Правовой обычай и модернизация в праве

Захарова, Мария Владимировна

Правовой обычай и модернизация в праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Правовой обычай и модернизация в праве»

На правах рукописи ,

Захарова Мария Владимировна

Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара) •

12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и

государстве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва-2005

Работа выполнена в Московской государственной юридической академии

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

Радько Тимофей Николаевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Муромцев Геннадий Илларионович, кандидат юридических наук, доцент Лимонова Наталья Анатольевна

Ведущая организация Российская правовая академия

Министерства юстиции Российской Федерации

Защита состоится 14 сентября 2005 года в 12.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.02 при Московской государственной юридической академии, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан 12 августа 2005 года.

Ученый секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук, профессор

30 64 г £/Л?/гГ/

Общая характеристика работы.

Актуальность темы исследования. Правотворческая и правоприменительная деятельность эффективна лишь тогда, когда в этих процессах достойное место занимает сознательное творчество ее субъектов. Сознательные созидательные действия в данной области объективно ведут к определенному правовому состоянию общества, появлению новых правовых норм или рецепции старых, востребованных новыми реалиями общественной жизни.

Обычай один из древнейших социальных регуляторов. Еще в Дигестах, составленных по приказу императора Флавия Юстиниана (Д. 1.111.32.), были рассмотрены вопросы, относящиеся к применению обычаев: «Если мы не имеем писаных законов, для каких либо дел, то следует соблюдать установленные нравами и обычаями; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюсти) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило); если этого не оказывается, то следует применять право, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связав всех. Ибо, какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий1».

Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 Таблиц базировались именно на правовых обычаях." Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, различные Варварские Правды, а также Саксонское Зерцало средневековой Англии).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного

К И Батыр, Е.В Поликарпова Хрестоматия по Всеобще!

РОС. НАЦИОНАЛЬНА»I

историцквдиетеодни». \*19%. с 140

способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы2». Он выступает как бы конгломератом идей и эмоций правового сознания либо общества в целом, когда речь идет о соблюдении правового обычая целым социумом (такое положение дел имело место, например, в средневековой Англии до возникновения общего права на территории этой страны), либо отдельной его части (так, в дореволюционной России правовой обычай был распространен повсеместно в качестве основного источника права в таких областях Империи как Северный Кавказ и Сибирский регион).

При этом нужно отметить, что обычай является не только источником познания народного правосознания. Он оказывается также «фактором обосновывающим правовую норму3».

Недостаточно полное исследование понятийных и сущностных характеристик правового обычая создает пробел научного и теоретического знания доктрины источников права в целом. Разработка российскими исследователями учения об источниках права главным образом в русле исследования нормативно-правовых актов является излишне узким видением проблемы. Юридическая компаративистика в данном отношении должна стать тем направлением современной юриспруденции, которое расширит горизонты юридического знания в данной области. В частности, обращение к правовой природе обычаев, сложившихся и функционирующих в странах франкофонной Африки, по нашему мнению, обогатит современное знание о правовом обычае как таковом, поможет отечественной юриспруденции по-новому взглянуть на доктрину источников права.

Любая социальная система способна существовать, если она взаимосвязано

2 Ж-77 Бержель Общая теория права. М, 2000. С 105-106

3 Т Кипп История источников римского права Санкт-Петербург, 1908 С 18-19

реализует две тенденции: устойчивость и изменчивость4. Без них (или при одном из них) с неизбежностью наступают энтропийные процессы, как в самой правовой системе, так и в обществе целом. С обычая начинается история человеческой культуры. Однако, его жизнь не заканчивается на заре человеческой цивилизации. Об этом свидетельствуют не только различные африканские системы, но и практика многих европейских систем права. Так, в частности, в Великобритании существуют, по меньшей мере, три представителя этого рода источников права - конституционный обычай, торговый и так называемый местный обычай.

Как совершенно справедливо отмечают С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин «многие живые системы существуют бесконечно долго, если они после медленного становления и бурного развития переходят на стационарный режим функционирования. Именно здесь и будет востребован в полной мере институт обычая как ведущего регулятивного начала для упорядочивания отношений практического гуманизма всесторонне развитых ассоциированных индивидов5».

Нужно отметить, что произошедший в последнее время новый всплеск интереса к правовому обычаю не случаен. Он отражает кризис в правосознании современного общества, который выражается в том, что право и его компоненты начинают утрачивать свою неотторгаемость от человека в связи с появлением огромного числа абстрактных, плохо приспособленных к условиям национальной среды юридических норм. Кроме того, с правовым обычаем сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление.

Научная новизна и разработанность темы. За последние годы в российской доктрине права явно возрос интерес к проблеме сущности, содержания, исторического генезиса правового обычая. Раскрытие этой темы

* С А Зинченко, С Н Мрыхин Право и обычай в экономической жизни общества' соотношение, тенденция, развитие //Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики Ростов-на-Дону, 1999 С 299

5 С А Зинченко, С И Мрыхин Право и обычай в экономической жизни общества соотношение, тенденция, развитие //Обычное право в России' проблемы теории, истории и практики Ростов-на-Дону., 1999. С 299

связано с работами таких исследователей как Г.И. Муромцев, М.А. Супатав, И.С. Синицына, Г.В. Мальцев. Л.Г. Свечникова, Г.Д. Грязнов, А.Д. Лопуха, И.М. Зельцер, H.H. Вознесенская.

Эти исследования являются, безусловно, положительной тенденцией развития доктрины правового обычая в цепи работ прошлых столетий, которые ассоциируются у нас с работами Д.И. Мейера, Г.Ф.Шершеневича Н.М. Коркунова, Л.И. Петражицкого, В.М. Хомякова, П.П. Карасевича, А.Ф. Кистяковского, Н.П. Загоскина, М.М. Ковалевского, H.A. Дювернуа, Ф.И. Леонтовича.

Нельзя не отметить, что советская доктрина права явно недостаточное внимание уделяла раскрытию этой проблемы. В силу, прежде всего, того факта, что в 20-е годы XX века были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль6».

В то время как западноевропейская доктрина права значительное внимание уделяла проблеме «правового обычая» как категории правового поля деятельности. Прежде всего, раскрытие данной проблемы было связано с работами немецких исследователей, представителей так называемой исторической школы права - К. Савиньи, Ф. Пухты. А также с работами французских и английских исследователей как: П.-Ф. Гонидек, Н. Рулан, П. Бурель, С. Мелон, Ж. Маньжен, П. Нку Мвондо, Ж. Курье, Е.П. Тебо, Ж. Конак, Ж. Фойе, А. Фоко, Ж. Вандерлинден, Ж.-П. Кофи, Ж. Нганга, К.К. Жильбер, П. Демье, А.Н. Эллот, Т.О. Элиас, М. Глукман. Эти исследователи, главным образом, занимались проблемами исследования правового обычая в рамках традиционных обществ африканского континента (за исключением П. Демье, которая устанавливала теоретические основы действия «правового обычая» сквозь призму своей

6 Энциклопедия государства и права М, 1930. T.3. С 76-77

концепции «droit spontané). Национальный, строго английский срез решения проблемы «правового обычая» был дан в работах Д. Ллойда и Р. Уолкира.

Юридическая антропология и этнография, используя свой неоценимый опыт общения и контакта с носителями различных правовых обычаев традиционных обществ, внесли свой значительный вклад в становление доктрины правового обычая. Работы таких видных исследователей как: К. Леви-Строс, Л.Е. Губель, Д.А. Ольдерогге, М.О. Косвен, Б. Малиновский, A.M. Ладыженский, В.И. Гарданов, Б.В. Андрианов, И.Л. Андреев, Л.Е. Куббель, Р.Ф. Итс, A.C. Орлова - яркое тому подтверждение.

При исследовании правовых обычаев стран африканского континента отечественная юридическая наука шла по пути разработки юридических доктрин и концепций, связанных с генезисом и развитием обычно-правовых норм, социальной базой функционирования которых явились территории англофонной Африки. Что касается сущности правовых обычаев, ареалом действия которых выступают страны франкофонной Африки, то здесь наблюдается явный пробел в полноценном осмыслении данного вопроса. При этом, нужно заметить, что режим функционирования обычно-правовых нормы стран франкофонной Африки отличаются качественной спецификой и своеобразием по сравнению с подобным режимом, сложившимся в англоязычных колониях африканского континента. Данное диссертационное исследование в этом отношении является закономерным вектором дальнейшего исследования африканских обычаев, доселе не предпринимаемого в отечественной юриспруденции.

правовое поле традиционных правовых систем. Однако, никакие ранее опубликованные учебные, монографические и диссертационные исследования не показывали связи между категориями «правового обычая» и «модернизации права». Данное диссертационное исследование призвано устранить указанный пробел доктринального знания о правовом обычае, установив как общетеоретические основы учения о «правовым обычае», так и показав эволюцию представлений о праве в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.

Объектом диссертационного исследования является теоретический анализ особенностей правового регулирования, юридической базой которого выступают нормы общественного происхождения, а также соотношение данных норм с позитивным правом, создаваемым непосредственно государством.

Предметом диссертационного исследования выступают сложившиеся на практике и неоднократно и единообразно применяемые правила поведения, воспринимаемые в качестве обязательных для регулирования определенных групп отношений посредством санкции их со стороны государства, то есть правовые обычаи, а также основные пути модернизации традиционной правовой системы стран франкофонной Африки. Данная конкретизация предмета диссертационного исследования становится особенно важной в силу, прежде всего, того факта, что в современной юридической науке принято проводить различие между обычаем как таковым, правовым обычаем и обычным правом7.

Целью диссертационного исследования выступают следующие компоненты юридической сферы действия:

- комплексное монографическое исследование теоретических основ генезиса и развития правового обычая;

- теоретическое обоснование концепции функционирования и развития

7 См подробно ГД Грязное Соотношение категорий «обычное право» и «правовой обычай» в юриспруденции дисс. канд. юрид. наук. -М., 2001

правового обычая на современном этапе развития (на примере стран франкофонной Африки и Мадагаскра);

- обобщение опыта накопленных знаний об обычно-правовых нормах, как в плане теоретических исследований в данном направлении (спиритуалистический, психологический, антропологический и иные доктринальные подходы к проблеме), так и в русле практических изысканий (деятельность законодательных и судебных органов);

- определение влияния процессов модернизации и преемственности в праве на доктрину и практику юридического обычая в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.

Постановка данных целей обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:

- определение сути и значения правового обычая;

- фиксация методов изучения правовых обычаев как первого звена на пути познания сущности данной категории;

- формулирование понятия и основных видов правового обычая;

- указание критериев разграничения между правовым обычаем и смежными с ним в области социального регулирования категориями (привычка, традиция);

- определение места правового обычая в юридической системе доколониальной, колонильаной и постколониальной франкофонной Африки и Мадагаскара;

- установление перспектив развития правового обычая как источника права в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.

социологический, функциональный, а также метод восхождения от абстрактного к конкретному. В-третьих, в ходе диссертационного исследования были использованы специальные, частнонаучные методы анализа рассматриваемых в диссертации явлений. Таковыми методами выступили: сравнительно-исторический, этнографический, доктринальный, судебный метод изучения правовых обычаев, а также метод обращения к нетрадиционным источникам права. Основные положения, выносимые на защиту:

• Сущность правового обычая раскрывается путем установления двух сторон его воплощения: материальной и спиритуалистической. Первая из указанных сторон, так называемая diuturnus usus, представляет собой не что иное, как практику неоднократного и единообразного применения обычно-правовой нормы, а вторая - opinio nececessitatis (спиритуалистическая) - убежденность отдельных индивидов или социальных общностей в правильности содержащегося в обычно-правовой норме правила поведения и, соответственно, следование ему.

• Видовое разнообразие различного рода правовых обычаев можно представить в виде классификации, основанной на следующих критериях дифференциации: 1. сфера действия и распространения обычно-правовых норм (международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи); 2. характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами (правовые обычаи, носящие частный характер и правовые обычаи, носящие публичный характер действия); 3. содержание урегулированных юридическими обычаями отношений (торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.); 4. соотношение правового обычая с законом (нормативно-правовым актом) как с источником права (правовые обычаи выступающие «в дополненные к

закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовые установлениями

«против закона»).

• В своем функционировании обычай проходит два этапа, первый из которых можно условно назвать эрой его безраздельного господства (в странах африканской франкофоннии данный этап совпал с доколониальной эпохой развития континента), второй - связан с явлением «движения права» и характеризуется уже различными оттенками сосуществования обычая с другими социальными (правовыми) регуляторами (колониальная и постколониальная веха существования туземных этносов).

• Все туземные обычаи доколониальной эпохи развития африканской франкофонии дифференцируются на два крупных блока: обычные нормы этносов, достигших стадии государственности (места расселения - территория западно-африканских государств Гана, Мали, Сонггаи; мальгашского - Имерина; сенегальского Текрур и так далее), обычаи родоплеменных социумов (мальгашского племени тави, туземных этносов гуро и гагу, располагавшихся на территории современного Кот-д'Ивуара). В первом случае обычай приобретает статус правовой нормы, во втором - он носит характер только социального регулятора общественных отношений, но не правового.

существующих в доколониальную эпоху обычаев на три вида (содержание которых включается в тот или иной нормативно-правовой акт; сохранивших за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативно-правовыми актами; выведенных колониальными властями из употребления); право санкционировать обычаи получили французские колониальные администрации; устанавливались новые принципы построения правовой системы - светский и индивидуалистический характер ее действия; внедрился в юридическую практику и теорию дифференцированный подход к деликтам различного происхождения (доколониальные общества не разделяли правонарушения на гражданско-правовые и уголовно-правовые).

• Перспективы развития правового обычая как источника права в регионах африканской франкофоннии автор видит через установление баланса сил между двумя процессами, происходящими в правовой системе указанных регионов: модернизации и преемственности. Правительства молодых государств африканской франкофоннии предприняли попытки решить проблему обычно-правового способа регулирования общественных отношений в данном направлении. В частности, ими была пролонгирована работа по определению правового статуса обычно-правовых норм и их значимости для регулирования отдельных видов отношений, разрешению юридических коллизий между обычаями и законом, созданию систематизированных актов по обычному праву, начатая еще в колониальную эпоху; сделаны попытки преодоления юридического дуализма как рудимента старой колониальной эпохи; дискриминационные по своей сути обычно-правовые нормы были исключены из системы позитивного права (например, те, которые закрепляли действие так называемого насильственного брака). Но, несмотря на столь позитивные шаги в действиях по строительству национальных систем права, многие

проблемы «юридического обычая» так и остались не до конца разрешенными. По мнению автора, требует дальнейшего реформирования как материальная сфера права (недопустимо, в частности, подвергать уголовному наказанию женщину, покинувшую семью или изменившую мужу, как это происходит в силу местных обычаев в Сенегале и Габоне), так и процессуальная - права коренного населения будут защищены только в том случае, если асессоры (знатоки обычного права) в ходе вынесения судебного решения будут обладать правом решающего голоса. Практическая значимость диссертационного исследования. Практическая значимость исследуемых в диссертационной работе проблем объясняется необходимостью восполнения пробелов, возникших в современной отечественной теории права в плане выработки последней комплексного знания о правовом обычае как регуляторе общественных отношений. Выявленные закономерности генезиса и развития обычно-правовых норм в странах франкофонной Африки, а также разработка общей доктрины «правового обычая» в этом регионе будет являться определенным вкладом в становление российского сравнительного правоведения. Теоретические положения данного диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем отечественной и зарубежной доктриной права при подготовке учебно-методических материалов по общей теории права, специальных курсов по обычному праву традиционных обществ, а также отчасти, по отраслевым юридическим дисциплинам. Наконец, накопленный опыт модернизации обычно-правовых норм в странах африканской франкофоннии может быть использован и российскими законодательными органами при выработке ими сбалансированной политики правового регулирования общественных отношений в тех регионах Российской Федерации, где правовой обычай является приоритетным источником права и в настоящее время (Северный Кавказ, Сибирь и Дальний Восток).

систему мирового права»; «Понимание права»; «Формирование российской правовой культуры в условиях становления рыночных отношений», «Структура права. Вопросы теории, истории и методологии». Доклад на тему: «Правовой обычай в России и на Западе: комплексный подход к проблеме» был удостоен первого места среди научных докладов, сделанных на конференции на тему: «Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права». Научные консультации с профессорами университетов городов Лиона и Сент-Этьена, проводимые автором в рамках стажировки во Франции (Университет имени Жана Мулена), также послужили цели апробации результатов диссертационного исследования (через призму западноевропейской юридической науки).

Структура работы. Данная диссертационная работа представляет собой комплексное исследование проблем генезиса, функционирования и •

совершенствования обычно-правовых регуляторов общественных отношений на различных ступенях развития общества. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Во введении указываются цели, задачи, предмет и объект диссертационной работы, а также устанавливаются методологическая, практическая и теоретическая ценность работы, определяется апробация ее результатов. Первая глава диссертации «Общетеоретические основы учения о правовом

обычае» состоит из пяти параграфов. В первом параграфе «Методология исследования правовых обычаев» дана характеристика методологических основ учения о правовом обычае. В частности, излагается материал о методах изучения правовых обычаев разной степени обобщенности: всеобщие, общетеоретические и частнонаучные методы. При этом в данном параграфе особо подчеркивается роль и значение выработки частнонаучных методов исследования, связанных со спецификой самих обычно-правовых норм. Во втором параграфе «Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (привычка, традиция)» устанавливаются критерии отграничения правового обычая от смежных регуляторов общественных отношений -привычки и традиции; подчеркивается особая важность установления подобных критериев, во-первых, в силу частого смешения вышеуказанных категорий на обыденном и даже профессиональном уровне юридического сознания и, во-вторых, в силу значимости определения этих критериев для последующей разработки понятийной характеристики категории «правового обычая». В третьем параграфе — «Понятие и признаки правового обычая» излагается материал о различных подходах к проблеме понятия и сущности правового обычая, выработанных в ходе развития доктрины об этом источнике права в рамках исследований российских и зарубежных авторов (спиритуалистический, материальный, психологический, этнографический, антропологический и институциональный подходы); дается характеристика понятия правового обычая, выработанного в ходе диссертационного исследования с точки зрения необходимо присущих правовому обычаю признаков неоднократности, единообразия применения, а также локальности и обязательности действия; указывается на отличие понятий собственно «правового обычая» от обычая как такового, то есть «исторической основы», предваряющей возникновение правового обычая, и от обыкновения, то есть неоднократно, единообразно и однородно

применяемого правила поведения для регулирования однородных групп отношений, которое, в отличие от правового обычая, не носит характер общеобязательной нормы. В четвертом параграфе - «Виды правовых обычаев» подчеркивается видовое разнообразие обычно-правовых норм посредством установления классификации, основанной на следующих критериях дифференциации: сфера распространения обычно-правовых норм; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами; содержание урегулированных юридическим обычаем отношений; соотношение правового обычая с законом. В пятом параграфе: «Правовой обычай и закон» подчеркивается своеобразие правового обычая как источника права через соотношение его с основным для континентальной школы источником права (сторонницей которой является и колониальная франкофонния) - с законом.

Глава вторая диссертационного исследования «Обычное право в системе социального регулирования регионов франкофонной Африки и Мадагаскара», представляет собой анализ особенностей генезиса, функционирования и преобразования обычно-правовых норм на разных этапах существования африканской франкофоннии - доколониальной, колониальной и постколониальной вехи развития этих регионов. В первом параграфе - «Доколониальное развитие африканских обществ» дается анализ основ общественного строя (особо подчеркивается тот факт, что только в обществах достигших стадии государственности обычай является не только социальным, но и правовым регулятором общественных отношений); социального статуса личности (социальная стратификация в регионах франкофонной части африканского континента в доколониальной период развития велась по четырем основным направлениям - половому признаку; возрастному критерию; по генеологическому происхождению индивидов; по признаку наличия (или отсутствия) автономии воли в процессе осуществления человеком своей жизнедеятельности); а

также обычного способа регулирования общественных отношений в указанном регионе (определяется характер осуществления, причины соблюдения и способы выражения обычаев туземных этносов). Во втором параграфе «Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма» дается характеристика обычно-правовых норм и туземной юстиции в колониальный период развития африканского континента; определяются сущностные параметры правовой модернизации, а также степень ее воздействия на институты обычного права указанного региона; подвергаются доктринальной оценке преобразования в правовой сфере общества в указанный период развития африканской франкофоннии. В третьем параграфе «Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период» анализируются наиболее крупные институты обычного права - семейное право, право собственности, наследственное право и дарение. Этнографической основой исследований проводимых в данном параграфе выступили обычаи следующих племен франкофонной части Африки и Мадагаскара: тукулер (Сенегал); севр ндут (Сенегал); кадо (Судан); маори (Нигер); азна (Нигер); мерна, антаймуру, сиханака - Мадагаскар. В четвертом параграфе «Развитие туземного права в постколониальный период» анализируются те изменения в традиционных системах права стран африканской франкофоннии, которые произошли в этих системах после обретения ими независимости. Так, в частности, в этом параграфе диссертационного исследования подчеркивается, что право законодательного закрепления статуса юридического обычая отныне стало принадлежать властям независимых государств, а не колониальной администрации (как это было на предыдущем этапе развития вышеуказанного регионов); правительствами молодых государств франкофоннии были предприняты попытки преодолеть

рудименты старого колониального режима (дуализм правового регулирования в материальной и процессуальной сфере).

В заключении излагаются основные выводы по проблемам сущности, содержания, видового разнообразия и сферы действия правового обычая; дается аксиологическая оценка этого регулятора общественных отношений; устанавливаются основные закономерности развития обычно-правовых норм для стран африканской франкофоннии и Мадагаскара; подчеркивается значение выработки доктрины «правового обычая» для всей современной отечественной правовой науки вообще и юридической компаративистики, в частности.

Основные положения диссертационного исследования отражены в следующих научных публикациях автора:

1. Захарова М.В. Состояние исследования правового обычая в русской дореволюционной литературе XIX - начале XX вв. //Труды МГЮА. -2003.-№3.-0,2 пл.;

2. Захарова М.В. Правовой обычай в России и на Западе: комплексный подход к проблеме //Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права. - М.: Издательство МПОА, 2003. - 0,2 п.л.;

3. Захарова М.В. Роль правового обычая в формировании правовой культуры и правового сознания населения //Формирование российской правовой культуры в период становления рыночной экономики. - М.: Издательство МПОА, 2004,- 0,3 п.л.;

4. Захарова М.В. Характеристика обычно-правовой нормы как первичного элемента системы права //Структура права. Вопросы теории, истории и методологии. - М.: Издательство РУДН, 2005. - 0,9 п.л.

5. Захарова M.B. Понятийная и видовая характеристика правового обычая как регулятора общественных отношений //Lex russica. - 2004. - №4. и Lex russica. - 2005. - №1. - 2 п.л;

6. Захарова M.B. Правовой обычай и закон //Актуальные проблемы российского права. - М.: Издательство МГТОА, 2005. - 0,6 п.л.;

7. Захарова М.В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара //Государственная власть и местное самоуправление. - 2005. - №2. - 0,6 п.л.

Отпечатано в ООО «Компания Спутник+» ПД № 1-00007 от 25.09.2000 г. Подписано в печать 05.07.05 Тираж 100 экз. Усл. пл. 1,19 Печать авторефератов (095) 730-47-74,778-45-60

»14574

РНБ Русский фонд

2006-4 9067

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Захарова, Мария Владимировна, кандидата юридических наук

Введение.2;

Глава 1. Общетеоретические основы учения о правовом обычае

§1. Методология исследования правового обычая.17;

§2. Соотношение правового обычая со смежными регуляторами общественных отношений (традиция, привычка).39;

§3. Понятие и признаки правового обычая.51;

§4. Виды правовых обычаев.88;

§5. Правовой обычай и закон.98;

Глава 11. Обычное право в системе социального регулирования регионов франкофонной Африки и Мадагаскара

§1. Доколониальное развитие африканских обществ.109;

§2. Изменения в традиционном праве в эпоху колониализма. 144;

§З.Обычно-правовой способ регулирования отдельных видов общественных отношений в колониальный период. 176;

§4. Развитие туземного права в постколониальный период. 203;

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Правовой обычай и модернизация в праве"

Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 Таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, различные Варварские Правды, а также Саксонское Зерцало средневековой Англии).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного

1 К.И. Батыр, Е.В. Поликарпова Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. М.,1996. С.140 способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы1». Он выступает как бы конгломератом идей и эмоций правового сознания либо общества в целом, когда речь идет о соблюдении правового обычая целым социумом (такое положение дел имело место, например, в средневековой Англии до возникновения общего права на территории этой страны), либо отдельной его части (так, в дореволюционной России правовой обычай был распространен повсеместно в качестве основного источника права в таких областях Империи как Северный Кавказ и Сибирский регион).

При этом нужно отметить, что обычай является не только источником познания народного правосознания. Он оказывается также «фактором л обосновывающим правовую норму ».

Любая социальная система способна существовать, если она взаимосвязано Ж.-Л. Бержель Общая теория права. М., 2000. С. 105-106

2 Т. Кипп История источников римского права. Санкт-Петербург., 1908. С. 18-19 реализует две тенденции: устойчивость и изменчивость1. Без них или при одном из них) с неизбежностью наступают энтропийные процессы, как в самой правовой системе, так и в обществе целом. С обычая начинается история человеческой культуры. Однако, его жизнь не заканчивается на заре человеческой цивилизации. Об этом свидетельствуют не только различные африканские системы, но и практика многих европейских систем права. Так, в частности, в Великобритании существуют, по меньшей мере, три представителя этого рода источников права - конституционный обычай, торговый и так называемый местный обычай.

Научная новизна и разработанность темы. За последние годы в российской доктрине права явно возрос интерес к проблеме сущности,

1 С.А. Зинченко, С.Н. Мрыхин Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие //Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону., 1999. С. 299

С.А. Зинченко, С.Н. Мрыхин Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие //Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону., 1999. С. 299 содержания, исторического генезиса правового обычая. Раскрытие этой темы связано с работами таких исследователей как Г.И. Муромцев, М.А. Супатав, И.С. Синицына, Г.В. Мальцев. Л.Г. Свечникова, Г.Д. Грязнов, А.Д. Лопуха, И.М. Зельцер, H.H. Вознесенская.

Нельзя не отметить, что советская доктрина права явно недостаточное внимание уделяла раскрытию этой проблемы. В силу, прежде всего, того факта, что в 20-е годы XX века были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что «в борьбе классового права -обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль1».

1 Энциклопедия государства и права. М., 1930. Т.З. С.76-77 строго английский срез решения проблемы «правового обычая» был дан в работах Д. Ллойда и Р. Уолкира.

Эра «безраздельного господства» юридического обычая в системе правового регулирования осталась в прошлом мировой юриспруденции. На сегодняшний день, увидеть перспективы развития данного источника права в странах африканской франкофоннии можно только через призму его взаимодействия с другими типами правового регулирования, исходной точкой которого как раз и выступает внедрение идей «модернизации права» в правовое поле традиционных правовых систем. Однако, никакие ранее опубликованные учебные, монографические и диссертационные исследования не показывали связи между категориями «правового обычая» и «модернизации права». Данное диссертационное исследование призвано устранить указанный пробел доктринального знания о правовом обычае, установив как общетеоретические основы учения о «правовым обычае», так и показав эволюцию представлений о праве в странах франкофонной Африки и Мадагаскара.

Целью диссертационного исследования выступают следующие компоненты юридической сферы действия:

- комплексное монографическое исследование теоретических основ генезиса и развития правового обычая;

- теоретическое обоснование концепции функционирования и развития правового обычая на современном этапе развития (на примере стран франкофонной Африки и Мадагаскра);

- обобщение опыта накопленных знаний об обычно-правовых нормах, как в плане теоретических исследований в данном направлении

1 См. подробно: Г.Д. Грязное Соотношение категорий «обычное право» и «правовой обычай» в юриспруденции: дисс. канд. юрид. наук. - M., 2001 спиритуалистический, психологический, антропологический и иные доктринальные подходы к проблеме), так и в русле практических изысканий (деятельность законодательных и судебных органов);

Постановка данных целей обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:

- определение сути и значения правового обычая;

- фиксация методов изучения правовых обычаев как первого звена на пути познания сущности данной категории;

- формулирование понятия и основных видов правового обычая;

- установление перспектив развития правового обычая как источника права в странах франкофонной Африки и Мадагаскара. г

Методология исследования. Методологической основой диссертационного исследования выступили методы гносеологического анализа различной степени обобщенности. Во-первых, это всеобщий метод познавательной деятельности в лице диалектического подхода к исследуемым в диссертации проблем юридической сферы действия. Во-вторых - общенаучные методы познавательной деятельности: системный, социологический, функциональный, а также метод восхождения от абстрактного к конкретному. В-третьих, в ходе диссертационного исследования были использованы специальные, частнонаучные методы анализа рассматриваемых в диссертации явлений. Таковыми методами выступили: сравнительноисторический, этнографический, доктринальный, судебный метод изучения правовых обычаев, а также метод обращения к нетрадиционным источникам права.

Основные положения, выносимые на защиту:

• Все туземные обычаи доколониальной эпохи развития африканской франкофонии дифференцируются на два крупных блока: обычные нормы этносов, достигших стадии государственности (места расселения -территория западно-африканских государств Гана, Мали, Сонггаи; мальгашского — Имерина; сенегальского Текрур и так далее), обычаи родоплеменных социумов (мальгашского племени тави, туземных этносов гуро и гагу, располагавшихся на территории современного Кот-д'Ивуара). В первом случае обычай приобретает статус правовой нормы, во втором — он носит характер только социального регулятора общественных отношений, но не правового.

• Под влиянием процесса правовой модернизации, начавшейся в связи с колонизацией, в странах африканской франкофоннии были произведены следующие преобразования юридической сферы действия: установился дуализм правового регулирования общественных отношений как в материальной сфере права (правовой обычай, как правило, распространялся только на туземное население), так и в процессуальной (отделение туземной юстиции от системы судов европейского образца); произошло разделение всех существующих в доколониальную эпоху обычаев на три вида (содержание которых включается в тот или иной нормативно-правовой акт; сохранивших за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативно-правовыми актами; выведенных колониальными властями из употребления); право санкционировать обычаи получили французские колониальные администрации; устанавливались новые принципы построения правовой системы - светский и индивидуалистический характер ее действия; внедрился в юридическую практику и теорию дифференцированный подход к деликтам различного происхождения (доколониальные общества не разделяли правонарушения на гражданско-правовые и уголовно-правовые).

Перспективы развития правового обычая как источника права в регионах африканской франкофоннии автор видит через установление баланса сил между двумя процессами, происходящими в правовой системе указанных регионов: модернизации и преемственности. Правительства молодых государств африканской франкофоннии предприняли попытки решить проблему обычно-правового способа регулирования общественных отношений в данном направлении. В частности, ими была пролонгирована работа по определению правового статуса обычно-правовых норм и их значимости для регулирования отдельных видов отношений, разрешению юридических коллизий между обычаями и законом, созданию систематизированных актов по обычному праву, начатая еще в колониальную эпоху; сделаны попытки преодоления юридического дуализма как рудимента старой колониальной эпохи; дискриминационные по своей сути обычно-правовые нормы были исключены из системы позитивного права (например, те, которые закрепляли действие так называемого насильственного брака). Но, несмотря на столь позитивные шаги в действиях по строительству национальных систем права, многие проблемы «юридического обычая» так и остались не до конца разрешенными. По мнению автора, требует дальнейшего реформирования как материальная сфера права (недопустимо, в частности, подвергать уголовному наказанию женщину, покинувшую семью или изменившую мужу, как это происходит в силу местных обычаев в Сенегале и Габоне), так и процессуальная — права коренного населения будут защищены только в том случае, если асессоры (знатоки обычного права) в ходе вынесения судебного решения будут обладать правом решающего голоса, ктическая значимость диссертационного исследования.

Практическая значимость исследуемых в диссертационной работе проблем объясняется необходимостью восполнения пробелов, возникших в современной отечественной теории права в плане выработки последней комплексного знания о правовом обычае как регуляторе общественных отношений. Выявленные закономерности генезиса и развития обычно-правовых норм в странах франкофонной Африки, а также разработка общей доктрины «правового обычая» в этом регионе будет являться определенным вкладом в становление российского сравнительного правоведения. Теоретические положения данного диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем отечественной и зарубежной доктриной права при подготовке учебно-методических материалов по общей теории права, специальных курсов по обычному праву традиционных обществ, а также отчасти, по отраслевым юридическим дисциплинам. Наконец, накопленный опыт модернизации обычно-правовых норм в странах африканской франкофоннии может быть использован и российскими законодательными органами при выработке ими сбалансированной политики правового регулирования общественных отношений в тех регионах Российской Федерации, где правовой обычай является приоритетным источником права и в настоящее время (Северный Кавказ, Сибирь и Дальний Восток).

Апробация результатов диссертационного исследования. Материалы диссертации прошли апробацию в ходе выступлений автора на заседании кафедры Теории государства и права Московской государственной юридической академии, научных конференциях и круглых столах, посвященных наиболее актуальным проблемам юридической науки. В частности, теоретические положения диссертационной работы стали основой для докладов автора на конференции по следующим темам: «Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права»; «Понимание права»; «Формирование российской правовой культуры в условиях становления рыночных отношений», «Структура права. Вопросы теории, истории и методологии». Доклад на тему: «Правовой обычай в России и на Западе: комплексный подход к проблеме» был удостоен первого места среди научных докладов, сделанных на конференции на тему: «Актуальные проблемы современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права». Научные консультации с профессорами университетов городов Лиона и Сент-Этьена, проводимые автором в рамках стажировки во Франции (Университет имени Жана Мулена), также послужили цели апробации результатов диссертационного исследования (через призму западноевропейской юридической науки).

Структура работы. Данная диссертационная работа представляет собой комплексное исследование проблем генезиса, функционирования и совершенствования обычно-правовых регуляторов общественных отношений на различных ступенях развития общества. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Захарова, Мария Владимировна, Москва

Заключение.

Подводя итоги исследования проблем, вынесенных в заглавие данного диссертационного исследования, следует отметить следующее.

Правовой обычай представляет собой сложившееся на практике и неоднократно и единообразно применяемое правило поведения, воспринимаемое в качестве обязательного для регулирования определенных групп отношений посредством санкции его со стороны государства. Сущность правового обычая раскрывается путем установления двух сторон его воплощения: материальной и спиритуалистической. Первая из указанных сторон так называемая diuturnus usus представляет собой не что иное, как практику неоднократного и единообразного применения обычно-правовой нормы, а вторая - opinio nececessitatis (спиритуалистическая) -убежденность отдельных индивидов или социальных общностей в правильности содержащегося в обычно-правовой норме правила поведения и, соответственно, следование ему.

Специфика правового обычая как социального института проявляется в аутентичном характере его организации и деятельности - «саморегуляции». Она заключается в том, что правовой обычай представляет собой такой юридический феномен, который вырабатывается и развивается внутри самой социальной группы; он не навязывается ей извне, а представляет собой самодеятельную, самоорганизующуюся и саморегулируемую структуру.

Не следует отождествлять правовой обычай со смежными регуляторами общественных отношений - привычкой и традицией: ни привычка, ни традиция не несут в себе признаков нормативности и обязательности соблюдения содержащегося в них правила поведения, в то время как юридический обычай как социальный и правовой регулятор общественных отношений такими признаками обладает.

В теории правовой мысли можно найти подтверждение существования различных подходов к проблеме понятийной оценки правового обычая:

- спиритуалистического - в соответствии с этой теорией первостепенное значение в определении обычая должно отдаваться народному правоубеждению в необходимости и верности такого правила поведения, тогда как фактическое соблюдение нормы к существу правового обычая не относится, а относится только к средствам познания его существования (представители Г. Пухта, К. Савиньи);

- материального - данный подход основывается на абсолютизации так называемой материальной стороны его воплощения, то есть единообразного соблюдения определенного правила, практики его действия (Р. Иеринг);

- психологического - Л.И. Петражицкий (один из видных представителей данного правового течения), в частности, указывал на то, правовой обычай как явление индивидуальной психики есть императивно-атрибутивное переживание со ссылкой на соответствующее представляемое массовое поведение других;

- институционального, исходным положением которого следует считать рассмотрение правового обычая в качестве «сопутствующего развитию человечества от древнего состояния до современности социального института, выполняющего регулятивные функции в человеческих обществах и группах в целях упорядочивания отношений между людьми1»;

- этнографического (представитель данного подхода А.И. Першиц2 указывал, в частности, на то, что правовой обычай есть совокупность догосударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права, для которого были характерны признаки этничности,

1 Г.В. Мальцев Очерк теории обычного права //Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. £остов-на-Дону., 1999. С.7

А. И. Першиц Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии.: Москва. —1979 С. 223-224 коллективности, публичности и связи с религиозными представлениями и ритуалами); - антропологического, специфика которого заключается в том, что на передний план в раскрытии сущности правового обычая выдвигается его взаимосвязь с тем типом правового сознания и культуры, посреди которого он зарождается и функционирует.

Несмотря на такое многообразие в палитре взглядов на правовой обычай его доктрину нельзя считать окончательно сформированной без установления динамики развития данного источника права. По нашему мнению, в своем функционировании юридический обычай проходит два этапа, первый из которых можно условно назвать эрой его безраздельного господства, второй же связан с явлением «движения права1» и характеризуется уже различными оттенками его сосуществования с другими социальными (правовыми) регуляторами. В данном отношении, анализ материалов по обычному праву регионов франкофонной Африки на основе использования частнонаучных методов исследования юридического обычая (сравнительно-исторического, этнографического, доктринального, судебного, а также метода обращения к нетрадиционным источникам права) позволяет установить специфику данного социального регулятора на каждом из витков развития; определить степень влияния модернизации права на его сущность и значение в жизни общества; оценить возможность применения обычно-правового способа регулирования общественных отношений в отдельных отраслях социальной жизни общества. Подтвердим еще раз в тезисном виде те выводы, которые были сделаны в ходе такого анализа.

Эра «безраздельного господства» обычая в регионах франкофонной Африки исторически совпала с периодом доколониального развития туземных этносов, проживающих на данных территориях. При этом следует отметить, что, если в этносах, достигших государственности, обычай приобрел статус правовой нормы (например, в западно-африканских государствах Гана, Мали, Сонггаи; мальгашском - Имерина; в сенегальском Текрур и так далее), то в родоплеменных социумах (мальгашском племени тави, в туземных этносах гуро и гагу, располагавшихся на территории современного Кот-д'Ивуара) он так и остался только социальным регулятором общественных отношений, но не правовым. Характерными признаками обычного права туземных этносов в этот период их исторического развития выступают следующие его специфические особенности: 1. обычные нормы носят коллективный характер осуществления и исполнения (правонарушение, совершенное одним членом племени, автоматически приводит к наложению мер социальной ответственности на весь туземный социум); 2. причины формирования и развития обычаев у туземцев были связаны с так называемыми «природными силами»: воздухом, водой, землей и т.п. (за исключением ряда этносов, которые подверглись влиянию монорелигиозных концепций в лице христианства и ислама); 3. основная причина соблюдения (помимо боязни кары со стороны социума и (или) естественных сил) кроется в непререкаемом для туземца тезисе о том, что данное правило поведения уже было соблюдено ранее - наши предки его исполняли, а, значит, и мы (современное поколение) тоже должны следовать этим предписаниям; 4. в большинстве случаев обычные нормы туземных обществ носили устный характер выражения (содержание их передавалось из поколения в поколение, из уст в уста).

Закрытый характер традиционных обществ для внешних проникновений был утрачен с проведением Францией удачной колониальной политики на африканском континенте. В частности, на севере Африки Францией были захвачены Марокко, Алжир, Тунис; в так называемой черной Африке -Сенегал, Мавритания, Судан, Нигер, Гвинея, Кот-д'Ивуар, Габон, Конго, Уганда; под мандатом Франции находились Камерун, Того, Сомали. По оценкам специалистов, общая площадь захваченных территорий на африканском континенте и Мадагаскаре составляла 10852000 километров1. Вместе с колонизацией прекратилась и эра доминанты обычая как основного регулятора общественных отношений. В данном случае она выступила в лице такого же катализатора в общих тенденциях падения авторитета обычая, каким в римской империи стало развитие преторского права, в средневековой континентальной Европе - процесс рецептирования римского права, а в Великобритании - развитие прецедентного права.

В колониальную эпоху доктрина и практика правового обычая развивалась под влиянием диалектического единства двух процессов: модернизации права и его преемственности. Так, в частности, под влиянием процесса модернизации:

• установился дуализм правого регулирования общественных отношений как в материальной сфере (правовой обычай, как правило, распространялся только на туземное население), так и в процессуальной (отделение туземной юстиции от системы судов европейского образца);

• произошло разделение всех существующих обычаев на три вида: 1. такие, содержание которых включается в тот или иной нормативно-правовой акт; 2. обычаи, сохранившие за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативно-правовыми актами; 3. обычаи, выведенные колониальными властями из употребления;

• право санкционировать обычаи получили французские колониальные администрации;

• устанавливались новые принципы построения правовой системы — светский и индивидуалистический характер ее действия;

• изменилась сущность иерархических систем в африканских и мальгашских социумах: если до прихода белого человека на их континент такие системы носили главным образом патриархальный и геронтократический характер, то с началом колонизации разделение общества на отдельные группы стало строиться по принципу этнического происхождения - по одну сторону «баррикад» выстраивались представители местных племен, по другую - европейцы;

• внедрился в юридическую практику и теорию дифференцированный подход к деликтам различного происхождения (доколониальные общества не разделяли правонарушения на гражданско-правовые и уголовно-правовые). При этом следует отметить, что отношение Франции к проведению модернизации в правовой сфере общества на африканском континенте несколько отличается от однородных процессов, проводимых Великобританией в этом регионе. Причины этого различия носят как чисто правовой характер (право санкционирования обычных норм во Франции, в отличие от Великобритании, передано законодателю, а не судебным органам), так и характер политический (в британских колониях, благодаря режиму «косвенного управления», удалось сохранить некоторую независимость местной администрации при наделении её со стороны метрополии некоторыми полномочиями; и, как следствие этого, «конфликт между европейским и традиционным правом в ряде случаев решался в пользу последнего, хотя одна из сторон по делу была субъектом английского права1»)

Сохранение же действия преемственных связей в обществе, в частности в правовой его подсистеме, позволило правовому обычаю сохранить актуальность его использования для отдельных сфер социального регулирования. Как показывает анализ юридических обычаев отдельных туземных этносов франкофонной Африки и Мадагаскара, посредством данного способа социального регулирования происходило урегулирование семейных отношений (закрепление правовых основ организации, функционирования и прекращения брачных отношений, принципов построения семьи, воспитания и опеки несовершеннолетних членов племени); отношений собственности на отдельные вещи; наследственных отношений (определение порядка, способов и принципов наследования имущества, процедуры принятия и отказа от наследства, а также сущности траурных и погребальных церемоний).

Решение проблем обычно-правового способа регулирования общественных отношений продолжилось и после обретения странами африканской франкофоннии независимости. Так, в частности, правительствами независимых государств была пролонгирована работа по определению правового статуса обычно-правовых норм и их значимости для регулирования отдельных видов отношений, разрешению юридических коллизий между обычаями и законом, созданию систематизированных актов по обычному праву, начатая еще в колониальную эпоху. Однако, наиболее значимой проблемой правовой зоны действия для всех регионов африканской франкофоннии стал вопрос о преодолении юридического дуализма, возникшего в связи с колонизацией.

Оценивая итоги работы властей африканской франкофоннии по конкретным способам решения указанных выше проблем, следует заметить, что в ряде вопросов им удалось установить некий баланс сил между проявлениями юридической модернизации и преемственности. С одной стороны, в большинстве стран были сохранены такие институты обычного права как коллективная собственность на землю, брак по традиционному образцу. А с другой стороны, дискриминационные по своей сути обычно-правовые нормы были исключены из системы позитивного права (например, те, которые закрепляли действие так называемого насильственного брака). Но, несмотря на столь позитивные шаги в действиях по строительству национальных систем права, многие проблемы «юридического обычая» так и остались не до конца разрешенными. По нашему мнению, требует дальнейшего реформирования как материальная сфера права (недопустимо, в частности, подвергать уголовному наказанию женщину, покинувшую семью или изменившую мужу, как это происходит в силу местных обычаев в Сенегале и Габоне), так и процессуальная — права коренного населения будут защищены только в том случае, если асессоры (знатоки обычного права) в ходе вынесения судебного решения будут обладать правом решающего голоса.

Российским властям следует учесть весь опыт, успехи и ошибки африканских государств в отношении формирования доктрины и практики «правового обычая» при построении ими собственной сбалансированной политики в отношении тех народов нашей многонациональной державы, для которых по сей день обычай остается приоритетным источником права. Во многом положения статьи 141 Закона «О гарантиях прав коренных (малочисленных) народов», так и остаются положениями, закрепленными на бумаге, но не реализуемыми на практике. В то время как совершенно справедливыми кажутся мне слова Ф.И. Леонтовича, который, оценивая обычно-правовой уклад жизни, указывал на то, что «поток событий, захлестывая все более и более дальние окраины, быстро смывает старину и делает ее подчас уже непонятной для наших современников, тогда как многие из этой цепкой старины, исчезая с поверхности, в действительности лишь уходят в глубь и продолжают оказывать на весь строй жизненных отношений то или иное влияние2».

1 данная статья гласит, что при разрешении судебных споров, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов или ответчиков, потерпевших или обвиняемых могут приниматься во внимание обычаи этих народов, не противоречащие законом РФ и ее субъектов

2Ф.И. Леонтович Адаты кавказских горцев. Одесса., Вып.1. 1881. С.2

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Правовой обычай и модернизация в праве»

1. Нормативные источники права на русском языке:

2. Статут международного суда ООН 1945 года //Международноепубличное право. Сборник документов. М., 1996. Т.1;

3. Гражданский кодекс РФ. М.:Витрэм, 2000, 4.1, 2;

4. Кодекс торгового мореплаванья. М.: Юрист, 2001;

5. Федеральный закон о гарантиях прав коренных малочисленных народов РФ от 3 мая 1999 года //Собрание законодательства. -1999. -№18. Ст.2208;

6. Нормативные источники права на иностранных языках:

7. Code civil. — P.: Larousse, 2001;

8. Coutumiers Juridiques de L'Afrique Occidentale Française. P. 1939; Учебный и моногафический материал на русском языке:

9. С.С. Алексеев Восхождение к праву. М., 2001 ;

10. Э. Аннерс История европейского права. М., 1996;

11. К.И. Батыр Е.В. Поликарпова Хрестоматия по Всеобще истории государства и права. М.,1996;

12. К.А. Бекяшев Международное публичное право. М., 2000;11 .H.A. Бердяев Судьба России //Избранные произведения. Ростов-на-Дону., 1997;

13. Х2.Ж.-Л. Бержель Общая теория права. М., 2000; ХЪ.В.К. Бабаев Теория государства и права. М., 1999;

14. A.M. Боу Время народов. М., 1985;

15. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право. Книга первая. М., 2003;

16. Ю.В. Бромлей Р.Г. Подольный Создано человечеством. М., 1984; Х1.М.Ф. Владимирский-Буданов Обзор и история Русского права. М.,1995;

17. B.K. Гарданов Введение. Материалы по обычномуправу кабардинцев. Первая половина 19 столетия. Нальчик., 1956; 19.5.3. Гробарь Энциклопедия права. Юрьев., 1906;

18. Р. Давид, К. Жофре-Спинози Основные правовые системы современности. М., 1998;21 .Г.М. Диниленко Обычай в современном международном праве. М., 1998;

19. В.Н. Денисов Системы права развивающихся стран. Киев., 1978;

20. Г.К Дмитриева Международное частное право. М., 2001; 24 Д. В. Дождев Римское частное право. М., 1996;

21. Э.Б. Дюбуа Очерк по истории африканского континента и егообитателей. М., 1961; 2в.Н.А. Дювернуа Источники и права и суд в древней России. М., 1869;

22. Б. С. Ерасов Социо-культурные традиции и общественное сознание в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1982;28.//.77. Загоскин Методы и средства сравнительного изучения древнейшего обычного вообще и русских в частности. Казань., 1877;

23. С. Л. Зивс Источники права. М., 1981;

24. Т. В. Кашанина Происхождение государства и права. М., 1999; 31 .Д. А. Керимов Проблемы общей теории права и государства.

25. Социология права. М., 2001;

26. В.А. Керов Французская колонизация островов индийского океана. М., 1990;

27. Г. Кипп История источников римского права. Санкт-Петербург., 1908;

28. В.И. Кириллов Основные проблемы философии. М., 2002; Ъ5.Е. Климов Новые обычаи и праздники., М., 1964;

29. М77. Кулажников Право, традиции и право. Ростов., 1972;41 .В.В. Лазарев Общая теория государства и права. М., 1996;

30. И. Лакатос История науки и ее рациональные реконструкции //Т. Кун Структура научных революций. М., 2002;

31. К. Леви-Строс Первобытное мышление. М., 1998;

32. Ф.И. Леонтович Адаты кавказских горцев. Одесса., Вып.1. 1881;

33. Д. Ллойд Идея в праве. М., 2002;

34. Д.И. Луковская Социологическое направление во французской теории права. Ленинград., 1972;

35. АЛ. Маковский Международное частное морское право. М., 1984;48.7>. Малиновский Магия, наука и религия. М., 1998;

36. Д.И. Мейер Русское гражданское право. М., 2000;

37. Г.И. Муромцев Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987;5177. Неновски Преемственность в праве. М., 1977;

38. П.ИНовгородцев Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896;

39. Новейшая история Африки. М., 1964;5А.И.Б. Новицкий Римское право. М., 1997;

40. Д.А. Олъдерогге Западный Судан в 15-19 вв. М., 1963;

41. Обычаи и фольклор Мадагаскара. М., 1977;

42. Л.И. Петражицкий Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Санкт-Петербург., 2000;

43. А.В. Поляков Общая теория права. Санкт-Петербург., 2001;59.71Ф. Пухта Энциклопедия права. Ярославль., 1872;

44. А.К. Романов Правовая система Англии. М., 2000;61 .Ю.И. Семенов Обычное право в доклассовом обществе:возникновение, сущность, эволюция. Обычное право народов Сибири. М., 1997;

45. ЯМ Симоновская История стран Азии и Африки в средние века. М., 1968;63.//.С. Синицына Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978;

46. И.Е. Синицына Партия и государство. М., 1972;

47. Статус малочисленных народов России. Правовые акты. Книга вторая //Сост. В. А. Кряжнов М.,1999;

48. Б.А. Страшун Конституционное право зарубежных стран. М., 1997. Т. 3;

49. П.Стучка Энциклопедия государства и права. М., 1925-1927. Т. 3;

50. М.А. Супатаев Культурологи я и право. М., 1998;69.7/. С. Таганцев Лекции по русскому уголовному праву. Санкт-Петербург., 1887. Т.1;

51. А.А. Тилле, Г.В.Швеков Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1970;71 .В.А. Туманов Буржуазная правовая идеология. М., 1971;

52. Р. Уолкер Английская судебная система. М., 1980;

53. К.Д. Ушинский Избранные произведения. М., 1945;

54. ДМ Хомяков Система римского права. М., 1996;

55. К. ЦвайгертХ. Кетц Введение в сравнительное правоведенье в сфере частного права. М.,76.7/. Чижов Элементы понятия о праве. Варшава., 1880;

56. П.Г. В. Швеков Преемственность в праве.1. М., 1983;

57. Л.Ф. Шебанов Форма советского права. М., 1968;

58. Г.Ф. Шершеневич Учебник русского гражданского права. М., 1995;

59. JI.C. Явич Сущность права. Ленинград., 1985;

60. Научные статьи на русском языке:81 .ИЛ. Андреев Межпоколенные отношения в традиционном африканском обществе //Ethologica africana. М., 2002;

61. И.Л. Бабич A.M. Ладыженский исследователь обычного права народов Северного Кавказа//Этнографическое обозрение. 1995. №4;

62. А.В. Венгеров Значение археологии и этнографии для юридической науки //Советское государство и право. 1983. №3;

63. С.И. Вилънянский Обычаи и правила социалистического общежития //Ученые записи Харьковского юридического института. Харьков., 1954. Вып. 5;

64. Н.Н. Вознесенская Тенденции развития гражданского права //Право в независимых странах Африки. М., 1969;

65. ЪЬ.С.Л. Зивс Формирование национальных систем права одно из проявлений суверенитета государств Африки //Право в независимых странах Африки. М., 1969;

66. С.А. Зинченко С.Н. Мрыхин Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие //Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону., 1999;

67. И.С. Зыкин Обычай в современной правовой доктрине // Советское государство и право. М., 1982. №3;

68. К.Д. Кавелин Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования//Современник. 1860. №2;

69. A.M. Ладыженский Методы Этнографического изучения права //Этнографическое обозрение. 1995. №5;

70. Г.В. Мальцев Очерк теории обычного права //Обычное право в России: проблема теории истории и практики. Ростов-на-Дону. 1999;

71. Т.С. Мартьянова, Г.О. Коваль Обычай как источник французского частного права //Кодекс. Правовойнаучно-практический журнал. 1999 №8;

72. О.В. Мартышин Совместимы ли основные типы понимания права //Труды Московской государственной юридической академии. М., 20003 №10;

73. Н.А. Миклашевская Применение судами обычаев делового оборота //Хозяйство и право. 2004. №7;

74. Г.И. Муромцев О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах //Советскоегосударство и право. 1989. №6;

75. Д.А. Ольдерогге Типы домашней общины и матрилинейных родов у народов Экваториальной Африки //Социальная организация народов Азии и Африки. М., 1975;

76. А.С. Орлова Общественный строй мальгашей в 19 веке //Африканский этнографический сборник. Труды института этнографии. Н. сер. Т.ХЫП. М., 1995;

77. А.И. Першиц Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979;

78. Л.Г. Свечникова Из опыта взаимодействия традиционных норм и государственного права //Человек и право. М., 1999;

79. А.Ю. Шадзе, В.П. Капец Аксиологический аспект обычного права //Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону., 1999;

80. Г.В. Швеков Сравнительный метод в русской историко-правовой науке (исторический обзор) //Труды ВЮЗИ. М., 1977. Т.43;

81. Энциклопедические издания на русском языке:

82. С.И.Ожегов Словарь русского языка. М., 1984;

83. Словарь русского языка. М., 1984;

84. Словарь современного русского литературного языка. М., 1957;

85. Философская энциклопедия. М., 1964. Т. 3;

86. Энциклопедия государства и права. М., 1930. Т.З;

87. Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. М., 1934. Т. 13;

88. Энциклопедический словарь Ф.И. Брокгауза и И.А. Ефрона. Санкт-Петербург., 1901. Т. 66.

89. Диссертации и авторефераты диссертаций на русском языке:

90. А.В. Белинков Модернизация права в России: теритический анализ: дисс. канд. юрид. наук. М., 1999;

91. Г.Д. Грязное Соотношение категорий «обычное право» и «правовой обычай» в юриспруденции: дисс. канд. юрид. наук. М., 2001;

92. О.В. Малова Правовой обычай как источник права: Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург., 2002;

93. Р.Г. Станиславайтис Обычаи и традиции в механизме социального действия права: Автореферат дисс. доктора юрид. наук. М., 1989;

94. Учебный и монографический материал на иностранных языках:

95. A.N. Allot Essays in African. London., 1960;

96. К. M. Baye Droit et développement en Afrique francophone de 1 Ouest. P., 1967;

97. C.Black The Dynamics of Modernization. N.Y., 1966;116. l.-A. Boiteux Richelieu "Grand maitre de la navigation et du commerce de France". P., 1955;

98. X.Blane-Jouvan La place de la coutume dans ces systèmes de Common Low. Grenoble., 2003;

99. J.Carbonnier Flexible droit. P., 1998;

100. J.Carbonnier Sociologie juridique. P., 1972;

101. J. Carbonnier Sur la caractère primitif de la regle de droit. P., 1961;

102. H.Carbou La region du Tchad et Oudai: T. 1. P., 1912;

103. Y.Certoma The Italian Legal System. London., 1985;

104. C.Couch R. Hitz Constructing Social Life. Champaign: Stypes Publisher. L., 1975;

105. G. Cornu L art du droit. P., 1998;

106. G. Conac La vie du droit en Afrique. Dynamiques et finalités des droits africains. P., 1980;

107. J.B. Danquan Akan Laws and Custom and the Akin Abuakwa Contitution. London., 1928;

108. P.Deumier Le droit spontane. P., 2002;

109. East African Law and Social Change. Nairobi. 1973;

110. T. O. Elias British colonial law. L., 1962;

111. T.O. Ellias La nature du droit coutumier africain. P., 1961 ;

112. T.O. Elias The Judicial Process in Commonwealth Africa;

113. G.Endreo L habitude. P., 1981 ;

114. Ph. Fouchard L arbitrage commercial international. P., 1964;

115. J. Foyer Les destinées du droit français en Afrique. P., 1962;

116. M.-A. Frison-Roche Introduction generale au droit. P.,1996;

117. L. Le Fur La coutume et les principes généraux du droit comme sources de droit international. P., 1934;

118. J. Gaudemet Etudes juridique et culture historique Philosophie du droit. P., 1959. T.4;

119. F. Geny Methode D interpretation et sources en droit prive. P., 1984;

120. K.K.Gilbert Du maintien ou de 1 abrogation du mariage coutumier dans le droit positif camerounais. Lyon., 1993;

121. J.Gilissen Le pluralisme juridique. P., 1971;

122. M. Glendon, M. Gordon, Ch. OsaJcwe Comparative Legal in Tradition a Nutshell. St. Paul., 1982;

123. A. Gledhiel The penal codes of Northern Nigeria and the Soudan. L., 1963;

124. M. Gluckman Politics, Law and Ritual in Tribal Society. L., 1965;

125. S. Guinchardhes grandes orientations du Code sénégalais de la famille. Penant., 1978;

126. P.F. Gonîdec Les droit African. Evolution et sourses. P., 1968;

127. P.-F. Gonidec Droit du travail des territories d outre-mer P., 1958;

128. J. Gouem L'organization juridictionnelle du Cameroun. Yaounde., 1982;

129. J.-P. Gridel Introduction au droit et droit français. P., 1994;

130. M. Grimaldi Patronyme et famille: l'attribution du nom. D., 1987;

131. G. Julien Institutions politiques et sociales de Madagascar. P., 1908;

132. H. Kelsen Theorie generale de droit et de 1 etat. P., 1997;

133. K. Koussigan L'Homme et terre. P., 1966;

134. F. Labatut R. Raharinarivonirina Madagascar. Etude historique. Madagascar., 1969;

135. J. Lacrois Force et faiblaisse de la famille. P., 1941;

136. A. Lebrun La coutume: sources, son autorite en droit prive. Caen., 1932;

137. Cf. C. Levy-Strauss Les structures élémentaires de la parante. P., 1949;

138. Ph. Malinvaud Introduction a 1 etude du droit. P., 2002;

139. Ph. Malaurie La jurisprudence combatue par la loi. P., 1965;

140. A. Merighac Traite de legislation et d'économie colonials. P., 1925;

141. A. Morfan Marriage under ordonnance of 29th June 1981. Yaounde., 1985;

142. Chr. Mubirumusoke Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms Law in Social Context. Deventer., 1978;

143. S. Ombiono L application de la loi 7 jullet 1966, portan diverses revalativs au marriage. Yaounde., 1979;

144. P. Pister Traite de legislation colonial. P., 1914;

145. A.P. Robert L Evolution des coutumes de L Ouest African et la legislation fransaise. P., 1955;

146. S. Romano L ordre juridique. P., 1975;

147. N. RoulandL anthropologie jurdique. P., 1990;

148. A. Olivier de Sanderval De l'Atlantique au Niger par le Foutah-Djallon. P., 1882;

149. L.S. Senghor Negritude et humanisme. P., 1964;

150. A. Seriaux Le droit une introduction. P., 1997;

151. R. Seroussi Introduction du droit compare. P., 2000;

152. B. Stark, H. Roland, L. Boyer Introduction au droit. P., 1996;

153. S. Sur La coutume internationale. P., 1996;

154. L. Tauxier Negres Gouro et Gagou. P., 1924;

155. F. Terre Introduction generale au droit. P., 1998;

156. E.P. Thebault Les lois et Coutumes malgache. Tananarive. 1900;

157. Ph. Le Tourneau Quelques aspects de 1 evolution des contrats. P., 1985;

158. K. Thurwald Black and White in East Africa. L., 1935;

159. J. Vanderlinden Le pluralisme juridique; assai de synthese. P., 1996;

160. J.C. Vergouwen The Social Organization and Customary Law of Toba-Batal of Nortferm Sumatra. Hague., 1964;

161. A. Viandier Actes de commerce. P., 1992;

162. C.A. Walckenaer Histoire générale des voyages. P., 1826-1830. Vol. 1;

163. X. Yacono Les étapes de la décolonisation française. P., 1971.

164. Научные статьи на иностранных языках:

165. N. Ait-Ait Le droit musulman et coutume kabyle //Revue algérienne des sciences juridiques, économiques et politiques. 1995 №5;

166. P.-L. Agondjo-Okawe Domaines d'application des droits traditionnels //Encyclopédie juridique de l'Afrique. T. 1 P., 1982;

167. K.M. Baye L organisation judiciaire au Senegal //Penant. 1965. №705, №706;

168. P.Bohannan The Differing Realms of Law // The Ethography of Law, Vol 67, №6, 1965;

169. Bosquet-Denis Les institutions judiciares congolaises. Penant 1979 №766;

170. D.O. Boubou Le marriage et le divorce au Mali. Penant 1965;

171. P. Bourel Le conflicts de droit // Encyclopedic juridique de 1 Afrique. P., 1982;

172. Cf. Degni-Segui Codification et uniformasation du droit //Encyclopédie juridique de l'Afrique. P., 1983 T.l;

173. M. Delafosse Haut-Senegal-Niger //Histoire des colonies françaises, Vol.3, 1912;

174. A. Foco La sexualité et le coupe en droit camerounais //Juridis Périodique. 1999 №38;

175. J. Lombard Le collectivisme africain //Presence africain, juin-juillet 1959;

176. G. Mangin Le droit penal special //Encyclopédie juridique de l'Afrique. T. 10. P., 1983;

177. A. Marticou L'organisation judiciaire du Cameroun //Penant 1969. №723;

178. S. Melone Les jurisdictions mixtes de droit écrit et droit coutumier dans les pays en voie de développement //Revue internationale de droit comparé. 1986. №2;

179. P. Nkou Mvondo Liberté et égalité en droit camerounais de la famille //Revue intérnationale de droit comparé. 2003. troisième trimester;

180. R. Redfield, R. Linton, M. J. Herskovits Memorandum for the study acculturation//American anthropologit.1936 №38;

181. J. Vandereinden Introduction au droit de l'Ethiopie moderne //Bibliothèque Africaine et malgache. P., 1971;

182. R. Verdier Féodalités et collectivisme africain //Presence africain. 4 trim. 1961;

183. Zeitschrift fur vergleichende Rechtwissenchaft eineschillesslich der ethologichen Rechts und Gesellschaftsforschung., Heidelberg. 1928. B.43 №3;

184. Энциклопедические издания на иностранных языках:

185. Africa south of Sahara. L., 2004;

186. Dictionnaire juridique pratique. P., 1996;

187. Le droit de A a Z. Dictionnaire juridique pratique. P., 1996;

188. Grand dictionnaire encyclopédique Larousse. T 3. P., 1982;

189. Lexique des termes juridique. P., 2003;

190. Le Petit Robert. P., 1992.

Автор: Захарова, Мария Владимировна
Город: Москва
Год: 2005
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.01

Диссертация

Правовой обычай и модернизация в праве тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Правовой обычай и модернизация в праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.01 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовой обычай и модернизация в праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Захарова, Мария Владимировна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Правовой обычай и модернизация в праве"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Захарова, Мария Владимировна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Правовой обычай и модернизация в праве»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Правовой обычай и модернизация в праве»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Захарова, Мария Владимировна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Правовой обычай и модернизация в праве"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Захарова, Мария Владимировна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Правовой обычай и модернизация в праве»