассмотрению апелляций на решения сословных судов и поручали своим юристам систематизацию обычного права
В дальнейшем, переход от традиционного общества к современному привел к неуклонному понижению роли обычая как формы романо-германского права Континентальная Европа все больше прибегала к использованию позитивного права Тем не менее, в отдельных национальных системах права значение обычая не утрачено до настоящего времени Автор диссертационного исследования на основании анализа основных положений трудов представителей исторической школы права в Германии, приходит к выводу о том, что немецкая юридическая доктрина исходит из равнозначности в сфере правоприменения нормативного акта и правового обычая Эта позиция обосновывается необходимостью учета «духа народа», который должны использовать законодатели в процессе правотворчества.
В четвертом параграфе «Значение обычая в российской правовой системе» автор диссертационного исследования показывает роль и место обычая в соционормативной системе регулирования общественных отношений в России на всем протяжении ее развития Как и в иных правовых системах на их ранней стадии развития, правовой обычай являлся ведущей формой права на Руси до эпохи реформ Петра Великого Русь осталась в стороне от областей распространения римского права и не застала Империю во всем ее блеске (в том числе ее правовую систему) Кроме того, в силу значительности территории политическая власть была крайне слабой длительное время, и поэтому отсутствовало единое законодательство В своей повседневной деятельности русские князья и
"БерманГ Западная традиция права эпоха формирования М, 1998 С 78
органы самоуправления опирались не столько на нормативные акты, сколько на обычаи, охватывавшие практически все сферы жизни человека По верному замечанию современных исследователей, «обычное право как источник права удобно своей консервативностью его нормы широко известны и к ним привыкли Соблюдение норм правового обычая, помимо силы государственного принуждения, обеспечивается и их сакральным, религиозным характером».12 Нужно, конечно, отметить, что консерватизм правового обычая не носил всеобъемлющего характера Его применение зависело от определенных условий данной местности и укорененности в повседневном поведении. Именно эти черты обычая выделил В И Сергеевич13
Фактически лишь с начала XVIII в. можно говорить о формировании в России правовой системы современного типа При этом, по мнению автора диссертационного исследования, русское право в значительной степени носило характер мононорм и было ближе по своей природе к системам социального регулирования, бытующим в странах Востока В послепетровский период развития отечественного права обычаи продолжали активно использоваться в крестьянской среде, что подтверждается фундаментальными исследованиями С В Пахмана 14
После установления Советской власти судьба правового обычая в России была предопределена, создание «нового мира» означало разрушение привычного уклада жизни До начала коллективизации обычное право в сфере землепользования и наследования имущества в крестьянской среде не подвергалось прямому ограничению или запрету. После 1929г в процессе уничтожения крестьянства как социального слоя подлежало ликвидации и обычное право Как подчеркивал А И. Денисов, «возведение обычая в юридическую норму производится государственной властью в порядке её законодательной, управленческой или судебной деятельности Обычай превращается в юридический обычай, если он соответствует интересам господствующего класса или, по крайней мере, не противоречит им .. Применение юридического обычая у нас может иметь место, если это допускается государством и лишь в случаях, предусмотренных законом» 15
В современном российском обществе роль правовых обычаев постепенно возрастает в ряде сфер правового регулирования Так, отечественная наука гражданского права уже воспринимает правовой обычай как полновесную форму права. Действующее гражданское законодательство (ст 5 ГК РФ) закрепляет существование обычая делового
12 Древнерусское государство и право/ Под ред ТЕ Новицкой М,199б С 31
'3 Сергеевич В И Лекции и исследования по древней истории русского права. М, 2004 С 6
" Пахман С В Обычное гражданское право в России М , 2003
,5 Денисов А И Основы марксистско-ленинской теории государства и права Курс лекций МЛ948 С 400
оборота, специально указывая на то, что он может носить устный характер 16
В других отраслях российского права ситуация выглядит не столь однозначно Подавляющее большинство ученых-государствоведов и административистов относятся к правовому обычаю в соответствующих сферах регулирования либо нейтрально, либо отрицательно, с чем автор диссертационного исследования не может согласиться
Третья глава «Обычай в правовых системах неевропейского мира» состоит из трех параграфов
В первом параграфе «Обычай в праве Индии» диссертант рассматривает место и роль данной формы права в истории и современном юридическом механизме индийского государства. Следует отметить, что правовой обычай в Индии во многом носит локальный характер, как в прошлом, так и в настоящем Юридическая практика допускает действие обычая вместе с законом и против закона Кроме всего прочего, следует учитывать и тот бесспорный факт, что на обычай в Индии оказывает прямое воздействие религиозное мировоззрение большинства населения Согласно Законам Ману, следует воздерживаться от совершения действия, закрепленного в правовом тексте, если оно (действие) не воспринимается в обществе
Обычай по своей природе прямо не связан с божественным предписанием, так как он происходит из условий места и времени В свою очередь, позитивное право связано с обычаем достаточно тесно, но над ним доминируют религиозные представления. Говоря о месте обычая в праве Индии, нельзя упускать тот факт, что социальная структура общества этой страны до сих пор опирается на кастовую систему Каждая каста следует собственным обычаям и разрешает возникающие споры на общем собрании касты Все противоречия разрешаются на основе общественного мнения, однако, совет касты располагает и средствами принуждения (например, общественное порицание, имеющее существенное воздействие на члена касты или общины) Роль кастовой системы и общин крайне высока в силу исторической традиции Ряд современных исследователей индусской общины считают, что «государство старалось воздерживаться от частого вмешательства в её внутренние дела и предпочитало принимать во внимание нормы, которыми руководствовалась община Большинство споров, возникавших здесь, разрешалось третейским разбирательством, собранием членов или старост Община имела право изгонять нарушителей и накладывать на них штрафы, которые поступали в ее фонд Только самые серьезные преступления рассматривались в царском суде» 17
16 Зумбулидае Р В Обычное право как источник гражданского праваII Обычай в праве СПб , 2004 С 117
17 Бонгарл-Левин Г М , Иньен Г Ф Индия в Древности М , 1985 С 296
В период английского владычества в Индии колониальные власти активно использовали обычное право и в течение XIX века осуществили его систематизацию.
В современной Индии обычное право продолжает играть главенствующую роль в регулировании общественных отношений в сельской местности, а также в рамках сохраняющейся кастовой системы (формально касты в Индии отменены Конституцией 1950г ) Традиционное право охватывает в настоящее время такие сферы, как семейное право, общественные дела (пожертвования и благотворительность), отдельные действия публично-правового характера (преимущественное право на покупку, клятвы, передача имущества по завещанию или на основании иного документа), деятельность каст.
Во втором параграфе «Соотношение японского позитивного и обычного права» автор диссертационного исследования показывает специфику правового обычая в социокультурном контексте современного японского общества. На протяжении всего периода существования государственности в Японии основной формой нормативного регулирования взаимоотношений людей выступали правила приличия («гири»), заменившим собой собственно право и мораль Эти правила длительное время опирались на сословную организацию общества и жесткое разделение труда (пожалуй, самыми известными были правила поведения самураев - профессиональных воинов, использовавших своеобразный «кодекс чести») Несоблюдение правил «гири» влекло общественное порицание, имевшее в традиционном обществе огромное значение
После революции 1868г. японское право подверглось модернизации, сохраняя, однако, сильный консервативный уклон Прежде всего, новое правительство приняло решение о создании ряда кодексов по европейскому образцу В повседневный обиход постепенно вошли понятия «субъективное право» (кэнри) и «юридическая обязанность» (гиму), отсутствовавшие в традиционном праве. В целом, до Второй мировой войны «правовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ограничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков-юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от французского права к германскому Другими словами, в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой юридической науки» 18
До 1945г. правовая система Японии в целом основывалась на ромако-гермакском праве После поражения и капитуляции страна была оккупирована американцами, что способствовало демилитаризации и, одновременно, повлекло определённые заимствования из семьи общего права Конституция Японии 1947г была фактически написана американскими оккупационными властями В ней оказались закреплены
18 Саидов А X Сравнительное правоведение М,2000 С 200
18
многие принципы естественного права Американское влияние прослеживается, по мнению диссертанта, в особенностях закрепления прав и свобод подданных, структуре и функциях Верховного суда Японии, получившего полномочия осуществлять конституционный контроль.
Формами современного японского права, кроме собственно законодательства, являются и правовые обычаи Их роль наиболее ярко проявляется в процессуальном праве Так, любое противостояние сторон, конкуренция между ними считается нежелательными с точки зрения традиционной культуры Основой поведения на бытовом уровне является не позитивное право, а правила «гири», установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и исходящие из существования (по крайней мере, внешнего) чувства привязанности («нинхо»), которое объединяет людей в их взаимоотношениях. Поэтому конфликтующие стороны прилагают максимум усилий для заключения мирового соглашения Специфика правопонимания большинства японцев сводится к тому, что субъективное право обезличивает человеческие отношения, так как оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который согласно конфуцианской доктрине, существует в мире Автор диссертационного исследования разделяет точу зрения А X Саидова о том, что «японцы предпочитают сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил, которые в гораздо большей степени соответствуют их менталитету, чем правовые нормы С этой целью все общественные отношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье Но ввиду бесконечного многообразия общественных отношений эти правила хотя и проникнуты одним духом, также бесконечно изменчивы» 19
Действующее процессуальное законодательство Японии предусматривает различные виды мировых соглашений, являющихся чрезвычайно эффективными В последние годы XX столетия в среднем до 50% исков удовлетворяется в результате примирения сторон Надо, однако, учитывать тот факт, что подчинение населения Японии нормам «гири» не носит безусловного характера В основном эти правила сохраняют свою значимость в сфере частной жизни и, соответственно, частного права (семейные отношения) Выражается это, например, в том, что до 90% разводов происходит по взаимному согласию сторон, а их общее число не идет ни в какое сравнение с ситуацией в Западной Европе и, тем более, в России Существенным, по мнению диссертанта, является и то, что правила «гири» носят изменчивый и дискретный характер (они могут быть исполнены полностью лишь в определенный момент времени)
В третьем параграфе «Обычное право Африки» автор диссертационного исследования детально анализирует специфику обычая и его место в мировоззрении и жизнедеятельности различных африканских народов С позиции социально-антропологического подхода к праву
19 Саидов А X Сравнительное правоведение М , 2000 С 207
африканское обычное право наиболее ярко выражает важность традиционного миросозерцания. Опираясь на труды известных антропологов и юристов (АР. Рэдклифф-Браун, Д. Пирцио-Бироли, Н Рулан) диссертант анализирует различные формы обычного права Африки К таковым современные исследователи относят мифологический закон, собственно правовой обычай в узком смысле слова; доктрину (правила толкования обычного права).
Применение обычного права самым непосредственным образом зависит от положения индивида в существующей системе родства, так как традиционные африканские общины основаны на определенных видах родственных отношений Эти отношения также рассматриваются диссертантом на примере брачно-семейного и наследственного права африканских народов Также в данном параграфе рассматривается специфика права собственности на различные виды имущества, а также анализируются многообразные способы разрешения конфликтов в традиционном праве Африки
Диссертант также обращает существенное внимание на тот факт, что обычное право Африки, начиная с VII века, подвергается постоянному внешнему воздействию Первоначально это воздействие было сопряжено с исламизацией Северо-Западной Африки. Разумеется, она не носила всеобъемлющего характера. Воздействие мусульманского права значимо для таких стран как Марокко и Тунис, но, например, в Алжире существует сильная конкуренция светской традиции, а в таких странах как Мали и Нигер мусульманское право не смогло вытеснить местные правовые обычаи
Воздействие же со стороны европейского права также носит, во многом, поверхностный характер Колониальная эпоха оставила значительный пласт позитивного права, которое, однако, практически полностью не используется коренным населением в силу его приверженности традициям и массовой неграмотностью
В заключении подводится общий итог исследования, и делаются обобщенные выводы
- правовой обычай следует признать необходимой органической частью существующей правовой действительности Он формируется на основе таких соционормативных регуляторов как мифология, религиозные каноны, традиции и ритуалы. При этом на всех стадиях эволюции правовой системы обычай является формой выражения менталитета коренного населения страны, различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на законотворческую деятельность и правоприменительную практику,
- типы правопонимания у различных народов часто могут быть диаметрально противоположными, но, тем не менее, вполне совместимыми Весь вопрос лишь в том, что человечество постепенно подходит к мысли о многополярном мире, в котором не может быть лучших и худших (в том числе и в отношении к правовым системам)
Такое правопонимание самым тесным образом связано с культурой, духовными устоями той или иной цивилизации,
- авгор диссертационного исследования присоединяется к мнению И Л Честнова, согласно которому «право, как и все остальные социальные институты — результат селективной эволюции культуры Развитие человечества вообще и в политико-правовой сфере в частности, поливариантно вследствие отягощенности свободой Поэтому как у отдельного человека, так и у общества всегда есть несколько вариантов развития (движения) Однако это развитие может реализовать только одну альтернативу»20,
- по мнению автора диссертационного исследования, следует говорить о том, что в современной России роль правового обычая постепенно возрастает Это положение отражается как в действующем законодательстве (Гражданский Кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ), так и в судебной практике Кроме того, в ряде субъектов федерации наблюдается возврат к правовым нормам, исходящим из традиционных представлений о справедливости и соразмерности (вопросы землепользования, лесопользования, а также деятельность мировой юстиции)
Основное содержание работы отражено в следующих публикациях автора
1. Сафронова Е.И. Становление обычного права. //Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена. Аспирантские тетради: № 14 (37): Научный журнал. - СПб., июль 2007. (0,4 п.л.)
2. Сафронова Е.И. Эволюция обычного права в Западной Европе. //Вестник Саратовской государственной академии права: № 2 (54): Научный журнал. - Саратов, март 2007. (0,3 п.л.)
3 Сафронова Е И Эволюция правового обычая в Западной Европе и России. //Реальность этноса Педагогическое образование как важнейший фактор сохранения и развития культуры северных народов Сборник статей по материалам IX Международной научно-практической конференции Санкт-Петербург, 27-29 марта 2007 г - СПб «Астерион», 2007 (0,5 п л )
20 Честное И Л Правопонимание в эпоху постмодерна СПб, 2002 С 75
Подписано в печать 25 09 07 Формат 60x84 1/16 Бумага офсетная. Печать офсетная Объём 1,25 уел печ Тираж 100 экз Заказ № 221
Типография РГПУ им А И Герцена. 191186 С-Петербург,наб р Мойки,48
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Сафронова, Екатерина Ивановна, кандидата юридических наук
Введение.
Глава 1. Теоретические основы исследования формы права.
1.1. Методология и методика сравнительно-правовых исследований.
1.2. Правовая система общества: критерии типологии.
Глава 2. Историческое развитие обычая как формы права.
2.1. Становление социального регулирования общественных и политических отношений.
2.2. Место обычая в системе форм английского права.
2.3. Эволюция обычая в романо-гермакской правовой системе.
2.4. Значение обычая в российской правовой системе.
Глава 3. Обычай в правовых системах неевропейского мира.
3.1. Обычай в праве Индии.
3.2. Соотношение японского позитивного и обычного права.
3.3. Обычное право Африки.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Обычай как форма права"
Актуальность темы исследования. Существующие исследования по проблемам правовых обычаев и, в целом, обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями: «обычай - закон», «несанкционированный обычай - санкционированный обычай», «обычное право - современное право», «обычно-правовая система - система законодательства» и т.п. Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны. Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности структуры, которая воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными установками того или иного народа и этноса.
Вместе с тем, понимание современного позитивного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. У всех народов правовые обычаи являлись первичной формой соционормативного регулирования, что как раз подчеркивается в трудах компаративистов.
Следует также учитывать, что процесс формирования государственно-организованного права никогда не может быть окончен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается становление новых обычно-правовых форм, как в сфере публичного, так и частного регулирования общественных отношений.
Изучение правовых обычаев в сравнительном аспекте и показ их места в системе источников (форм) действующего права позволяет более широко представить структуру правовой системы той или иной страны. Кроме того, детальное изучение форм существующего права опирается на общие принципы и особенности соционормативной культуры различных цивилизаций и народов, что актуально в условиях формирующегося мультикультурного общества.
Степень разработанности темы. Проблемы исторического и цивилизационного бытия правовых обычаев и, в целом, обычного права активно исследовались как российскими, так и зарубежными учеными-правоведами. Особо следует отметить представителей российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. в её социологическом измерении, а именно: Ю.С. Гамбарова, К.Д. Кавелина, С.А. Муромцева, С.В. Пахмана, Б.А. Кистяковского.
Среди современных ученых, разрабатывавших проблематику правовых обычаев следует указать Л.И. Спиридонова, И.Л. Честнова, И.Б. Ломакину, Ю.И. Гревцова, М.Н. Марченко, А.В. Полякова, И.Я. Киселева, Л.Р. Сюкияйнена, А.Х. Саидова, И.Е. Синицыну, Т.В. Синякову, А.И. Ковлера и др.
Среди зарубежных исследователей правовых обычаев различных народов следует указать FL Рулана, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Э.Э. Эванс-Причарда, Г. Мэна, Б. Малиновского, Р. Давида, К. Цвайгерта, X. Кетца, К. Осакве и др.
Несмотря на довольно обширную литературу юридического, антропологического и социологического характера, посвященную различным аспектам формирования и функционирования правовых обычаев, крайне редко встречаются исследования, направленные на комплексный анализ обычаев в праве. В российской литературе данная проблема длительное время не признавалась актуальной в связи с господством марксистско-ленинской концепции права, считавшей обычай устаревшим, реакционным и выходящим из употребления.
Объект исследования. Объектом исследования выступает правовой обычай как форма действующего права в исторической ретроспективе и сравнительном аспекте.
Предмет исследования. Предметом исследования являются закономерности формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права, а также факторы, влияющие на этот процесс.
Цель исследования - комплексный анализ проблем формирования и функционирования правового обычая как формы действующего права в различных правовых системах современности.
Для реализации данной цели поставлены следующие задачи:
1. Проанализировать историческое развитие правового обычая как первичной формы нормативного регулирования общественных отношений.
2. Рассмотреть методологические основы исследования правового обычая как элемента правовой реальности.
3. Показать место и роль правового обычая в романо-германском и общем праве европейских стран.
4. Очертить специфику восприятия правовых обычаев в религиозно-традиционных системах права.
5. Выявить и конкретизировать факторы, показывающие рост значительности правового обычая в современной России.
Методологические основы исследования. Исследование построено на комплексном использовании общетеоретических методов, а также частнонаучных и специальных методов и приемов изучения правовых обычаев как формы действующего права. При этом основное внимание автор диссертационного исследования уделяет историческому и сравнительному методам.
Теоретическую основу исследования составили труды ученых, которые посвящены вопросам бытия правовых обычаев и, в целом, источникам (формам) права: С.В. Пахмана, Ю.С. Гамбарова, Е.Б. Ломакиной, С.А. Муромцева, А.В. Полякова, И.Л. Честнова, М.Н. Марченко, А.Р. Рэдклифф-Брауна, Д. Пирцио-Бироли, Б. Малиновского, И.Е. Синицыной и др.
Положения, выносимые на защиту:
1. Правовой обычай является необходимой органической стороной правовой системы любого современного государства. Он формируется на основе таких социокультурных регуляторов, как мифология, религиозные каноны, традиции, ритуалы и, на ранних стадиях своего развития, оказывается первоисточником нормативной системы общества. При этом на всех стадиях эволюции правовой обычай является формой внешнего выражения ментальных особенностей различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на правовую реальность.
2. Структуру правового обычая в плане его ментальной составляющей образуют его уровни - бессознательный, обыденный и теоретический, отличающиеся друг от друга степенью глубины восприятия правовой реальности. Источники правового обычая классифицируются в различных правовых семьях, прежде всего по субъекту, на территориальные и действующие в различных сферах жизнедеятельности. Совокупность правовых обычаев образует особую сферу нормативного регулирования - обычное право.
3. На теоретическом уровне в рамках романо-германской правовой семьи сущность правового обычая наиболее ярко изложена представителями исторической школы права в первой половине XIX века. Современная германская юриспруденция сохраняет лояльное отношение к правовому обычаю и считает его полноправной формой права.
4. В рамках религиозно-традиционной правовой семьи различаются подходы к обычаю мусульманского права, китайского и обычного права Африки. Если шариат практически отвергает обычай (адат), то цивилизационные основы нормативной системы большинства стран Африки опираются на правовой обычай, являющийся наиболее значимым. С позиций социально-антропологического подхода к праву изучение правового обычая как формы действующего права позволяет соотнести реальную эффективность и значимость правовой системы страны для населения и формальные аспекты правотворческой и правоприменительной деятельности.
5. В правовой системе России обычай достаточно долгое время являлся основной формой права, так как немногочисленные нормативные акты, исходившие от высших органов государственной власти, по большей части населением не исполнялись. Наличие значительного количества неграмотных (75% населения в 1913г.) не позволяло эффективно применять государственное законодательство в сельской местности. Изучение обычного права на территории России в XIX - начале XX в. позволяет говорить о существовании большого пласта «дорационального» правопонимания и соответствующего восприятия закона, исходящего от государства.
6. В современной России роль правового обычая постепенно возрастает, что отражается как в отдельных положениях действующего законодательства (ГК РФ, КТМ РФ), так и судебной практики (по гражданским и арбитражным спорам). Кроме того, наблюдается возврат в ряде субъектов РФ, сформированных в свое время по национальному принципу, к использованию ряда норм обычного права (землепользование, лесопользование и т.д.).
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной теории права и компаративистике предпринимается попытка сравнительно-правового анализа места и роли правового обычая в системе форм действующего права. В работе раскрываются особенности правового обычая в различных социокультурных условиях и правовых семьях. В настоящем исследовании выявляются факторы, оказавшие существенное влияние на формирование правовых обычаев.
Теоретическая значимость диссертационной работы заключается в том, что идеи и выводы осуществленного исследования способствуют развитию теоретических знаний о месте и роли правового обычая в различных правовых семьях, его реального применения при разрешении юридических споров. Полученные в процессе исследования результаты и основанные на них теоретические выводы позволяют обосновать позитивную сущность правового обычая и показать его значительный потенциал. Проведенное исследование дополняет такие разделы общей теории права, как происхождение и сущность права, социальное регулирование общественных отношений, источники и формы права, правосознание и правовая культура.
Практическая значимость данной работы определяется возможностью использования результатов исследования в процессе дальнейшей разработки историко-юридических и сравнительно-правовых проблем правовых обычаев, как одной из форм действующего права. Полученные результаты могут быть использованы при преподавании таких дисциплин как «Теория права», 7
История отечественного государства и права», «Сравнительное государствоведение», при проведении семинарских занятий.
Результаты проведенного исследования могут быть учтены при формировании государственной законотворческой политики в России.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории права и гражданско-правового образования юридического факультета Российского государственного педагогического университета им. А.И.Герцена. Результаты исследования нашли отражение в публикациях автора по теме проведенного исследования, а также в его выступлениях на IX Международной научно-практической конференции «Реальность этноса. Педагогическое образование как важнейший фактор сохранения и развития культуры северных народов» (Санкт-Петербург, 27-29 марта 2007 г.), а также используются на семинарских занятиях таких курсов, как «Правоведение», «Теория государства и права», «Сравнительное правоведение».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка используемой литературы в количестве 112 наименований. Объем диссертации 149 страниц.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Сафронова, Екатерина Ивановна, Санкт-Петербург
Заключение
Правовой обычай следует признать необходимым органической частью существующей правовой действительности. Он формируется на основе таких соционормативных регуляторов как мифология, религиозные каноны, традиции и ритуалы. При этом на всех стадиях эволюции правовой системы обычай является формой выражения менталитета коренного населения страны, различных социальных групп и слоев, оказывая воздействие на законотворческую деятельность и правоприменительную практику.
Типы правопонимания у различных народов часто могут быть диаметрально противоположными, но, тем не менее, вполне совместимыми. Весь вопрос лишь в том, что человечество постепенно подходит к мысли о многополярном мире, в котором не может быть лучших и худших (в том числе и в отношении к правовым системам). Такое правопонимание самым тесным образом связано с культурой, духовными устоями той или иной цивилизации.
Автор диссертационного исследования присоединяется к мнению И.Л.Честнова, согласно которому «право, как и все остальные социальные институты - результат селективной эволюции культуры. Развитие человечества вообще и в политико-правовой сфере в частности, поливариантно вследствие отягощенности свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и у общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие
158 может реализовать только одну альтернативу».
По мнению автора диссертационного исследования, следует говорить о том, что в современной России роль правового обычая постепенно возрастает. Данное положение отражается как в действующем законодательстве (Гражданский Кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ), так и в судебной практике. Кроме того, в ряде субъектов федерации наблюдается возврат к правовым нормам, исходящим из традиционных представлений о
158 Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. С. 75. справедливости и соразмерности, прежде всего в вопросах землепользования, лесопользования, а также деятельности мировой юстиции.
Обычное право (особенно этническое обычное право), будучи социокультурным феноменом, имеет прямые и опосредованные связи с материальными условиями и ментальностью. Эти связи обуславливают различное содержание обычно-правовых институтов в различных правовых системах.
Всеобщие основания права проявляют себя в рамках национальных форм и вне этих форм не существуют. Все социальные институты, в том числе обычаи и традиции проявляют собой исторически выверенные культурные стандарты, выведенные из основополагающих материальных и ментальных начал. Сформированные в процессе самой жизни, они всегда несут на себе печать времени. Человечество выработало множество разных культур, каждая из которых включает в себя образцы поведения, обычаи, традиции, нормы, стереотипы мышления, в совокупности представляющие определенный аспект человеческого существования.
Все культуры неповторимы и в совокупности составляют мировой культурный фонд человечества. Культура народа оказывает непосредственное и опосредованное воздействие на правовую систему.
Итак, в отличие от позитивного государственноорганизованого права обычное право связано не с условиями возникновения государства, а с условиями становления социальности в индивидуальном и коллективном аспектах, коренящейся в природе человеке.
Обычное право можно считать социальным в самом широком смысле. Первичными источниками обычного права выступают материальные условия и ментальность конкретного народа. Детерминируя вторичные источники, то есть формализованные обычая, они определяют их характер и обнаруживают социокультурную канву их формирования159.
159 Луковская Д.И., Ломакина И.Б. Источники права в антропологической ретроспективе. // Истоки и источники права. Очерки. / Под ред. Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 304.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Обычай как форма права»
1. Административное право зарубежных стран. М., 1996.
2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. М.,2001.
3. Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.
4. Ашкеров А.Ю. Социальная антропология. М., 2005.
5. Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Теория права и государства в схемах и определениях. М.,1998
6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
7. Бахрах Д.Н. Административное право России. М., 2000.
8. Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999.
9. Бержель Ж.Л. Общая теория права. М., 2000.
10. Ю.Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. П.Бехруз X. Введение в сравнительное правоведение. Одесса, 2002.
11. Блок М. Апология истории. М., 1986.
12. Бобровников В.О. Мусульмане Северного Кавказа: обычай, право, насилие. М., 2002.
13. Бонгард-Левин Г.М., Ильин Г.Ф. Индия в Древности. М., 1985.
14. Бондырева С.К., Колесов Д.В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества. М.-Воронеж, 2004.
15. Василькова А.А. Порядок и хаос в развитии социальных систем. (Синергетика и теория социальной самоорганизации). СПб.: Лань, 1999.
16. Вебер М. Город. //Избранное. Образ общества. М., 1994.
17. Вебер М. Избранные произведения. М., 1990.
18. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: ОМЕГА-Л, 2002.
19. Вернадский Г.В. История права. СПб., 1999.
20. Владимирский-Буданов М.В. Обзор истории русского права. М., 2007.
21. Власть и реформы. От самодержавия к советской России. СПб., 1996.
22. Воробьев М.В. Японский кодекс Тайхо Ёро рё (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1984.
23. Вундт В. Этика. Исследование фактов и законов нравственной жизни. СПб., 1987.
24. Гадамер Г.-Г. Истина и метод. М.: Прогресс, 1988.
25. Гобино Ж.А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2001.
26. Государственное право Германии в 2-х томах. T.l. М., 1994.
27. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.
28. Денисов А.И. Основы марксистско-ленинской теории государства и права. Курс лекций. М., 1948.
29. Джероза JI. Каноническое право. М., 1999.
30. Добреньков В.И., Кравченко А.И. Социальная антропология. М., 2005.
31. Древнерусское государство и право. Под ред. Т.Е.Новицкой. М., 1996.
32. Дюмон JI. Homo hurarchious. Опыт описания системы каст. СПб., 2001.
33. Емельянов Н.А. Местное самоуправление в России: генезис и тенденции развития. М., 1997.35.3акомлистов А.Ф. Юридическая философия. СПб., 2003
34. Зб.Закс В.А. Особенности формирования норвежского средневекового права// Право в средневековом мире. СПб., 2001.37.3умбулидзе Р.В. Обычное право как источник гражданского права//Обычай в праве. СПб., 2004.
35. Ильин В.В. Философия истории. М., 2003.
36. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.
37. История политических и правовых учений. Древний мир. М., 1985.
38. Источники российского права. / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2006.
39. Каган М.С. Введение в историю мировой культуры. Книга первая. СПб., 2000.
40. Касьянов В.В., Начипуренко В.Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2001.
41. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999.
42. Клишин А.А. Источники гражданского права Народной Республики Ангола. // Источники права. М., 1985.
43. Конституция Индии//Конституции зарубежных государств. М., 2003.
44. Конституция Японии// Конституции зарубежных государств. М., 2003.
45. Крадин Н.Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения. //Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995.
46. Крашенинникова Н.А. История права Востока. М., 1994.
47. Куббель JI.E. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.
48. Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., Юрист, 2002.
49. Jle Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. Екатеринбург, 2005.
50. Ленсинг X. Голландский уголовный кодекс в сравнительном аспекте. //Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2000.
51. Ломакина И.Б. Обычное право: институциональный аспект. СПб., 2005.
52. Луковская Д.И., Ломакина И.Б. Источники права в антропологической ретроспективе. // Истоки и источники права. Очерки. / Под ред. Р.А. Ромашова и Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 304.
53. Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М, 2004.
54. Маньков А.Г. Законодательство и право России второй половины XVII в. СПб, 1998.
55. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М, 1970.
56. Марченко М.Н. Источники права. М, 2005.
57. Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права. В 2-х тт. М., 2007.
58. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.
59. Медведев И.П. Правовая культура Византийской империи. СПб, 2001.
60. Миронов Б.Н. Социальная история России периода империи (XVIII -начало XX в.). В 2 томах. Т.2. СПб, 2000.
61. Мисроков З.Х. Адат и Шариат в российской правовой системе: исторические судьбы юридического плюрализма на Северном Кавказе. М., 2002.
62. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003.
63. Немецкая социология. / Под ред. Р.П. Шпаковой. СПб., 2003.
64. Общество и государство в тропической Африке. / Под ред. А.А. Громыко. М., 1980.
65. Пайпс Р. Россия при старом режиме. М., 1993.
66. Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003.
67. Пирцио-Бироли П. Культурная антропология тропической Африки. М., 2001.71 .Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.
68. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
69. Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2000.
70. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2000.
71. Правовая система Нидерландов. М., 1998.
72. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник под ред. А .Я. Сухарева. М., 2000.
73. Проблемы общей теории права и государства. /Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.
74. Пухта Г.Ф. Из работы «Энциклопедия права»// История философии права. СПб., 1998.
75. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972.
76. Развитие русского права в XV первой половине XVII в. М., 1986.
77. Райнах А. О феноменологии. // Собрание сочинений. М.: Дом интеллектуальной книги, 2001.
78. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000.
79. Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.
80. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
81. Рэдюшфф-Браун А.Р. Структура и функция в примитивном обществе. М., 2001.
82. Савельева И.М., Полетаев А.В. Знание о прошлом: теория и история. В 2 т. Т. 1. Конструирование прошлого. СПб., 2003.
83. Савин А.Н. Лекции по истории Английской революции. М.,2000.
84. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.: Юрист, 2000.
85. Сергеева Т.В. Обычай как источник права у восточных славян и в Древней Руси (IX XI вв. Автореферат диссертации кандидата юридических наук. СПб., 2000.
86. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М., 2004.
87. Синицына И.Е. В мире обычая. М., 1997.
88. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996.
89. Социальная антропология права современного общества. / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.
90. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1995.
91. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах. // Источники права. М., 1985.
92. Тавлинов С.В. Западноевропейская средневековая государственность. М., 1995.
93. Теория государства и права. / Под ред. В.Я. Любашица. Ростов-на-Дону, 2003.
94. Теория государства и права (схемы и комментарии). /Под ред. Р.А. Ромашова. СПб., 2000.
95. Теория государства и права. / Под ред. В.Я. Любашица. Ростов-на-Дону, 2003.
96. Тиле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.: Высшая школа, 1979.
97. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
98. Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория. Минск, 1999.
99. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. М.,1998. Т. 1.
100. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.
101. Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права: Исторические предпосылки и эволюция государства и права. СПБ., 2005.
102. Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999.
103. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
104. Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001.
105. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001
106. Шпигельберг Г. Феноменологическое движение. М.: Логос, 2002.
107. Щапов Я.Н. Княжеские уставы и церковь в Древней Руси XI XIV вв. М., 1972.
108. Элиас Н.О. О процессе цивилизации. Т. 1 2. М., - СПб., 2001.
