АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Обычное право в современной Африке»
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
На нравах рукописи
СИНЩЫНА Ирина Евгеньевна
ОШЧНОЕ ПРАВО В ДОВРЕМЕННОЙ АФРИКЕ
Специальность - 12.00.01 -Теория и история государства и права; история политических и правовых учений
Автореферат диссертации (научный доклад) на соискание ученой степени доктора юридических наук
Москва 1992
Диссертация (научный доклад) выполнена в секторе цивилизационных исследований Института Африки РАН
Официальные оппоненты:
1. Жидков О.А. - доктор юридических наук, профессор
2. Арутюнов С.А. - член-корреспондент РАН
3. Венгеров А.Б. - доктор юридических наук,- профессор Ведущая организация - Московский Государственный Университет,
на заседании Специализированного совета Д.002.09.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора юридических нау при Институте государства и права Российской Академии наук (II984I, Москва, ул.Знаменка (Фрунзе), дом 10).
(Уа/с^-^сг"уг
С диссертацией (Научным докладом) можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права Российской Академии на
юридический факультет
Защита состоится
1992 г. в
час.
Ученый секретарь Специализированного совета, доктор юридических наук
Л.Р.Сюкияйнен
.^5ТХ§5ьность_темы. Изменения на Африканском континенте, горые произошли за последние 30 лет, сказались на всех облас-¡¿¿кй&Ни, на политическом, социальном и культурном развитии :еляющих Африку народов.
Процесс формирования государственности и национального ава в Африке выдвинул много теоретическ. х и практических воп-2ов, новых для общей теории государства и права, истории пра-, сравнительного правоведения, истории развития семьи и соб-венности. Некоторые из этих вопросов получили освещение в ечественном правоведении и африканистике, другие еще ждут оего исследования,
В Африке происходит противостояние, конфликт разных общевенных структур, и в то же время - синтез различных африкан-их институтов с европейскими, что ведет к резкому и стреми-льному изменений всей общественной картины.
Значительная роль в перестройке африканских обществ придя ежит праву - одному из наиболее влиятельных регуляторов об-ственных отношений. Влияние права на все стороны современной зни постоянно усиливается. Нормы права воздействуют на госу-.рствеллуо систему, социальную структуру и общественное соэна-е. Государственные структуры и право развиваютсг в условиях ществования стадиально разных общественных явлений - африкан-их и внесенных извне.
Этот уникальный процесс в истории права требует осмысления орией и историей государства и права с учетом обширных новых нннх, накопленных XX веком, его правоведением и смежными об-.стями знаний - историей, этнографией, культурологией, социо-|гией и т.д.
Вопрос о том, каким должно быть и каким будет право в ранах Африки, прошедших разный исторический путь и избравших .зные варианты развития - один из наиболее актуальных и прак-чески важных. Африканские государства стремятся создать такие мдические нормы, которые смогли бы в сжатые сроки способство-/гь преодолению отсталости. Новое право опережает реально су-¡ствувдие отношения, для которых характерен синтез и симбиоз ¡рвобытнообщинных, феодальных и других форм вторичной форма-(я со своеобразным преломлением'буржуазных анклавов. Оно, ее-!Ственно, опережает и комплексы традиционных обы-чно-правових
норм, принятых у значительной части населения.
Современное право, т.е. право, формирующееся в наше время, должно соответствовать задачам подъема государства и з то же время отвечать урозню культуры населения, степени его соци ально-экономического развития. Поиск новых юридических форм -'задача, которая стоит практически перед каждым государством А рики. Это предмет постоянных дискуссий, тема многих междунаро ных совещаний, симпозиумов, конференций.
Создание права, адекватного обществу - процесс исключите ной сложности. В этой связи весьма важен вопрос о соотношения Африке разных систем и типов права, взаимоотношении разных пр вовых институтов. От процесса создания единых правовых систем во многом зависит судьба африканских государств. Возможно ли мирное слияние и синтез разных норм или неизбежно противостоя ние и противоборство, вытеснение одних другими - вопрос, стоя щий в повестке дня каждого современного африканского государс ва. В этой связи исключительно актуальна проблема "правового порога", т.е. выяснения пределов права , способности новаций праве служить поставленным общественным задачам и не преврати1 ся в "мертвую букву" или привести к общественной дестабилизац
Новые формы отношений создаются не в вакууме, но среди н селения, вековые устои которого поддерживаются экономическим укладом, освещены почитанием законов предков и традиционными религиозными верованиями.
В Тропической и Ожной Африке более 80% населения занято I докапиталистических секторах экономики и продолжает следовать нормам обычного права. Восходящий к далекому прошлому институ правового обычая еще оказывает влияние на многие стороны жизи несмотря на то, что претерпел значительные модификации.
В выносимых на защиту работах отстаивается убеждение, чт< с традиционными структурами, в том числе обычным правом, связ! обширный комплекс вопросов, полностью пока еще не решенных ни в одном африканском государстве. Дискуссии по этим проблемам • политического и правового характера - постоянно ведутся на ст] ницах африканской прессы и правовых журналов.
Один из важных аспектов исследования - выяснение конкретной роли и места обычного права в развитии современного африкг
toro общества и национального права. В большинстве государств
применение получило официальное признание в конституциях, жонодательных актах, местных ордонансах, постановлениях, сис-зматизациях обычного права, квазиофициальных документах и дру-«с видах правовых материалов.
Достижение независимости привело в известной степени к эзрождению традиций ("ретрадиционализму"), вызвало к ним новое гношение как к части национальной культуры. Можно полагать, го в ряде стран эпоха активной вестернизации окончилась. Сегод-я большинство правовых систем не может формироваться без учета ридически или фактически действующих подсистем обычного права, большинстве государств происходит "инвентаризация" обычаев -тмена устаревших, выходящих из употребления, и юридическое при-нание действующих, интеграция их в законодательство и система-изации обычного права. Процесс создания систематизация в какой стране специфичен: он может диктоваться правовой политикой, арактером государственного развития, влиянием колониального аследия, религиозной обстановкой, этнической ситуацией.
В представленных работах исследуется степень и характер еформацчч обычно-правовых структур в результате европейского лияния, приспособление местного права и обычая к европейским ринципам общественной организации и, с другой стороны, - адап-ация современных европейских институтов к существующим африкан-ким реалиям.
Изучение обычного права современной Африки актуально и в еоретическом плане: с его проблематикой связано выяснение ряда ажных вопросов общей теории государства и права и ее применения : африканским обществам и их правовым системам. Среди отечест-1енных и зарубежных специалистов постоянно дискутируется пробле-!а специфики развития правовых структур в Африке как в прошлом, ак и в настоящем.
0Е§5УСТ_исследования_и_состояние_его_и В отече-
:твенноМ и зарубежном правоведении ряд проблем, связанных с юлью обычного права в становлении современных африканских пра-ювых систем и государства,и с историей его развития исследованы [едостаточно. Разные правовые школы придерживаютсп разных взгля-юв о месте обычного права в общей системе права и дают разное ¡го определение.
В отечественном дореволюционном и нынешнем буржуазном правоведении понятие обычая и обычного права, кан правило, не разграничивалось. Термин "обычное право" утвердился в русской правовой школе XIX в., прежде всего, в работах М.М.Ковалевског Как известно, с трудами Ковалевского и его лекциями были хорош знакомы европейские ученые, и его исследобания повлияли на раз работку вопросов обычного права в мировой науке.
В современной отечественной юридической литературе господ ствует мнение, что нормы, которые складывались без участия гос; дарства,- приобретают правовой характер включением их в нормати; но-правовой акт прямой отсылкой к санкционируемому правилу или приданием ему государственной санкции судебной деятельностью. "Многие поколения людей относятся к ним (обычаям - U.C.) как к праву. Обычай сужает не только пределы усмотрения законодателя но и оказывает огромное воздействие на степень эффективности з; кона в развивающихся обществах".
В 70-80-х годах некоторыми учеными стран Западной Европы i США была предложена новая терминология. В частности, крупный французский правовед - специалист по обычному праву франкоязычной Африки Э.Ле Руа. выделяет: I/ традиционное (доколониальное): 2/ обычное (период колонизации) и 3/ местное (послеколониальные период) право. Предлагались также термины "негосударственное право" и "африканское право'.' Первое-прежде всего, обычай, который не обрел характер права, ибо не обеспечивается защитой госз дарства. Такой древнейший обычай некоторые известные отечестве1 ные исследователи рассматривают как соционорматику, мононормат! ку (А.В.Венгеров, А.И.Пероиц). Обычай поддерживался местными религиозными нормами, моральной силой общин, системой воспитания. Обычное право и основывается на обычае, который станоЕитс* правом по закреплении органами государственной власти. В Африк« однако, определить уровень бесписьменных народов в прошлом, этг их перехода к государственности, а обычаев в обычное право -трудная задача.
Что касается вполне допустимого термина "африканское право", который подчеркивает африканские корни обычно-правовых
1/ Крашенинникова H.A. Обычай в праве развивающихся стран (на примере Индии). - Вестник МГУ. Серия право. 1984, № 2, c.3ï 38.
орм, в отличие от права европейского происхождения, то большая асть международного сообщества ученых пришла к согласию, что се право, действующее в Африке в настоящее время - африканское, термин "африканское право" не вполне корректно распространять олько на .подсистему права, основанную на обычае. Не всегда окно рассматривать обычное право в суверенных государствах и ак "местное": в доколониальную эпоху обычное право в большей тепени было "местным", чем в более позднее время, в период бразования крупных этно-социальных объединений, когда право ольших этнических групп стало переноситься на малочисленные бщности.
После обретения независимости, в результате унификации норм >аэных этнических групп, "местное право", как правило, стало 1аспространяться и на этно-социальные общности, в прошлом имев-ме иные традиционные правовые системы. Известный английский гоавовед и африканист А.Н.Эллот - основатель проекта изучения 1фриканского права, анализируя термины "раннее право", "племен-гое право", "народное право" и т.д., пришел к выводу, что наиболее точный и правильный термин - "обычное право". Это понятие «¡пользуется в работах крупных нигерийских ученых-юристов '.О.Элиаса (Элайаса), Б.О.Нвабуэзе, Ч.Оби и др., в трудах изустного правоведа Ганы Н.А.Олленну, в работах сенегальского )риста Кеба М'Вай, других европейских и африканских юристов и »тнографов. Этот термин принят и в диссертационной работе.
Недостаточная изученность обычного права Африки во многом эбъясняется тем, что оно стало предметом научного исследования травоведами весьма поздно. Авторами первых общих этнографичес-<их исследований конца XIX - начала XX века и специальных работ ю обычному праву были, как правило, английские, немецкие, французские и другие колониальные чиновники и миссионеры- Затем и ним присоединились этнографы, которых английская школа называла социальными антропологами, а французская - этнологами.
В конце XIX - начале XX вв.происходило открытие европейской наукой цивилизации "черного человека" и на африканских данных стали проходить проверку многие теории общественной науки.
Вплоть до середины нашего века общественные установления Африки изучались европейской этнографией преимущественно ь рамках "этнологической юриспруденции". Этот термин ввел в научный
оборот А.Пост - единственный европейский юрист, изучавший в XI) веке право Африки.
Систематическое изучение общественной организации африканских народов началось с 1944 г., когда Международный институт Африки (Лондон) разработал проект "Этнографического исследования Африки". Работы, выполненные на полевом материале на основ' этого проекта заложили фонд знаний об Африке конца прошлого -середины нынешнего века (Г.Кори, Р.Реттрей, Дж.Роско, М.Глюк-ман, И.Шапера, Х.Купер, П.Быокеннен и многие другие). Изучение юристами традиционных правовых систем, создание кодификаций местного обычного права и своего рода правовой карты Африки св* зано с именем А.Н.Эллога. Труд А.Н.Эллота "Исследования африканского права" открывал новую юридическую серию "Африканское право"
В отличие от английской правовой школы, поддерживающей идею создания в Африке систематизации - сводов действующих традиционных правовых норм, в странах кодифицированного права (т. е. французская, бельгийская и голландская школы) рассматривают кодификацию как искажение духа обычаев. Этого мнения придерживается, в частности, французская правовая школа Э.Ле Руа.
В бывших португальских владениях к изучению, традиционных структур (области работы этнографов) правоведы только готовите? приступить. Уникальные данные о регулировании обычным правом местных институтов внесли африканские правовые школы, в частное ти, наиболее ранняя, сложившаяся еще в середине XIX в., школа юристов Золотого Берега - Ганы (Дж.М.Сарба, Дж.Данква, Н.А.Олле пну). Значительный вклад вносит нигерийская школа (Т.О.Элиас (Элайас), Ч.Оби, Н.Окоро, А.Касунму, 0.Отите, Б.О.Нвабуэзе. В с основу положены работы 30-40 годов А.К.Аджисафе, А'Кигхир Га (Акига) и изданные в Нигерии, ставшие редкостью труды Дж.У.Эга-ревба "Право и обычай Бенина" и К.О.Омониуканрин "Право и обычай итсекики". Иг^орию социальных структур Уганды и ее права на писал также выдающийся ученый А.Каггва. Африканскими исследователями используются местные архивы, старинные рукописи, проводятся опросы тех групп информантов, общение с которыми еьропей-
1/~AXlott" А. Essays in African Law with Special Reference to -the Law of Ghana. I., 1950. Итоги исследований см.: Allott i Tho Limits of Law. L., 1980.
- 6 -
;ам недоступно: представителями правящих семей, членами судов )бычного права и традиционного аппарата.
В отечественной науке проблемы обычного права изучаются, к ¡ожалению, недостаточно. Будущее традиционных структур и связаннее с их действием проблемы законодательства рассматривались в юмногих юридических работах. В частности, давалась общая харак-герметика обычного права, прослеживалась связь этнических 'категорий с историко-правовыми, обосновывалась необходимость решения этнических проблем на основе изучения местных государственных образований. В.Е.Чиркин исследовал проблемы, связанные с ролью обычного права в правовых системах Африки и права личности при конфликте юридических систем. В.А.Лихачев рассматривал обыч-яое право в качестве формирующегося аппарата насилия у акан (Га1-на). Место и роль традиции как источника права исследовал Г.И. Йуромцев. Некоторые аспекты обычного права Танзании, Кении и Лесото проанализированы М.А.Супатаевым.
В этнографической науке основы изучения традиционного права и семьи в Африке заложили труды выдающегося советского африканиста Д.А.Ольдерогге. С именем И.И.Потехина связан новый подход к исследован« J автохтонных институтов Африки. Важный этап в изучении потестарных обществ и государства был связан с работами Л.Е.Ку-ббеля. Регулированию обычным правом земельных отношений, анализу социальной и экономической структур западно-африканских общин посвящены работы И.В.Следэевского.
Некоторые источники по обычному праву били описаны А.С.Орловой. Становление государства и развитие культурных традиций, идеологии и религии у народов побережья Беннинского залива доколониального периода исследовались Н.Б.Кочаковой. Подробно развитие взглядов отечественных историков на формирование классового общества и государства в Африке освещено Г.С.Кисилевым.
Следует упомянуть книги В.Б.Иорданского, Р.Н.Исмагиловой, Ю.Н.Зотовой, А.Б.Летнева, Э.С.Львовой и А.С.Валезина.
Важное теоретическое значение, касающееся соотношения обычая и права имеют работы А.Б.Венгерова и А.й.Першица.
Выдвигаемые обычным правом Африки вопросы неизбежно связаны со всем комплексом пройлем современного государства и права, с общей теорией и историей государства и права. В этой связи осо-
бешо важны теоретические исследования отечественных юристов и их работы, касающиеся разных сторон современного развития государственно-правовых структур Африки - О.А.Жидкова, В.Н.Денисова, Н.А.Крашенинниковой, Е.А.Лукашевой, О.В.Мартыишна, В.С.Нерсесян ца, Г'.Б.Старушенко, Л.Г.Сюкияйнена, В.А.Туманова, Б.Н.Топорнина, Л.В.Томсинова, Р.О.Халфиной, В.К.Чиркина, Л.М.Энтина, Ю.А.Юдина.
Несмотря на длительность изучения неафриканского обычного права в отечественной науке, африканский материал в компаративно! плане почти не привлекался. В зарубежном правоведении и африканистике обычное право Африки не рассматривалось комплексно, не проводился сопоставительный анализ разных систем обычного права и не предпринималось попыток выявить корни и этапы развития обычно-правовых норм.
Вместе с тем междисциплинарный комплексный подход - основное условие изучения традиционных общественных институтов современно! Африки. Юрист и историк должны видеть взаимные влияния правовых систем народов развитых зон и зон периферийных; сохранение стадиально разнохарактерных норм - итог особенностей исторического раг вития; закрепление в юридических нормах коллективных, групповых, сословных и других интересов. Юрист обычно опирается на материалы африканской судебной практики, но при этом он зависит от полевых сведений, собранных историками и этнографами. На изменения в обществе реагирует социолог. Однако при фиксации норм и их компаративистском исследовании последнее слово остается.за правоведом.
представленных на обсуждение работ определяется постановкой ряда проблем, которые ранее не исследовались в отечественной правовой науке и африканистике или изучались недостаточно. Диссертант впервые на основе комплексного компаративистского подхода и рассмотрения разных систем обычного права народов Африки воссоздает, с учетом историко-культурного развития, роль обычного права в современной Африке.
Новизна авторгчого подхода связана также с правовой практикой африканских государств и политико-правовыми взглядами африканских политических деятелей и юристов, переосмыслением места обычно-правовых норм в общей системе права африканских государств Основные выводы диссертации условно сводятся к следующему: I. На основе изучения длительной, прецедентной практики и
правовой традиции, диссертант пришел к выводу, что с вьщелением индивидуальной собственности из родовой, а собственников из большой семьи, рода и, следовательно, с выходом их из-под защиты кровно-родственного коллектива, появляется необходимость в праве и его поддержании властью. Таким образом, генезис права должен быть связан с первыми нормами о защите индивидуальной собственности. Таков, в частности, процесс сложения права и государственности в Западной Африке.
2. Изучение многих комплексов обычно-правовых норм народов Африки позволило диссертанту придти к выводу о возникновении права до сложения государства и в значительно более ранние периоды развития человеческого общества, чем это обычно принято считать. Диссертант пришел также к выводу о многовариантности форм развития права.
3. На основе анализа большого числа источников диссертант пришел к.заключению о том, что право до периода колониализма развивалось не путем слома одного типа другим, не линейно или по спирали, а путем "вкраплений". Новый признак разростался в старых структурах и соседствовал с уже существующими нормами, постепенно расширяя сферу своего действия. Африка, таким образом, дает примеры параллельного существования старых нош и новаций
в праве.
4. По мнении диссертанта, право закрепляет патрилинейные и матрилинейные системы родства, существующие одновременно у разных народов Африки. Их неправомерно называть матриархатом и патриархатом. Сложение конкретных систем родства является скорее признаком цивилизационным, чем стадиальным, и не обязательно следует один за другим.
5. В исследовании предпринимается попытка наметить типологию африканских обычно-правовых систем; рассматривается связь Фундаментальных особенностей этих систем (анализ формационно разных типов права) с исторически сложившимися признаками (специфика юридической практики, унаследованной от колониальной эпохи) и другими социально-политическими особенностями (например, разная общественно-политическая ориентация, разное отношение государства к традиционным структурам).
6. При переходе общества к новой, формации комплекс существующих обычно-правовых норм в современных условиях, тахче как в
прошлом, "вписывается" в новую формацию, причем даже при приспособлении к новым условиям двух-трех норм меняется общая функциональная направленность обычно-правовой системы.
7. Обладая исторически сходными чертами, современные обычно-правовые системы Африки выполняют разную социальную и политическую роль: в одних случаях они могут служить идее консолидации народа и государства, в других, напротив, - усиливать сепаратизм отдельных этнических групп и препятствовать культурному развитию.
8. Диссертант показал африканские институты в процессе исторического- развития: впервые в правоведении им проводились параллели с древними и средневековыми правовыми памятниками других зон мира - в случаях типологического сходства с африканскими нормами. Специальное внимание обращалось на выяснение причин возникновения особых форм семьи и брака, их связи с историческими, экономическими, географическими и другими условиями и задачами обществ.
.9. Диссертант показал неэффективность механического перенесения на местную африканскую почву политико-правовых институтов Запада. В то же время сложность взаимодействия разных структур такова, что отмена норм обычного права в некоторых этнических группах привела к замещению их мусульманским правом. Этот процесс в последние годы, как считает диссертант, приобретает все более интенсивный характер. Поскольку диапазон традиционного права ограничен, оно не может быть распространено на многие современные общественные отношения. Вместо него применяются более развитые мусульманские нормы, которые по своему духу оказываются ближе к традиционному мировосприятию, чем европейское право. Этот новый вывод имеет актуальное значение для решения проблем правового развития современных государств Африки.
10. Впервые в отечественном правоведении и африканистике диссертант ввел в научный оборот значительную группу обычно-правовых источников разных ''аредов Африки (кодексы, систематизации, прецеденты, квазиофициальные материалы).
Апробауия_рез^льтатов_исследований. Основные выводы диссертационной работы (двух монографий) получили поддержку в рецензиях, опубликованных в нашей стране и за рубежом, в частности, в журналах "Народы Азии и Африки", "Советская этнография", "Наука В СССР", в "Mizan.", "Asien, Afrika, bateinamerika", "Erzeglad
1п£огтас¿1 о А£гусе" и других отечественных и зарубежных изданиях.
Диссертантом прочитан курс лекций в ИСАА при МГУ им.М.В.Ломоносова, проводились дискуссии с учеными в Сенегале, Нигере (1975 г.), Франции и Великобритании (1991 г.); по книге "Обычай и обычное право в Африке" проводилась дискуссия на кафедре гражданского права МГИМО совместно с УДН.
Положения книг и статей обсуждались также на научных конференциях и симпозиумах в нашей стране и за рубежом, посвященных традиционным африканским структурам (Москва, Санкт-Петербург; конференция "Перспективы развития Африки", Варшава, 1987 г.; конференция "Традиции и модернизация в Африке сегодня", Будапешт - Гёдо-лё, 1989 гДВ диссертационной работе использовались полезьте материалы, собранные во время поездок в Гану, Буркина-Фасо, Танзанию, Замбию, Мозамбик и другие страны Африки.
Книги диссертанта неоднократно использовались работниками МИД в странах Африки.
Вопросы, связанные с мусульманским правом и другими религиозными системами не рассматривались: они представляют самостоятельный комплекс проблем.
Ст£;ггт£р§_иссле50вания. Две книги автора представляют комплексное исследование, объединенное единством замыспа. В монографии "Обычай и обычное право в современной Африке (История изучения. Кодексы обычного права)" рассматриваются общие вопросы, связанные с формационной аттрибуцией обычно-правовых систем и традиционных институтов в целом, излагается история фиксации обычного права, анализируется взаимодействие африканских систем с европейскими, итоги их синтеза, симбиоза и конфликта. Диссертант сопоставляет обычно-правовые нормы Африки и других зон мира, в том числе Кавказа и Средней Азии. Подробно исследуется место обычного права в колониальный период и в законодательных актах африканских государств, современное законодательство, касающееся вопросов семьи, брака и наследования.
Во второй книге "Человек и семья в Африке" (по материалам обычного права) исследуются вопросы, связанные со статусом большой и малой семьи, браком, разводом, наследованием, статусом личности, положением детей, опекой, имущественннми отношениями, традиционными обязательствами - т.е. широкий комплекс гражданских правоотно-
шений в традиционной общине.
В приложениях к книгам приведены современные кодексы и своды норм обычного права, рассматриваются прецеденты, внесшие важные установки в судебную практику. Комплекс источников по африканскому обычному праву на русском языке введен в научный оборот впервые. Тексты представляют интерес для правоведов - специалистов по теории государства и права, историков, этнографов, культурологов и социологов.
В книге "Обычай и обычное право в современной Африке" помещены следующие переводы сводов норм обычного права: I/ Матримониальное право бали Западного Камеруна. 2/ Право наследования и распоряжения хозяйством свази. 3/ Кения. Право ь¿следования кикуйю. 4/ Кодекс обычного права Танганьики.
В приложении к монографии "Человек и семья в Африке" содержатся переводы кодексов брачного права народов Кении: земледельцев и скотоводов, нилотов и.банту, матрилинеИных и патрилинейных (кикуйю, лухья, масаи, луо) и право наследования (диго, масаи).
^ПЕЭЗЙ-йЗ^З^^ЙовэАбНУй-й-УЕТЭШОЕЕЭФйН (* глава) подробно изложены в книге "Обычай и обычное право в современной Африке" и первой главе книги "Человек и семья в Африке" - "Вопросы семейного права Африки в современных источниках и в научной литературе".
Источники по обычному праву можно сгруппировать следующим образом: I/ Систематизации - кодексы и своды норм (декларации) обычного права независимых государств Африки, 2/ Судебные решения (прецеденты). 3/ Положения конституций или законодательных актов независимых стран Африки о применении или интеграции обычного права. 4/ Колониальные кодексы, своды норм обычного права, постановления местных органов власти и распоряжения вождей, основанные на местных обычаях. 5/ Колониальные законы и постановления о применении обычного права, интеграции обычно-правовых положений или отмене местных норм. Перечисленные группы относятся к нормативным источникам. Это, в основном, действующее право, за исключением доктриналькых кодификаций, созданных этнографами и имеющих квазиофициальный справочный характер, 6/ Документы о правовом положении лиц в Африке, о современном положении африканской семьи и т.д., подготовленные комиссиями ООН и по заданию ЮНЕСКО. 7/ Материалы международных конференций и коллоквиумов. 8/ Работы юристов. Работы этнографов, социологов и миссионеров, основанные на полевом
- 12 -
материале. Отчеты судебных комиссаров и колониальных чиновников. Нужно отметить, что многочисленные тома отчетов колониальных комиссаров по каждой стране, находящиеся в библиотеке Школы восточных и африканских исследований Лондонского Университета, содержат ценные сведения об истории и социальной организации Африки, почти не изученные. 9/ Записи из архивов религиозных миссий, близкие к полевым материалам. 10/ Записки путешественников (арабских и европейских) , фольклорная традиция и художественная литература.
Фиксация обычно-правовых систем диктуется не только научными задачами по изучению существующих уникальных традиционных правоотношений, но и нуждами национального права, формирования единого гражданского общества и требованиями правосудия: суды получают письменные правовые руководства конкретных этнических групп, что сужает возможности произвольных толкований. Автор анализирует кодексы и своды норм народов с разными культурно-хозяйственными типами (земледельцев и скотоводов), разными системами родства, типами и формами семьи, разными видами собственности и порядком наследования. Обычно-правовые документы вносят новые данные для компаративистского изучения как обычно-правовых систем самой Африки, так и других зон мира.
В исследованиях, представленных на обсуждение, дана подробная характеристика и классификация основных научных школ и направлений- мировой науки в изучении традиционных структур. Анализируется характер трудов колониального периода и показаны достижения и недостатки правовых школ Великобритании, Франции, Германии, Португалии и США. Особое внимание уделено истории становления африканской правовой традиции и возникшим На их основе научным школам (Гана, Нигерия, Уганда). Диссертанту удалось ознакомиться с рядом редчайших уникальных публикаций, написанных африканскими учеными об обычно-правовых нормах и традиционных структурах их обществ. Эти материалы впервые введены в научный оборот.
В книге "Человек и семья в Африке" (глава_П) рассматривается одна из наиболее ваших областей применения обычного права - се-мейно-брачные отношения. На семейно-бра'шых институтах и вытекающих из них правоотношениях основывается практически вся традиционная организация, все гражданские отношения, которые не могут меняться синхронно изменениям политических систем.
В диссертации исследуются общие принципы традиционного брака I/ Условия заключения брачного договора между большесемейными кол лективами. 2/ Признание полигамии (многобрачия) в ее наиболее рас пространенной форме - пслигинии (многоженство) и менее распростра ненной - полиандрии (многомужество). 3/ Признание брачных платежей (выкупа за жену) в качестве необходимого элемента брака. 4/Н: прерывность брака, продолжение его после смерти супругов (левират, сорорат). 5/ Признание наряду с обычно-правовым браком конкубината - неоформленного союза мужчины и женщины с совместным ве дениеы хозяйства и иным правовым режимом сторон и потомства (изменение принципов наследования, собственности и т.д.).
В работе исследуются: I/ Принятые типы брака (моногамный, по лигамный, брак на основе ограниченной полигамии). 2/ Вид заключаемых браков (обычно-правовой, религиозный, гражданский). 3/ Фор мы обычно-правовых браков, т.е. способы заключения браков и предполагаемые юридические и фактические последствия.
Диссертант подчеркивает, что существует определенная корреляция между типом большой семьи (полигамной патрилинейной или матрилинейной) и филиацией и локальностью брака, равно как и правовой принадлежностью детей, правами на имущество, порядком наследования, способом расторжения брака; взаимосвязь собственности с системами родства и связь между типом и формой брака, условиями его заключения (кузенный брак, покупной брак, брак отработкой, обменный и т.п.). В диссертации показано, что брачный договор между семьями предполагает помимо воспроизводства поколений, выполнение членами семей экономических и трудовых обязательств, имеющих исключительное значение в локальных сельскохозяйственных структурах.
Сложившиеся брачные институты рассматриваются в диссертации в их историческом развитии, исходя из социального и экономического содержания. Например, в полигинии диссертант видит прежде всего средство закреп: ^ния за болынесемейным объединением мужа прав на труд жен (или вдов - после его смерти). Полиандрия же и близкие к ней специфические формы "клубного" брака обеспечивает права родственной группы мужа на его жену на протяжении его жизни. Возникновение. этих брачных форм автор объясняет либо потребностями в сохргчении земельных фондов, либо - в упрочении солидарности родо-
вых групп и обеспечении выживания новых поколений в экстремальных географических и исторических условиях.
Диссертант исследует влияние современного законодательства и новых социально-экономических условий на снижение числа полигамных браков, и процесс трансформации их в ряде мест в конкубинатнне формы.
Автор выявляет трансформацию второго условия брачного договора между семейными коллективами - брачных платежей и показывает, как изменяется в современных условиях характер древнего обычая возмещения семье за утраченного человека.
В диссертации рассматриваются не только общерпинятые формы заключаемых браков, но и особые, специфические варианты - "клубный" брак, левират, сорорат, брак с "духом" и т.д. и их правовые последствия; регулирование брачных платежей и связанные с ними иски; приводятся данные статистики, исследуется прецедентная практика.
В силу традиционных религиозных представлений, забота о продолжении рода, сохранении семейного имущества и о "духах" семьи -вопрос равно важный для скотовода и земледельца, рыболова или вождя. Имя "окойного' наряду с землей, скотом, рангом, женой должно наследоваться в большинстве этнических групп. Стремление продолжить род - "сохранить имя" - породило создание специфических форм брака, правовых фикций и юридических лазеек, таких, как брак с "духом", где квази-главой семьи признается покойный, а от его имени действует другое лицо. Такова же фикция - брак "женщины с женщиной" (Танзания, Кения), призванная приостановить раздел наследства в большой семье до рождения и совериеннолетия в малой семье мужского потомства. Организующая такой брак женщина - социальная ."мать" будущего наследника, становится квазинаследницей.
Диссертант разделяет мнение ряда африканских юристов и социологов, которые выделяют следующие критерии законности обычно-правового брака: а/ уплата выкупа за жену; б/ совершение брачных церемоний; в/ правоспособность сторон для вступления в брак.
В государствах Африки приняты новые гражданские и брачно-се-мейные кодексы. Диссертант исследует влияние на них норм обычного права и реальное применение населением нового законодательства.
Диссертант приходит к вывод/, что новые законы как правило действуют в среде образованных горожан. В сельских районах следуют традиционным нормам.
В диссертации исследуются условия, препятствующие браку. В частности, своды и кодексы обычного права сохраняют древние брачные запреты, которые включают как биологические факторы, так и социальные .мотивы. Они широко варьируют в разных этносах: наряду с кровным родством, препятствием к браку признается свойство, а у некоторых народов и побратимство.
Африканскими государствами были проведены реформ семейно-правовых систем. В некоторых случаях до принятия новых законов проводились референдумы. Результаты их показательны: в Гане, Нигерии, Танзании и Кении, например, опрос общественного мнения обнаружил, что не только жители сельских районов, но и городское население считает целесообразным сохранение полигинии, во всяком случае предоставления супругам права выбора форм организации семьи.
У большинства народов Африки обычное право не признает этнических, религиозных и классовых препятствий к браку. В большинстве этнических групп род занятий (за некоторым исключением) также не имеет значения. Брак создает основу для широкого круга отношений между двумя большими семьями. Из него вытекает комплекс прав и многосторонних обязательств по вертикали и горизонтали между родителями и детьми и между супругами и их семьями.
В современных условиях взаимность обязательств семей утрачивается и их бремя перекладывается уже на государство. Преодолеть подобные устои императивными методами, по мнению диссертанта, вряд-ли возможно. Их изживание требует длительного времени, базисных общественных изменений, создания нового гражданского общества и гражданского сознания в рамках меняющейся политической культуры Африки.
Некоторые автгчн отмечают, что развод в Африке прост и легко доступен. По сведениям других исследователей, напротив, развод редок, а в некоторых общинах - вообще почти неизвестен. Развод означает разрыв уз между семьями, в него вовлекаются многие родственники, старейшины родовых групп, он неизбежно затягивается из-за имущественных споров и становится многоступенчатым. В диссертации показано, что различия во мнениях авторов зависят от
- 16 -
•ого, о каком именно народе идет речь, з какой период времени ручались его обычаи, в сельских или промышленных районах и т.д.
По мнению диссертанта, в практике ра торжения обычно-пра-ювого брака в последние два-три десятилетия произошли сдвиги сторону большей самостоятельности женщин и расширения их прав.
В современных кодексах и сводах норм обычного права автор ыделяет древнейшие нормы и современные инновации и делает вы-од о кризисном положении семьи в условиях еще сохраняющегося радиционного и растущего нового индустриально.о общества, ельские и городские территории, большинства африканских стран бразуют единую область отношений, и ее характерная черта - пе-емешивание людей, идей и ресурсов. Два типа обществ представ-яют собой две стороны единого мира, и их взаимное влияние при-одит к изменениям в семье. Семейная система находится в про-эссе адаптации к быстрым социальным изменениям - следствию лспропорции между' городской экспансией и неразвитостью эконо-лческой системы. Современная семья испытывает давление тради-юнных структур, стереотипа поведения и ментальности колониально периода и новых социальных тенденций,оформляемых в законы.
Соответственно фюрмационным общественным типам в Африке зседствуют два типа семьи - большая и малая нуклеарная. Дерев-I остается зоной существования большой семьи, но возрастает ;нденция ее "переселения" в город. Общественная дихотомия поладит к кризису обоих типов семьи - как расширенной, так и нук-¡арной.
Изученные материалы привели диссертанта к выводу, что три . ¡ктора - индустриализация, урбанизация и новое законодательст-
направленное на защиту и укрепление малой семьи, будут особствовать переходу к малой нуклзарной семье. Важную роль отом процессе может сыграть новое право наследования. Однако оцесс этот длительный. Учитывая масштабы континента и влияние мографического фактора, следует ожидать, что он растянется на сятилетия, и юридическая картина не всегда будет совпадать с ктическим положением.
В_Ш_главе, посвященной видам наследования и имущественным гюшенипм, диссертант стремился выделить типологические черты, пзанные со стадиальным уровнем и с цивилизаци^нннми особеннос-
тями. Индивидуализация имущественных прав вплоть до постепенного выделения частной собственности - разными путями у разных народов - отражают путь общественного развития и свидетельствуют о ступенях достигнутого прогресса,
В имущественных отношениях, в нормах перехода прав отразились исторические судьбы народов и их особенности. Здесь оказали влияние географическая среда и сложившиеся хозяйственно-культурные типы, образ жизни. В зависимости от того, что служило средст вом к жизни - земледелие или скотоводство, в качестве наибольшей ценности на первый план выдвигался соответствующий вид имущества - земля или скот.
Между правовыми системами, которые отражают сложившиеся ста диальные уровни обществ и классические виды культурно-хозяйствен ных типов, существует большое число промежуточных ступеней - обществ переходного и смешанного типов. Так же как другие области обычного права, имущественное право и гаследование - междисциш^ нарная проблема: юрист неизбежно должен опираться на труды этнографов и историков.
Создание европейских колоний прервало процесс естественной развития институтов владения, собственности и прав на нее в Афр| ке. Некоторые формы имущественных отношений были законсервированы или деформированы, и в ряде сельских районов дожили до нашеп времени. Право фиксирует совершенно иной характер собственности в большинстве африканских традиционных структур в сравнении с е ропейскими юридическими системами, где отношения собственности меньшей мере билатеральны.
При изучении земледельческих народов прежде всего встает в прос, как возникает право собственности, владения или пользован землей, какова градация земельных прав, кому принадлежит право собственности и владения, выясняется порядок перехода прав на землю, очередность наследников и т.д. Главе большой семьи прино лежит право распоряжения землей, и это право, собствен,го,- состе ляет основу его власти.
У скотоводов пастбище рассматривается в качестве жизненног резерва этнической группы. Регулирование прав на землю не полу1 ло развития. Нормы же, связанные с возникновением собственносту на разные вицы скота и правила его перехода от владельца к вла-делму, подробно регламентированы. В ряде правовых систем круг
- 18 -
наследников определяется объектом наследования. Земля, например, может находиться только в собственности или владении мужчин. Отсюда в матрилинейных семьях возникла кор« . о "делегировании" матерью права распоряжения землей кому-либо из родственников (брату, сыну, племяннику и т.д.). Таким образом, женщина юридически неполноправна.
Право наследования шире имущественных отношений. В традицион--юе понятие "наследство" включаются комплексы разнохарактерных юрм. Прежде всего имеется в вг*ду наследование статуса, затем -1аследование имущества. К наследованию статуса относятся титулы, должности и функции.
При наследовании статуса происходит и переход функций, которые включают опекунство в отношении лиц - субъектов прав "трот", "шкуры", вождя, главы коллектива родственников; судейские )бязанности (совместно со старейшинами и советниками) и толкование норм обычного права, связанное и с функциями судебной защи-'ы, и правотворчества; исполнение семейных ритуалов. И, наконец, юследнее по порядку, но не по значимости "наследство" включает :мущество разных категорий.
В диссертации анализируются системы наследования, которые )азличаются в зазисимости от субъектов (лиц, обладающих наследованными правами) и объекта наследования (вида имущества или ередаваемнх прав). Различия существуют в порядке наследования мущества и должностей мужчинами и женщинами, в правилах перехо-а имущества мужчины (главы семьи, мужа) и женщины (матери, же-ы). Виды наследования варьируют и по формальным признакам пере-ода прав. Признается два вида: автоматическое и избирательное аследование. Автоматически имущество переходит, как правило, в атрилинейных семьях. Эта форма содержит сложный порядок переда-и прав. Наследование - единое при переходе функций и имущества одному лицу.
Существует также (Ъорма совместного наследования. В случаях, эгда имущество не делится и используется сообща, наследование штается общим. Между видами наследования не существует непрохо-1мой грани: у одного и того же народа они сосуществуют парал-;льно; иногда применяются комбинированные формы. В ряде этниче-сих общностей имущественные отношения строятся в зависимости от
'способа его приобретения. Различается правовой режим родовой (с€ мейной) собственности и приобретенной владельцем самостоятельно, личными усилиями.
В диссертагчонной работе рассматривается обычное право наследования и имущественные отношения на примере трех групп народов - Ботсваны (Ккная Африка), Кении (Восточная Африка) и Ганы (Западная Африка). В качестве объекта исследования избраны наиб( лее показательные источники: своды обычного права тсвана, народов Кении и квазиофициальные материалы Ганы - итог взаимодействия общего и обычного права в прецедентной практике на протяжен; столетия. Изучение сводов показывает, что сужение возможностей для скотоводства и расширение территории пахотных земель привод к появлению норм о землевладении, тождественных принципам владе ния скотом.
Земля и продукция с нее, в том числе поля, обрабатываемые женами, например, у мелете (тсвана) признаются общей собственностью, что укрепляет права главы большей семьи. Практически пог ти все имущество семьи считается имуществом главы семьи. Самостс ятельное право на землю женщин и переход земли в другой род не признается, что свидетельствует о большем консерватизме и арха^ ности норм у малете по сравнению, например, с правом кгатла -другой этнической группы тсвана. Следовательно, введенная современная норма о распоряжении супругами землей и скотом не означав равных прав на собственность. Подобные архаические положения "Семейного права тсвана" противоречат общему направлению развит! права и не отражают фактическую обстановку в Ботсване в'последн! годы. Напротив, сравнительное изучение сводов Ботсваны обнаружи вает поступательный, "ступенчатый" процесс развития права. Кром того, очевидна специфика правовых имущественных норм у скотовод ческих народов.
Идентичность большинства правовых норм тсвана позволяет сд лать вывод о возможности его унификации, как это и прсгодилось ряде других стран Африки.
Сравнивая "Семейное право" Ботсв-чы с документами Камеруна Малави, Свазиленда, Танзании, Кении и других стран, диссертант приходит к выводу о расплывчатом характере свода, оставляющем место произвольным толкованиям.
Специальное внимание в диссертации уделено анализу сводов 'бычного права Кении, где более четко и подробно разработаны иму-[ественные положения и нормы наследования В них отражены истори-еские особенности и хозяйственно-культурные типы разных народно-тей - земледельцев'и скотоводов, этносов с отцовским счетом род-тва и чатрилинейных. Кенийские правовые своды фиксируют новые ертм быта этнических групп и изменения в их традиционном укладе, овации отражаются в обычном праве наследования, которое распро-траняется на современную собственность. Интер о историков права ызовут принципы регулирования землепользования, которые в насто-¡цее время вводятся у номадов.
Например, у скотоводов масаи собственником скота - наиболее ажного имущества - признается глава семьи, опекун неполноправных эрсдичей. Согласно новому праву собственности на землю, права павы семьи, его матери и других членов малой семьи по закону авны. В итоге традиции наследования скота и наследования земли ^сходятся. На практике "хозяин скота", опекун, пока сохраняет швенствукпую роль и в распоряжении землей. Но в дальнейшем, с звышением значимости земли инновация скажется на структуре иму-гственннх отношений и на общественных отношениях у масаи в целом.
Диссертант прослеживает принципы регуляции собственности у ¡родов с матрилинейной системой родства и их отличия от патрили-!йных систем. Например, согласно своду матрилинейных диго э-[я), малая семья - сыновья, дочери и кены фактических глав семей .следниками семейного имущества не признаются. Но, согласно вве-нной новации, глава семьи путем прижизненных распоря?1ений име-право ввделить сыновьям надел целинной земли при условии ее работки. Подобное ограничение прав главы семьи немыслимо у пат-линейных народов. В то же время "уступка" новым условиям озна-ет введение двойного наследования - по материнской и по отцовой линии.
Свод признает существование двух пластов права - традицион-Го и введенных правовой комиссией инноваций. Те и другие полотая, рассчитанные на семейную и индивидуальную собственность, актикуются параллельно. При наследовании собственности мужчины, состоятельно приобретенной, право предлагает распределять ее кду его братом, сыновьями, женами и дочерьми. Подобный компро-
мисс в праве оправдан: требуется переходный период, в течение ко торого традиционный сектор втянется в новые формы экономики и, соответственно, на него распространятся новые нормы.
Новации, вврденные юридическими комиссиями, внешне осторожн В действительности они носят радикальный характер: переход от ро довой собственности к индивидуальной, введение наряду с материнс кими, отцовских принципов наследования, признание прав женщин на наследование земли в истории других народов потребовали нескольк столетий.
Двойной счет родства - показатель переходного состояния общества. от материнского к отцовскому - практикуется во многих этнических группах Африки. Соответственно принят и двойной порядок перехода собственности.
Развитие форм собственности "привязано" к соответствующим г риодам социальной истории доклассовых и раннеклассовых обществ. Формы собственности, созданные в доклассовых и раннеклассовых о( ществах, длительное время воспроизводятс : уже в качестве внешне! •*>ормы в обществах нового стадиального типа.
В Западной Африке у акан (Гана) по сравнению с рассмотрен™ ми народами Восточной Африки формы собственности более развиты. Подобно диго, в ряде групп этнолингвистической общности акан - : сельской местности и частично в городских локациях также принят, матрилинейная система родства, и имущества традиционно сосредот чиваются у коллективов родственников по женской линии.
Изучение квазиофициальных правовых источников Ганы позволи диссертанту сделать вывод, что обычное право реагирует На измен ние общественных отношений и, приспосабливаясь к ним, изменяет характер перехода собственности и социальную структуру.
Исследуя африканскую правоведческу» историографию, автор пришел к выводу, что объединение в одну категорию собственности "предков" и "тронов" (имущества правящих семей) африканскими аг рами объяснялось не только ее сакральным характером. С ределяюи значение имел изначальный способ ее создания: так косвенно ука: валось на генетическую сязь между сег'^ей первопоселенцев, отш ческой группой л традиционным государственным образованием. Ощ деление типа "тронной" собственности (государственной, племенш или семейной) связано с выяснением формационного уровня общест:
- 22 -
меет значение для исследования всего традиционного землевладения I Африке и генезиса государства.
После достижения Ганой независимости права "тронов" были ризнаны государством. Согласно закону, к компетенции "тронов" от-осятся выделение земель и вопросы землепользования. Таким обра-ом, т;.)Пдиционные принципы землепользования в известной степени победили закон". В диссертационной работе показано, что повсюду роисходят изменения характера собственности и вытеснение семейных нтересов индивидуальными, частыми. Диссертан* пришел к заключе-ию, что приобретенная самостоятельно или част**ан собственность в айонах торгового побережья и зонах распространения доходных ультур существовала по меньшей мере в течение полутора веков. По нению диссертанта, существование семейной собственности было и стается одним из факторов, противодействующих превращению земли товар, широкому развитию свободной купли-продажи земель и образо-анию фермерских хозяйств европейского типа.
Изучение прецедентной практики, законодательства и сводов ■ разовых норм обнаруживает сложную иерархию правовых систем. Искусственная консервация обычаев малых этнических групп отдельных зстностей и "тронов" создает постоянный конфликт правовых норм, югослойность права представляет, конечно, результат смешения-1зных этнических групп, но прежде всего это результат колониально наследия. Европейскому праву в прошлом отводилась роль при-фяющего" механизма, но с ней он справлялся плохо.
Изучение имущественных отношений и права наследования афри-шских обществ разного стадиального уровня с разными хозяйствен->-культурными типами и системами родства позволяет сделать выводы путях образования типов собственности и изменениях вариантов следования. Развитие права идет не "вертикально" - от одной Фор-щии к другой, но зигзагами; новое вписывается в старое своего да "вкраплениями". В имеющиеся общественные структуры интерполи-тотся отдельные нормы, отвечающие изменениям в местных условиях, результате складываются уникальные юридические системы, которые |Зволяют выстроить своего рода лестницу развития права.
Несмотря на воздействие колониального общества и влияние сов-менных условий, в ряде этнических групп еп;е живо восприятие зем-как составной части природы. Это представление получило прелом- 23 - .
ление в права в виде принципа неотчуждаемости земель или неприз нания материальной стоимости целины.
Правовые систем, изменяясь шаг за шагом, отражают изменен в историческом гроцессе. Их "рост" обнаруживает постепенное пре образование Форм общественной структуры. По мере изменения соци ально-экономических условий обществ совершается переход от коче вого образа жизни к оседлости, происходят изменения в системах родства, наследования. Изменения получали отражение в правовых системах - путем утверждения новых норм, соседствующих со стары ми, или принятия судебных решений с учетом изменившихся социаль но-экономических условий. На примере африканских этнических гру особенно отчетливо видно, как каждое предшествующее поколение предписывает новому собственные условия жизни и особые новые пр вовые нормы. Поскольку колониальное и традиционное африканское общество преимущественно было заинтересовано в сохранении колле тивных форм владения землей, соответс»зукяцие представления сох{ Пились и вписались в надстройку новых ф рмационных типов.
Монополизация управленческих функций, права распоряжения землей, отправления правосудия и совершения культовых церемони£ имели следствием присвоение и имущественных привилегий. Слой, с ладающий этими функциями по традиции, в настоящее время решает задачу по их сохранению и видоизменению в меняющейся Африке.
Изучение правовых систем Южной, Восточной и Центральной Ас рики позволило диссертанту придти к выводу, что африканские об/ ства характеризуются уникальным симбиозом архаических и более поздних укладов; новое проникает в разных пропорциях, н'акладыв; ется на разные общественные звенья. В результате создается сво! образное взаимопроникновение общественных форм. Исследование К' кретных симбиозов и специфики эволюции открывает исключительны возможности для того, чтобы более точно и глубоко понять не то ко историческое развитие африканских обществ, но и развитие ми вого процесса в целом.
В_1У_главе исследуется правовая политика африканских госу дарств и их отношение к традиционным г,нститутам. Введение ново законодательства требует учета конкретных возможностей его пре воренпя в жизнь и восприятия общественной средой. Недооценка п делов права превращает его в "мертвую букву" и приводит к ретр
- 24 -
;иционализму. По мюшш диссертанта, с независимостью пришло и юзрождение традиций, что нередко воспринимается как восстановите национальной культуры
Каждое государство прошло собственный путь развития, приняло обственные программы на буднее, и роль обычного права в нацио-альных правовых системах различна. Необходимо учитывать и Феномен олониального общества. На современные правовые системы африканс-их стран,в том числе на место п них обычного права влияют степень х связи с правом бывших метро^лий и системы внесенного права, охранность обычно-правовых систем зависит так*') от длительности присутствии" колониального права и глубины внесенных изменений.
В диссертации рассмотрена практика ряда государств, следую-ях англосаксонской модели, где в большей мере допускается опора 1 судебное решение, частично основанное на норме обычного права, жучены европейские континентальные модели, которые также различ-,1. Франкоязычные страны (и бывшие бельгийские, португальские и эугие владения) в большей степени ориентируются на французский Зепьгийский и др.) гражданский кодекс, и их правовая политика травлена на замену традиционных систем кодексами, созданными ) подобию французского.
Диссертант показывает полиэтничность политических образова-[й Африки. Варьирование правовых систем государств, так же как >авовых систем этнических групп (персонального права лиц), по-«ежнему чрезвычайно велико, и степень их влияния на местное об-ство неодинакова. Но во всех государствах архаическая среда здействует на всю общественно-государственную структуру. Много-ладноегь неизбежно сказывается на государственно-политической дстройке. Связь культуры с типом хозяйства влияет на устойчи-сть традиционных норм, хотя новые общественные фермы оказывают е возрастающее давление на традиционные.
Современные африканские государства при создании националь-х правовых систем не могут не считаться с народными правовыми эдициями. Но отбор норм во вновь создаваемые кодексы и законы язан и с политической ориентацией государств. Более того, отбор здиционных норм и структур, которые закрепляет государство, дат.в известной степени отражением его политического курса. В хе африканских стран считают, что завоевать юридическую незави-
симость можно лишь "африканизируя" право. Интегрируя юридические обычаи, государства вынуждены учитывать этнические особенности и проводить политику постепенной унификации обычаев. В то же время юристы осознают, что нивелирование специфических правовых норм, важных для культурно-хозяйственной жизни разных народностей, представляло бы серьезную ошибку.
Диссертант пришел к заключению, что о стремительном распаде африканской общины - главном хранителе традиционных норм, говорить пока преждевременно.
В большинстве африканских государств традиционные институты и применение регулирующего их обычного права получили официально признание в конституциях, законодательных актах, местных ордонан сах, постановлениях, сводах норм обычного права, квазиофициальна документе« и других видах правовых источников.
первая Конституция Ганы объявила действующее обычное право одним из источников права (Статья 40). В текст второй Конституц!' (1969 г.) было включено его определение. Порядок применения традиционных норм в Гане подробно регламентировал закон о судах (1960 г.), который послужил образцом для ряда других государств; сменивший его декрет о судах (1956 г.) установил принципы применения обычного права, разграничил сферы действия общего права Гг ны и обычного, определил категории дел, где применяется персональное обычное право сторон.
Наряду с признанием и применением обычного права правовые акты ряда государств закрепляют и статус традиционных правителе! Вожди входят в состав низовых судов на основе традиционного статуса или в качестве государственных служащих. К компетенции вождей относится решение вопросов, связанных с обычным правом, и один из наиболее острых - о наследовании прав на должности (наследование "титулов").
Вожди в Гамбии представляют низовое административное и судебное звено, прежде всего в деревнях. За ними сохраняется иози цлн л в традиционной секейно-правовой структуре. В Габоне к Тог несмотря на принятие гражданских кодепов по французскому образ пу, за местной аристократией остаются прочные позиции в управле нии на низовом уровне и в высших органах власти. Статус вождей ет им право на участие в механизме правосудия на основе обычног
трава. Право на избрание верховным вождем связано с происхождением, поэтому старейшины должны быть знатоками генеалогического \рева знатных родов и традиционного насле"ственного права. Место эбычного права в общей системе права устанавливает Конституция Заира. Косвенно действие обычного права признается в Конституции 'уанды. Конституция Ботсваны гарантирует сохранение обычного пра-за, а закон об обычном праве 1969 г. регулирует его применение. Сонституция Малави 1966 г. также сохраняет традиционные структу-)ы этнических групп. Превалирование традиционн х норм в своеоб-эазной форме подтверждает Конституция Зимбабве.
Обычному праву были посвящены одни из первых законов Танза-ши. Законом о магистратских судах 1963 г. санкционировалось распространение обычного права в гражданских отношениях на всех лиц. Грименение норм обычного права в Кении получило закрепление в загонах о завещаниях африканцев (1961 г.); о регистрируемых землях; ) судопроизводстве и магистратских судах. Сохранение традицион-nix институтов предусматривается и в Конституции Замбии 1973 г.
Наиболее законченную форму и наименее измененную за колони-ьчьный период сохранили традиционные структуры королевств Лесото [ Свазиленд. В обеих монархиях порядок Престолонаследия и назначил на высшие государственные должности регулируется обычным • равом, и оно применяется в местных судах вождей.
Типичный пример многослойности норм и стремления соедин ть азные - европейскую и традиционные - системы права представляет рактика Уганды, в которой действующее обычное право признано ражданским правом (Закон о судах магистратов 1970 г.).
Диссертант приходит к выводу, что несмотря на стремление оздать право, соответствующее традициям Уганды, проводится его одернизация; примером для нее служит в основном законодательство ывшей метрополии и практика африканских государств, опередивших а этом пути Уганду.
В диссертации подробно исследуется обычно-правовая ситуация Нигерии, где в настоящее время семейно-правовые вопросы изъяты з ведения вождей, хотя они сохраняют позиции в управленческой и удебной системе.
Сенегалу, как и ряду стран Сахеля, государств Восточной Афин и и других регионов, свойственна тенденция к вытеснению и за- 27 -
мене норм обычного права европейским и исламским правом. Правовой курс Сенегала оказал заметное влияние на соседние страны, например Нигер. Мусульмане в Нигере составляют 70% населения. Мусульманское право рассматривается наряду с обычно-правовыми системами как вид обычного права.
Исследованная в диссертации практика различных африканских государств показывает сложный процесс правового развития. Новое пробивает себе путь, не порывая с традицией, а в ряде случаев старые традиции заменяются другими (в том числе мусульманскими).
Диссертант приходит к заключению, что традиционные нормы не только сохраняются, но конституционно признаются гибридные формы права, и на государственно-правовом уровне закрепляются высокий статус и новая роль традиционных правителей и вождей. Тенденции к унификации и реформы правовых систем не устранили плюрализм права. Он проявляется в государственно-правовой области, в вопросах личного статуса, в режиме собственности. В траве по-прежнему сохраняются синтезированные нормы и симбиоз норм. Синтез норм предопределяется их взаимным влиянием, изменением и возникновением "совремел них" норм обычного права. Симбиоз прослеживается в сосуществовании разных норм: так, в матримониальных вопросах по-прежнему действуют статутный брак, браки на основе персональных систем обычного прав? мусульманского права и религиозного индуистского права (в Восточш Африке).
По мнению диссертанта, в методах и объеме проведения реформ права проявляются объективные обстоятельства, которые препятствуют нововведениям. Но сказывается М "колониальный образ мыслей". В некоторых странах дискуссии ведутся вокруг изменения норм права по частным вопросам, которые мало затрагивают основы правовых систем, в том числе фактические права личности и режим собственности, регулируемые обычным правом.
Изучение африканских правовых систем обнаруживает сравнитель но автономное развитие права в условиях политических изг^нений. Сосуществование европейского (а в некоторых странах религиозного) н обычного права в каждой конкретной стпане дает, по выражению О.А.Нидксва, примеры пространственной и формационно-временной экс территориальности права (мусульманского, романо-германского и анг лосаксонокого> в сочетании с правом ограниченного этнического дей
ствия (обычнее право). Лидеры африканских стран сталкиваются с многоукладной средой, которая постоянно оказывает влияние на города.
В отношении к традиционным структурам государства Тропической Африки мешю разделить на три группы. К одной относятся страны со сравнительно интенсивным развитием капиталистических отношений. В 1их происходят трансформация обычно-правовых: норм и их вытеснение !Кот-д'Ивуар). Вторая группа - страны с режимами националистичес-<ого характера, где традиционные структуры, об: ¡аи, нравы исполь-)уются для концентрации власти, создания культа харизматического шдера и придания устойчивости режимам (Заир, Малави). Третью лруппу образуют государства, "где прокламировалась социалистическая юрспектива развития (Танзания, Ангола, Бенин, Конго, Мозамбик). В [екоторых из них предпринимались попытки совместить традиции с наедаемыми новыми общественными принципами. Разумеется, речь идет > преобладающих элементах развития, поскольку государственно-пра-ювая политика по отношению к традиционным структурам в "эталоном" виде нигде не проводилась.
Между упомянутыми группами располагается ряд государств, ко-орые в большей или меньшей степени пытаются соединить разнопла-овые элементы развития - капитачистическую направленность эконо-ики и официальное признание этнонацлональннх особенностей в праве.
В капиталистически ориентированных странах, таких, как Ксг-д' вуар, Либерия, Габон, Того, отказ от традиционных норм получил равовое закрепление,и приняты гражданские кодексы, скопированные французского. В этих странах политика форсированного внедрения ютной собственности связана со сломом институтов традиционной змьи и наследования.
Пробуржуазное право, которое формируется в этих странах, при-Юсит. Формальное признание гражданских прав, провозглашенных в гзультате буржуазно-демократических революций Европы, хотя ото заво остается "анклавным", не выходящим за рамки города. Почти всех государств Африки, достигших независимости, сохранился :одный набор правовых элементов, который связывает свободу поли-!ко-правового выбора. Многие правительства стремятся вывести го-дарства из отсталости и нищеты, решить накапливающиеся социаль-'-экономические противоречия. Поэтому в некото^ лх областях конк-
ретные правовые процессы совпадают, и различия в правовой политик< государств можно проследить лишь в общих чертах.
Африке пока еще трудно преодолеть дуализм, права. На элитарные слои, как правило, распространяется европейское буржуазное право; массы города и деревни обслуживаются обычным правом. Внедрение буржуазного права в традиционные государственные образования - так называемые "инкапсуляции" - тем более обнаруживает, что их нелегко совместить с системой, у истоков которой было римское частное право. Политика стран, объявивших частную собственность одним из видов собственности (наряду с коллективной - государственной, кооперативной, семейной и т.д.), отражается на характере, месте и роли традиционных норм в структуре общества и государства (Танзания, Гана).
В правообразующей деятельности государства наряду с политиче ской ориентацией, важное место занимает юридическая практика, уна следованная от колониальной эпохи. Как .равило, национальные правовые системы моделируются на базе уже игчестной системы бывшей метрополии и "импортируют" правовые воззрения.
Изучение статей конституций, законодательства и обычно-правовой практики выдвинуло как юридический, так и социологический вопросы: насколько права лиц, зафиксированные в нормах закона, мс гут быть обеспечены реальными условиями государств? Как они согле суются с принципами личного статуса, закрепленными в обычно-правовых системах?
Ожидать, что современная Африка сразу смогла бы перестроить общественную организацию, создать принципиально новые правовые институты, а главное - обеспечить их материальными гарантиями, значило бы не видеть реальности. Африканская хартия прав человек; и народов 1986 г/ подтвердила,права и свободы личности, закрепле! ные в предыдущих международно-правовых документах, и внесла новьи принципы, в том числе - традиционные. Соответственно африканским традициям, Хартией признано, что каждый человек имеет г/аво "на признание своего правового статуса". Семья признается естественной ячейкой и основой общества, хранителем морали и традиционных ценностей, признанных обществом. Она охраняется государством, ко торое обчзано помогать семье. В конституциях африканских стран каталог прав граждан посто<гнно расширяется. Но, разумеется, экон
мически эти декларации не закреплены и население ими воспользоваться практически не может.
Африканские государства поддерживают Устав ООН, Устав Организации Африканского Единства и другие международно-правовые документы. Создание ОАЕ и принятие ее Устава заложили основы сотрудничества в разных областях, в том числе и в области права. Наряду с другими специальными комиссиями, действующими в рамках ОАЕ, была создана Комиссия юристов, принявшая .в 1964 г. решение поощрять изучение африканского права, в особенности афр канского обычного права, в университетах и юридических институтам Африки и его кодификацию африканскими правительствами.
Таким образом, вопрос о судьбе обычно-правовых систем в определенной мере рассматривается как составная часть общей проблемы прав человека. Это отражает роль традиционных норм в современных государствах Африки.
Претворение в жизнь международных и конституционных принципов в конкретных странах зависит от многих условий: экономического развития и влияния традиционной экономики, социально-политической ориентации государства, характера сил, находящихся у власти, организованности традиционных правящих кругов, уровня общественного сознания, связанного с историческим прошлым, национальной психологией и культурой.
ОСНОВНЫЕ ПУБЛИКАЦИИ ПО ТЕМЕ:
1. Обычай и обычное право в современной Африке. История изучения. Кодексы обычного права. М., Наука, 1978, 385 стр. (18 п.л.).
2. Человек и семья в Африке (по материалам обычного права). М., Наука, 1989, 311 стр. (19,5 п.л.).
3. Танзания. Партия и государство. М., Наука, 1972 (19 п.л.
4. Новое и традиционное в праве Танзании. - "Советская этно графия", 1966, № 6 (I п.л.).
5. Конституционное развитие Танзании. Ежегодник Института Африки. M., 1972 (2 п.л.) /го же на англ. яз./.
6. Судьба обычного права в Африке. - Традиции и современность. Материалы выездной сессии Научного совета по проблемам Африки (г.Ленинград, 16-18 февраля I9EI г.). M., 1983 (0,2 п.л.)
7. Африканские ученые о традиционн: х институтах. - Изучение истории Африки. Проблемы и достижения. M., 1935 {ц. п.л.).
8. Отношение государства к традиционным институтам. - Социальная политика государств Африки. М., Наука, 1988 (0,8 п.л.).
Customary Law in Contemporary Africa. - "International Review of Contemporary Law". Brussels, 1986, N 1 (0,5 п.л.)-
10. African légal Tradition: J.M.Sarbah, J.B.Danquah, N.A. Ollenau. - "Journal of Afxioan Law". L., 1987. Vol.31. П 1-2
(I а.л.).
11. Роль африканских культурно-правовых традиций в новых общественных процессах. Неограниченные возможности? - Новое мышление и Африка. У Всесоюзная конференция африканистов. Вып. II/M., 14-16 ноября, 1989/. Тезисы доклада. M., 1989 (0,2 п.л.).
12. Правовые системы африканских стран: взаимодействие разнк типов права (разделы I а 21 - Современная Африка. Итоги и перспективы развития. Эволюция политических структур. M., 1990 (I п. л.).
13. Государственный строй и судеб"ая система. - Республика Кент. Справочник. M., 1991 (0.3 п.л.).
14. Традиционные институты и их влчяние на общественную структуру. - Социальная структура и общественное развитие. Совр«
