Обычное право как источник (форма) гражданского права

Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна

Обычное право как источник (форма) гражданского праватекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Обычное право как источник (форма) гражданского права»

На правах рукописи

Обычное право как источник (форма) гражданского права

Специальность № 12.00.03. - «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

¡1 »

г I

I !

I Волгоград-2003

I I

Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Волгоградской Академии МВД России

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент Цирульников Владимир Николаевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Богданов Евгений Владимирович

кандидат юридических наук Кукина Татьяна Евгеньевна

Ведущая организация: Воронежский государственный университет

Защита диссертации состоится «5» июня 2003 года в 11-00 часов на заседании Диссертационного совета К.203.003.02 в Волгоградской Академии МВД России по адресу: 400089, г. Волгоград, ул. Историческая, 130.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Волгоградской Академии МВД России.

Автореферат разослан Л года.

Ученый секретарь диссертационного совета: кандидат юридических наук, доцент

В.Н. Цирульников

'¿.©оЗ-й

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и такой области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений - сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Отметим, что в советский период отечественная наука гражданского права, как и наука права в целом, отрицала регулятивную роль правовых обычаев во внутреннем праве, хотя в сферах международного и международного частного права обычные нормы традиционно признавались юристами-международниками в качестве источников права. В настоящее время в свете произошедших изменений отношение к обычному праву как источнику гражданского права следует пересмотреть.

1 С. Петербург ^

? оэ «тЩу}

актуального в современных условиях. Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику /трава в правовых системах современных государств. Однако в условиях раз-зития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской дея-т личности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обыч-гое право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное разви-i:is получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или оводов единообразных обычаев и правил. В связи с этим слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена с установлением его роли и значения в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В современный период развития отечественной науки гражданского права практически отсутствуют комплексные исследования, посвященные обычному праву как источнику гражданского права. Однако нельзя не отметить, что значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы - представители исторической школы в юриспруденции - Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них особо следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов - Д.И. Мейера, ГО.С. Гамбарова, Г.Ф. Шершеневича, K.M. Коркунова, а также юристов-этнологов - М.М. Ковалевского и Ф.И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С.И. Вильнянского, И.Б. Новицкого, О.С. Иоффе, С.Л. Зивса, И. С. Зыкина, а также специалистов в области правовой этнографии А.И. Першица, Ю.И. Семенова. В последнее время появились исследования обычного права, но они, как правило, посвящены либо анализу теоретических аспектов обычного права как источника права, например, диссертационные исследования О.В. Маловой и ученого из Казахстана К.А. Алимжана, либо связанны с интенсивно развивающимся в науке направлением - юридической антропологией.

концептуальных и практических особенностей. Поставленная цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

1) Анализ научных идей и гипотез происхождения обычных норм, без которых не представляется возможной характеристика понятия, сущности и функционирования обычного права как источника гражданского права;

2) Выявление исторических тенденций развития обычного права как источника гражданского права, начиная с древних правовых систем по настоящее время;

3) Обоснование сущности обычного права с точки зрения понятия «источник (форма) права»;

4) Анализ теоретических проблем, связанных с установлением признаков обычного права как источника гражданского права, а также формулирование понятия обычного права с учетом данных признаков;

5) Установление соотношения обычного права с другими формами «обычного», применяемыми в регулировании гражданско-правовых отношений;

6) Определение способов объективного выражения обычного права как источника гражданского права;

7) Рассмотрение проблемных вопросов соотношения норм обычного права как источника гражданского права с нормами, установленными в нормативных актах;

8) Разработка предложений по совершенствованию норм гражданского законодательства, предусматривающих возможность применения обычного права как источника гражданского права.

Методологическую основу настоящего исследования составляют методы исторического, системного и логического анализа, а также сравнительного правоведения. Теоретический анализ проблем обычного права как источника гражданского права основан также и на исследовании некоторых практических задач, связанных с изучением опубликованной практики арбитражных судов, Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, договорной, рекламной, биржевой деятельности, в которых применяются нормы обычного права.

Теоретическую основу диссертации образуют труды дореволюционных российских цивилистов и теоретиков: H.H. Алексеева, К.И. Анненкова, А. Борзенко, М.Ф. Владимирского-Буданова, Ю.С. Гамбарова, H.JI. Дювернуа, А.И. Каминки, Б.А. Кистяковского, K.M. Коркунова, К.И. Малышева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, П.И. Новгородцева, Л.И. Петра-жицкого, C.B. Пахмана, И.А. Покровского, В.И. Сергеевича, E.H. Трубецкого, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и других, советских и современных российских ученых С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.И. Брагинского, А.Б.

Зенгерова, С.И. Вильнянского, В.В. Витрянского, C.JI. Зивса, И.С. Зыкина, '"-.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицко-

А.К. Романова, И.А. Синициной и других, а также зарубежных цивилистов :: теоретиков разных поколений: Ю. Барона, Ж.-Л. Бержеля, М. Вебера, Р. Да-i кда, Э. Дюркгейма, Р. Иеринга, X. Кетца, Г. Мэна, П. Оертманна, Н. Рулана,

Цвайгерта и других.

Нормативную основу диссертационного исследования составили положения исторических памятников древнего и средневекового обычного права, 1игесты Юстиниана, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащие отсылки к обычаям делового оборота и иным правовым обычаям, положения Семейного кодекса Российской Федерации, Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса, Гражданского процессуального кодекса и других нормативных актов.

Научная новизна диссертации определяется комплексным исследованием проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права.

3 работе выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права, разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права, высказываются новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Обоснованы и представлены к защите актуальные предложения по совершенствованию российского законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

1) Обычное право как источник гражданского права основывается на «силе факта», то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетными лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае.

го и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. При этом предметом государственного санкционирования должно служить не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования отдельных гражданско-правовых отношений в определенном порядке.

3) Указание на возможность применения обычаев делового оборота в кон кретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

4) Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Заведенный порядок используется при толковании условий договора.

5) Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного» (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

6) Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применятся в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

7) Соотношение правовых обычаев с диспозитивными нормами закона должно определяться "в зависимости от их роли в регулировании гражданско-правовых отношений. Если норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспози-тивная норма закона имеет преимущество перед ним. Если же норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона, то она должна иметь преимущество перед диспозитивной норкой.

Для преимущественного применения подзаконных нормативных актов перед правовым обычаем в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих императивные нормы, которые являются обязательными для участников гражданско-правовых отношений. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитивные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании договорных отношений только при наличия в договоре прямой отсылки к этим нормативным актам.

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования. Научная значимость теоретических результатов исследования состоит в возможности дальнейшей научной разработки проблем, связанных с функционированием обычного права как источника гражданского права.

Теоретические положения, содержащиеся в диссертации, могут найти применение при разработке учебного материала для преподавания курсов гражданского права и международного частного права в высших учебных заведениях.

Сформулированные в работе предложения по совершенствованию гражданского законодательства могут быть использованы в правотворческой деятельности при разработке проектов новых и совершенствовании действующих нормативных актов.

Практические выводы, сделанные в диссертации, могут применяться при разрешении конкретных судебных споров.

Апробация результатов исследования. Некоторые положения диссертации изложены в опубликованных статьях, в выступлениях на научных конференциях, в преподавании курсов гражданского права и международного частного права на юридическом факультете Воронежского института МВД России.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели и задачи исследования, теоретическая и практическая основа, научная новизна, сформулированы основные положения, выносимые на защиту.

Глава 1 «Происхождение и эволюция обычного права как источника гражданского права» включает в себя два параграфа, в которых анализируются проблемы генезиса и исторического развития обычного права как источника гражданского права, а также влияние этих процессов на формирование гражданского права в России и за рубежом.

Первый параграф «Происхождение обычного права как источника гражданского права» содержит исследование проблем зарождения обычного права как источника гражданского права в историческом аспекте. Делается вывод о том, что появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

В работе исследуются наиболее известные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают отечественные ученые-этнографы В.П. Алексеев, А.И. Першиц, а также ученые-юристы А.Б. Венге-ров, С.С. Алексеев и другие. Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают наши ученые Д.Ж. Валеев, Ю.И. Семенов, А.И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.

Анализ и обобщение различных точек зрения ученых о сущности социальных норм древнего общества, а также данных этнографических исследований, привели автора к выводу о том, что в истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха, а право, наряду с другими способами регулирования поведения человека, выделилось из синкретической системы социальных норм первобытного общества. Автор полагает, что наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества,

является обычай как продукт архаического способа мышления, который можно определить как правило поведения, сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений людей и ставшее всеобщим в результате многократного повторения. По своему содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы и т.п.), а по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения. В данном смысле автором принимается конструкция мононормы (недифференцированного, синкретного правила поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы), впервые разработанная А.И. Першицем и В.П. Алексеевым, и вслед за С.С. Алексеевым называются обычаи первобытности мононормами-обычаями.

Из анализа исследований ученых делается вывод о том, что правовой регулятор в форме обычного права все-таки выделился на этапе разложения первобытного общества в результате перехода от присваивающего типа хозяйства к производящему, появления прибавочного продукта и дифференциации общества по социальному признаку. В обществе возникла потребность утвердить новые экономические связи и имущественные отношения, создать условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода могли быть под силу только принципиально новому стабильному регулятору, приводимому в действие сначала благодаря авторитету определенной социальной группы, а затем посредством структур формирующихся раннегосудар-ственных образований - политий.

Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права, по мнению диссертанта, вполне уместно рассматривать через призму различных типов правопонимания, а также методологических подходов к объяснению роли государства в происхождении правового регулятора, выработанных учеными. Характеристику теорий и применяемого ими понятийного аппарата целесообразно проводить в зависимости от подразделения правопонимания на два противоположных типа, названия которых были предложены академиком B.C. Нерсесянцем. Он в своих работах обозначил их как легист-ский (от лат. lex - закон), который сводит понимание сущности права к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено силой закона, и юридический (от лат. jus - право), для которого характерно различение права и закона.

В диссертации исследуются естественно-правовые учения различных периодов, сформировавшие юридико-аксиологический подход к сущности права и, в то же время, определившие рационалистическое отношение к позитивному праву. С позиции этих теорий народные обычаи были ни чем иным, как

бессознательным уклонением от законов природы и должны были уступить место законам, вырабатываемым на рациональных началах, независимо от случайностей времени и места.

В работе подвергаются анализу идеи представителей исторической школы - выдающихся немецких цивилистов К.Ф. Савиньи и Г.Ф. Пухты, которые предложили органическое объяснение процесса правообразования, развития права в силу внутренней необходимости из «народного духа» или совокупности условий «народной жизни». Основным источником права они признавали обычное право, выступавшее не только самостоятельным, но и единственно нормальным, органичным и преимущественным перед всеми источником пра-з ва. В «спиритуалистической» концепции происхождения и сущности права

исторической школы отчасти были гиперболизированы представления о самоорганизации права, решающей роли народных традиций и духовных начал, однако невозможно отрицать ее значение в утверждении эволюционного характера содержания права и его источников.

Автором исследованы юридико-позитивистские направления, получившие развитие с середины XIX века и характеризующиеся пониманием права как совокупности установленных или санкционированных государством норм. Позитивизм свел юриспруденцию к догматике, формально-техническому описанию права как уже познанного объекта, классификации и систематизации норм и т.п. Наиболее радикальным проявлением позитивистских взглядов стала теория «чистого права» Ганса Кельзена и его сторонников, которую называют нормативной теорией права. В ней придается всепоглощающее значение нормативности как особому свойству права. Распространению таких воззрений особенно способствовало состояние отечественной юридической науки в советское время. В обстановке тоталитарного режима, соединенная с коммунистическими догмами, нормативная теория права стала бурно развиваться и проявилась в марксистской концепции происхождения права, преувеличивавшей связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием. Волевая трактовка сущности права повлекла ■ за собой неизбежность признания его «исключительным продуктом» государ-

ства, а в качестве единственно возможного источника права — нормативный акт.

Внимание уделяется и основным положениям различных социологических концепций, а также современных «синтетических» теорий, пытающихся примирить естественно-правовой и позитивистский подходы к объяснению сущности права, и их влиянию на формирование обычного права как источника гражданского права.

Подводя итоги рассуждениям относительно происхождения обычного пра-ьа в человеческом обществе, подчеркивается, что увязывать происхождение правового регулятора (в форме обычного права) с возникновением государства ¡.■-достаточно обоснованно. Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, по' -сольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая гормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство яилло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в ингере-слх господствующих сил.

Второй параграф «Развитие обычного права как источника гражданского права (исторический аспект)» раскрывает исторические тенденции становления обычного права в качестве источника правового регулирования имущественных отношений в человеческом обществе.

Отмечается, что особую роль в процессе формирования и развития обычного права сыграло появление письменности. Обращается внимание на то, что именно нужды гражданского оборота подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Однако это важное культурно-историческое достижение человечества не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права стал именно правовой обычай. Так называемые законы раннеклассового общества представляли собой именно своды обычаев.

Для понимания сущности древних правовых установлений автор обращается к источникам римского права, сформировавшего целую систему обычного права, а также к материалам древнерусских источников, в которых обычаи обозначались различными терминами - «закон», «покон», «правда», «суд», «ряд», «пошлина», «старина». При этом термином «закон» обозначались обычаи религиозного происхождения, все остальные имели значение права человеческого происхождения. Аналогичные примеры найдены в истории становления варварского и средневекового норвежского права. Слово «закон» разошлось в смысловом значении со словом «обычай» в момент распространения на Руси византийского права. Переводчики греческой литературы передавали значение термина «Vо/иод» в смысле императорских постановлений на русский язык словом «закон». Слово же «покон» и в наше время употребляют в смысле «обычай» (ведется из покон века).

Принципиальной особенностью становления правового регулятора в форме обычного права в человеческом обществе является связь данного процесса с возникновением судебных учреждений, решения которых обеспечивались в древнем обществе социальным принуждением. Это были, в основном, медиа-

торские (третейские) общинные суды. На примере формирования адатов кавказских горцев путем постановления решений третейских судов в виде масла-гатов, которые в последующем повторялись в аналогичных случаях и превращались в обычай, а также обычаев киргизов в решениях суда биев, делается вывод, что решения древних судебных учреждений сыграли важную роль в процессе становления обычного права. Более того, имеются исторические подтверждения того факта, что не обычаи, а судебные решения («фемиды») являлись более древними источниками права. Многие ученые, в частности, Г.С. Мэн, Е.Н. Трубецкой, Ю.С. Гамбаров, склонялись к такому мнению. Вместе с тем следует признать, что прецеденты в то время формировали именно обычное право со свойственными ему признаками и особенностями.

Разными путями протекало развитие обычного права в европейских государствах. Наибольший интерес для настоящего исследования представляет исторический процесс формирования торгового права в странах Европы, который был связан с развитием средневековых городов и протекал в три периода - итальянский, французский и германский, каждый из которых имел свои особенности. Важным моментом является то, что в результате интенсивного развития торговых отношений население городов расчленялось на гильдии, создавшие сильный корпоративный дух. Становление обычного торгового права происходило при помощи решений торговых консульских судов. В наследство от того времени нам достались памятники обычного торгового права: «Consulate del mare», «Олеронские свитки», «Висбийское морское право» и другие.

Автором подчеркивается особая роль деятельности юристов того времени в становлении обычного торгового права городов, систематизаторские тенденции, проявившиеся в творчестве глоссаторов и посттлоссаторов. Созданные ими теории способствовали формированию международного частного права и повлияли на появление городских статутов, похожих на современные торговые кодексы. Прослеживается также формирование под влиянием обычного права таких гражданско-правовых институтов, как товарищество на вере, договор комиссии и других.

По мере усложнения общественной жизни и формирования разветвленной правовой системы роль и значение обычного права постепенно уменьшались. Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев оказали проводившиеся в XV-XVII веках компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия. Такую же роль сыграла и кодификация источников европейского гражданского и торгового права. Однако обычное право не исчезло и не утратило своего значения. В России в период проведения знаменитых реформ императора Александра П обычное право стало отдельно собираться и изучаться

силами чиновников и научной элиты. Российская правовая система в весьма широких пределах допускала применение обычаев. В частности, все дела крестьян относительно землепользования, наследования и семейных отношений при недостаточности закона решались на основе норм обычного права. То же самое происходило и в сфере правового регулирования торговых отношений.

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы с расширением пределов частноправового регулирования сфера действия обычного права возросла. Этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности, в ст. 5 ГК РФ, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота. В большинстве государств правовые обычаи действуют в области регулирования предпринимательских и торговых отношений. Всеобщая информатизация и мощное развитие средств коммуникации в наше время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное формирование и распространение обычных норм.

Глава 2 «Понятие обычного права как источника (формы) гражданского права» содержит два параграфа, в которых обычное право рассматривается с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права, а также формулируются его признаки и понятие.

Первый параграф «Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права» посвящен анализу различных точек зрения на понятие источника гражданского права и их влияния на формирование представления об обычном праве как источнике гражданского права.

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в это понятие. Разработка теоретических подходов к источникам права не является в настоящее время интенсивной. В отечественных и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Исследование юридической литературы показало существенные различия во взглядах ученых не только на соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права». Отмечается, что полемика относительно установления адекватного определения понятия источника права и замены его термином «форма права» не является случайной, и связана с пониманием позитивного права как объективной реальности. Обращается внимание на ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. В слитности права с формой заключается его основной признак - институционность, сущ-

ность которого состоит в проявлении во вне, обретении структурных характе-1 ристик, в которых выражается материя позитивного права. Нормы права отличаются от других социальных норм именно тем, что устанавливаются в определенных формах, служащих формальным основанием их общеобязательности.

В результате анализа различных точек зрения ученых, а также учитывая неоднозначность понятия «источник права», диссертант считает возможным л рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то I есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической

' позиции. В связи с этим признается, что понятие источника права с точки зре-

[ ния формы выражения норм права вполне соответствует понятию формы пра-

ва, введенному специалистами в области теории права. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Отмечается, что в советский период доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. Глубинные корни такого понимания источников права, по мнению автора, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, поскольку подход ученых к трактованию понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Вместе с тем в условиях развития рыночных отношений формирующееся обычное право приходит на помощь при наличии пробелов в гражданском законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать, а государст-! во признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обы-

' чаи делового оборота и другие правовые обычаи. В связи с этим признается

' необходимым научное осмысление отличительных признаков обычного права

^ и его соотношения с другими источниками гражданского права.

Второй параграф «Определение понятия обычного права как источника (формы) гражданского права» содержит анализ проблем, связанных с ус> тановлением понятия и признаков обычного права как источника гражданского права.

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых как на понятие данного источника гражданского права, так и на его наименование. Наиболее удачным и устоявшимся термином, применимым к данному источнику, является термин «обычное право». Отмечается, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения.

Вместе с тем концепция построения права на народном убеждении подвергалась обстоятельной критике как со стороны зарубежных, так и со стороны отечественных ученых-юристов. При этом каждый из них выделял особые признаки обычного права, характеризующие его обязательность. Наиболее выдающимися теориями можно признать концепции Д.И. Мейера, Г.Ф. Шерше-невича, Ю.С. Гамбарова, Л.И. Петражицкого, Н.О. Нерсесова, а в отечественной цивилистике советского периода - идеи И.Б. Новицкого, С.И. Вильнян-ского, И.С. Зыкина и других. Автор предпринял попытку разобраться в много- j

образии учений, устанавливающих условия существования и действия обычного права как источника гражданского права, и выделить характерные для него признаки. v«

Большинством ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называется повторяемость известного поведения. Возникает вопрос, каким образом повторение известного поведения способно создать определенное правило, то есть норму? Автор пришел к выводу, что ответ на данный вопрос находится за пределами права и лежит в области пси- ! хических свойств человеческой природы. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает у человека привычку к одному и другому. На основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Данный феномен в юриспруденции называется «нормативной силой фактического». Изучив явление «нормативной силы фактического», опираясь, в основном, на труды Л.И. Петражицкого и H.H. Алексеева, диссертант установил, что юристы под ним подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек Привык. Нормативность фактов означает способность приспосабливаться к внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Таким образом, обычное право, в первую очередь, основывается на «силе * факта». Причем повторение должно быть не просто многократным, но и еди- j нообразным, в противном случае нельзя будет утверждать, что правило дейст- , вует. «

Однако возникает другой вопрос, каким образом появляется общее правило из действий отдельных лиц, то есть образец поведения и кто его формирует? В работе делается вывод о том, что для образования обычая, связывающего частную волю лиц, в памяти должен накопиться значительный фактический материал, а воля должна быть подавлена этим материалом. Образец поведения должен вырабатываться авторитетными лицами (например, судьями) или группой лиц для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Сложившаяся практика перейдет в «повальный обычай» благодаря убеждению

о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества.

Помимо этого указывается, что обычное право, как правило, характеризуется особенной партикулярностью, хотя его нормы могут быть и общепризнанными. Учеными выдвигается также требование о том, что соблюдение правила должно быть непрерывным в течение более или менее продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется промежуток времени, но для определения его продолжительности невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важнее, чтобы это правило постоянно и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени.

Автор не соглашается с необходимостью выделения в качестве признаков обычного права его ясности и определенности, поскольку обычное правило складывается незаметно, нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и сложившимся обычаем. Природа обычного права такова, что невозможно исключить возникновение спора по поводу определения его содержания.

Однако все вышеуказанные признаки обычного права могут относиться скорее к родовым признакам обычая вообще, а не индивидуализирующим признакам обычного права. Для существования и действия обычного права повторяемости поведенческих актов недостаточно. Отличие обычного права от простого обычая не является простым вопросом. Проведя анализ точек зрения ученых и сопоставив их с признаками обычая, диссертант приходит к выводу, что обычай становится правовым только тогда, когда через соблюдение известного поведения появляется сознание его обязательности. Само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Но было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля группы людей на такое соблюдение должны быть нераздельны друг от друга.

Помимо указанных признаков, некоторые ученые выдвигают требование разумности обычного правила и отсутствия заблуждения в его основании. Данные признаки представляются недостаточно определенными, а процесс распознания ошибки в основании обычного правила чрезвычайно сложным. Выдвигаемое в ряде работ требование о непротиворечии содержания обычного

права нормам нравственности также сложно обосновать. Вместе с тем автор придерживается взгляда о том, что нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости, учитывая, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. На основании исследования конкретных обычаев делается вывод, что нельзя полностью отметать требование о соответствии норм обычного права нравственным идеалам. Обычное право как источник гражданского права должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой которых является идея справедливости. *

В целях обоснования юридической силы обычного права в работе была поднята проблема его санкционирования со стороны государства. На основании анализа точек зрения ученых делается вывод о том, что юридическая сила ^ обычного права состоит не в признании его со стороны государства, а основана на «силе факта» и авторитете общественной группы, в рамках которой оно выработано. Однако в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании национальных источников права. При этом предметом санкционирования со стороны государства служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования определенных отношений.

Подводя итоги исследования сущности и признаков обычного права как источника гражданского права, отмечается, что невозможно дать полное и исчерпывающее его определение. Тем не менее в работе предпринята попытка осуществить это. Обычное право как источник гражданского права - это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. *

Глава 3 «Применение обычного права как источника гражданского права» состоит из трех параграфов и посвящена исследованию проблем применения норм обычного права как источника гражданского права в их соотноше- « нии с другими формами «обычного», нормативными актами, а также определению способов выражения этих норм.

Первый параграф «Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного»» раскрывает специфику применения норм обычного права в соотношении с другими формами «обычного», выделяемыми в гражданском праве.

Установлено, что основной структурной единицей обычного права является обычная норма. ГК РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота

(ст. 5 и другие), хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования (ст. ст. 19 и 221 ГК). В отношении обычаев делового оборота отмечается, что в ГК существует разный подход к их применению. Обычаи делового оборота могут восполнять пробелы, существующие в договоре или диспозитивной норме закона, либо устанавливать иное правило по сравнению с ней. Автор полагает, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно только в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой 1 диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предна-

[ значено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно ука-

заний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ, и в целях избежания путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться. 1 Наряду с правовым обычаем довольно часто используется конструкция, на-

зываемая деловым обыкновением. По вопросу о соотношении понятий обычая и обыкновения не существует единства взглядов ученых. Этому способствует и сложившаяся в сфере международного частного права практика применения унифицированных обычаев и правил, которая свидетельствует о том, что уни-' фицированные правила (например, Инкотермс-2000) могут применяться толь-

ко при наличии ссылки на них в тексте внешнеэкономического договора. Согласно п. 6 ст. 1211 ГК, так же как и практике арбитражных судов Российской Федерации, правила, обозначенные торговыми терминами, получившие широ-! кое распространение в международной торговой практике, могут применяться

1 в качестве обычаев делового оборота. Сказывается особенность правового ре-

гулирования внешнеэкономических отношений, основанная на принципе ав-( тономии воли сторон. Такой порядок, по мнению диссертанта, не может при-

, меняться во внутригосударственных отношениях. Обычай делового оборота

существует независимо от воли участников гражданско-правовых отношений, поскольку является своеобразной диспозитивной нормой права, правило кото-( рой может быть парализовано согласованной волей сторон договора. В отли-

чие от этого деловые обыкновения приобретают юридическую силу применительно к конкретным гражданско-правовым отношениям только при условии включения их в состав волеизъявления сторон. Если представить иное, то становится абсолютно бессмысленным включение наряду с обычаями делового оборота в отдельные нормы ГК РФ возможности применения иных обычно предъявляемых требований (например, ст. 309 ГК РФ).

Обычно предъявляемые требования вполне допустимо считать сложившимися в определенной сфере деятельности деловыми обыкновениями. Но нужно

иметь в виду, что конструкцию обычно предъявляемых требований наш законодатель использует не только при регулировании гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, но и отношений, носящих бытовой характер (например, в п. 2 ст. 887 ПС). Поскольку из смысла понятия «деловое обыкновение» вытекает, что оно складывается в сфере предпринимательской деятельности, в случае с возникновением обычно предъявляемых требований в бытовой сфере можно применять термин «обыкновение» без добавления слова «деловое».

На основании анализа кодексов поведения, сводов унифицированных обычаев и правил, а также арбитражной практики делается вывод о том, что отличие между правовым обычаем и обыкновением состоит не в придании им юридической силы со стороны государства (и то, и другое санкционируется государством), а в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус обязательной правовой нормы, так как может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который представляет собой установившуюся практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений по этому поводу. Заведенный порядок используется при толковании условий договора на основании ст. 431 ГК РФ.

Обычное право как источник гражданского права представляет собой совокупность правовых норм. Эта совокупность может состоять только из обычных норм, то есть обычаев делового оборота и других правовых обычаев, складывающихся в иных сферах человеческой деятельности. Другие формы «обычного», к которым можно отнести обыкновения и заведенный порядок, в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Второй параграф «Способы выражения обычного права как источника гражданского права» содержит классификацию способов выражения (распознания) норм обычного права как источника гражданского права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые диссертант предлагает условно называть способами выражения норм обычного права в целях избежания юридической тавтологии. Предлагается также классифицировать их на две группы: на способы выражения норм обычного права в виде

актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы.

К первой группе автор относит так называемые общественные или народ-юле формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Однако более важным способом считает договор. Особое значение в работе придается примерным условиям договора (ст. 427 ГК). На основании анализа типовых проформ (проформ чартеров), примерных условий отдельных , гражданско-правовых договоров (договора перестрахования) делается вывод, что они могут применяться в качестве обычаев делового оборота согласно п. 2 ст. 427 ГК не просто в случае отсутствия отсылки к ним в тексте конкретного [ договора, а при наличии признаков правового обычая, установленных в ст. 5 ГК. При этом автор полагает, что п. 2 ст. 427 ГК, указывая на признание примерных условий в качестве обычаев делового оборота при определенных условиях, существенно ограничивает их применение в гражданском обороте сферой предпринимательской деятельности. Между тем в отношениях, не являющихся предпринимательскими, достаточно часто используются примерные договоры. Примерами могут служить лицензионные договоры на предоставление массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Поэтому предлагается формулировку п. 2 ст. 427 ГК изменить и изложить ь следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон». В связи с этим необходимо будет изменить и формулировку п. 5 ст. 421 ГК РФ, включив в него возможность применения не только обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев, и изложить его в следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обы-, чаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон».

Помимо этого автор считает, что п. 1 ст. 427, указывая на то, что пример-_ яые условия договоров должны быть опубликованы в печати, также имеет неудачную редакцию, поскольку на практике применяются и другие способы доведения примерных договоров до широкого круга лиц (например, помещение на \уеЬ-сервере). В связи с этим предлагается в п. 1 ст. 427 выражение «опубликованными в печати» заменить на «обнародованными любыми доступными для восприятия способами».

Важно иметь в виду, что при отсутствии ссылки на примерные условия они будут применяться в качестве обычаев. Здесь необходимо учитывать, что в соответствии с п. 5 ст. 421 ГК РФ они не должны противоречить не только им-

перативным, но и диспозитивным нормам закона. То есть обычаи в виде примерных условий договора могут играть только роль восполнения пробелов, существующих в договоре, если это не возможно сделать путем применения диспозитивных норм закона. К первой группе способов выражения обычного права также относятся и Своды единообразных обычаев и правил.

Применительно к судебным способам выражения норм обычного права отмечается, что по спорам, вытекающим из внешнеэкономических сделок, сложилась судебная; практика, согласно которой бремя доказывания существования обычая делового оборота возлагается на сторону, ссылающуюся на него. Но для восполнения пробела в содержании договора обычай делового оборота применяется самим судом. Между тем такая практика во внутригосударственных отношениях вряд ли может быть признана приемлемой. Если правовой обычай признается нормой права, то он должен подлежать применению в судебной практике в качестве таковой, а не как факт, подлежащий доказыванию. Данный вывод полностью соответствует положениям нового АПК РФ 2002 года, в п. 1 ч. 2 ст. 13 которого установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. Это означает, что арбитражный суд при возникновении необходимости применения к спорным отношениям обычая делового оборота должен установить содержание обычая делового оборота, привлекая любые средства, по принципу «jura novit curia». Стороны в процессе не лишаются возможности ссылаться на существование и применение обычая, но важно то, что на суд возлагается обязанность в установленных случаях применять его. Аналогичное правило предусмотрено и в п. 1 ст. 11 ГПК РФ 2002 года.

Третий параграф «Соотношение обычного права как источника гражданского права и нормативного акта» посвящен изучению вопросов взаимодействия обычного права и нормативных актов в регулировании гражданско-правовых отношений.

Анализируя проблемы соотношения обычного права и нормативных актов, автор приходит к выводу, что оно должно осуществляться на основании положений ст. 5 ГК РФ. Правовые обычаи не могут противоречить обязательным для участников гражданско-правового отношения положениям законодательства или договора, под которыми следует понимать императивные нормы. П. 4 ст. 421 и п. 1 ст. 422 ГК определяют соответствие условий договора императивным нормам, установленным в законах или иных правовых актах, поскольку при отступлении от них договор может быть признан недействительным на основании ст. 168 ГК. В отношении диспозитивных (восполнительных) норм данные положения неприменимы.

К соотношению правовых обычаев с диспозитивными нормами закона может быть разный подход. В случаях, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Однако ПС РФ предусмотрел ситуации, в которых обычаи делового оборота, наряду с нормами законов и иных правовых актов, условий договора, могут устанавливать «иное», в отличии от правила диспозитивной нормы. В подобных случаях норма обычая делового оборота должна иметь преимущество в правовом регулировании перед диспозитивной нормой.

Диссертант также полагает, что правовой обычай, по общему правилу, должен иметь приоритет перед подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права. Такое положение соответствует принципу диспозитивно-сти гражданского права. Для преимущественного применения иных нормативных актов в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Такое правило должно касаться нормативных актов, содержащих императивные нормы, которые являются обязательными для участников гражданско-правовых отношений (например, ст. 422 ГК). Подзаконные нормативные акты, содержащие диспози-тивные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании отношений, вытекающих из конкретных гражданско-правовых договоров, только в случае прямой отсылки к ним в договоре.

С учетом опыта правового регулирования гражданско-правовых отношений, а также различных точек зрения ученых, в работе дается классификация обычного права как источника гражданского права в зависимости от его соотношения с законом. Во-первых, выделяются обычаи, которые выступают в дополнение к закону (consuetude secundum legem). Они наиболее распространены и их значение состоит в создании оптимальных условий для толкования и применения существующих законов. Порядок и пределы использования таких обычаев предусматриваются в действующем законодательстве. В, частности, в ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота закреплен как субсидиарный источник гражданского права.

Во-вторых, называются обычаи, которые действуют «кроме закона» (con-suetudo praeter legem). Кодифицированное законодательство серьезно ограничивает возможность применения таких обычаев. Вместе с тем в некоторых диспозитивных нормах ГК РФ предусматривается возможность и последовательность применения обычаев, из которых вытекает иное правило в отличии от установленного кодексом. Они могут применяться в тех сферах деятельности, которые практически не урегулированы действующим законодательством,

например, в области заключения договоров перестрахования, Интернет-коммерции, электронной торговли и т.п.

В-третьих, могут существовать обычаи «против закона» (consuetude adver-sus или contra legem). Такие обычаи - довольно редкое и уникальное явление в современном праве, всячески ограничиваются и даже запрещаются в некоторых национальных правовых системах. Они могут действовать в странах с полиюридическими или традиционными системами права, содержащими интерперсональные нормы (мусульманское, иудейское право и т.п.). В нашей стране местное обычное право действует у народов Северного Кавказа и некоторых других народов. Однако чаще встречаются ситуации, когда закон допускает применение национального обычая, даже если последний предусматривает правила, не совпадающие с нормой закона (например, п. 1 ст. 19 ГК РФ). Здесь обычай не отменяет правило закона, напротив, сам закон допускает применение противоречащего ему обычного правила, но в определенных пределах.

Основным итогом проведенного исследования считается предложение об изменении редакции ст. 5 ГК РФ, название которой предлагается изменить и обозначить как «Правовой обычай», а содержание изложить следующим образом:

1. Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства.

2. Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства.

3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

В заключении подводятся основные итоги проведенного исследования, излагаются сформулированные автором теоретические и практические выводы.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. Источники международного частного права (некоторые теоретические проблемы на примере обычаев) // Российское государство и правовая система: Современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 1999. С. 558-566.

2. Обычай как источник международного частного права // Современные проблемы юриспруденции: Сборник научных трудов / Под ред. A.B. Цихоцко-го (отв. ред.), Г.Л. Осокиной, М.И. Клеандрова. Новосибирск, 1999. С. 63-74.

3. Международное частное право: Учебно-методическое пособие. Воронеж, 1999. 114 с.

4. Понятие обычного права как источника гражданского права с точки зрения теоретических концепций о сущности права // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. I: Гражданское право: Материалы науч. конф. (Воронеж 15-16 марта 2002 года) / Под ред. Е.И. Носыревой и Т.Н. Сафроновой. Воронеж, 2002. С. 107-124.

5. Понятие обычного права как источника гражданского права // К 5-летию Воронежского экономико-правового института. Сборник научных трудов. Серия «Юриспруденция». Воронеж, 2002. С. 102-И"

Обычное право как источник (форма) гражданского права

Автореферат

Зумбулидзе Роз-Мари Зурабовна

Подписано в печать 16.04.03. Формат 60x84 Vi6 •

Усл. печ. л. 1,39. Усл. кр. отг. 1,52. Уч. изд. л. 1,17 Гарнитура Тайме Новая. Печать офсетная. Бумага офсетная

Тираж 100 экз. Заказ 105 ч

Типография Воронежского института МВД России 394065, Воронеж, просп. Патриотов, 53

'¿oo^-^i

tf - 9 2 9 9

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Происхождение обычного права как источника гражданского права

1.2. Развитие обычного права как источника гражданского права (исторический аспект)

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА (ФОРМЫ) ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1. Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права

2.2. Определение понятия обычного права как источника (формы) гражданского права

ГЛАВА 3. ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА КАК ИСТОЧНИКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

3.1. Соотношение обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного»

3.2. Способы выражения обычного права как источника гражданского права

3.3. Соотношение обычного права как источника гражданского права и нормативного акта

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Обычное право как источник (форма) гражданского права"

Актуальность темы исследования. В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и такой области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений - сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации)1 и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Отметим, что в советский период отечественная наука гражданского права, как и наука права в целом, отрицала регулятивную роль правовых обычаев во внутреннем российском праве, хотя в сферах международного и международного частного права обычные нормы традиционно признавались юристами-международниками в качестве источников. В настоящее время в связи с произошедшими изменениями отношение к обычному праву как источнику гражданского права следует пересмотреть.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 года (в ред. Федеральных законов Российской Федерации от 20 февраля 1996 года, 12 августа 1996 года, 8 июля 1999 года, 16 апреля 2001 года, 15 мая 2001 года, 21 марта 2002 года, 14 ноября 2002 года, 26 ноября 2002 года и 10 января 2003 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; 1996. № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; 2001. № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737; Ст. 4746; 2003. №2. Ст. 167.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Несмотря на продолжительность своего существования, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное, право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Обычное право как юридическое явление рассматривается в качестве исторически ценного источника, но малоактуального в современных условиях. Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В связи с этим слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена с установлением его роли и значения в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В современный период развития отечественной науки гражданского права практически отсутствуют комплексные исследования, посвященные обычному праву как источнику гражданского права. Однако нельзя не отметить, что значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы - представители исторической школы в юриспруденции -Г. Гуго, К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них особо следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов -Д.И. Мейера, Ю.С. Гамбарова, Г.Ф. Шершеневича, К.М. Коркунова, а также юристов-этнологов - М.М. Ковалевского и Ф.И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С.И. Вильнянского, И.Б. Новицкого, О.С. Иоффе, C.J1. Зивса, И.С. Зыкина, а также специалистов в области правовой этнографии А.И. Першица, Ю.И. Семенова. В последнее время появились исследования обычного права, но они, как правило, посвящены либо анализу теоретических аспектов обычного права как источника права, например, диссертационные исследования О.В. Маловой и ученого из Казахстана К.А. Алимжана, либо связанны с интенсивно развивающимся в науке направлением - юридической антропологией.

Цель и задачи диссертационного исследования. Основной целью настоящего исследования является формирование целостного представления об обычном праве как источнике гражданского права с учетом исторических, концептуальных и практических особенностей. Поставленная цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

3) Обоснование сущности обычного права с точки зрения понятия «источник (форма) права»;

6) Определение способов объективного выражения обычного права как источника гражданского права;.

Теоретическую основу диссертации образуют труды дореволюционных российских цивилистов и теоретиков: Н.Н. Алексеева, К.И. Анненкова, А. Борзенко, М.Ф. Владимирского-Буданова, Ю.С. Гамбарова, H.JI. Дювернуа, А.И. Каминки, Б.А. Кистяковского, К.М. Коркунова, К.И. Малышева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого, С.В. Пахмана, И.А. Покровского, В.И. Сергеевича, Е.Н. Трубецкого, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и других, советских и современных российских ученых С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.И. Брагинского, А.Б. Венгерова, С.И. Вильнянского, В.В. Витрянского, С.Л. Зивса, И.С. Зыкина, О.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, А.К. Романова, И.А. Синициной и других, а также зарубежных цивилистов и теоретиков разных поколений: Ю. Барона, Ж.-Л. Бержеля, М. Вебера, Р. Давида, Э. Дюркгейма, Р. Иеринга, X. Кетца, Г. Мэна, П. Оерт-манна, Н. Рулана, К. Цвайгерта и других.

Нормативную основу диссертационного исследования составили положения исторических памятников древнего и средневекового обычного права, Дигесты Юстиниана, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащие отсылки к обычаям делового оборота и иным правовым обычаям, положения Семейного кодекса Российской Федерации, Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса, Гражданского процессуального кодекса и других нормативных актов.

Научная новизна диссертации определяется комплексным исследованием проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В работе выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права, разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права, высказываются новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитив-ными нормами гражданского законодательства. Обоснованы и представлены к защите актуальные предложения по совершенствованию российского законодательства.

Основные положения, выносимые на защиту:

2) Обобщив признаки обычного права как источника гражданского права, можно признать, что оно представляет собой совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства. При этом предметом государственного санкционирования должно служить не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для регулирования отдельных гражданско-правовых отношений в определенном порядке.

3) Указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

7) Соотношение правовых обычаев с диспозитивными нормами закона должно определяться в зависимости от их роли в регулировании гражданско-правовых отношений. Если норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности условия в договоре, диспо-зитивная норма закона имеет преимущество перед ним. Если же норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспози-тивной нормой закона, то она должна иметь преимущество перед диспози-тивной нормой.

Для преимущественного применения подзаконных нормативных актов перед правовым обычаем в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих императивные нормы, которые являются обязательными для участииков гражданско-правовых отношений. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитивные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании договорных отношений только при наличия в договоре прямой отсылки к этим нормативным актам.

Практические выводы, сделанные в диссертации, могут применяться при разрешении конкретных судебных споров.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна, Волгоград

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ некоторых наиболее актуальных и значимых проблем происхождения, исторической эволюции и функционирования в современных условиях обычного права как источника (формы) гражданского права позволяет нам определить его существенные признаки, место в системе гражданско-правового регулирования, формирующегося в Российской Федерации, в том числе, в соотношении с законодательством.

Исследование исторических аспектов происхождения и эволюции обычного права позволяет нам утверждать, что его появление в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками. Анализ и обобщение различных точек зрения ученых о сущности социальных норм древнего общества, а также данных этнографических исследований, привели нас к выводу о том, что в истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. А право, наряду с другими способами регулирования поведения человека, выделилось из синкретической системы социальных норм первобытного общества. При этом мы полагаем, что наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай как продукт архаического способа мышления, который можно определить как правило поведения, сложившееся на протяжении жизни нескольких поколений людей и ставшее всеобщим в результате многократного повторения. По своему содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), а по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения. В данном смысле мы принимаем конструкцию мононорм, впервые разработанную отечественными учеными А.И. Першицем и В.П. Алексеевым, и можем вслед за С.С. Алексеевым назвать обычаи первобытности мононормами-обычаями.

Правовой регулятор в форме обычного права выделился на этапе разложения первобытного общества в результате перехода от присваивающего типа хозяйства к производящему, появления прибавочного продукта и дифференциации общества по социальному признаку, когда в обществе возникла потребность закрепить и утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были под силу только принципиально новому стабильному регулятору, рассчитанному на человека как на разумное существо. Этот регулятор приводился в действие сначала благодаря авторитету определенной социальной группы (общины или ее вождей), а затем посредством структур формирующихся раннегосударственных образований - политий.

Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права нами было рассмотрено и через призму различных типов право-понимания, выработанных учеными. Различие между теориями, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности как идеи, нормы и отношения в определении сущности права. Характеристику теоретических концепций о сущности права целесообразно проводить в зависимости от подразделения правопонимания на два противоположных типа, названия которых были предложены академиком B.C. Нерсесян-цем, который в своих работах обозначил их как юридический и легистский. Легизм сводит понимание сущности права к принудительно-властным установлениям, формальным источникам позитивного права, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопонима-нию, наоборот, характерно различение права и закона. Подвергая общей оценке различные учения о сущности права, мы пришли к выводу, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых ими положений выполняло свою функцию и внесло свой вклад в трактование понятия и сущности обычного права. Можно констатировать как полное отрицание, так и «обожествление» обычного права.

Процесс генезиса обычного права является относительно самостоятельным от процесса становления государства. С исторической точки зрения наблюдаемый в настоящее время феномен взаимосвязи права с государством отнюдь не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Исследования древнего права показывают, что функционирование правового регулятора не требует централизации общественного управления, системы централизованных государственных структур, которые позволяли бы принимать правовые нормы и обеспечивать их применение. В ранних государствах власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права.

Особую роль в процессе формирования и развития права сыграло появление письменности. Однако это важное культурно-историческое достижение человечества не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права стал именно правовой обычай. Первоначально понятия «обычай» и «закон» по смыслу практически не отличались. Так называемые законы раннеклассового общества представляли собой ничто иное, как своды обычаев.

Принципиальной особенностью становления правового регулятора в человеческом обществе является связь данного процесса с возникновением судебных учреждений, решения которых обеспечивались в древнем обществе социальным принуждением. Это были, в основном, медиаторские (третейские) общинные суды. На примере формирования адатов кавказских горцев, а также обычаев киргизов в решениях суда биев, мы видим, что решения древних судебных учреждений сыграли важную роль в процессе становления обычного права. Имеются исторические подтверждения того факта, что не обычаи, а судебные решения являлись более древними источниками права. Вместе с тем следует признать, что прецеденты в то время формировали именно обычное право со свойственными ему признаками и особенностями.

Развитие обычного права в европейских государствах протекало разными путями, однако с усилением государства и централизацией законодательной власти постепенно стало уступать место законам. Определенное влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев, особенно в системе европейского права, оказали проводившиеся в XV-XVII веках компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости, стабильности, гибкости и адаптированности. Такую же роль сыграла и кодификация источников гражданского и торгового права в Европе.

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением пределов частноправового регулирования сфера действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности, в ст. 5 ГК РФ, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.

Поскольку обычное право признается источником гражданского права, то перед нами встала проблема определения понятия «источник права». К сожалению, в отечественных и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Исследование юридической литературы показало существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права». В результате анализа различных точек зрения ученых, а также учитывая неоднозначность понятия «источник права», мы считаем возможным рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть, подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. В связи с этим мы признаем, что понятие источника права с точки зрения формы выражения норм права (формы выражения содержания права) вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории государства и права.

Наиболее важным в нашем исследовании представляется определение понятия и признаков обычного права как источника гражданского права. В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых как на понятие данного источника гражданского права, так и на его наименование. Наиболее удачным и устоявшимся в науке термином, применимым к данному источнику является термин «обычное право». До появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, построив свою концепцию на идее происхождения права из «народного духа», факт существования обычного права не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. Вместе с тем концепция построения права на народном убеждении подвергалась обстоятельной критике как со стороны зарубежных, так и со стороны отечественных ученых. Каждый из них выделял особые признаки обычного права, характеризующие его обязательность. Наиболее выдающимися можно признать концепции Д.И. Мейера, Ю.С. Гамбарова, Г.Ф. Шер-шеневича, Л.И. Петражицкого, Н.О. Нерсесова, а в советской цивилистике -идеи И.Б. Новицкого, С.И. Вильнянского и других авторов.

Большинством ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называется повторяемость известного поведения. Перед нами возник вопрос о том, каким образом повторение известного поведения способно создать определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает у человека привычку к одному и другому, а на основании повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки. Данный феномен в юриспруденции называется «нормативной силой фактического». Изучив это явление, опираясь, в основном, на труды Л.И. Петражицкого и Н.Н. Алексеева, мы установили, что юристы под ним подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Нормативность фактов означает способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Обычное право, в первую очередь, основывается на «силе факта». Причем повторение должно быть не просто многократным, но и единообразным, в противном случае нельзя будет утверждать, что правило действует.

Однако неизбежно возникает вопрос, каким образом появляется общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения, то есть как появляется образец поведения и кто его формирует? Мы пришли к выводу, что для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю лиц, в памяти должен накопиться значительный фактический материал, а воля должна быть подавлена этим материалом. Образец поведения должен вырабатываться авторитетными лицами (например, судьями) или группой лиц для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Сложившаяся практика перейдет в «повальный обычай», благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества.

Обычное право, как правило, характеризуется особенной партикулярно-стью, хотя его нормы могут быть и общепризнанными. Кроме этого учеными выдвигается требование о том, что соблюдение правила должно быть непрерывным в течение более или менее продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется какой-то промежуток времени, но для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько именно раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение какого-либо правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важнее, чтобы это правило постоянно и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени.

Выдвигается также в качестве признаков обычного права ясность и определенность содержания обычного правила. На наш взгляд, с этим невозможно полностью согласиться, поскольку обычное правило складывается незаметно, нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и сложившимся обычаем, невозможно исключить возникновение спора по поводу определения его содержания.

Вместе с тем мы считаем, что все вышеуказанные признаки обычного права могут относиться скорее к родовым признакам обычая вообще, а не индивидуализирующим признакам обычного права. Полагаем, что для существования и действия обычного права повторяемости поведенческих актов недостаточно. Проведя анализ точек зрения ученых и сопоставив их с признаками обычая, мы пришли к выводу, что обычай становится обычным правом только тогда, когда через соблюдение известного поведения появляется сознание его обязательности. Само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Но было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля группы людей на такое соблюдение должны быть нераздельны друг от друга.

Помимо указанных признаков, некоторые ученые выдвигают требование разумности или рациональности обычного правила и отсутствия заблуждения в его основании. Данные признаки нам представляются недостаточно определенными, а процесс распознания ошибки в основании обычного правила чрезвычайно сложным. Выдвигаемое в ряде работ требование о непротиворечии содержания обычного права нормам нравственности, по нашему мнению, трудно обосновать. Вместе с тем мы придерживаемся взгляда о том, что нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости, отдавая себе отчет в том, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. На основании исследования конкретных обычаев мы пришли к выводу, что полностью отметать требование о соответствии правовых норм, в том числе и норм обычного права, нравственным идеалам нельзя. Обычное право должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой которых является идея справедливости.

В целях обоснования юридической силы обычного права нами была поднята проблема санкционирования обычного права со стороны государства. Мы склоняемся к точке зрения о том, что юридическая сила обычного права основана не на признании его со стороны государства, а на «силе факта» и авторитете общественной группы или корпорации, в рамках которой оно выработано. Однако в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании источников права. При этом предметом санкционирования со стороны государства служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке.

Подводя итоги исследования признаков обычного права как источника гражданского права, мы попытались дать определение его понятия. Обычное право - это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства.

Анализируя проблемы соотношения обычного права как источника гражданского права с другими формами «обычного», мы установили, что структурной единицей обычного права является обычная норма. ГК РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота (ст. 5), хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования (ст. ст. 19 и 221 ГК). Относительно обычаев делового оборота отмечается, что в ГК существует разный подход к их применению. Они могут восполнять пробелы, существующие в договоре или диспозитивной норме закона, либо устанавливать иное правило по сравнению с диспозитивной нормой закона. Считаем, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от предусмотренного самой диспозитивной нормой. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, то в такой ситуации достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. В целях избежания путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться.

Наряду с правовым обычаем довольно-таки часто используется конструкция, называемая деловым обыкновением. По вопросу о соотношении понятий обычая и обыкновения не существует единства взглядов ученых. Этому способствует и сложившаяся в сфере международного частного права практика применения унифицированных обычаев и правил, которая свидетельствует о том, что унифицированные правила (например, Инкотермс-2000) могут применяться только при наличии ссылки на них в тексте внешнеэкономического договора. Согласно п. 6 ст. 1211 ГК, так же как и практике арбитражных судов Российской Федерации, правила, обозначенные торговыми терминами, получившие широкое распространение в международной торговой практике, могут применяться в качестве обычаев делового оборота. Сказывается особенность правового регулирования внешнеэкономических отношений, основанная на принципе автономии воли сторон. Такой порядок, по нашему мнению, не может применяться во внутригосударственных отношениях. Обычай делового оборота существует независимо от воли участников гражданско-правовых отношений, поскольку является своеобразной дис-позитивной нормой права, правило которой может быть парализовано согласованной волей сторон договора. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают юридическую силу применительно к конкретным гражданско-правовым отношениям только при условии включения их в состав волеизъявления сторон. Если представить иное, то становится абсолютно бессмысленным включение наряду с обычаями делового оборота в отдельные нормы ГК РФ возможности применения иных обычно предъявляемых требований.

Обычно предъявляемые требования, по нашему мнению, вполне допустимо считать сложившимися в определенной сфере деятельности деловыми обыкновениями. Но нужно иметь в виду, что конструкцию обычно предъявляемых требований наш законодатель использует не только в регулировании гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, но и отношений, носящих бытовой характер (п. 2 ст. 887 ГК). Поскольку из смысла понятия «деловое обыкновение» вытекает, что оно по своей природе складывается в сфере предпринимательской деятельности, в случае с возникновением обычно предъявляемых требований в бытовой сфере можно применять термин «обыкновение» без добавления слова «деловое».

Отличие между правовым обычаем и обыкновением состоит не в придании им юридической силы со стороны государства, а в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус обязательной правовой нормы, а может применяться только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который представляет собой установившуюся практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений по этому поводу. Заведенный порядок привлекается при толковании условий договора на основании ст. 431 ГК. Обычное право как источник гражданского права представляет собой совокупность правовых норм, которая может состоять только из обычаев делового оборота и иных правовых обычаев. Другие формы «обычного», к которым можно отнести обыкновения и заведенный порядок, в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые мы предлагаем называть способами выражения норм обычного права и классифицировать их на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы.

К первой группе мы относим так называемые общественные или народные формы выражения норм обычного права, такие как пословицы, поговорки, предания. Однако более важным способом в пределах данной группы мы считаем договор. Особое значение придается так называемым примерным условиям договора на основании ст. 427 ГК. На основании анализа типовых проформ, примерных условий отдельных гражданско-правовых договоров (например, договора перестрахования) мы делаем вывод, что они могут применяться в качестве обычаев делового оборота согласно п. 2 ст. 427 ГК не просто в случае отсутствия отсылки к ним в тексте конкретного договора, а при наличии признаков обычая, установленных в ст. 5 ГК. При этом мы полагаем, что п. 2 ст. 427 ГК, указывая на признание примерных условий в качестве обычаев делового оборота при определенных условиях, существенно ограничивает применение этих условий в гражданском обороте сферой предпринимательской деятельности. Между тем в отношениях, не являющихся предпринимательскими, достаточно часто используются примерные договоры. Примерами могут служить лицензионные договоры на предоставление массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Поэтому мы предлагаем формулировку п. 2 ст. 427 ГК изменить и изложить его в следующей редакции: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой закона, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота или другими правовыми обычаями, применимыми к отношениям сторон». Помимо этого мы полагаем, что п. 1 ст. 427, указывая на то, что примерные условия договоров должны быть опубликованы в печати, также имеет неудачную редакцию, поскольку на практике применяются и другие способы доведения текстов примерных договоров до широкого круга лиц (например, помещение на web-сервере). В связи с этим мы предлагаем в п. 1 ст. 427 выражение «опубликованными в печати» заменить на «обнародованными любыми доступными для восприятия способами». К первой группе способов выражения обычного права мы также относим и Своды единообразных обычаев и правил.

Применительно к судебным способам выражения норм обычного права мы отмечаем, что по спорам, вытекающим из внешнеэкономических сделок, сложилась судебная практика, согласно которой бремя доказывания существования обычая делового оборота возлагается на сторону, ссылающуюся на него. Но для восполнения пробела в содержании договора обычай делового оборота применяется самим судом. Такая практика во внутригосударственных отношениях вряд ли может быть признана приемлемой. Если обычай делового оборота (так же как и любой правовой обычай) является нормой права, то он должен подлежать применению в судебной практике в качестве таковой, а не как факт, подлежащий доказыванию. Данный вывод полностью соответствует положениям нового АПК РФ 2002 года, в п. 1 ч. 2 ст. 13 которого установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. Это означает, что арбитражный суд при возникновении необходимости применения к спорным отношениям обычая делового оборота должен установить содержание обычая делового оборота, привлекая любые средства. Стороны в процессе не лишаются возможности ссылаться на существование обычая, но важно то, что на суд возлагается обязанность в установленных случаях применять его. Аналогичное правило предусмотрено и в п. 1 ст. 11 ГПК РФ 2002 года.

Анализируя проблемы соотношения обычного права и нормативных актов, мы пришли к выводу, что оно должно осуществляться на основании положений ст. 5 ГК РФ. Правовые обычаи не могут противоречить обязательным для участников гражданско-правового отношения положениям законодательства или договора. Под обязательными для участников соответствующего отношения положениями законодательства следует понимать императивные нормы. К соотношению правовых обычаев с диспозитивными нормами закона может быть разный подход. В случаях, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, диспозитивная норма закона имеет преимущество перед обычаем. Но если норма правового обычая призвана установить иное правило по сравнению с диспозитивной нормой, она должна иметь преимущество перед диспозитивной нормой. Мы полагаем, что правовой обычай должен иметь приоритет перед подзаконными актами, содержащими нормы гражданского права. Для преимущественного применения иных нормативных актов в ГК РФ должны быть сделаны четкие оговорки, устанавливающие последовательность применения этих актов и обычаев. Такое преимущественное применение должно касаться нормативных актов, содержащих обязательные для участников гражданско-правовых отношений императивные нормы. Подзаконные нормативные акты, содержащие диспозитив-ные нормы, могут иметь приоритет над правилами обычаев при регулировании отношений, вытекающих из конкретных гражданско-правовых договоров, только при наличии прямой отсылки к ним в договоре.

В итоге проведенного исследования мы предлагаем изменить редакцию ст. 5 ГК РФ, название которой предлагаем обозначить как «Правовой обычай», а содержание изложить следующим образом:

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Обычное право как источник (форма) гражданского права»

1. Нормативные акты Российской Федерации

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 1 ноября 2001 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49. Ст. 4552.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 23 октября 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 6. Ст. 4532.

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 14 июня 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012.

5. Федеральный закон Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации»: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 июня 2002 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3019.

6. Правила поставки газа в Российской Федерации. Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 февраля 1998 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 6. Ст. 770.

7. Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 4 апреля 2002 года «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4. С. 5.

8. Законодательство зарубежных государств. Международные договоры

9. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. 320 с.

10. Германское право. Часть I. Гражданское уложение: Пер. с нем. М., 1996. 552 с.

11. Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996. 413 с.

12. Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. 427 с.

13. Источники римского частного права

14. Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. JI.J1. Кофанов. М., 2002. Т. I. 594 с.

15. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. 608 с.

16. Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л.Л. Кофанова и В.А. Томсинова. М., 1998. 400 с.

17. Своды унифицированных обычаев. Кодексы поведения. Примерные договоры и типовые проформы. Регламенты. Правила биржевых торгов

18. Инкотермс 2000. Комментарий Международной торговой палаты. Толкование и практическое применение. Публикация МТП № 620 / Пер. с англ. М., 2002. 288 с.

19. Йорк-Антверпенские правила об общей аварии: Приняты Международным морским комитетом и действующие в редакции 1950 года // Сборник международных конвенций, соглашений и правил по вопросам торгового мореплавания. М., 1959. С. 191-202.

20. Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. 56 с.

21. Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» // http://www.wood.ru/.

22. Свод обычаев делового оборота российского перестраховочного рынка // http://www.allinsurance.ru/.

23. Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации (концепция формирования) // http://www.reklamist.nnov.ru/.

24. Российский Рекламный Кодекс // http://www.reklamist.nnov.ru/.

25. Кодекс корпоративного поведения. М., 2003. 96 с.

26. Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации // http://www.duma.gov.ru/.

27. Свод стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцесии) // http://www.allinsurance.ru/.

28. Универсальная общественная лицензия GNU. Версия 2. Июнь 1991 года // http://cmx.nm.ru/.

29. Проформы чартеров. Дженкон. Часть II. // http://www.inservice.ru/.

30. Проформы чартеров. Центрокон // http://www.inservice.ru/.

31. Арбитражный регламент международной торговой палаты. Вступил в силу 1 января 1988 года // Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. М., 2001. С. 55-95.

32. Правила торгов биржевым товаром в Товарной секции Воронежской товарной биржи. Утверждены Биржевым Комитетом ВТБ. Протокол № 1 от 8 февраля 2001 года.

33. Судебная и арбитражная практика

34. Дело № 60 за 1988 год // Арбитражная практика ВТАК. Часть XI. Секция права ТПП СССР. М., 1988. С. 53-57.

35. Дело № 18 за 1987 год // Арбитражная практика ВТАК. Часть XI. Секция права ТПП СССР. М., 1988. С. 34-39.

36. Ъ 10. Дело № 478 за 1996 год // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТГТП РФ за 1998 год / Сост. М.Г. Розен-берг. М., 1999. С. 131-134.

37. Дело № 9 за 1998 год // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 год / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 189-192.1. Специальная литература

38. Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества: Учебник для вузов. М., 1990. 349 с.

39. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. 256 с.

40. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. 752 с.

41. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития надежда и драма современной эпохи. М., 2000. 256 с.

42. Алексеев С.С. Право: азбука теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. 712 с.

43. Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и jjk< проблемы права в современную эпоху. М., 1998. 416 с.

44. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. 206 с.

45. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. 401 с.

46. Алимжан К.А. Обычное право как форма права. Автореф. дис. .канд. юридич. наук. Алматы, 1999. 30 с.

47. Анненков К.И. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1910. 703 с.

48. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 60-75.

49. Бабич И. Механизм формирования правового плюрализма в Северной Осетии: история и современность // http://www.newspaper.ru/babich/.

50. Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 210-218.

51. Барабанов О.Н. Делегированное судопроизводство в Генуе XV в. по материалам Бартоломео Боско // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сбор* ник статей. СПб., 2001. С. 90-100.

52. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л.И. Пет-ражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. 244 с.

53. Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876. 415 с.

54. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. М., 2000. 576 с.

55. Борзенко А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. 133 с.

56. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. 848 с.

57. Брандт А.Ф. Юридические обычаи крестьян Могилевской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского Географического общества по Отделению Этнографии. Т. II / Под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1900. С. 97-118.

58. Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. №6. С. 89-100.

59. Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. 264 с.

60. Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // http://krona-spb.ru/.

61. Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. 702 с.

62. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. 528 с.

63. Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. 1954. С. 1520.

64. Виталиев Г.В. Авторский (лицензионный) договор // Защита прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 88-92.

65. Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып. II. Киев, 1915. 342 с.

66. Вормс А.Э. Источники торгового права за исключением морского права. М., 1914. 407 с.

67. Вышинский А .Я. Вопросы теории права. М., 1949. 424 с.

68. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911. 780 с.

69. Голунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. №З.С. 4-8.

70. Гражданское право. Том I. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. 816 с.

71. Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. 632 с.

72. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1992. 560 с.

73. Гранат H.JI. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 9.

74. Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 121-135.

75. Гумилев JI.H. Древняя Русь и Великая степь. М., 1989. 764 с.

76. Гумплович J1. Общее учение о государстве. СПб., 1910. 364 с.

77. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1999. 400 с.

78. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М., 2000. 784 с.

79. Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья первая // Государство и право. 2000. № 1. С. 98-103.

80. Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. № 9. С. 85-91.

81. Дурденевский В.Н. Об источниках международного частного права после второй мировой войны // Вопросы международного частного права. М., 1956. С. 18-40.

82. Дювернуа H.JI. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и Часть общая. Вып. I. СПб., 1898. 672 с.

83. Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. 349 с.

84. Закс В.А. Особенности формирования норвежского средневекового права // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 203-209.

85. Зиновьева О.В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе // http://www.medlaw.ru/.

86. Зивс C.JI. Источники права. М., 1981. 240 с.

87. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. 304 с.

88. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 160 с.

89. Ибрагимов И.И. Заметки о киргизском суде // Сборник народных юридических обычаев. Т. I. Отд. II. Юридические обычаи инородцев. М., 1873. С. 233-259.

90. Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. СПб., 1881. 260 с.

91. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., 1875. 309 с.

92. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории циви-листической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. 777 с.

93. Иоффе О.С. Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. JL, 1958. 601 с.

94. Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договоров с Византией до уставных грамот Московского государства. М.,2001. 119 с.

95. Каган М.С. Морфология искусства. Д., 1973. 228 с.

96. Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. 547 с.

97. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов-на-Дону,2002. 480 с.

98. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. 335 с.

99. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4-6.

100. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. 708 с.

101. Ключевский В.О. Курс русской истории. М., 1918. Ч. I. 627 с.

102. Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. I. 342 с.

103. Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. 480 с.

104. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // http://lawfac.narod.ru/.

105. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1999.572 с.

106. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб. 1909. 354 с.

107. Краснова И.А. Обычай вендетты и коммунальная политика в записках купцов Флоренции XIV-XV вв. // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 58-68.

108. Кривошеев Ю.В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отношениях // Вернадский Г.В. История права. СПб., 1999. С. 149-173.

109. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. 330 с.

110. Латинский словарь юридических терминов и выражений / Сост. В.А. Минасова и И.Ю. Губина. Ростов-на-Дону, 2000. 320 с.

111. Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1992. № 1. С. 48-52.

112. Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Вып. I. Одесса, 1882. 437 с.

113. Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Вып. II. Одесса, 1883. 396 с.

114. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. 322 с.

115. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные нормы и принципы международного права // Сибирский Юридический Вестник. 2001. № 4 // http://www.lawinstitut.ru/.

116. Малышев К.И. Курс гражданского права, составленный по лекциям, читанным в 1880/1881 академическом году. Издание студента М. Иеймина (рукопись). СПб., 1881. 888 с.

117. Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. В четырех томах. Т. I. СПб., 1880. 892 с.

118. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2001. 560 с.

119. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. М., 2001.400 с.

120. Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. 507 с.

121. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть I. По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 года. М., 1997. 290 с.

122. Молчанов Б.А. Закон и обычаи в регулировании взаимодействия человека и среды его обитания // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 155-156.

123. Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. 84 с.

124. Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. I. М., 1877. 317с.

125. Мэн Г.С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. 312 с.

126. Нерсесов Н.О. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Торговое право. М., 1896. 267 с.

127. Нерсесов Н.О. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. 590 с.

128. Нерсесов Н.О. Торговое право. Курс лекций. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. 170 с.

129. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М., 2000. 652 с.

130. Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. Для юридических вузов и факультетов. М., 1999. 288 с.

131. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. 366 с.

132. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. 192 с.

133. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995. 245 с.

134. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.160 с.

135. N. Народные юридические обычаи по указаниям судебной практики // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского Географического общества по Отделению Этнографии. Т. II / Под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1900. С. 301-337.

136. Общая теория права. Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пи-голкина. М., 1994. 383 с.

137. Оертманн П. Обычай и закон / Пер. с нем. В. Розенберга. СПб., 1899. 30 с.

138. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. М., 1998. С. 442.

139. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В. Залесского. М., 2000. 648 с.

140. Папаян Р.А. Христианские корни современного права. М., 2002. 416 с.

141. Пахман С.В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского Географического общества по Отделению Этнографии. Т. II / Под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1900. С. 51-96.

142. Пахман С.В. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества при Санкт-Петербургском университете 14 февраля 1882 года. СПб., 1882. 68 с.

143. Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. II. Семейное право, наследство и опека. СПб., 1879. 400 с.

144. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 213-244.

145. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 608 с.

146. Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная психология). СПб., 1905. 656 с.

147. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. 353 с.

148. Поляков А.В. Возможна ли интегральная теория права? // http://lawfac.narod.ru/.

149. Полянская Г.Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. 252 с.

150. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001.336 с.

151. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 2001. 832 с.

152. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. 656 с.

153. Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. 344 с.

154. Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов / Пер. с франц. М., 2000. 310 с.

155. Самоквасов Д.Я. Курс истории русского права. М., 1908. 420 с.

156. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С. 98-102.

157. Семенов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45.

158. Семенов Ю.И. Формы общественной воли в доклассовом обществе: та-буитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25-30.

159. Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. 667 с.

160. Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. 638 с.

161. Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. (По материалам обычного права). М., 1989. 311 с.

162. Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М., 1978. 286 с.

163. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. 447 с.

164. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1996. 301 с.

165. Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 1-32.

166. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. 118 с.

167. Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. М., 1994. 160 с.

168. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. 224 с.

169. Тушина Г.М. Человек перед судом в средневековом Провансе XIII-XIV вв.: источники и современные исследования // Право в средневековом мире. Вып. 2-3 / Сборник статей. СПб., 2001. С. 17-36.

170. Филиппов А.А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль. Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 56-71.

171. Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 422-461.

172. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Т. 1 / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М., 2000. 392 с.

173. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В.А. Томсинов. М., 2000. 448 с.

174. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. Том I. Основы. М., 2000. 480 с.

175. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. 448 с.

176. Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. I. Киев, 1891. 300 с.

177. Цихоцкая А.И. Юридические пословицы как явление национальной правовой культуры // Современные проблемы юриспруденции: Сборник научных трудов / Под ред. А.В. Цихоцкого, Г.Л. Осокиной, М.И. Клеандрова. Новосибирск, 1999. С. 40-49.

178. Черных Е.Н., Венгеров А.Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 25-40.

179. Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. М., 1858. 389 с.

180. Шеин В.П. Очерки народно-обычного права Вологодской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского Русского Географического общества по Отделению Этнографии. Т. II / Под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1900. С. 119-204.

181. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. 216 с.

182. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. 720 с.

183. Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001. 528 с.

184. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М., 1995. 556 с.

185. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. 335 с.

186. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. I. М., 1910. 320 с.

187. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. 512 с.

188. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. СПб., 1908. 513 с.

189. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. 466 с.

190. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. II. Казань, 1902. 466 с.

191. Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. 512 с.

192. Эверс И.В. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. 358 с.

193. Якушкин Е.И. Обычное право. Вып. I. Материалы для библиографии обычного права. М., 1910. 191 с.

Автор: Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна
Город: Волгоград
Год: 2003
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Обычное право как источник (форма) гражданского права тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Обычное право как источник (форма) гражданского праватекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Обычное право как источник (форма) гражданского права»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Обычное право как источник (форма) гражданского права"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Обычное право как источник (форма) гражданского права»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Обычное право как источник (форма) гражданского права»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Зумбулидзе, Роз-Мари Зурабовна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Обычное право как источник (форма) гражданского права"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Обычное право как источник (форма) гражданского права»