АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования»
На правах рукописи
с017
Михлйленко Нлфисет Мурадиновнл
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА: ОПЫТ КОМПЛЕКСНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ (НА ПРИМЕРЕ ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ НАРОДОВ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА)
12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Краснодар 2009
003466643
Работа выполнена на кафедре истории и государственного права НОУ ВПО «Северо-Кавказский социальный институт»
Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент
Маркова-Мурашова Светлана Александровна
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Овчинников Алексей Игоревич
кандидат юридических наук, доцент Галкин Александр Георгиевич
Ведущая организация - государственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования «Южный федеральный университет»
Защита состоится «29» апреля 2009 г. в 12 час. на заседании диссертационного совета Д 212.101.02 при Кубанском государственном университете: 350000, г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 43, зал заседаний Совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Кубанского государственного университета (350040, г.Краснодар, ул. Ставропольская, 149), а с электронной версией текста автореферата также на официальном сайте Кубанского госуниверситета http://kubsu.ru
Автореферат разослан «¡>^/» марта 2009 г.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Аюуальносгь темы исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система.
Наибольшую аюуальностъ и значимость в новых условиях приобретают задам выбора дальнейших путей развитая правовой системы России, что не только предполагает решение рада пхуцарегаенно-гфавовых проблем, но и предопределяет необходимость ночного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более юшфетой проблемой клорого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.
Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом кзгестве с законом и моралью на примере обычного права народов Северного Кавказа Такой пуп, исследования целесообразен и перспективен по рдлу причин.
Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе - многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развили северокавказских ¡иродов, а также имеющий определенную специфику, обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства.
Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве (иродов Северного Кавказа и изменение злой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом вклютения в XIX в. Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России можно сделать вывод, что в XIX а взаимосвязанность обычного права и законодательства была более тесной, XX а характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона.
В-третьих, ншало XXI а определяется наличием неопровержимых фактов широтою и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в районах Северного Кавказа, входящих в
состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиюм или частично, находящиеся вне контроля государства. Аналго применения обычного права у разных народов показывает; что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в противовес, нормапшно-правовым актам государства1.
Генезис правового обычая тесно связан с традиционными нормами морали исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань меаду обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обычая обусловлено, в первую даередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.
Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают; что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообщсств, проживающих на определенной территории2. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового развития их нормагавно-правовой культуры, а так же определить специфику взаимодействия и соотношения правового обычая и закона как социальных регуляторов.
На первый взгляд, мажет показаться странной связь между современным значащем правового обычая и заюна в условиях глобализации в XXI в. и знгнеиием правового обычая и закона в XIX - начале XX вв. у народов Северного Кавказа. Однаю исследование последнего выявляет глубинную сущность и истоки тех процессов, которые происходят сегодня.
Во-первых, современная конвергенция правовых систем возможна топью по той причине, что существует некая общецивилизационная правовая культура, сформировавшаяся на основе правовых обычаев, некогда существовавших у различных народов.
' Обычное право в России / Под ред. Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова. Ростов/Д., 1999. С.
250.
22 Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке // Философия права. 2002. № 2. С.5 -15.
Во-вторых, существующая в каждом государстве национальная правовая система будет эффекшвна тшьмэ в том случае, если она будет строшься с учетш правового менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих издревле.
В-третьих, сближение различных правовых систем путем заимствования институтов и норм дат дата будет возможным топы® в случае их соответствия национальному правосознанию и правовой культуре, постичь которые без знания обычного права не представляется возможным.
В-четвертых, именно правовые обычаи не позволят национальной правовой системе утршшь свою самобытность, индивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и подведении всех под общий знаменатель.
Особенно важно обратиться к данному истданику права в условиях шобализации и правовой конвергенции правовых систем современности, гощ а стираются многие границы и различия, в том числе и навдонально-кулиурные, что является не всегда верным и плодотворным. Чуждые правовой системе, национальной специфике государства и права в целом, норны и институты иностранною права не находят понимания в национальном правовом сознании и, ооспвегственно, если не наносят вред , то абсолютно бесполезны.
В пошне за объединением и универсализацией законедагелыых и правовых систем национальных государств, важно не уграппъ главную составляющую права и закона: обусловленный истсримнсупьтурньм происхождением и развитием государства и трава, менталитет народа, но правовую культуру и самобытность, то есть те аспекты, которые придают культурпо-пациопальпую специфику каждому государству и его правовой системе.
Только близкое к культуре, менталитету, ожиданиям народа право будет находигь отклик в сознании членов общества и, соответственно, вылетаться на практке.
Это, возможно, некий идеал, но в массиве современного законодательства реально мсисет содержался определенная часть нормативно-правовых актов, отвечающих таким условиям. И как раз в созд ании этого, неоценимую роль играет правовой обычай и обычное право.
Очевидно, что твортеское исследование обозначенных вопросов с учетом требований времени возможно лишь на основе верного понимания правового обычая, в неразрывной связи с выявлением и обоснованием его ночного понятая. Правильное представление о различии терминов «обычай», «мораль», «правовой обычай», «заюн», «обычное право» имеет прин-
иипиальное значение для дальнейшего исследования вопросов развитая исютнишв российского права.
При всем том, шо проблематика исследования правового обычая и обычною права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретико-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется пед влиянием как внутренних, так и внешних факторов развитая, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней. В связи с этим, представляется необходимым продолжить и углубить существующие исследования, осмыслшь имеющиеся проблемы в современном правовом контексте с более широких нравственных, культурных и антропологических позиций.
Именно это и обусловило выбор темы и аспектов настоящего исследования.
Степень научной разработанности темы. Проблематика исследований по изучению обычного права в российской пауке охватывает различные аспекты обычного права народов России. Взглады на обычное право, его происхождаие, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развитая самого общества, зрелости па/чпо-правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов. Вопрос о месте и роли в правовой системе правового обычая рассматривался и рассматривается до настоящего времени представителями различных правовых шшл. Самостоятельная роль правового обычая как источника права, его первенство перед законом особенно характерно для исторической школы права (ДМ. Мейер, С.В. Пахман, HIT. Загоскин, Вй Сергеевич), представители которой ввдеш в праве продукт народного сознания. Основатель психологической школы права JLH Пстражицкий характеризовал природу обычного права, рассматривая, три этом, правовой обычай как особый, специфический вид позитивного права Сторонники социологической концепции права (Ю.С. Гамбаров) отводят правовому обычаю преобладающую роль среди испянимв права, определяют способы его развитая и применения законодателем, судьями, доктринами. В противоположность указанной концепции, псаитвисгская школа (ИМ Коркунов, ЕЛ. Трубецкой, ВМ Хвостов) выделяет правовому обычаю лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.
Нгнало сбора сведений по обычному праву народов Северного Кавказа было поручено российским военным (К. Сталем, Кучеровым, Бибиковым) в первой половине XIX в. К Сталь в
своей работе «Эшографический снерк черкгссюго народа», затронул широкий спегар вопросов, как внутреннего устройства шрсюй общины, так и взаимосгшошений с российской администрацией. К Сталь также касается развитая системы приставят как формы управления мирными народами. В большей степени, северокавказский ада; освещался в общеисторический и этнографической литературе по Северному Кавказу. Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже XIX—XX веков, основывался на выявлении взаимодействия между обычным правей местных сообществ и правовым порядим общества в целом. Можно выделить работы русских этнографов второй половины XIX - 1ичала XX в. - ММ. Ковалевского, Ф.И. Леонговича, НИ Карютфа и многих других, изучавших различные аспегаы обычного права народов Российской империи.
В первой половине XX в. исследования продолжались в рамках разработки традиционной для российской н^ки тематики: собирание, истолкование и сравнительно-историческое изучение адагов ряда народов. В юридической литературе совегсгого периода практически не изучались содержание, реальное воздействие правовых обычаев народа Северного Кавказа на общественные отношения, причины, обьекшвно востребовавшие те социальные потребности, которые удовлетворяются в рамках традиционно-правовых и религиозных установлений. Это связано, в первую снередь с тем, что, в советский период этнографические исследования по обычному праву представляли интерес только для истерии права, так как рассматривали правовую жизнь этносов только в качестве предправовой. Так, А.И. Перщиц останавливался на проблемах происхождения предправа в первобьпном обществе и этичности правовой культуры в классовом обществе. Истечение составляют рабспы отечественного теоретика права АБ. Венгерова, которым была особенно подчеркнута регулятивная функция правового обычая. В дальнейшем роль социальных регуляторов развития общества отмечается в своих исследованиях ТВ. Кашаниной. Особый вклад в исследования по обычному праву внес известный ученый-юрисг А. М. Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права. Вопрос о формировании права на территории всего Северного Кавказа до АМ Ладыженского практически не являлся предметом сгщсльното рассмотрения в советской науке. Именно АЛ!. Ладыженский, используя историш-этнографический материал, последовал зарождение и формирование обычного права
У современных ученых, занимающихся изучением вопросов права, большой интерес вызывает рассмотрение роли и места обычного права в правовых системах (МП. Марченко,
АХ Саидов, З.Х Мисрошв). Исследования вышеуказанных специалистов касаются изучения правового обычая как источника права в различных правовых системах мира. Проблемы понятая и изучения обычного права рассматриваются в научных работах СИ Нагих, ИЛ. Бабич, С.С. Крюювой, ЛИ Свечниювой, В.О. Бобровнинэва и других современных ученых. Особое внимание вышеуказанными учеными уделяется трактовке таких понятй как обычай и обычное право, которые в ночной ликршуре понимаются различно, а так же изучаются структура и функции правового обычая. В современный период появилось достаточно мною исследований характеризующих различные инсппуш обычною права у ¡иродов Северною Кавказа Стоит ошеппь, что проблема ооогаошения обычного права и морали выделялась как советскими, так и российскими учеными-теоретиками трава, хота и не была темой отдельных исследований (АН Першиц, ДЖ. Валеев, ГВ. Мальце», ЮЛ Семенов). В этом плане, показательной является концепция, разработанная ЕА Лукашевой, которая рассматривает правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования. Аспект влияния норм морали на формирование правового обычая рассматривается JIP. Сюкияйненым, А.И. Овчинниковым, БГ. Габисовым, ЕН. Даниловой, Б.С. Саламовым. Одно из важнейших мест в изучении обычного права и неписаных моральных кодексов адыгов занимают работы ЮМ. Кегова, КУ Унежева.
Анализ отечественных исследований позволяет сделал, вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития правового обычая, его места и роли в современных правовых системах, а также соотношения с моралью и законом. Как травило, авторы ограничиваются исследованием либо исгорию-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к российской специфике, не учитывается и современный нэнтекст развитая правовых систем. Огмечая полезность и необходимость научт ю-исспедовательских работ подобного рода, диссертант полагает необходимым проведение дальнейшего комплексного теорегию-правового и исгорию-правового анализа современного положения правового обычая в системе источников права России в кяестве социального регулятора.
Вьщеленные проблемные аспекты правового обычая, его соотношения с законом и моралью позволяют определить предметную область, цепи и задай настоящей диссертационной работы.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы является правовой обычай как феномен общественной жизни и правовой культуры, применяющийся в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с правом России в процессах динамики ее правового и государственного развитая.
В качестве предмета диссертационного исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных ошошашй на примере права I иродов Северного Кавказа, исследуемый с учетом этапов генезиса российсиэй правовой системы.
Цели и задами диссертационного исследования. Цели диссертационного исследования заключались, прежде всего, в теоретическом, историнэ-правовом и сравнительно-правовом анализе категорий «правовой обычай», «закот> и «мораль», изучении функционального назгшения данных категорий, рассмотрении проблем их соотношения и взаимодействия, а также выявление специфики современной проблематики в применении правового обычая в системе исютников российскэго права в условиях современных процессов глобализации и правовой конвергенции; анализе полученных результатов и определение перспектив данного направления исследований.
Для достижения указанных целей диссертантом были определены следующие задачи:
- теоретически осмыслил, социально-юрцдическую природу источника права, используя, при этом, различные современные подходы к пониманию и определению термина «испяник права»;
- показать тенденцию в изменении иерархии испянинэв права в российской правовой системе, связанную с процессами глобализации;
- определить место и значение правового обычая и закона в российской правовой системе в контексте сравнительного анализа положения этих категорий в различных правовых системах мира;
- выявигь теоретико-правовое соотношение терминов «обычай», «правовой обычай», «обычное право»;
- выделил, и проанализировать этапы исторического генезиса правового обычая, показав его особенности, связанные с экономическим и социальным развитием общества;
- исследовать сравнительно-правовой аспект соотношения правового обычая и морали, рассматриваемых в качестве социальных регуляторов общественных отношений;
- показать изменение области применения правового обычая, связанное со степенью влияния мусульманского права;
- выявить проблемы совмещения норм обычного права и российского законодательства, применявшегося на Северном Кавказе в рассматриваемый период в регулировании общественных отношений;
- определить перспеюивы применения обычного права I иродами Северного Кавказа, с учетом состояния современного российского законодательства
Хронологические рамки исследования охватывают следующие периоды:
- первая половина XIX а В данный период, в результате начала присоединения территорий Северного Кавказа к Российской Империи, российским правительством и его администрацией на Северном Кавказе шнинает проводшьея систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого ш северокавказских народов, для того, чтобы более эффекгавно соединить элемент российской государственности и законодательства с традициями местного самоуправления и обычного права горских народоа Целью данных мероприятий являлась защита горцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.
- вторая половина XIX века - начато XX века В середине XIX века в основном, исследователи истории права обратили внимание на вопросы правового развития народов, населяющих территорию Российской Империи. Большинство авторов указывало принципиальное различие правовых обычаев этих I шротов и законодательства Российской Империи. В ходе реформ 60-х годов XIX века взаимодействие обычного права и действующего законодательства находилось в явном противоречии друг другу. На Северном Кавказе главной задачей русского Правительства было постепенное, без осложнения обстановки, вызванной ходом Кавказской войны, применение правого регулирования общественных отношений горцев Северного Кавказа, соответствующее общероссийской законодательной системе. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адага, шариата и российских законов, с точным определением для каждого га них круга дел. В рассматриваемый период севсрокавказекий адаг и, частично, шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность оо временем развивался. Право России, при этом, являлось законным
ограничением компетентности адапюго и шариатского права. Вместе с тем, при рассмотрении некоторых вопросов возникновения и применения обычного права, автор работы обращается к более раннему историческому периоду, а для наиболее полного раскрытия сущности правовою обычая и его значения, как регулятора общественных отношений, также рассматривается и современный период.
- Современный период (середина XX - начало XXI века). К данному периоду автор обращается:
- при рассмотрении современных подходов к пониманию термина «источник права»;
- при раскрытии современного понимания понятия и видов источников права в условиях глобализации;
- при определении значения и роли правового обычая и закона в правовых системах современности, а также при анализе современного развитая правового обычая.
Территориальные границы исследования включают пространство Северо-Западного, Северо-Восютного и Центрального Кавказа. Исследования, проводимые в рамках данных территориальных границ, позволили определить общие закономерности возникновения и действия обычного права, а так же выявигь характерные особенности и различия применения обычно-правовых норм в ретушировании общественных отношений народов Северного Кавказа.
Теоретическая основа диссертации. Теоретическую осноЕу работы составляют труды дореволюционных и современных исследователей, занимавшихся изучением проблем обычного права народов, входивших в состав Российского государства. При исследовании поставленных в данной работе задач были использованы четыре основные категории источников: архивные материалы, нормативно-правовые акты, исследования по антропологии, этнографические исследования и публикации. В диссертации отражены материалы, посвященные обычному праву народов Северного Кавказа, опубликованные в сборниках, издаваемых в XIX - нанале XX века. Это - материалы по обычному праву, собранные П.С. Ефимениэ, ММ. Ковалевским, ФИ. Леонговичем, НЛ Карлгодфом, ВА Кряжковым, ПС. Ефименю. А так же Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев (1869), Сборник постановлений по Министерству народного просвещения (1875, т 1, изд. 2), Труды Императорского Географического Общества (1872), Полное собрание Законов Российской Империи. Важные сведения о горских аулах помещены в Памятной книжке Кубанской области на 1874 г; изданной Кубанским обласгньгмсгагисгаческим комитетом в 1873 г
Знанителыюе место в нсточниновой базе диссертации занимают монографические исследования XIX а, посвященные обычному праву, это - работы ИГ Оршанского, СВ. Пахмана, JI. Гумплоиич, HIL Загоскина, Б А Кисшювского, АА Леошъева, СЛ. Нииэнова. Весьма информативны исследования по обычному праву, опубликованные в дореволюционной периодической пеяага «Русское богатство» (1883), <0Курнал гражданского и уголовного права (1879 -1884), «Кавказ» (1867,1885), Известия и ученые записки Казанского университета (1895— 1896) «Юридический вестник» (1888), «Сгагьи иречи» (1910).
Важные аспекты применения обычно-правовых норм в гражданском и уголовном граве освещаются в работе Ю.С. Гамбарова «Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть» (СПб., 1911); ИМ. Коркунова «Лекции по общей теории права. Кн. 4. Положительное право» (1914); ДИ. Мейера «Русское гражданское право. Ч. 1» (По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 гМ., 1997).
Анализ юридической мысли XIX века о формах права и возможности признания правового обычая как самостоятельного искяника российского законодательства, был проведен на основе изучения работ известных русских правоведов, таких как - ЕЛ Трубещш, Г.Ф. Шершсневич, СВ. Пахман, ИВ. Михайловский, АС. Лившиц, НИ Загоскин, Л. Гумгиович, КИ. Анненков, Н.О. Нерсесов.
Следующий комплекс опубликованных источников составляют исгорико-згаографические и антропологические исследования по обычному праву советского, постсоветского и современного периода, а именно: материалы по обычному праву собранные А М. Ладыженским. Ценные сведения по исследуемой теме содержатся в работах В. А Кряжнэва, Г. В. Мальцева, Ю. И. Семенова, Я. С. Смирновой, А И Першица, В. В. Авцдзба, В. А Авксентьева, И. Л. Бабич, В. О. Бобровникова, НЛ Великой, Б. Г. Габисова, Н. В. Джавахадзе, НИ Новиювой, 3. X Мисроюва, Б. С. Саламова, Л. Г. Свечниювой, К У Унежева.
При освещении темы диссертантом использовались теоретические исследования по обычному праву ведущих специалистов М. Н. Марченко, Д Ж Валеева, А Б. Венгерова, А Б. Графского, С. Л. Зивса, BJC Гарданова, Т. В. Кашаниной, С. С. Малахова, 3. М. Черниловского, Д. Ю. Шапсугова, Л. Р. Сюкияйнена.
Знанигельное место в работе уделяется материалам опубликованных статей, рассматривающих тенденции развития теории обычного права и применения обычно-правовых норм в современном российсюм зашнедагельсгве. Из них можно выделшъ работы ВА
Тишюва, НА Пьянова, ПЛ. Баранова, АЛ Овчинникова, З.Х Мисрокова, С. С. Крюковой, В. В. Ботарсва и другие.
Методология. Методологической основой диссертации является сочетание ведущих общенаучных и частнонаучных методов. Общел^чным методом явился диалектический метод, который предполагает постижение правовых явлений с точки зрения затнов диалектики. В числе использованных частнонаучных методов применялись истерический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно^ункциоиалытьп!.
Исследование праююго обычая производилось с помощью системного, исторического, сравнительно-правового метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологической феноменологии, юрцдичеенэй и культурологической антропологии и исторической этнографии.
Диссертационное исследование базируется на принципах системности и объективности, предполагающих анализ обычного права в процессе его развитая в определенной хронологической последовательности и с учетом юнкретно-исгорической обстановки.
Научная новизна заклинается как в выборе и определении комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах и методах анализа.
Диссертация является комплексным, логически завершенным, монографическим теорешю-правовым и исгорико-правовым исследованием, посвященным правовому обычаю и его взаимодействию с моралью и законом.
В диссертационной работе пересмотрены некоторые господствующие в науке взгляды по поводу правового обычая.
В настоящем исследовании представлен развернутый анализ правового обычая как социального регулятора, рассматривается и обосновывается отсутствие единого определения понятая «обычное право»; устанавливаются и характеризуются периоды возникновения и развитая обычного права
Так же диссертантом определяется реальное воздействие правовых обычаев на формирование общественных отношений и развитие системы права народов Северного Кавказа
Впервые проведаю гаубомэе исследование проблемы взаимодействия обычного права и морали как социальных регуляторов; рассмотрено влияние норм морали на возникновение, действие, изменение или прекращение действия обычно-правовых норм на примере различных
институтов обычного права горцев Северного Кавказа, а также рассмотрено влияние глобализации на национальные правовые системы и роль правового обычая в этом.
Новаторство исследования заключается также и в попьпке охарактеризовать неписаный адат как основной источник нетолыю правовых, но и нравственных норм, как феномен горской соционормагивной культуры, когда в рамках, единой системы функционируют, при этом, активно взаимодействуя друг с другом, юридические и морально-этические нормы и установления.
В работе автором впервые обосновывается трансформация норм обычного права горцев Северного Кавказа в российское законодательством с течки зрения нормативной ценности, как традиционного регулятора общественных отношений, носящего, также, и моральный характер, поскольку право рассматривалось коренным населением как сущность веры и вековых традиций, что является обоснованием тенденции сохранения фактического и формального действия обычного права народов Северного Кавказа и на современном этапе развигия российской правовой системы. На основе тщательного изучения отечества той теорстию-правовой и историко-правовой литературы по исследуемым вопросам осуществлен сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых го вопросам теоретических и конкретно-исторических аспектов правового обычая, его соотношения с закэном и моралью, места и значения в системе действующих источник® права.
Научная новизна заклкчаегся и в том, что, диссертантом в рамках данной работы используются истснники по юридической антропологии, в ошичие от предшествующих исследований по обычному траву, обращавшихся к материалам по истории и этнографии.
В т кучный оборот вводятся ранее не опубликованные архивные материалы.
На защиту выносятся следующие поношения:
1. Глобализационные процессы и их результаты, соответствующие современным тенденциям развитая правовых систем, явились обоснованием к расширению и изменению существующих и появлению новых для российской правовой системы источников права. Показательным в этих изменениях является ошошение позитивного права к правовым обычаям этнических сообществ. Анализ современного российского законодательства, как федерального, так и регионального уровня, позволяет сделать вывод о признании государством легитамной возможности регулирования определенных видов общественных отношений соответствующими инеппутами обычного права. Это свидетельствует о возрастании роли правового обычая как испяника права, непосредственно отражающего правовую культуру и
национальное самосознание народа, что особенно важно в условиях глобализации для сохранения национальной и культурной идентичности государств и правовых систем.
2. На основе данных современной юридической науки и исгорико-правового опыта развитая правовой системы России в диссертации сделан вывод о том, что генезис правового обычая связан: а) с условиями становления общественных институтов; б) с материальными условиями, обусловленными развитаем производственных отношений; в) с развтием правовой культуры и формированием менгальности I иродов.
3. В определенные периоды развитая государства и общества существует повышенная потребность в сохранении стабильности общественной жизни. В таких условиях в системе регуляторов должны получать распространение формы, которые в процессе регулирования общественных отношений наиболее понягаы и близки субъектам правоотношений и тем самым способствуют упрочению социальных структур и отношений, являются действенным средствам предотвращения национальных конфликта Такую задачу белее эффективно, на наш взгляд, могут выполнять правовые обычаи, отвечающие моральным, религиозным и правовым воззрениям ицдиввдов в обществе, так как первоначальные правила поведения складываются непосредственно в процессе общественных отношений. На данном этапе эти отношения в силу простоты упорядочиваются при помощи системы саморегуляции.
Именно благодаря этим свойствам правового обычая, усиливается процесс социализации индивидов, их связь с теми структурами и формами, в 1ранипах которых проходит их жизнедеятельность.
Незаменимо и особенно целесообразно применение обычного права в регулировании общественных отношений в настоящих условиях социального конфликта в постсоветских модернизирующихся государствах.
4. Особенности генезиса правовых обычаев у этносов Северного Кавказа определяются степенью социального и экономичесмэго развитая. Горские общины, в период вхождения д анных народов в состав Российской Империи, находились на разных ступенях общественного развитая, имели различные социальные институты, общественное регулирование осуществлялось талью путем применения обычно-правовых и религиозных норм. Возникновение обычного права на Северном Кавказе было обусловлено совокупностью определенных социальных, экономических, духовно-культурных предпосылок для каждого
северокавкаэсюэго народа, что подтверждается анализом источников обычного права и материалами историю-та «графических исследований общественного быта горцев
5. Формирование, действие, отмена или изменение действия правового обычая у народов Северного Кавказа происходило в соответствии с определенными принципами нравственности и нормами морали, которые были присущи юшфстному обществу в определенный исторический период развитая.
У этносов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами морали как в доклассовом, так и в классовом обществе, являясь при этом своеобразной формой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Анализ соотношения норм обычного права с нормами морали згаосообществ Северного Кавказа показывает; что нормы обычая и морали функционируют; активно взаимодействуя, при этом, не сливаясь друг с другом в рамках единой соционормагивной системы Именно на основе исследования обычного права народов Северного Кавказа, наиболее достоверно и наглядно может бьпь обоснована связь правового обычая и морали как социальных регуляторов.
6. В XIX а российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе была проведена систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих историю и менгальность каждого из северокавкаэских народа. Благодаря учету национальной специфики вхождение в общероссийскую правовую систему было постепенным и безболезненным. Сформирова; п ия система права на Северном Кавказе являла собой симбиоз российского законодательства, обычного права (адата) и мусульманского права (шариата), что способствовало в содавшихся условиях эффективному регулированию отношений этносов Северного Кавказа. При зим было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с тонным определением области применения правовых норм каждого из них.
7. В период становления и развития советской правовой системы, наряду с другими источниками права, признавались, также, традиции и I гермы обычного права Интеграция обычного права в советское право происходила путем принятия специальных законодательных актов - постановлений, положений, декретов и узаконений о народных судах, шариатских судах в различных субъектах Северного Кавказа В других случаях, в этих территориальных
образованиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский замш. Разработка и издание таких актов осмысливались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Таким образом, традиционное право продолжало эффективно функционировать и выполнять свою регулятивную роль в рамках совершенно иной, отличной от имперской государственности, а именно в государстве нового -социалисшчесиэш - типа, в иной правовой, экономической и политической системах. Этот факт свидетельствует о непреходящей универсальной ценности и значимости правовою обычая как испяника права
8. Учитывая, что традиционные регуляторы являются важным средством правовой и социальной защиты северокавказских этносов, современное государство Российской Федерации пошло по пути акпшного включения местных обычаев и традиций в законодательную базу России. Так, на основании федерального законодательства в республиках Северного Кавказа принят ряд документов, регламентирующих деятельность Советов старейшин и иных общественных объединений, осуществляющих сюю деятельность на основе традиционных обычно-правовых инстшутов.
9. Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развитая государства, составляющее одно из его кэтесгвенных своеобразий.
Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необадимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. Особенно это важно для государств постсоветского пространства, чьи правовые системы находятся в процессе определения дальнейших путей развитая и совершенствования. С этой точки зрения, представляется весьма важным понять и оценил, значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего тиреда и вклиненных в пего сообществ.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории государства и права, истории государства и права России. Полученные результаты могут стать определенным вкладом в ночную разработку проблем
источников права и могут быть использованы для дальнейшего научного анализа категории «правовой обычай», а также в теоретических исследованиях по обычному праву.
Основные положения полезны для исследователей, занимающихся шучением обычного права народов Северного Кавказа и процессов взаимодействия коренных этносов региона с Роажей,ихитщ)ацтверщуюправовуюак1турск%щ?с№.
Практическая значимость дассергации определяется, во-первых, возможностью использования ее результатов при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических заняли для студентов и аспирантов по общей теории государства и права, юридической антропологии, истории государства и права России, а во-вторых, может представлять интерес для органов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развитая.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации излагались автором и выносились на обсуждение на международных конференциях «Рсиь правовой культуры в процессе становления гражданского общества» (Майюп, 28-29 апреля 2005 п); «Россия в начале XXI века; прошлое, настоящее, будущее» (Армавир, 28-29 марш, 2006 г); «Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-экономического развитая» (Туапсе-Небуг, 12-13 октября 2007 е); «Россия-Запад: прошлое, настоящее, перспектавы развития» (Армавир 18-19 декабря 2008 г); на международном конгрессе студентов, аспирантов и молодых ученых «Перспекгава2007» (Налвдик, 26-30 апреля 2007 г); на всероссийской на/чно-практичесюй конференции «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказсюго региона» (сх Отрадная, 1-2 октября, 2004 г,); региональной конференции «Право и справедливость в социальной практике современной России» (Армавир, 5 декабря 2005 г), а также на годичных ночных собраниях Северо-Кавказского Социального инстшуга (2004-2007 гп). Основные теоретические выводы и положения отражены в 19 публикациях автора общим объемом 6,7 пл.
Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на кафедре истории и государственного права Севсро-Кавкахкого социального инсппута
Crpyiciypa диссертации. Структура работы предопределяется целями, задачами, методами и логической последовательностью предпринятого диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех пив, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается аюуальность темы исследования; указывается степень ее разработанности; определяются объект; предмет; цели и задачи диссертации; определяется ее теоретическая и методологическая основы; характеризуется научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования; формулируются положения, выносимые на защиту; приводятся сведения об апробации результатов работы
Первая гаава «Категория «источник права» в современной теоретико-правовой науке», состоящая из трех параграфов, посвящена теоретическому осмыслению социально-юридической природы испяника трава, выявлению основных закономерностей развитая различных правовых систем, в тем числе и системы формальных истшниюв российскою права; также показываются шменения в иерархии источников права в Российской правовой системе, происходящие под воздействием фактора глобализации и сближения с европейскими правовыми стандартами; определяется значение и роль правового обычая и закона в различных правовых системах современности.
В первом параграфе «Современные подходы к пониманию термина «источник права» диссертант подробно останавливается на анализе понятая «источник права» в системе категорий истотнинэв права, используя различные подходы российской теоретико-правовой нгуки.
В частности, диссергаш; ооглашаясь с тем, что понятие «испнник права» принадлежит к числу наиболее неясных в теории права, обуславливает такое положение противоречивостью ночных взглядов, связанных с той или иной основой (аспекта изучения), на которой строится научное исследование. Кроме того, соглашаясь с необходимостью в применении многоаспекшоста в определении понятая «источник права», автор выделяет появление в роосийсюй тшретичесиэй науке новых подходов и аспектов изучения данной категории.
Соискатель отмечает; что содержание понятая «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, являющегося преобладающим на определенном этапе развитая российского госудфства.
Автор полагает; что изучение собственных специальных юридических основ Российской правовой системы в современный период происходит с учетом преобразований, возникающих в результате глобализации, сближении и взаимодействии различных правовых систем, что
приводит к дискуссии об определении природы и возможности признания в российской правовой системе в качестве исютников иных форм права (постановлений Пленумов Верховною Суда и РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, постановлений высших судебных инстанций по конкретным делам, правовых обычаев и так далее). Соответственно, в ходе этих процессов изменяется не только классификация истшников права в российской правовой системе, но и их характеристика.
Во втором параграфе «Понятие и виды источников права в условиях глобализации» диссертант обращается к исследованию тенденции правового развития российской правовой системы в условиях интеграции в мировое сообщество, что приводит к появлению новых для российской правовой системы источников права, а также к расширению и изменению сферы применения признанных исютников.
Диссертант подробно останавливается на рассмотрении различных мнений по вопросу признания в ютесгае ислшниюв российской правовой системы и определения содержания таких форм права как нормативный договор, суце&тый прсцедап; решения Конституционного Суда РФ, решения Европейскою суд а по правам человека, правовой обычай.
В работе указывается, что обсуждаемый в отечественной правовой науке в течение длительного времени вопрос о заимствовании судебного прецедента в российскую правовую систему, в настоящее время, в связи со сближением англосаксонской и европейской правовых систем и интеграцией судебной системы России в международное судейское сообщество, приобретает особую актуальность. Это, в первую очередь, выражается в определенной тенденции к увеличению роли судебной практики в правовой системе России. В современной юридической науке имеется несколько позиций в определении судебного прецедента в качестве источника (формы) права в российской правовой системе.
Диссертант указывает; что современное общее, обычное право содержит все больше норм, имеющих прямое отношение к внутреннему праву. Кроме того, на международном уровне признается обычай, культура, образ жизни этических обществ, как «вносящих вклад в культурное разнообразие, социальную и эюлогическую гармонию человечества»3. Автором проводится анализ современного российского законодательства, в результате которого определяется, что в Российской Федерации как на федеральном, так и на региональном уровне
1 Преамбула Конвенции МОТ № 169 о коренных народах, ведущих племенной образ
жизни, в независимых странах // Советская юстиция. 1992. № 9-10.
20
был принят целый рад нормативных документов в области защиты прав национальных меньшинств. Более широю категория этнического обычая используется на региональном уровне, так именно региональное законодательство должно учитывал, и отражать особенности этнических общностей, проживающих на соответствующей территории субъекта РФ, что подтверждается содержанием норм об охране самобытности этнических меньшинств, необходимости уважения их культуры, традиций и обычаев, закрепленных в Конституциях республик Северного Кавказа Указывая на то, что законодательная база применения этнического обычая может быть достаточно высою оценена, как отражающая потребности общества в учете интересов отдельных этических групп, диссертант отмечает факт недостатка практики применения обычного права
Рассматривая вопрос о включении обычного права в российскую правовую систему, стоит особенно отмстить, что существующая в каждом государстве национальная правовая система, будет эффективна только в том случае, если она будет строиться с учетом правового менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих щцревле. Автор полагает; что пивная цель теории правообразования в условиях глобализации - изучение, обобщение и оценка опыт общественного развитая, гоциально-культурных, исторических и специальных юридических основ Российской правовой системы с учетом всех объективных факторов, для определения верных подходов в сфере правового регулирования и правовой защигы национальных итпереооа
В третьем параграфе «Значение и роль правового обычая и закона в правовых системах современности» выявлено и определено место загона и правового обычая, их згшение и соотношение с иными источниками трава в различных правовых системах современности.
Автором отмечается, что предпочтительное использование и придание большей юридически значимости одной формы права по сравнению с другими, зависит в большей степени от установленной в стране правовой системы, при этом теоретический подход к определению юридической силы формы права не всегда совпад ает с их реальным положением.
В работе особое внимание уделено вопросу рассмотрения места и роли правового обычая и заюна среди других источников права в различных правовых системах. Проведя анализ различных исследований по вышеуказанному вопросу, автор еще раз подтвердил значимость и необходимость учета при классификации правовых систем современности такого фактора, как
исгсяник права. Правовые системы современных государств, прежде всего, различаются, тем, какой из источников трава превалирует в национальной правовой системе данного государства
Рассматривая роль правового обычая среди других источников права, диссертант отмечает неоднозгенное отношение современной юридической науки к правовому обычаю. Одни отводят ведущую роль правовому обычаю среди других источников права (представители социологической школы права). Другие, в частности представители юридичссгош позитивизма, наоборот считают правовой обычай устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни. В данном случае, диосерганг разделяет мнение МЛ Марченко, который, рассматривая вопрос о месте и роли правового обычая среди других истотниюв права, определил его как «довольно сложный и противоречивый», обосновав данное определение причиной наличия в современной теории двух взаимно исклютающих подходов к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе источников права («социологическая концепция» - позшивисгская теория)4.
В завершении параграфа соискатель отмечает; что в большинстве государств, верховенство в системе источников права принадлежит закону. Однако, именно из норм и принципов обычного права различных народов, формируются те универсальные принципы международного общения и сотрудничества, которые отвечают потребностям развитого мира. Автор считает; что иерархия данных источников в различных правовых системах зависит от установленной приоритетности и типа правопонимания.
Во второй пиве «Правовой обычай в системе источников права», содержащей два параграфа, исследуются истоки возникновения, применения и развития правового обычая, как традиционного способа регулирования общественных отношений, его роль в становлении и развитии системы права т иродов Северного Кавказа; рассматриваются различные подходы и концепции в определении таких понягий как «обычай», «правовой обычай», обычное граю».
Первый параграф «Исторический генезис и современное развитие правового обычая» посвящен выделению и анализу этапов исторического генезиса правового обычая. Диссертант; применив методы исторического, социалыю-агаропогюгичсского и этнографического анализа, выделил следующие этапы генезиса правового обычая и определил их особенности, а именно:
4 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М. 2001. С. 483.
22
1) Возникновение и формирование тллскшвной общины. Особенностью первого этапа является процесс обособления и индивидуализации человека, появление новых видов общественных отношений, непосредственно затрагивающих коллективные интересы первобыгаообшцнного общества, таких как выбор вождей, старейшин рода, проблемы взаимоотношений с соседними племенами, запрет кровосмешения, кровная месть, возникновение имущественных отношений и так далее. ,Данные отношения регулировались обычно-правовыми нормами, установленными сознательно. Выделенный этап можно определив как няало формирования правового обычая как первой формы социального регулирования и обычного права в целом.
2) Появление специализированного учреждения судебного характера и, как следствие, формирование особой группы его хранителей (общинные суды, Совет старейшин). Особенностью данного периода является начало письменной фиксации норм обычного права.
3) Формирование рода и образование родовых органов власти (военные вожди, жрецы, родовая аристократия). Особенностью данного этапа, который можно охарактеризовать как переход к классовому обществу, является частичная трансформация норм обычного права в закон, то есть санкционирование обычно-правовых норм государством у тех народов, которые к этому времени отдали свою письменность. Например, Законы пяти таблиц, Салическая правда, Русская правда.
4) образование и становление государства и его специальных органов (образование инсппута монархии, переход к новым формам правового регулирования). Особенностью данного этапа является изменение нормативной системы общества в целом, сужение применения обычно-правовых норм и дальнейшее формирование законодательства, как более совершенной формы трава.
5) современное государство (наличие государственного аппарата, органов государственного принуждения, приоритет позитивного права). Характеризуется последующим развитием публичного права, основным способом государственного регулирования становится закон, происходит систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы отношений.
Проведенное исследование выделенных периодов возникновения, формирования, развитая и современного использования правового обычая позволило автору прийга к выводу о том, что гшезис правового обычая связан:
- во-первых, с условиями становления общественных инеппугов (вначале коллективных, а затем индивидуальных);
- во-вторых, с материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношений;
- в-третьих, развитием правовой культуры и формированием национальности (ментальное™) народов.
Диссертант считает; что последние два аспекта и определяют правовой обычай, как социокупьтурный феномен. Особенно наглядно это можно проследил. на примере обычного права этнических меньшинств (аборигенов, коренных малснисленных пародов).
Во вирой части параграфа соискателем проводится исследование развития и применения норм правового обычая на территории Северного Кавказа в период вхождения данных I иродов в состав Российской Империи. Автором отмечается, что в данный период горские общины находились на разных ступенях общественного развития, имели различные социальные инеппуш, общественное регулирование осуществлялось талы® путем применения обычно-правовых и религиозных нерп, таким образом, содержание норм обычного права (адата), зависело от имеющейся степени социального раослоения в конкретном горском обществе.
Диосертангом проводится анализ исютниюв, содержащих ряд указаний на происхождение адага и формы его образования и развитая.
Указывается, что адаты регулируют социальное устройство прских обществ, определяют сословное деление и осноЕу взаимоотношений между различными классами Автор подчеркивает, что устойчивость внутриобгцинных взаимосвязей, которая обеспечивалась правовым обычаем, является многовековой отличительной чертой горского общества, которую следует считал, результате»! исторического длительного функционирования обшины как института, способного:
- придавал, новым экономическим, социальным и иным явлениям традиционную, привычную общественному сознанию ферму,
- сочетать старые обычаи с новыми правовыми обычаями постепенно, без резких изменений традиционного образа жизни;
- постепенно видоизменял. систему норм, регулирующих взаимоотношения в обществе, охраняя при этом не толы® собственность общинников, но и в целом индивидуальную личность.
В работе отмечается, что в целом, в горских обществах Северо-Западного Кавказа к началу XIX века сложилась своеобразная, характерная только для этой территории, форма ислама, имеющего элемешы язычесюго и адашого содержания. Дальнейшее развитие адагаого права на Северном Кавказе обусловлено, в первую очередь, особенностями менталитета горских народов, а также влиянием мусульманского права (ислама), а в последствии и российского закэнсдательства.
Автором показывается динамика развития правовой традиции пародов Северного Кавказа, в результате которой нормы адата и шариата, тесно выступающие регуляторами общественной жизни общественной жизни, были институционализированы и вклкчены в правовую систему Российской империи. Обосновывается, что особенности современного применения норм правового обычая на Северном Кавказе во многом предопределены историческими причинами, характером социально-экономических процессов в Х1Х-ХХ вв., произошедшей за этот период эволюцией таких традиционных социальных институтов, как фамильно-пагронимические струюуры, традиционное судопроизводство, сельские сходы, роль в обществе старейшин и ад.5
В завершении параграфа автор диссертации юнегатирует; что правовые обычаи и основанное на них обычное право обьекгавно существуют в ранних государственных образованиях, играя существенную роль в формировании национальных правовых систем, а также обращает внимание на тот фаю; что рассмотрение вопроса возникновения, формирования и развития национальных правовых систем имеет большое значение для познания сути процессов, происходящих в политко-правовой сфере новых государственных образований, возникших 1И Северном Кавказе в результате распада СССР, так как в республиках Северного Кавказа правовые обычаи являлись традиционным регулятором общественных отношений.
Во втором параграфе «Место и значение правового обычая в системе источников права» соискатель проводит сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых по вопросам теоретических аспектов правового обычая, рассматривает и обосновывает отсутствие единого определения понятия «обычай», «правовой обычай», «обычное право».
В работе отмечается, что определение таких пошпий как «обычай», «правовой обычай», «обычное право» в различных подходах и концепциях употребляются в отличных, иногда кардинально противоположных смыслах. Соискатель связывает такое положение с тем, что сам
' Крылов Л. Религия и традиция абхазов. М., 2001. С. 42.
25
термин «право» предполагает существование государства, в границах которого оно действует При этом сфера действия обычного права в этом случае должна ограничиваться переходным периодом ог родового строя к раннегосударственным организациям, то есть когда становление государства топью начинается. Все это вызывает множество несоответствий при исследовании данной проблемы.
Автором проводится анализ различных теоретических, историю-зшографических, антропологических исследований, характеризующих правовой обычай как источник права и рассматривающих роль обычного права в регулировании общественных отношений. Это позволило прийш к выводу о там, что правовые обычаи как серия похожих друг на друга актов, формирующих модель общественного поведения характеризуются такими признаками как1) повторяемость; 2) спонтанность; 3) обязательность. Последнее является важнейшим условием существования правового обычая и заключается в его повторном индивидуальном санкционировании - судом или иным государственным органом. Соискатель определяет как преобладающую роль государства в преобразовании обычаев догосударственного общества в правовые обычаи.
В работе указывается, что потшие «правового обычая» в современном праве имеет несколько иной смысл. Регулируемый нормами гражданского и международного права правовой обычай акгавно используется в коммерческом обороте и сфера его применения продолжает расширяться.
Таким образом, в современном праве правовой обычай создается в результате его длительного применения. Признание или государственное санкционирование является основанием его применения.
Завершается параграф авторской дефиницией понятая «обычай», «правовой обычай», «обычное право, а именно:
Обычай в общепринятом его понимании - это усвоенное правило, нечто вошедшее в обиход, общий образ действий, унаследованные формы общественного поведения, представляющий собой механизм саморегулирования группы, юшрая является автономной и относительно замкнутой, действующей, как самоуправляющаяся, то есть самоорганизующаяся, саморегулирующаяся, самодостаточная структура.
Правовой обычай - это социальная норма (правило поведения, предписание, социальный императив, авторитарное влияние группы или групп, в рамках которых действует тог или иной
обычай), обязательность которого определена самим обществом, в последующем, санкционирована его специальными органами (судебными или законодательными), действие, изменение и прекращение действия шгорого, обусловлены юшфешым нравственным, IИЦИ01 илы ю-культур! 1ым, социально-экономическим и истерическим развшием данного общества.
Обычное право, как совокупность правовых обычаев, следует рассматривать в трех аспектах: 1) как генезис феномена общественного сознания и пракгики; 2) в аспекте изучения опыта взаимоотношений государства и традиционных обществ; 3) как «оценку степени отражения зафиксированными нормами обыденной пракгики социального регулирования»6.
В третьей главе «Роль правового обычая в регулировании общественных отношений на Северном Кавказе», содержащей два параграфа, диссертант обосновывает формирование, действие и изменение правового обычая в соответствии с принципами нравственности и нормами морали, провопит общий анализ соотношения правового обычая и закона, в частности, рассматривает особенности соотношения правового обычая и закона в праве народов Северного Кавказа.
В первом параграфе «Соотношение правового обычая с моралью на примере норм обычного права народов Северного Кавказа (XIX а - начало XX в)» соискатель исследует проблемы взаимодействия правового обычая и морали, религиозных предписаний с ютки ^ения ценности их социальной нормативности.
Автор демонстрирует; что существование социальной культуры и правового менталитета невозможно вне рамок какой-либо социальной группы или общества, в которых они были сформированы. В работе отмотается, что народы Кавказа обладают достаточно сложной и разнообразной структурой верований и обычаев. Одной из особенностей этнических сообществ Северного Кавказа, является, то, что, несмотря на распространение монотеистических религий, их верования носили синкретический характер, сохраняя традиционные языческие представления.
Соискатель показывает; что народы Северного Кавказа, имея разную историю и разные религии, разные языки и самобытные культуры, обладают видимым сходством или общностью норм обычного права. Более того, в этап регионе в течение веков сложилась факпиески единая система моральных требований: имея существенные локальные особенности даже в пределах
1 Карлов В.В. Обычное право народов Сибири и его изучение. М., 1997. С.71.
27
одной этнической общности, она все же обладает рядом обидах черт. Можно сказать о том, что каждая этническая группа имеет свой моральный кодекс, регулирующий совместно с обычным правом жизнь этносообщества.
Проведенный соискателем анализ институтов неписаных правовых и моральных кодекоов горцев свидетельствует об общих чертах правового обычая и морали, проявляющихся в тем, что они: 1) составляли в едином целом содержание культуры общества; 2) являлись при этом формами сознания; 3) служат регуляторами поведения людей; 4) состоят из общих правил поведения, выражающих определенную волю, креме того, и в тех и в других присутствуют санкции, обеспечивающие негативные последствия для нарушителей норны. Нормы адата, регулирующие един и тот же институт права, имеют различное содержание, в силу отличительных требований моральных предписаний. В целом структура правового обычая представляет собой сснегание моральных и правовых норм, действующих на определением этапе общественного развитая
Изучив данные нормы, соискатель указывает; что смысловая связь обычного права, морали и этикета в них довольно чепю оформлены. Поэтому, по его мнению, данные инстшугы можно рассматривать только в организационном единстве, действующих в границах одной соционормагивной системы, что приводило к взаимному усилению роли этих институтов. Кодексы можно охарактеризовать, как феномен горской ооционермагавной культуры, когда в рамках единой системы функционируют; акгавно взаимодействуя друг с другом нормы обычая и морали. Взаимодействие этих норм обосновывалось тем, что с одной стороны, моральное соответствие обычно-правовых норм естественным образом повышало ггх социальную ценность и действенность, при этом с другой стороны неизмеримо возрастала значимость моральных предписаний, так как некоторые нормы этикета считались одновременно и норнами обычного права Авторш указывается, что ряд обычно-правовых норм в современном обществе ассоциируются тольш с нормами морали и этикета.
Анализ соотношения норм обычного права с нормами мерали у народов Северного Кавказа, проведенный соискателем, позволяет ему сделать нескодыю отличные от понятия «мононормьг» выводы А именно:
1. У народов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, ссчегаег в себе моральные трэебования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами мерали как в доклассовом, так и в
классовом обществе, являясь при этом своеобразной фермой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало.
2. Нормы обычая и морили функционируют; акшвно взаимодействуя, при этом, не сливаясь, друг с другом в рамках единой соционормагивной системы.
Таким образом, правовой обычай и мораль тесно взаимодействуя дат с другом, являются регуляторами социальных связей и многообразных общественных отношений, формируя при этом стандарты, вклютаемые в целостно-нормативную ориентацию общества.
Диссертант обуславливает действие норм правового обычая соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям, при этом формирование, действие и изменение норм правового обычая и нор« морали характеризует их взаимодействие. Становление обычного права всегда происходило во взаимодействии с моралью, процесс возникновения и развитая обычного права отражает характерные особенности развитая морали. Обычное право образует промежуточное звено в том воздействии, которое оказывает мораль на граю общества.
Во втором параграфе «Соотношение правового обычая с законом в регулировании общественных отношений на примере обычного права народов Северного Кавказа ( XIX в. - начало XX в.)» посвящен исследованию, может ли правовой обычай сохранил, свое значение в правовом государстве и в обществе, ще приоритет принад лежит позитивному закону.
Автор показывает; что применение права на Северном Кавказе с самого начала его вклкнения в состав Российской Империи, завершившийся во второй половине XIX века, всегда отличалось важными особенностями, югорые заключаются в признании и поддержке государством национальных правовых систем и учетом этюправовых традиций населяющих его территорию народоа После присоединения Северного Кавказа к России и утверждения власти Российского Императора, в данном регионе активизируется процесс дальнейшего экономического, политического и правового развитая. Для этого российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе проводится систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого ш севсрокавкаэских 1иродов.
Сведение воедино норм традиционного права (адата) и приведение их в соответствие российским правовым понятиям определили их вхождение в систему адашого права народов Северного Кавказа, имевшую на практике универсальное применение.
Соискатель выявляет проблемы российского права по вопросам взаимодействия с социальными нормами этносообществ и власти и указывай; что законодательная политка, проводимая на Северном Кавказе, учитывала специфику общественного устройства отдельных пародов и способствовала постепенному приведению управления общественных инсппутов в соответствие с общероссийскими принципами
При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением для каждого из них круга дел. Так, российским законам были подчинены лишь дела об измене, возмущении, явном неповиновении начальству, разбое и похищении казенного имущества; по всем остальным делам уголовным и гражданским допущено было разбирательство по адагам. Пределы действия шариата на Кавказе было ограничено российскими законами религиозными и семейными делами, форма организации местного самоуправления в аульных общинах была введена на основании обычно-правовой практики функционирования казжьих станичных общин.
Обосновывается, что в рассматриваемый период российским правом использовалось уже сложившееся смешанное законодательство: шариата, основанного на общих правилах нравственности и религии, и адата, основанного на правовых обычаях. Как адат; так и шариат опирались па авторитете внешних источников права, основанных на разуме и совести.
Автор отмечает; что в последующие периоды - становления и развития советской правовой системы, так же признавались традиции и нормы обычного права В современном российском законодательстве также имеется рад нормативных актов, регламентирующих деятельность общественных организаций, в основе которых лежат общественные институты, которые традиционно регулировали нормы общежития и взаимоотношения лкщей на Северном Кавказе. Одним из таких институтов является Совет старейшин, созданный во всех республиках Северного Кавказа
Автор подчеркивает; что сегодня закрепленные государством нормативно-правовые аиы, регулирующие отношения этносов Северного Кавказа, зачастую теряет должную юридическую силу, а их роль переходит к неписаным правовым обычаям. Это особенно ясно видно на примере правового функционирования местной, региональной власти.
В завершении параграфа, соискатель показывает; что правовой обычай является частью социального механизма, способом социального управления, формирования общественных отношений и придания им стабильности. Он может иметь юридический результат; если надлежащим образом введен в правовую систему. Законодателю целесообразно с учетом российских особенностей исходил, из следующих положений:
- правовой обычай действует тогда, когда молчит закон;
- обычное право не отменяет загон, оно мажет только ослабить его действие, если положения позитивного права входят в противоречие с народными убеждениями;
- закон мажет ошенигь обычай, противоречащий публичному порядку,
- суд применяет обычное граю, опираясь на закон и судебную пракшку, но и руководствуется собственным убеждением с целью вынесения справедливого решения;
- судебное решение, вынесенное вопреки обычаю, мажет пересматриваться вышестоящей судебной инстанцией.
В заключении содержатся основные выводы диссертационного исследования, наметаются перспективы д альнейшей разработки проблемы.
Основные положения диссертационного исследования отражены в следующих работах ангора:
Введущмрецащтуемьаж^/ишжишдаашшпереч/аВАК России:
1. Михайленю МН. Проблемы современного понимания в определении поняли «обычай», «правовой обычай», «обычное право» // Вестник Северо-Кавказского государственного технического университета. 2006. №5 (9). 0,5 пл.
2. Михайленю МН. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. 2008. №2.0,7 пл.
Виныхищ/чныхиздаюекижурчалах:
3. Михайленю МН. Использование обычного права в местном самоуправлении в районах северо-западного Кавказа в XIX веке (на примере аульных и станичных обществ) // Государственная власть и самоуправление: взаимоотношения и проблемы Ставрополь, 2003. ОД пл.
4. Михайленю МЛ Использование правовых обычаев в период постреформенной модернизации. // Модернизационные процессы в истории России ХУШ-ХХ ва: политика, экономика, культура: сборник статей. Армавир, 2003. 0,3 пл.
5. Михайленко МЛ. Правоюй обычай как фактор становления системы образования на Северном Кавказе // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развитая: материалы XI годичного кучного собрания СКСИ. Ставрополь, 2004.03 пл.
6. Михайленко МЛ. Соотношение правового обычая и закона в регулировании общественных огаошений (на примере семейных елношений народов Северного Кавказа). // Аюуапьные вопросы социальной теории и практаки: сборник научных статей. Выпуск П1. Ставрополь, 2004. 0,3 пл.
7. Михайленю МЛ Роль правового обычая в становлении и развипш системы образования на Севфном Кавказе (на примере Ставропольского и Краснодарского краев) // Проблемы экономического, социального и гуманитарного развитая Северо-Кавкаэсюго региона: материалы всероссийской I иуч! ю-ттрактичесмэй конференции. Ст. Оградная, 1-2 октября 2004 г 03 пл.
8. Михайленко МЛ Регулягивная роль правового обычая в развитии общественных отношений // Проблемы экономического, социального и гуманитарного развитая СевероКавказского региона: материалы всероссийской шучно-практаческой конференции. Ст Оградная, 1-2 октября 2004 г 0,3 пл.
9. Михайленю МЛ Мораль и правовой обычай: современный подход к трактовке понятий // Право и справедливость в социальной практике современной России: материалы научной конференции 5 декабря2005 г 0,3 пл.
10. Михайленю МЛ. Правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развитая: материалы XII годичного ночного собрания СКСИ. Ставрополь, 2005. 03 пл.
11. Михайленю МЛ Проблемы определения понятая и роли правового обычая в современном государстве // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развития: материалы XII годичного ночного собрания СКСИ Ставрополь, 2005. 03 пл.
12. Михайленю МЛ. Современные проблемы в определении соотношения правового обычая и морали // Актуальные вопросы социальной теории и практаки: сборник ночных статей. Выпуск IV. Ставрополь, 2005. ОД пл.
13. Михайленю МЛ. Место правовых обычаев в организации системы местной власти на Северном Кавказе: проблемы современности // Россия в начале XXI века; прошлое,
настоящее, будущее: сборник материалов международной научнснпрактачесюй юпферищии. 28-29 марта 2006г. Армавир. 02 пл.
14. Михайленю МН Организационное единство инсппугов обычного права и морали как феномен Северо-Кавказской горской соционормагавной культуры // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развитая: материалы ХШ пщичнсш научного собрания СКСИ. Ставрополь, 2006. ОД пл.
15. Михайленю МН Правовой обычай и мораль как исторический тип права и системы морали. // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развитая: материалы XIV годичного ночного собрания СКСИ, Ставрополь, 2007.0,1 пл.
16. Михайленю МН Влияние обычного права на становление и развшие образовательных инсппугов в России (историю-правовой аспект на примере Северного Кавказа) //Агауальные вопросы социальной теории и практики: сборник ночных статей. Выпуск V. Ставрополь, 2007.03 пл.
17. Михайленю МН Соотношение российского законодательства, мусульманского права и традиционного (обычного) права в регулировании общественных отношений в условиях Северного Кавказа // Перспектива -2007: материалы международного конгресса студентов, аспирантов и молодых ученых. Тем Ш. Налшик, 2007. 0,2 уеллл.
18. Михайленю МН Соотношения российского загона, обычного права и мусульманского права на Северном Кавказе в современных условиях // Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-эюномичссюго развитая: материалы международной науч! »-практической конференции професссрсю-преподавательского состава 12-13 октября2007г. Туапсе-Не&/г; 2007. ОД пл.
19. Михайленю МН Правовой обычай как источник града в условиях глобализации // Россия-Запад: прошлое^ настоящее, перспектавы развитая: сборник материалов международной шучно-пракгачесной конференции. 18-19 декабря 2008 г Армавир, 2008. 0,5 пл.
Михайленко Нафисет Мурадиновна
Правовой Обычай В Системе Источников Права: Опыт Комплексного Исследования (На Примере Правовой Традиции Народов Северного Кавказа)
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Подписано в печать 19 марта 2009 г. Формат 60*84 1/16 Бумага типографская. Печать цифровая. Тираж 100 экз. Гарнитура Times.
Отпечатано с оригинал макета заказчика в типографии «Нонпарель» 350000, г. Краснодар, ул. Красноармейская, 64, литерВ, т. (861) 274-78-50, (918) 268-19-27
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Михайленко, Нафисет Мурадиновна, кандидата юридических наук
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. КАТЕГОРИЯ «ИСТОЧНИК ПРАВА» В СОВРЕМЕННОЙ ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙНАУКЕ
1.1 Современные подходы к пониманию термина «источник права»
1.2 Понятие и виды источников права в условиях глобализации
1.3 Значение и роль правовою обычая и закона в правовых системах 45 современности
ГЛАВА 2. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
2.1 Исторический генезис и современное развитие правового обычая
22 Место и значение правового обычая в системе источников права
ГЛАВА 3. РОЛЬ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ ОБЩЕСГВЕ1ШЫХ ОТНОШЕНИЙ НА СЕВЕРНОМ КАВК АЗЕ
3.1 Соотношение правового обычая с моралью на примере норм обычного права 110 народов Северного Кавказа (XIX в. - начало XX в)
3.2 Соотношение правового обычая с законом в регулировании общественных 139 отношений на примере обычного права народов Северного Кавказа (XIX в. -начало XX в.)
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования"
Актуальность темы исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система
Наибольшую актуальность и значимость в новых условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей развития правовой системы России, что не только предполагает решение ряда государственно-правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более конкретной проблемой которого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.
Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов, путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом качестве с законом и моралью на примере обычного права народов Северного Кавказа. Такой путь исследования целесообразен и перспективен по ряду причин.
Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе - многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развития северо-кавказских народов, а шоке имеющий определенную специфику, обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства
Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве народов Северного Кавказа и изменение этой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом включения в XIX веке Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России можно сделать вывод, что в XIX веке взаимосвязанность обычного права и законодательства была более тесной, XX век характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона.
В-третьих, начало XXI в. определяется наличием неопровержимых фактов широкого и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в регионах Северного Кавказа, входящих в состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в противовес, нормативно-правовым актам государства1.
Генезис правового обычая тесно связан с традиционными нормами морали, исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань между обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обычая обусловлено, в первую очередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.
Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообщесгв, проживающих на определенной территории2. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового
1 Обычное право в России [Текст] / Под ред. Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова. - Ростов-на-Дону,
1999.- С. 250. 2
Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология - современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке [Текст] / П.П. Баранов, А.И. Овчинников // Философия права. - 2002. -№ 2. - С.5-15. развития их нормативно-правовой культуры, а так же определить специфику взаимодействия и соотношения правового обычая и закона как социальных регуляторов.
На первый взгляд, может показаться странной связь между современным значением правового обычая и закона в условиях глобализации в XXI веке и значением правового обычая и закона в XIX — начале XX века у народов Северного Кавказа. Однако, исследование последнего выявляет глубинную сущность и истоки тех процессов,» которые происходят сегодня.
Во-первых, современная конвергенция правовых систем возможна только по той причине, что существует некая общецивилизационная правовая культура, сформировавшаяся на основе правовых обычаев, некогда существовавших у различных народов.
Во-вторых, существующая в каждом государстве национальная правовая система, будет эффективна только в том случае, если она будет строиться с учетом правового менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих издревле.
В-третьих, сближение различных правовых систем путем заимствования институтов и норм друг друга будет возможным только в случае их соответствия национальному правосознанию и правовой культуре, постичь которые без знания обычного права не представляется возможным.
В-четвертых, именно правовые обычаи не позволят национальной правовой системе утратить свою самобытность, индивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и под ведении всех под общий знаменатель.
Особенно важно обратиться к данному источнику права в условиях глобализации и правовой конвергенции правовых систем современности, когда стираются многие границы и различия, в том числе и национально-культурные, что является не всегда верным и плодотворным. Чуждые правовой системе, национальной специфике государства и права в целом, нормы и инсгитуты иностранного права не находят понимания в национальном правовом сознании и, соответственно, если не наносят вред, то абсолютно бесполезны.
В погоне за объединением и универсализацией законодательных и правовых систем национальных государств, важно не утратить главную составляющую права и закона: обусловленный историкснкультурным происхождением и развитием государства и права, менталитет народа, его правовую культуру и самобытность, то есть те аспекты, которые придают культурнсннациональную специфику каждому государству и его правовой системе.
Только близкое к культуре, менталитету, ожид аниям народа право будет находить отклик в сознании членов общества и, соответственно, выполняться на практике.
Это, возможно, некий идеал, но в массиве современного законодательства реально может содержаться определенная часть нормативно-правовых актов, отвечающих таким условиям. И как раз в создании этого, неоценимую роль играет правовой обычай и обычное право.
Очевидно, что творческое исследование обозначенных вопросов с учетом требований времени, возможно лишь на основе верного понимания правового обычая, в неразрывной связи с выявлением и обоснованием его научного понятая. Правильное представление о различии терминов «обычай», «мораль», «правовой обычай», «закон», «обычное право» имеет принципиальное значение для дальнейшего исследования вопросов развития источников российского права.
При всем том, что проблематика исследования правового обычая и обычного права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретико-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется под влиянием как внутренних, так и внешних факторов развития, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней. В связи с этим, представляется необходимым продолжить и углубить существующие исследования, осмыслить имеющиеся проблемы в современном правовом контексте с более широких нравственных, культурных и антропологических позиций.
Именно это и обусловило выбор темы и аспектов настоящего исследования.
Степень научной разработанности темы. Проблематика исследований по изучению обычного права в российской науке охватывает различные аспекты обычного права народов России. Взгляды на обычное право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научно-правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов. Вопрос о месте и роли в правовой системе правового обычая рассматривался и рассматривается до настоящего времени представителями различных правовых школ. Самостоятельная роль правового обычая как источника права, его первенство перед законом особенно характерно для исторической школы права (Д.И. Мейер, СВ. Пахман, НИ Загоскин, В .И. Сергеевич), представители которой видели в праве продукт народного сознания. Основатель психологической школы права ЛИ. Петражицкий характеризовал природу обычного права, рассматривая, при этом, правовой обычай как особый, специфический вид позитивного права. Сторонники социологической концепции права (Ю.С. Гамбаров) отводят правовому обычаю преобладающую роль среди источников права, определяют способы его развития и применения законодателем, судьями, доктринами. В противоположность указанной концепции, позитивистская школа (НМ Коркунов, E.H. Трубецкой, ВМ Хвостов) выделяет' правовому обычаю лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.
Начало сбора сведений по обычному праву народов Северного Кавказа было поручено российским военным (К. Сталю, Кучерову, Бибикову) в первой половине XIX в. К Сталь в своей работе «Этнографический очерк черкесского народа», затронул широкий спектр вопросов, как внутреннего устройства горской общины, так и взаимоотношений с российской администрацией. К. Сталь также касается развития системы приставсгва как формы управления мирными народами. В большей степени, северокавказский адат, освещался в общеисторической и этнографической литературе по Северному Кавказу. Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже XIX—XX веков, основывался на выявлении взаимодействия между обычным правом местных сообществ и правовым порядком общества в целом. Можно выделить работы русских этнографов второй половины ХЕК начала XX в.—ММ Ковалевского, Ф.И. Леонтовича, Н.И. Карголфа и многих других, изучавших различные аспекты обычного права народов Российской империи.
В первой половине XX в. исследования продолжались в рамках разработки традиционной для российской науки тематики: собирание, истолкование и фавнительно-историческое изучение адатов рада народов. В юридической литературе советского периода практически не изучались содержание, реальное воздействие правовых обычаев народов Северного Кавказа на общественные отношения, причины, объективно востребовавшие те социальные потребности, которые удовлетворяются в рамках традиционно-правовых и религиозных установлений. Это связано, в первую очередь с тем, что, в советский период этнографические исследования по обычному праву представляли интерес только для истории права, так как рассматривали правовую жизнь этносов только в качестве предправовой. Так, ЛИ. Перщиц останавливался на проблемах происхождения предправа в первобытном обществе и этничности правовой культуры в классовом обществе. Исключение составляют работы отечественного теоретика права АБ. Венгерова, которым была особенно подчеркнута регулятивная функция правового обычая. В дальнейшем роль социальных регуляторов развития общества отмечается в своих исследованиях ТВ. Калининой. Особый вклад в исследования по обычному праву внес известный ученый-юрист А. М. Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права Вопрос о формировании права на территории всего Северного Кавказа до АМ Ладыженского практически не являлся предметом отдельного рассмотрения в советской науке. Именно АМ Ладыженский, используя исюрико-этнографический материал, исследовал зарождение и формирование обычного права
У современных ученых, занимающихся изучением вопросов права, большой интерес вызывает рассмотрение роли и места обычного права в правовых системах (М.Н Марченко, АХ. Саидов, З.Х Мисроков). Исследования вышеуказанных специалистов касаются изучения правового обычая как источника права в различных правовых системах мира Проблемы понятия и изучения обычного права рассматриваются в научных работах С.И. Нагих, ИЛ. Бабич, С.С. Крюковой, ЛГ. Свечниковой, В.О. Бобровникова и других современных ученых. Особое внимание вышеуказанными учеными уделяется трактовке таких понятий как обычай и обычное право, которые в научной литературе понимаются различно, а так же изучаются структура и функции правового обычая. В современный период появилось достаточно много исследований характеризующих различные институты обычного права у народов Северного Кавказа Стоит отметить, что проблема соотношения обычного права и морали выделялась как советскими, так и российскими учеными-теоретиками права, хотя и не была темой отдельных исследований (АМ. Першиц, ДЖ Валеев, ГВ. Мальцев, ЮЛ Семенов). В этом плане, показательной является концепция, разработанная ЕА. Лукашевой, которая рассматривает правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования. Аспект влияния норм морали на формирование правового обычая рассматривается Л.Р. Сюкияйненым, А.И. Овчинниовым, Б.Г. Габисовым, ЕЛ Даниловой, Б.С. Саламовым. Одно из важнейших мест в изучении обычного права и неписаных моральных кодексов адыгов занимают работы ЮМ. Кетова, К.У. Унежева
Анализ отечественных исследований позволяет сделать вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития правового обычая, его места и роли в современных правовых системах, а также соотношения с моралью и законом. Как правило, авторы ограничиваются исследованием либо историко-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к российской специфике, не учитывается и современный контекст развития правовых систем. Огмечая полезность и необходимость научно-исследовательских работ подобного рода, диссертант полагает необходимым проведение дальнейшего комплексного теоретико-правового и историко-правового анализа современного положения правового обычая в системе источников права России в качестве социального регулятора
Выделенные проблемные аспекты правового обычая, его соотношения с законом и моралью позволяют определить предметную область, цели и задачи настоящей диссертационной работы.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы является правовой обычай как феномен общественной жизни и правовой культуры, применяющийся в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с правом России в процессах динамики ее правового и государственного развития.
В качестве предмета диссертационного исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере права народов Северного Кавказа, исследуемый с учетом этапов генезиса российской правовой системы.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цели диссертационного исследования заключались, прежде всего, в теоретическом, историко-правовом и фавншельно-правовом анализе категорий «правовой обычай», «закон» и «мораль», изучении функционального назначения данных категорий, рассмотрении проблем их соотношения и взаимодействия, а также выявление специфики современной проблематики в применении правового обычая в системе источников российского права в условиях современных процессов глобализации и правовой конвергенции; анализе полученных результатов и определение перспектив данного направления исследований.
Для достижения указанных целей диссертантом были определены следующие задачи:
- теоретически осмыслить социально-юрцдическую природу источника права, используя, при этом, различные современные подходы к пониманию и определению термина «источник права»;
- показать тенденцию в изменении иерархии источников права в российской правовой системе, связанную с процессами глобализации; определить место и значение правового обычая и закона в российской правовой системе в контексте сравнительного анализа положения этих категорий в различных правовых системах мира;
- выявить теоретико-правовое соотношение терминов «обычай», «правовой обычай», «обычное право»;
- выделить и проанализировать этапы исторического генезиса правового обычая, показав его особенности, связанные с экономическим и социальным развитием общества;
- исследовать сравнительно-правовой аспект соотношения правового обычая и морали, рассматриваемых в качестве социальных регуляторов общественных отношений;
- показать изменение области применения правового обычая, связанное со степенью влияния мусульманского права;
- выявить проблемы совмещения норм обычного права и российского законодательства, применявшегося на Северном Кавказе в рассматриваемый период в регулировании общественных отношений;
- определить перспективы применения обычного права народами Северного Кавказа, с учетом состояния современного российского законодательства
Хронологические рамки исследования охватывают следующие периода:
- первая половина ХЖ в. В данный период, в результате начала присоединения территорий Северного Кавказа к Российской Империи, российским правительством и его администрацией на Северном Кавказе начинает' проводиться систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого из северокавказских народов, для того, чтобы более эффективно соединить элементы российской государственности и законодательства с традициями местного самоуправления и обычного права горских народов. Целью данных мероприятий являлась защита горцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.
- вторая половина XIX в. - начало XX в. В середине XIX в. в основном, исследователи истории права обратили внимание на вопросы правового развития народов, населяющих территорию Российской Империи. Большинство авторов указывало принципиальное различие правовых обычаев этих народов и законодательства Российской Империи. В ходе реформ 60-х гг. XIX в. взаимодействие обычного права и действующего законодательства находилось в явном противоречии друг другу. На Северном Кавказе главной задачей русского Правительства было постепенное, без осложнения обстановки, вызванной ходом Кавказской войны, применение правого регулирования общественных отношений горцев Северного
Кавказа, соответствующее общероссийской законодательной системе. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением для каждого из них круга дел. В рассматриваемый период северокавказский адат и, частично, шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность со временем развиваться. Право России, при этом, являлось законным ограничением компетентности адатного и шариатского права. Вместе с тем, при рассмотрении некоторых вопросов возникновения и применения обычного права, автор работы обращается к более раннему историческому периоду, а для наиболее полного раскрытая сущности правового обычая и его значения, как регулятора общественных отношений, также рассматривается и современный период.
- Современный период (середина XX - начало ХКГ в.). К данному периоду автор обращается:
- при рассмотрении современных подходов к пониманию термина «источник: права»;
- при раскрытии современного понимания понятия и видов источников права в условиях глобализации;
- при определении значения и роли правового обычая и закона в правовых системах современности, а также при анализе современного развития правового обычая.
Территориальные границы исследования включают пространство СевероЗападного, Северо-Восточного и Центрального Кавказа Исследования, проводимые в рамках данных территориальных границ, позволили определить общие закономерности возникновения и действия обычного права, а так же выявить характерные особенности и различия применения обычно-правовых норм в регулировании общественных отношений народов Северного Кавказа.
Теоретическая основа диссертации. Теоретическую основу работы составляют труды дореволюционных и современных исследователей, занимавшихся изучением проблем обычного права народов, входивших в состав Российского государства. При исследовании поставленных в данной работе задач были использованы четыре основные категории источников: архивные материалы, нормативно-правовые акты, исследования по антропологии, этнографические исследования и публикации. В диссертации отражены материалы, посвященные обычному праву народов Северного Кавказа, опубликованные в сборниках, издаваемых в XIX — начале XX в. Эш - материалы по обычному праву, собранные П.С. Ефименко, М.М. Ковалевским, Ф.К Леонтовичем, НИ Карлтлфом, В А Кряжковым, П.С. Ефименко. А так же Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев (1869), Сборник постановлений по Министерству народного просвещения (1875, т. 1, изд. 2), Труды Императорского Географического Общества (1872), Полное собрание Законов Российской Империи. Важные сведения о горских аулах помещены в Памятной книжке Кубанской области на 1874 г, изд анной Кубанским областным статистическим комитетом в 1873 г.
Значительное место в источниковой базе диссертации занимают монографические исследования XIX в., посвященные обычному праву, это - работы ИГ. Оршанского, СВ. Пахмана, Л Гумплович, Н.П Загоскина, БА. Кистяковского, А А Леонтьева, СИ Никонова. Весьма информативны исследования по обычному праву, опубликованные в дореволюционной периодической печати «Русское богатство» (1883), «Журнал гражданского и уголовного права (1879 -1884), «Кавказ» (1867,1885), Известия и ученые записки Казанского университета (1895 — 1896) «Юридический вестник» (1888), «Статьи и речи» (1910).
Важные аспекты применения обычно-правовых норм в гражданском и уголовном праве освещаются в работе Ю.С. Гамбарова «Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть» (СПб., 1911); НМ Коркунова «Лекции по общей теории права Кн. 4. Положительное право» (1914); ДИМейера «Русское гражданское право. Ч. 1» (По исправленном/ и дополненному 8-му изданию 1902 г. М., 1997).
Анализ юридической мысли ХЖ в. о формах права и возможности признания правового обычая как самостоятельного источника российского законодательства, был проведен на основе изучения работ известных русских правоведов, таких как -Е.Н Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, СВ.Пахман, ИВ. Михайловский, A.C. Лившиц, НИ Загоскин, Л. Гумплович, КИ Анненков, НО. Нерсесов.
Следующий комплекс опубликованных источников составляют историко-зшографические и антропологические исследования по обычному праву советского, постсоветского и современного периода, а именно: материалы по обычному праву собранные А. М Ладыженским.
Ценные сведения по исследуемой теме содержатся в работах В.А. Кряжкова, ГВ. Мальцева, ЮН. Семенова, Я.С. Смирновой, А.И. Першица, В.В. Авидзба, В А Авксентьева, ИЛ Бабич, В.О. Бобровникова, КН. Великой, Б.Г. Габисова, НВ. Джавахадзе, НИ. Новиковой, З.Х. Мисрокова, Б.С. Саламова, Л.Г. Свечниковой, КУ.Унежева.
При освещении темы д иссертантом использовались теоретические исследования по обычному праву ведущих специалистов М.Н. Марченко, Д.Ж. Валеева, АБ.Венгерова, АБ. Графского, С Л Зивса, В.К. Гарданова, Т.В.Кашаниной, С.С. Малахова, ЗМЧерниловского, ДЮ.Шапсугова, Л.Р. Сюкияйнена.
Значительное место в работе уделяется материалам опубликованных статей, рассматривающих тенденции развития теории обычного права и применения обычно-правовых норм в современном российском законодательстве. Из них можно выделить работы В А Тишкова, НА Пьянова, ГШ. Баранова, АИ. Овчинникова, З.Х Мисрокова, С. С. Крюковой, В. В. Бочарева и другие.
Методология. Методологической основой диссертации является сочетание ведущих общенаучных и частнонаучных методов. Общенаучным методом явился диалектический метод, который предполагает постижение правовых явлений с точки зрения законов диалектики. В числе использованных частнонаучных методов применялись исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональный.
Исследование правового обычая производилось с помощью системного, исторического, сравнительно-правового метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологической феноменолоши, юридической и культурологической антропологии и исторической этнографии.
Диссертационное исследование базируется на принципах системности и объективности, предполагающих анализ обычного права в процессе его развития в определенной хронологической последовательности и с учетом конкретно-исторической обстановки.
Научная новизна заключается как в выборе и определении комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах и метод ах анализа.
Диссертация является комплексным, логически завершенным, монографическим теоретико-правовым и исгорико-правовым исследованием, посвященным правовому обычаю и его взаимодействию с моралью и законом.
В диссертационной работе пересмотрены некоторые господствующие в науке взгляды по поводу правового обычая.
В настоящем исследовании представлен развернутый анализ правового обычая как социального регулятора, рассматривается и обосновывается отсутствие единого определения понятия «обычное право»; устанавливаются и характеризуются периоды возникновения и развития обычного права
Так же диссертантом определяется реальное воздействие правовых обычаев на формирование общественных отношений и развитие системы права народов Северного Кавказа
Впервые проведено глубокое исследование проблемы взаимодействия обычного права и морали как социальных регуляторов; рассмотрено влияние норм морали на возникновение, действие, изменение или прекращение действия обычно-правовых норм на примере различных институтов обычного права горцев Северного Кавказа, а также рассмотрено влияние глобализации на национальные правовые системы и роль правового обычая в этом.
Новаторство исследования заключается также и в попытке охарактеризовать неписаный адат как основной источник не только правовых, но и нравственных норм, как феномен горской соционормативной культуры, когда в рамках единой системы функционируют, при этом, активно взаимодействуя друг с другом, юридические и морально-этические нормы и установления.
В работе автором впервые обосновывается трансформация норм обычного права горцев Северного Кавказа в российское законодательством с точки зрения нормативной ценности, как традиционного регулятора общественных отношений, носящего, также, и моральный характер, поскольку право рассматривалось коренным населением гак сущность веры и вековых традиций, что является обоснованием тенденции сохранения фактического и формального действия обычного права народов Северного Кавказа и на современном этапе развития российской правовой системы. На основе тщательного изучения отечественной теоретико-правовой и историко-правовой литературы по исследуемым вопросам осуществлен сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых по вопросам теоретических и конкретно-исторических аспектов правового обычая, его соотношения с законом и моралью, места и значения в системе действующих источников права.
Научная новизна заключается и в том, что, диссертантом в рамках данной работы используются источники по юридической антропологии, в отличие от предшествующих исследований по обычному праву, обращавшихся к материалам по истории и этнографии.
В научный оборот вводятся ранее не опубликованные архивные материалы.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Глобализационные процессы и их результаты, соответствующие современным тенденциям развития правовых систем, явились обоснованием к расширению и изменению существующих и появлению новых для российской правовой системы источников права. Показательным в этих изменениях является отношение позитивного права к правовым обычаям этнических сообществ. Анализ современного российского законодательства, как федерального, так и регионального уровня, позволяет сделать вывод о признании государством легитимной возможности регулирования определенных видов общественных отношений ахлветствующими институтами обычного права. Это свидетельствует о возрастании роли правового обычая как источника права, непосредственно отражающего правовую культуру и национальное самосознание народа, что особенно важно в условиях глобализации для сохранения национальной и культурной идентичности государств и правовых систем.
2. На основе данных современной юридической науки и исгорико-правового опыта развития правовой системы России в диссертации сделан вывод о том, что генезис правового обычая связан: а) с условиями становления общественных институтов; б) с материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношений; в) с развитием правовой культуры и формированием ментальное™ народов.
3. В определенные периоды развития государства и общества существует повышенная потребность в сохранении стабильности общественной жизни. В таких условиях в системе регуляторов должны получать распространение формы, которые в процессе регулирования общественных отношений наиболее понятны и близки субъектам правоотношений и тем самым способствуют упрочению социальных структур и отношений, являются действенным средством предотвращения национальных конфликтов. Такую задачу более эффективно, на наш взгляд, могут выполнять правовые обычаи, отвечающие моральным, религиозным и правовым воззрениям индивидов в обществе, так как первоначальные правила поведения складываются непосредственно в процессе общественных отношений. На д анном этапе эти отношения в силу простоты упорядочиваются при помощи системы саморегуляции.
Именно благодаря этим свойствам правового обычая, усиливается процесс социализации ивдивидов, их связь с теми структурами и формами, в границах которых проходит их жизнедеятельность.
Незаменимо и особенно целесообразно применение обычного права в регулировании общественных отношений в настоящих условиях социального конфликта в постсоветских модернизирующихся государствах.
4. Особенности генезиса правовых обычаев у этносов Северного Кавказа определяются степенью социального и экономического развития. Горские общины, в период вхождения данных народов в состав Российской Империи, находились на разных ступенях общественного развитая, имели различные социальные институты, общественное регулирование осуществлялось только путем применения обычно-правовых и религиозных норм. Возникновение обычного права на Северном Кавказе было обусловлено совокупностью определенных социальных, экономических, духовно-культурных предпосылок для каждого северокавказского народа, что подтверждается анализом источников обычного права и материалами историко-этнографических исследований общественного быта горцев.
5. Формирование, действие, отмена или изменение действия правового обычая у народов Северного Кавказа происходило в соответствии с определенными принципами нравственности и нормами морали, которые были присущи конкретному обществу в определенный исторический период развития.
У этносов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами морали как в доклассовом, так и в классовом обществе, являясь при этом своеобразной формой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Анализ соотношения норм обычного права с нормами морали этносообществ Северного Кавказа показывает, что нормы обычая и морали функционируют, активно взаимодействуя, при этом, не сливаясь, друг с другом, в рамках единой соционормативной системы. Именно на основе исследования обычного права народов Северного Кавказа, наиболее достоверно и наглядно может быть обоснована связь правового обычая и морали как социальных регуляторов.
6. В XIX в. российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе была проведена систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих историю и ментальность каждого из северокавказских народов. Благодаря учету национальной специфики вхождение в общероссийскую правовую систему было постепенным и безболезненным. Сформированная система права на Северном Кавказе являла собой симбиоз российского законодательства, обычного права (адата) и мусульманского права (шариата), что способствовало в создавшихся условиях эффективному регулированию отношений этносов Северного Кавказа При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением области применения правовых норм каждого из них.
7. В период становления и развития советской правовой системы, наряду с другими источниками права, признавались, также, традиции и нормы обычного права Интеграция обычного права в советское право происходила путем принятия специальных законодательных актов - постановлений, положений, декретов и узаконений о народных судах, шариатских судах в различных субъектах Северного
Кавказа. В других случаях, в этих территориальных образованиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский закон. Разработка и издание таких актов осмысливались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Таким образом, традиционное право продолжало эффективно функционировать и выполнять свою регулятивную роль в рамках совершенно иной, отличной от имперской государственности, а именно в государстве нового - социалистического - типа, в иной правовой, экономической и политической системах. Этот факт свидетельствует о непреходящей универсальной ценности и значимости правового обычая как источника права
8. Учитывая, что традиционные регуляторы являются важным средством правовой и социальной защиты северокавказских этносов, современное государство Российской Федерации пошло по пути активного включения местных обычаев и традиций в законодательную базу России. Так, на основании федерального законодательства в республиках Северного Кавказа принят ряд документов, регламентирующих деятельность Советов старейшин и иных общественных объединении, осуществляющих свою деятельность на основе традиционных обычно-правовых институтов.
9. Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из его качественных своеобразий.
Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства Особенно это важно для государств постсоветского пространства, чьи правовые системы находятся в процессе определения дальнейших путей развития и совершенствования. С этой точки зрения, представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории государства и права, истории государства и права России. Полученные результаты могут стать определенным вкладом в научную разработку проблем источников права и могут быть использованы для дальнейшего научного анализа категории «правовой обычай», а также в теоретических исследованиях по обычному праву.
Основные положения полезны для исследователей, занимающихся изучением обычного права народов Северного Кавказа и процессов взаимодействия коренных этносов региона с Россией, их интеграции в единую правовую систему государства.
Практическая значимость диссертации определяется, во-первых, возможностью использования ее результатов при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий для студентов и аспирантов по общей теории государства и права, юридической антропологии, истории государства и права России, а во-вторых, может представлять интерес для органов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развития.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации излагались автором и выносились на обсуждение на международных конференциях «Роль правовой культуры в процессе становления гражданского общества» (Майкоп, 28-29 апреля 2005 г.); «Россия в начале XXI века: прошлое, настоящее, будущее» (Армавир, 28-29 марта, 2006 г.); «Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-экономического развития» (Гуапсе-Небуг, 12—13 октября 2007 г.); «Россия-Запад: прошлое, настоящее, перспективы развития» (Армавир 18-19 декабря 2008 г.); на международном конгрессе студентов, аспирантов и молодых ученых «Перспектива 2007» (Нальчик, 26-30 апреля 2007 г); на всероссийской научнонпрактической конференции «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказского региона» (ст. Оградная, 1-2 октября, 2004 г,); региональной конференции «Право и справедливость в социальной практике современной России» (Армавир, 5 декабря 2005 г), а также на годичных научных собраниях Северо-Кавказского Социального института (2004-2007 гг.).
Основные теоретические выводы и положения отражены в 19 публикациях автора общим объемом 6,7 пл.
Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на кафедре истории и государственною права Северо-Кавказского социального института.
Структура диссертации. Структура работы предопределяется целями и задачами, методами и логической последовательностью предпринятого диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Михайленко, Нафисет Мурадиновна, Ставрополь
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В настоящее время перед наукой теории государства и права возникла задача выяснить - способствует ли реанимация обычаев повышению уровня правовой культуры общества, и каково их место в современной российской системе. Современные исследования сущности и значения обычного права имеют важное практическое значение. Прежде всего, они необходимы для правильного понимания и учета специфики регулирования общественных отношений на уровне того или иного субъекта Российской Федерации.
Учитывая, что одной из главных задач органов власти на местах (как государственных органов исполнительной власти, так и органов местного самоуправления) является удовлетворение этнокультурных запросов членов местного сообщества, необходимо внимательно относиться к правовым обычаям. Прежде всего, нужна их ценностная оценка, выделение общегуманистической доминанты в содержании. Следует обратиться к проблеме толкования правового обычая и его сущности, беря во внимание не только национально установившиеся обычные нормы, но и их современное звучание. Самым важным представляется изучение условий, в которых возникли, существуют и развиваются данные обычаи. До сих пор у многих народов можно отыскать правовые обычаи, происхождение которых связано с конкретными историческими, социально-экономическими, психологическими условиями, давно изменившимися с течением времени. Однако прашвые обычаи не только не были забыты в современный период, но продолжают использоваться, развиваться и формироваться в совершенно иных, не свойственных для них, условиях.
Развитое государство и появление закона как формально-рационалистического источника права не могли, конечно, не поколебать самые основания «господства обычного права» и сегодня было бы неверно полагать, будто такое господство когда-либо возродится. Общественная организация и человеческий менталитет, которые оказывали влияние на становление и развитие правового обычая, остались далеко позади в истории. В современной жизни - это уже совсем иной уровень общественных отношений. Отдавая должное исторической роли обычного права и осознавая невозможность возвращения периода его господства, следует, тем не менее, ожидать, что в будущем желание и осознание необходимости применения правовых (этнически) обычаев, как со стороны соответствующих этнических сообществ, так и со стороны государства, возрастет.
Одной из тенденций развития современных правовых систем в условиях глобализации, является привлечение в процессы преобразования непосредственно общественных институтов, основанных на самоуправлении и саморегуляции. Перспективы правового обычая в наши дни прямо или косвенно связаны с расширением самоуправленческих процессов, необходимость которых общепризнанна в мире. Право на самоопределение хранится в I Главе Всеобщей Декларации ООН (1948г.), во многих решениях ООН, декларациях и в различных соглашениях, включая Международный пакт гражданских и политических прав (ГССРЯ) и Международ ный пакт экономических социальных и культурных прав (ТСЕ^СЯ). Д ва последних договора воплощают первую статью, в параграфе которой написано: «Все народы имеют права на самоопределение. На основании того права они свободно определяют их политический статус и свободно преследуют их экономическое, социальное и культурное развитие». Это имеет смысл для местных народов использовать эту норму при требовании права на самоопределение и определяет степень и значения прав народов на самоопределение. Понятие права на самоопределение народов, содержащееся в Декларации (1970), может быть расценено как текущее международное право. Однако право развивается. С точки зрения Декларации и безоговорочной формулировки права на самоопределение народов в общей первой статье Международного пакта гражданских и политических прав (1ССРЯ) и Международного пакта экономических социальных и культурных прав (ГСНьСЯ) (1993г.), в настоящее время необходимо расширить (продлить) законность права, охватить местные народы 422.
Правовой обычай - есть необходимый, естественный продукт внутригрупповой саморегуляции, форма, которая очень точно отражает практику взаимных обязательств, управомочиваний и обязываний в рамках самоуправляющего коллектива. Где есть настоящее, а не инспирированное, предписанное государством самоуправление, там
422 Indiqenous peoples. Advisory Committee on Human Rights and Foreign Policy. 8 June. 1993. P. 19-21. неизбежна и саморегуляция в форме обычая. Современная обычно-правовая норма, безусловно, будет сильно отличаться от своего древнего содержания, но она удержит в себе главный определяющий признак правового обычая - характер правила поведения, сложившегося в следствие фактического его применения на протяжении длительного времени, а также признаки, отражающие специфические особенности социальной группы, в которой данная норма возникла
Поиски новой модели современной российской правовой системы должны привести к восстановлению связей закона с его общественными истоками, механизмами саморегуляции, заложенными в характере и структуре общественных отношений. Правовое регулирование сверху (закон) должно соединиться с правовой саморегуляцией общества и социальных груш (правовой обычай), образовать единую, гармоничную нормативно-регулятивную систему, где закон будет строго и неукоснительно выражать не только волю законодателя, но и право, создаваемое людьми в естественной форме обычая. Обычное право, как и современное законодательство, является инсппуционным, анализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится современный закон.
В настоящее время возрастающий интерес к проблеме становления и развития традиционных правовых институтов закономерен. Те данные, которыми располагает современная наука, позволяет вьщелить новые подходы к решению таких вопросов, как происхождение правового обычая, его роль в ранних государственных образованиях; преемственность в развитии правовых норм; роль и место правового обычая в правовой системе. В ряде современных государств Азии и Африки, являющихся прежде колониями европейских государств, сочетаются различные правовые системы с присущими им особенностями и сферой действия источников права. Так, в Индии в настоящее время действуют религиозные в своей основе источники мусульманского и индусского нрава, наряду с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися на законодательстве европейского англосаксонского типа, сочетающего законодательство с прецедентами.
В странах Африки традиционные источники, правовые обычаи различных общественных групп также сочетаются с законодательством централизованной и судебной власти, заимствующей право бывших метрополий и специальные колониальные законы. Обычное право (правовые обычаи) охватывают главным образом
423 землевладения, семейное и наследственное право .
Анализ источников права различных правовых систем показывает, что закон и обычай сосуществуют в течение всей правовой истории, сколько бы она не длилась, однако удельный вес норм, установленных в той или другой форме, также как их формальная приоритетность изменяются от одной эпохи к другой. Тем не менее, правовой обычай, как и закон на разных стадиях исторического развития выступал как регулятор общественных отношений, выполняющих нормативное регулирование социальной организации.
Развитие общества с появлением признаков государства резко ускоряется, и как закономерность, наступает момент, когда правовые обычаи не могут обеспечить регулирование социальных связей, так как изменяются слишком мед ленно, в отличие от темпов социального развития. Поэтому появляются новые источники, формы закрепления норм права, одним из которых является закон.
Таким образом, современное изучение и использование правовых обычаев должно включать в себя, помимо иных, две тесно связанные между собой задачи. Это, во-первых, современное понимание значения обычного права для правильного учета специфики регулирования общественных отношений на уровне того или иного субъекта Российской Федерации три проведении правовой реформы.
Во-вторых, реформирование российского законодательства с учетом норм правового обычая, должно преследовать цель повышения эффективности правовой системы субъекта Российской Федерации.
Именно поэтому, в условиях глобализации, в этих процессах помощь в выработке обдуманной государственной политики должна осуществлять наука Особенно в сфере исторически-культурных, духовно-правовых факторов существующие проблемы имеют неоднозначные решения. Как показывает практика, в международных соглашениях
423 Саидов А.Х. Общая теория права [Текст]: учебник / А.Х. Саидов. / Под ред. A.C. Пиголкина. -М., 1996.-С. 370. часто принимаются решения, носящие явно односторонний характер и вступающие в противоречие с правовым интересом национальною государства
На туги сближения с европейскими правовыми стандартами под воздействием фактора глобализации Российская правовая система претерпевает существенные изменения. Это относится ко всем ее составляющим: мировоззренческим (идеология, правосознание), нормативной основе и правоприменительной практике. Глобализация ставит перед наукой и практикой сложные противоречивые вопросы. Например, как сохранить в интеграционном процессе глобализации сложившуюся веками культуру и ценностно-нормативную систему этнических обществ; как интегрировать общественные и индивидуалистические ценности в эпоху потребления на фоне кризиса рационализма и потери доверия к закону. Теории права принадлежит ведущая роль в формировании правовой доктрины, стратегии правового развития и правовой политики государства, что
424 невозможно сделать, оставаясь в рамках догматического подхода .
Таким образом, главная цель теории правообразования в условиях глобализации -изучение, обобщение и оценка опыта общественного развития, социально-культурных, исторических и специальных юридических основ Российской правовой системы с учетом всех объективных факторов, для определения верных подходов в сфере правового регулирования и правовой защиты национальных интересов.
424 Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ [Текст] / А.И. Овчинников. - Ростов-на-Дону, 2003.- С. 268.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования»
1. Международный пакт о гражданских и политических правах (принят резолюцией 2200А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 19 декабря 1966 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17 (1831).
2. Международный пакт о гражданских и политических правах (принят резолюцией 2200А (ХХГ) Генеральной Ассамблеи ООН от 19 декабря 1966 г. // Ведомости Верховного Совет СССР. 1976. № 17(1831).
3. Рамочная конвенция «О защите национальных меньшинств». Принята Советом Европы 1 февраля 1995г, вступила в сшгу 1 февраля 1998 г., ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 18 июня 1998 г. № 84-ФЗ // СЗ РФ. 1998. №11. Ст. 1256.
4. Конвенция Международной организации труда № 169 о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (принят и подписана вЖеневе5июня 1957г.)// Советская юстиция, 1992. № 9- 10.
5. Конституция РФ. Принят всенародным голосованием 12.12. 93 (с учетом поправок внесенных законами РФ о поправках Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 4445.
6. ФЗ РФ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»//СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.
7. ФЗ РФ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 30 апреля 1999г.//СЗ РФ. 1999.№ 18. Ст. 2208.
8. ФЗ РФ «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 20 июля 2000 г. // СЗ РФ. 2000. № 30. Ст. 3122.
9. ФЗ РФ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 7мая2001г. //СЗРФ.2001.№8. Ст. 764.
10. ФЗ РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от б декабря 2003г. (в ред. от 08.11.2007 г.) / Правовой сайт КонсультантПлюс. htip://www.consuliantru/ 20.01.2008.
11. Конституция республики Ингушетия. Принята Народным Собранием 27.02.1994г. (в ред. от 18.10.2007 г.) / Правовой сайт КонсультантПлюс. http: //www.consultantru / 25.01.2008.
12. Конституция Республики Дагестан. Принята Конституционным Собранием 10 июля 2003г. (в ред. от 08.12.2006.) / Правовой сайг КонсультантПлюс. http: // www.consultantru/ 25.012008.
13. Конституция Кабардино-Балкарской республики. Принята Парламентом Кабардино-Балкарской республики 1 сентября 1997г. (в ред. от 25.12.2007 г.) / Правовой сайг КонсультантПлюс. http: // www.consultantru/ 25.01.2008.
14. Конституция Республики Адыгея. Принята Сессией ЗС (Хасэ) 10 марта 1995г. (в ред. от 03.05.2007 г.) / Правовой сайт КонсультантПлюс. http: // www.consultantru/. 25.01.2008.
15. Положение о Совете старейшин Республики Дагестан, утверждено .Указом Президента Республики Дагестан № 32 от 12 апреля 2006 г. / Правовой сайт КонсультантПлюс. http: // www.consultantai/ 25.01.2008.
16. Документы и материалы архивов
17. Российский государственный исторический архив. Ф. 1368. Оп. 315. Оп. 315. JI. 18; Ф.1368. Оп.315. Д.1729. Л22
18. Российский государственный военно-исторический архив. Ф. 13454. Оп. 2. Д. 584. JL 42.
19. Государственный архив Краснодарского края. Ф.454. Оп.1. Д.1202. JL30; Ф.454. Оп.1Д5439. Л1-5; Ф.454. Оп. 2. Д.1377. Л5-7; Ф318. Оп. 2. Д4059. JL1; Ф.348. Оп. 2. Д. 9.; Ф.454. Оп.1. Д.5297. Л17,27,91,102,161,173.
20. Центральный государственный архив Кабардино-Балкарской Республики. Ф. 25. ОпЛ.Д 71. Л 285-287.
21. Центральный государственный архив Республики Грузия. Ф. 416. Оп. 3. Д. 114. Л 716.1. Опубликованные
22. Дштесть1 Юстиниана: в Эт. Пер. с лат./Огв. ред. ЛЛ. Кофанов. М, 2002. Т. 1.
23. Декреты Советской власти. Т. I (25 октября 1917г. -16 марта 1918 г.). М.Д957.
24. Ефименко ПС. Сборник: народных юридических обычаев Архангельской губернии. Архангельск, 1869.
25. Исарлов. Материалы по истории мусульманского права//Кавказ. 1875. № 54.
26. Кучеров. Адаты черкесов бывшей Черноморской кордонной линии. 1845. § 67.
27. Паллас ПС. Заметки о путешествиях в южные наместничества Российского государства в 1793 и 1794 гг. // Правовые нормы адыгов и балкаро-карачаевцев в XV-XIX вв. Сборник документов. Майкоп, 1997.
28. Памятная книжка Кубанской области на 1874 год. Екатеринбург, 1873.
29. Повесть временных лег по Лаврентьевскому списку / Издание Археографической комиссии. СПб., 1872.
30. Резолюция I съезда окружных, городских и участковых ревкомов Дагестана по шариатским делам / Газета «Красный Дагестан» от 30 июня 1920 г. № 2 // Опубликовано Революционные комитеты Дагестана (Март 1920 - декабрь 1921 г.). Махачкала, 1960.
31. Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев. СПб., 1869.
32. Сборник постановлений по Министерству народного просвещения, СПб., 1875, т. 1, изд. 2.
33. Терский календарь на 1895 г. Вып 4. Владикавказ, 1895.
34. Постановления Кайтахского Уцмия Рустем-Хана, написанные в XII веке по Р.Х. и отданные на хранение кадию магала Ганк // ССКГ. Тифлис, 1868. Вып. 1.
35. Чубинский ПИ Краткий очерк народно-юридических обычаев. Труды Императорского Географического Общества ТАГ, 1872.
36. Исследования и научно-популярные издания.
37. Авцдзба ВВ. Некоторые аспекты поведения враждующих сторон в период кровной мести. Абхазоведение. История, археология, этнология. Выпуск 2. Сухум, 2003.
38. Авксентьев В А Этническая конфликтология. В 2 ч. Ч. 1. Ставрополь, 1996.
39. Агеев И.С. Специфика православия у осетин: история и современность. // Православие в исторических судьбах Юга России. Отв. ред ВВ. Черноус. Ростов-на-Дону, 2004.
40. Азаматов КГ. Социально-экономическое положение и обычное право балкарцев в первой половине XIX века Нальчик, 1976.
41. Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
42. Александров В А Обычное право в России в отечественной науке ХЕК начала ХХв.М.,1982.
43. Александров В.А Обычное право крепостной деревни России. ХУШ — начало ХЕК в. М, 1984.
44. Алимжан К. А. Вопросы теории обычного права. Алмааты, 2003.
45. Анненков К.И. Система русского гражданского права: в 2 т. Т. 1. Введение и общая часть. СПб., 1910.
46. Бабич И. Л АМ Ладыженский исследователь обычного права народов Северного Кавказа//Этнографическое обозрение. 1995. №4.
47. Бабич ИЛ. Механизм формирования правового плюрализма в Северной Осетии: история и современность. Ростов-на-Дону, 2003.
48. Бабич ИЛ Месть в пореформенном адыгском обществе // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
49. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. М., 1999.
50. Байгин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.
51. Баранов В.М Формы (источники) права // Общая теория права. Курс лекций / Под общей ред. В.К. Бабаева Нижний Новгород, 1993.
52. Баранов П.П., Овчинников АИ. Правовая этнология современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке // Философия права. 2002. №2.
53. Барц Г. О чужеземном происхождении большинства русских гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. №8.
54. БламбергИ Кавказская рукопись. Ставрополь, 1992.
55. Бобровншсов В.О. Мусульмане Северного Кавказа (обычай, право, насилие). М., 2002.
56. Бочаров ВВ. Максим Ковалевский: антропология права и правовой плюрализм в России // Журнал социологии и социальной антропологии. 2001. Т. IV. № 3(15).
57. Броневский СМ Новейшие географические и исторические сведения о Кавказе. В 2-х.ч. Ч.2. М, 1923.
58. Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. №4.
59. Величко АЛ Философия русской государственности. СПб., 2001.
60. Венгеров АБ. Теория государства и права М, 1998.
61. Венгеров АБ., Черных Е.П. Структура нормативной системы в древних обществах (Методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М, 1987.
62. Вигмор Д>к. Г. Проблемы права Его прошлое, настоящее и будущее. Литлтон, 1988.1-е изд.,1920.
63. Владимирский-Буданов МФ. Обзор истории русского права Ростов-на-Дону, 1995.
64. Власова НВ. Община и обычное право у русских крестьян Северного Приуралья (ХУШ -ХЕХ вв.) //Русские: семейный и общественный быт. М, 1989.
65. ВозбаАХаджаратКяхбаМ, 1991.
66. Волова ЛИ., Папушина ИЭ. Роль обычая как источника международного инвестиционного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
67. Воробьев ВВ. Юридическая антропология как отрасль правовой науки // Вестник МГГУ. Том7.2004.№1.
68. Воскобитова ЛА Судебная власть: возникновение, развитие, типология. Учебное пособие. Ставрополь, 2001.
69. Вудман Г. Теория права, антропология и плановый правовой плюрализм // Обычное право и правовой плюрализм. М, 1999.
70. Вудман Г. Оценочные и стратегические перспективы планового правового плюрализма // Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антропологии. М., 1999.
71. Габисов БГ. Чеченцы и ингуши (Проблема происхождения). Грозный, 1991.
72. Гаджиев BJT. Адагы народов Северного Кавказа. Махачкала, 1985.
73. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права В 2 т.Т. 1. Общая часть. СПб., 1911.
74. Гарданов В.К. Введение // Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956.
75. Гарданов BJC Обычное право как источник для изучения социальных отношений у народов Северного Кавказа в XVIU начале XIX в. /Советский этнолог. № 5., 1960.
76. Глущенко В.В. Теория государства и права Сйстемно-утграшенческий подход. М, 2000.
77. Горохов Б А, Маврин С.П, Хохлов Е.Б. Источники трудового права и источники правового регулирования общественно-трудовых отношений //Правоведение. 2003. №6.
78. Графский ВТ. Всеобщая история права и государства Учебник для вузов. М, 2003.
79. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке. Москва, Ставрополь, 2003.
80. Грязнов ДГ. Природа обязательности правового обычая // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
81. ГубаеваТВ. Словесность в юриспруденции. Казань, 1995.
82. ГумпловичЛ. Общее учение о государстве. СПб., 1910.
83. Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1972.
84. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
85. Данилова Е.Н Абазины (историксктгаграфическое исследование хозяйства и общинной организации 19 в.). М, 1984.
86. Демин АВ. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998, № 2.
87. Демичев АА, Исаенкова О.В. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации. В кн. Истоки и источники права. Очерки / Под ред. РАРомашоваиНС. Нижних. СПб., 2006.
88. ДжавахадзеН-В. Система родства осетин. Тбилиси, 1989.
89. Думанов ХМ., Першиц АИ. Мононорматика и начальное право // Государство и право. 2000. № 1.
90. Дусаев PJHL Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права. ПТУ, 1999.
91. Жуйков ВМ Судебная защита прав граждан и юрид ических лиц. М., 1997.
92. ЗавадскийФ.АбхазияиЦебельда//Кавказ. Тифлис, 1867.№60.
93. Зашйнова С.К. Судебный прецедент: проблемы праюприменения. М., 2002.
94. Загоскин Н.П. История права русского народа В 2 т. Т. 1. Казань, 1899.
95. Зибер Н.И. Собрание сочинений. В 2 т. Т. 2. «Право и политическая экономия». СПб, 1900.
96. Зивс СЛ. Источники права. М1981.
97. Зинеева 3.3. Восточная политика России и ногайцы Северо-Запад ного Прикаспия // Вопросы северокавказской истории. Вып. 1 Армавир, 1996.
98. Зинченко С А, Мрыхин С.Н. Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие. // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
99. Зорькин В.Д Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации //Российская юстиция. 2004. № 12.
100. Зубов П Картина Кавказского края. В 2 ч. 4.2. СПб., 1833.
101. Иванова Ю.В. Канун обычное право Северной Албании // Памятники обычного права албанцев Османского времени. М, 1994.
102. Иванов ВВ. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000, №12.
103. Иванов СА Соотношение закона и подзаконного нормативного правового акта в РФ. М, 2006.
104. Ивановский В. Государственное право. Известия и ученые записки Казанского университета. По изданию № 51895 года 1896 .№11.
105. Илларионов НС. Обычное право. Харьков, 1893.
106. Исмаилов МА Обычное право. Махачкала, 2005.
107. Кавелин К Д Взгляд на юридический быт древней Руси // Современник. 1847. Т.1.
108. Кавелин К.Д. Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования//Современник 1860. №2.
109. Карачаевцы: историксктгографический очерк. Черкесск, 1978.
110. Карлгоф. О политическом устройстве черкесских племен, населяющих северовосточный берег Черного моря // Русский вестник 1860. № 16.
111. Карлов ВВ. Обычное право народов Сибири и его изучение // Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы). М., 1997.
112. Карпов ЮЛЮ. Джигит и волк. СПБ., 1996.
113. Кассо Я Источники русского гражданского права. (Вступительная лекция, читанная в Московском Университете 17января 1900 года). М, 1900.
114. Калинина ТВ. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2.
115. Кашанина ТВ., Калинин AB. Основы российского права М,, 2000.
116. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2.1946.
117. Кистяковский А.Ф. Волостные суды, их история, практика и настоящее положение. // Труды Императорского Географического Общества. T.VL 1872.
118. Кистяковский А.Ф. Собрание и разработка материалов обычного права. Киев. 1876.
119. Кистяковский Б.А. В защиту права В кн. Интеллигенция. Власть. Народ. М., 1993.
120. Кистяковский Б А Право, как социальное явление // Вопросы права 1911. Кн . УШ(4).
121. Клычников ЮЮ. Русская политика на Северном Кавказе (1827-1840 гг.) Пятигорск, 2002.
122. Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. В 2 т. Т.1. М, 1890.
123. Ковалевский ММ. Первобытное право. МД886.
124. Ковалевский ММ Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. В 2 т. М.,1886.
125. Ковалевский ММ Поземельные и сословные отношения у горцев Северного Кавказа Русская мысль. Кн.Х11. М.,1883.
126. Ковалевский ММ Пшавы. Эгаографический очерк // Юридический вестник. 1888. №2.
127. Ковлер АЛ Антропология права. М, 2002.
128. Кодекс Шамиля /По изд. А Руновского. Махачкала, 1996.
129. Конституция, закон, подзаконный акт/Под ред. ТихомироваЮ.А. М, 1994.
130. Копачев И.П Развитие школьного образования в Кабардино-Балкарии (ХУШ в. -30-е годы XX века). Нальчик, 1964.
131. Коренные народы и народы, ведущие племенной образ жизни: руководство по КонвенцииМОТ 169.1996.
132. Коркунов НМ. Лекции по общей теории права. Кн. 4. Положительное право. СПб.,1914.
133. Косвен АЯ. Очерки истории первобытной культуры. МД957.
134. Кочетыгова Н.И. Специфика рассмотрения дел в судах с участием представителей коренных малочисленных народов // Обычай и закон. Исследования по юридической антропологии. М, 2002.
135. Крюкова С.С. Обычное право в российском законодательстве: к вопросу о термине -и его содержании //Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000.
136. Крылов А Религия и традиция абхазов. М, 2001.
137. Кряжков ВВ. Статус малочисленных народов России. Правовые акты. Кн. 2 . М, 1999.
138. Кузнецов В А Введение в кавказоведение. Владикавказ, 2004.
139. Кушева ЕЛ О некоторых особенностях генезиса феодализма у народов Северного Кавказа //Проблемы возникновения феодализма у народов СССР. М.,1969.
140. К. фон Бенда-Бекманн. Правовой плюрализм // Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антропологии. М., 1999.
141. Ладыженский АМ Методы этнологического изучения права // Этнографическое обозрение. 1995. № 4.
142. Ладыженский АМ: Адаты горцев Северного Кавказа / Под ред. Зайналабидова АС., ЧерноусаВВ. Южнороссийское обозрение. Вып. 18. Ростов-на-Дону, 2003.
143. ЛакрбаМ. Тот, кто убил лань. Сухуми, 1982.
144. ЛеоншвичФ.И.Адаты кавказских горцев. Вып. 1., Одесса. 1882.
145. Леонтьев АА Крестьянское право. СПб., 1914.
146. Лившиц АС. Краткий курс по энциклопедии права По произведениям проф. ЛИ Петражицкого. СПб., 1908.
147. ЛукашеваЕ.А. Право и мораль. М., 1986.
148. Луковская Д.И., Ломакина И.Б. Источники права в антропологической ретроспективе // Истоки и источники права Очерки. Под ред. РА. Ромашова, НС. Нижних. СПб., 2006.
149. Лычагана НИ, Чамкин АС. Влияние культурных традиций Востока на хозяйственную деятельность // Социологические исследования. 1989. №4.
150. Люлье ЛЯ. Учреждения и народные обычаи шапсугов и натухажцев. Черкессия. СПб., 1859.
151. Ляушева СА История православия адыгов // Православие в исторических суд ьбах Юга России/ Ответственный редактор ВВ. Черноус. Росгов-на-Дону, 2004.
152. Малахов В Л. Правовая мысль: Антология. М., 2003.
153. Мальцев ГВ. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в'России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
154. Мальцев Г.В. О происхождении и ранних формах права и государствам, 2000.
155. Марченко M.H Источники права М., 2005.
156. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира М, 2001.
157. Мейер ДИ Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г. М, 1997.
158. Минасян Н.М Источники современного международного права Ростов-чта-Дону,1960.
159. Мисроков ЗХ Адат и Шариат в российской правовой системе. Исторические судьбы юридического плюрализма на Северном Кавказе. М, 2002.
160. Мисроков ЗХ Феномен правового плюрализма на Северном Кавказе как результат конвергенции адата, шариата и права России (ХГХ-начало XXI в.) // Закон и право. 2002. №9.
161. Митрополит Иерофей (Влахос) Православная духовность. Свято-Троицкая Сергеева Лавра, 1999.
162. Михайловский ИВ. Очерки философии права. В 2 т. Т. 1. Томск, 1914.
163. Морозова ЛА Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. №11.
164. Муромцев Г.И Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правовоедение.1992. № 2.
165. Муромцев СП Речь на первом съезде русских юристов // Статьи и речи. Вып. 11. М, 1910.
166. Мэн Г.С. Древнейшая история учреждений. СПб., 1886.
167. Национальная политика России: история и современность / Под ред. В.А Михайлова. М., 1997.
168. Нерсесов НО. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А Ющенко (рукопись). М, 1885.
169. НерсесянцВ.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2000.
170. Нешатаева Т.Н Международный гражданский процесс. Учебное пособие. М., 2001.
171. Никонов СП Крестьянский правопорядок и его желательное будущее. Харьков, 1906.
172. Новикова НИ Обычное право коренных народов Севера в системе российского законодательства: прошлое и настоящее // Обычай и закон. Исследования по обычному праву. М, 2002.
173. Общая теория государства и права: Академический курс: в 2 т. / Под ред. МП. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.
174. Обычное право в России / Под ред. Мальцева ГВ., Шапсугова ДЮ. Ростов-на-Дону, 1999.
175. Овчинников А.И. СЪциокультурная самобытность правового мышления и юридическая этнология. Таганрог, 2003.
176. Овчинников АИ. Правовое мышление: теорешко-методолошческий анализ. Ростов-на-Дону, 2003.
177. Оршанский ИГ. Исследования по русскому праву обычному и брачному. СПб., 1879.
178. Оршанский. ИГ. Народный суд и народное право // Журнал гражданского и уголовного права 1877. Кн. 3.
179. Пахман СВ. О значении личности в области гражданского права // Журнал гражданского и уголовного трава 1883.Кн. 1.
180. Пахман СВ. О современном движении в науке права СПб., 1882.
181. Пашинстсий АИ. Особенности аксиологического и деонтологического подхода к изучению права // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М, 1996.
182. Першиц АИ Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.
183. Петражицкий Л.И. О женском равноправии. СПб., 1911.
184. Петражицкий Л.И Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2001.
185. Платонов С.Ф. Об условиях применения мировыми судьями местных обычаев при разрешении гражданских дел // Журнал гражданского и уголовного права 1881. № 4.
186. Покровский ИА История римского права СПб., 1998.
187. Поленина СВ. Мультикультуризм и права человека в условиях глобализации // Государство и право. 2005. № 5.
188. Поляков АВ. общая теория права- Курс лекций. СПб., 2001.
189. Попов В.Д. Психология и экономика М.,1989.
190. Порошков АИ Обычай в гражданском обороте. В кн.: Обычай в праве. СПб, 2004.
191. Правовая система России в условиях глобализации и региональной интеграции: теория и практика М, 2006.
192. Проблемы общей теории права и государства Учебник для вузов / Под общей редакцией B.C. Нерсесянца М.,1999
193. Пусторослев ПИ. Анализ понятия о преступлении. M., 1892.
194. ПухтаГ.Ф. Энциклопедия права СПб.,1998.
195. Пьянов НА. Вопросы теории и истории государства и права // СибЮрВесгник. 2001. №1.
196. Романов АК. Правовая система Англии. M., 2002.
197. Ромашов РА, Оль ПА Правовой текст — универсальная форма внешнего выражения источника права В кн.: Истоки и источники права Очерки / Под ред. P.A. Ромашова и НС. Нижних. СПб., 2006.
198. Рулан H Юридическая антропология. М. 1999.
199. Саидов А.Х. Общая теория права Учебник для вузов. / Под ред. АС. Пигалкина. М.,1996.
200. Саидов АХ. Сравнительное правоведение. М., 2003 г.
201. Саламов B.C. Обычаи и традиции горцев. Орд жоникид зе, 1968
202. Самоквасов ДЯ. История русского права. Т. 1. Вып. 1. Варшава, 1878.
203. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право.1998.№9.
204. Свечникова ЛГ. Обычай в правовой системе. Ставрополь, 2002. t*
205. Свечникова ЛГ. Обычай в правовой системе народов Северного Кавказа в XIX в. Ставрополь, 2003. А
206. Семенов ЮЛ Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. №4.
207. Семенов ЮН. Обычное право в доклассовом обществе // Обычное право народов Сибири. М., 1997.
208. Семенов Ю.И. Экономическая этнология. Первобытное и раннее предклассовое общество. Вып. 1.М., 1963.
209. Семенов ЮЛ Основные понятия обычного права: Возникновение и развитие. В кн. Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000.
210. Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права СПб., 1910.
211. Синицына HUE. Обычай и обычное право в современной Африке. История изучения, кодексы обычного права M., 1978.
212. Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. (По материалам обычного права). М., 1989.
213. Синицьша НЕ. В мире обычая. М, 1997.
214. Синюков В Л Российская правовая системе. Введение в общую теорию. М.,1994.
215. Скитский БВ. К вопросу о феодальный отношениях в истории ингушского народа // Известия Чечено-Ингушского института истории, языка и литературы. Вып. 1. Грозный, 1959.
216. Смирнова ЯМ, Детский и свадебный циклы обычаев и обрядов у народов Северного Кавказа /Кавказский этнографический сборник. 1976. № 5.
217. Смирнова Я.С. Семья и семейный быт народов Северного Кавказа // Советское государство и право. 1983. № 3.
218. Соловьев Э.Ю. И Кант: взаимодополнительность морали и права М., 1992.
219. Стефанович К.К. О сельском и волостном управлении в Западном крае. СПб., 1890.
220. Студенецкая ЕН. О большой семье у кабардинцев // Советская этнография. 1950. №2.
221. Судебная практика как источник права. М., 2000. Г
222. Супатаев М.А. Культурология и право. М, 1998.
223. Супатаев МА Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.
224. Супатаев М. А Право в современной Африке. М., 1985.
225. Сюкияйнен JIP. Шариат и мусульманско-правовая культура М, 1997.
226. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право как объект общей теории права // Советское государство и право. 1979. № 1.
227. Талянин ВВ., Талянина ИА Система источников права структурно-функциональный элемент правовой системы современной России. В кн. Истоки и источники права. Очерки / Под ред. P.A. Ромашова и КС. Нижних. СПб., 2006.
228. Тан-Богораз ВГ. К вопросу о применении марксистского метода к изучению этнографических явлений // Этнография. 1930. № 1-2.
229. Танкиев АХ Свет народного сознания вайнахов. Грозный, 1990.
230. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М,1996.
231. Тишков ВА Антропология права начало и эволюция дисциплины. В кн. Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000.
232. Толстик В А Иерархия кодифицированных и некодифицированных нормативных правовых актов // Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 3: В 3 т.Т1.М., 2003.
233. Токарев С А Проблемы общественного сознания доклассовой эпохи. В кн.: Охотники, собиратели, рыболовы. Л., 1972.
234. Трубецкой Е.Н Энциклопедия права СПб., 1998.
235. ТрубецкойЕН. Лекции по энциклопедии праваМ, 1909.
236. Туманов В А Европейский суд по правам человека М., 2001.
237. Ткшомов И Крестьянский суд и начала народно-обычного права // Русское богатство. 1883. №9.
238. Уледов А К. Структура общественного сознания. М., 1968.
239. Унежев К.У. Феномен адыгской (черкесской) культуры. Нальчик, 2001.
240. Федоров КГ., Кокурхаев КА Правовая система чеченцев и ингушей во второй половинеXIX-началаXXвеков //Правоведение. 1979. №3.
241. Хабибуллина Н.И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона СПб., 2001.
242. Хан-Гирей. Записки о Черкессии. Нальчик, 1978.
243. Хрестоматия по теории права/Под ред. САЖинкина Краснодар, 2001.
244. Черных ЕЛ, Венгеров АБ. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // Ог классовых обществ к раннеклассовым. М., 1987.
245. Честнов ИЛ Истоки права // Истоки и источники права Очерки / Под ред. РА Ромашова, НС. Нижних. СПб., 2006.
246. Шадже А.Ю., Капец В.П. Аксиологический аспект обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999.
247. Шатковская ТВ. Закон и обычай в правовом быту крестьян второй половины 19 в. // Вопросы истории. 2000. № 11-!2.
248. Шебанов АФ. Форма советского права М., 1968.г \
249. ШершневичГ.Ф. Общая теория права. Т. 1.Вып 11. Часть теоретическая. М, 1911.
250. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910-1912 гг.). Т2.М, 1995.
251. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права М 1995.
252. Шорганов АС. Адыгские культы. Нальчик, 1991.
253. Якушин ЕЛ Обычное право. Материалы для библиографии. Вып. 1-4, Ярославль. 1875-1909г.
254. Энциклопедический словарь по истории Кубани. Краснодар, 1997.
255. Юридическая антропология /Под редакцией НИ. Новиковой. М., 2003.
256. Юридическая наука: состояние и перспективы развития на Северном Кавказе // Материалы научно-практической конференции (15-17 мая 2000г., Кисловодск). Ростов-на-Дону, 2001.1. ПЕРИОДИЧЕСКИЕ ИЗДАНИЯ
257. Общенациональная газета Республики Ингушетия «Сердало». № 32 от 8 августа 2006 г.
258. Южная Осетия. Республиканская общественно-политическая газета № 44'. от 26 мая 2007г.
259. ДИССЕРТАЦИИ И АВТОРЕФЕРАТЫ ДИССЕРТАЦИЙ
260. Абдулаева П.А. Теоретико-исторические аспекты возникновения и развития обычного права народов Дагестана Кандидатская диссертация. Махачкала, 2006.
261. Богдановская ИЮ. Источники права на современном этапе развития «общего права». Автореферат диссертации на соискание степени доктора юрид ических наук, М, 2007.
262. Бондарева О А Сословный строй и сословное право народов Северного Кавказа в ХЕХ в. Кандидатская диссертация. Краснодар, 2006.
263. Великая Н.Н Политические, социально-экономические, этнокультурные процессы в Восточном Предкавказье (ХУШ- XIX вв.). Автореферат диссертации на соискание степени доктора исторических наук. Ставрополь, 2001.
264. Гурова ТВ. Источники российского права: Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук Саратов, 1998.
265. Гурова ТВ. Актуальные проблемы теории источников права Докторская дассертация. Саратов, 2000.
266. Дашаев Р.Х. Религиозные аспекты современного исламского терроризма (криминологическое исследование). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2007.
267. Казабеков ШВ. Договор как универсальная правовая конструкция. Автореферат диссертации на соискании степени кандидата юридических наук. М, 2004,
268. КетовЮМ Обычное права и суд в Кабарде во второй половине XVI11-Х1Х веке. Кандидатская диссертация. Ростов-на-Дону, 1998.
269. Краснов СЮ. Обычно-правовое регулирование имущественных отношений у донских казаков во второй половине XIX века: Историко-правовой аспект. Кандидатская диссертация. Волгоград, 2003.
270. Сатушиева JI.X. Механизм реализации адата на Северо-Западном и Центральном Кавказе: историко-правовой анализ (XV начало ХХвв). Кандидатская диссертация. Нижний Новгород, 2003.
271. Серкина С.С. Община и обычное право удельных крестьян Симбирской губернии в конце XVI11 первой половине XIX. Канд идатская д иссертация. Саранск, 2005.
272. ЛИТЕРАТУРА НА ИНОСТРАННЫХ ЯЗЫКАХ
273. Die Gesetze der Langobarden. Hrsg. von F. Beyerle, Weimar, 1947. S. 2.
274. PollokF. The government of England. London. 1907. P.473
275. Pallas P.-S. Bemerkungen ans einer Reise in die Südichen, Statthaltershaften des Russischen Reichs in den Jahren 1793 und 1794. BdJ. Leipzig.1803. P.440.
276. Indiqenous peoples. Advisory Committee on Human Rights and Foreign Policy. 8 June 1993.
277. Collective rights. Advisory Committee on Human Rights and Foreign Policy. May 1995.
