АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовой режим инвестиций, объединяемых участниками государственно-частного партнерства»
Санкт-Петербургский государственный университет
ПРАВАХ РУКОПИСИ
Русаков Виталий Июстинович
Правовой режим инвестиций, объединяемых участниками государственно-частного партнерства
Специальность: 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
11 МАР 2015
005560383
Санкт-Петербург —2014 г.
005560383
Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Санкт-Петербургский государственный университет»
Научный руководитель: Лебедев Константин Константинович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета. Официальные оппоненты: Шишкин Сергей Николаевич,
доктор юридических наук, советник судьи Конституционного Суда Российской Федерации; Нефёдов Дмитрий Викторович, кандидат юридических наук, профессор, заведующий кафедрой финансового права Санкт-Петербургского филиала федерального
государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ - СПБ).
Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение высшего
профессионального образования «ЮжноУральский государственный университет» (Национальный исследовательский университет).
Защита состоится «23» апреля 2015 года в 19 часов 00 минут на заседании Совета Д 212.232.04 по защите докторских и кандидатских диссертаций при Санкт-Петербургском государственном университете по адресу: 199026, Санкт-Петербург, Васильевский остров, 22-я линия, д. 7, Зал заседаний Ученого Совета. С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке им. М. Горького Санкт-Петербургского государственного университета (199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., д. 7/9) и на сайте Санкт-Петербургского государственного университета
httи://spbu.ru/sc¡ence/disser/soiskatelvц-uchionoi-stepen¡/dis-list
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
Актуальность темы диссертационного исследования. Опыт осуществления инвестиционных проектов, реализуемых на федеральном уровне и в субъектах Российской Федерации с начала 2000 годов в таких сферах, в которых государство, в силу его специфики, имеет определенные интересы, показывает, что одной из наиболее перспективных правовых форм является хорошо зарекомендовавшее себя государственно-частное партнерство (или, что то же самое — публично-частное партнерство). В большинстве случаев сотрудничество государства и негосударственных предпринимательских структур заключается в том, что первое выделяет определенную часть средств на инвестиционные проекты, а вторые эти средства дополняют, преследуя при этом цель извлечения прибыли, и общими усилиями достигается социальный эффект. Преимущество государственно-частного партнерства (далее — ГЧП) заключается в том, что оно позволяет привлечь передовые технологии, использовать оптимальные модели управления проектом. В данных условиях требуется нормативно-правовая база, которая позволила бы качественно регулировать общественные отношения, опосредующие взаимодействие власти и предпринимательства. Развитие правового регулирования отношений в рамках ГЧП условно можно разделить на два периода.
Первый период (1995-2009гг.) ведет отсчет с момента начала действия Федерального закона от 30.12.1995г. №225-ФЗ (с послед, изм. и доп.) «О соглашениях о разделе продукции»1 (далее - Закон №225-ФЗ), который заложил правовую основу применения механизмов ГЧП в сфере поиска и добычи полезных ископаемых. В последующем, в течение первого десятилетия XXI века были приняты нормативные правовые акты, позволяющие ускорить запуск механизмов ГЧП. К таким актам относятся: Федеральный закон от 21.07.2005г. №115-ФЗ (с послед, изм. и доп.) «О концессионных соглашениях»2 (Закон №115-ФЗ), Федеральный закон от 22.07.2005г. №116-ФЗ (с послед, изм. и доп.)
1 СЗРФ. 1996.Ш.СТ.18.
2 С3 РФ. 2005 .№30(ч.11).ст.3126.
«Об особых экономических зонах в Российской Федерации»3 (Закон №116-ФЗ), которые способствовали распространению механизмов ГЧП в последующем, в связи с чем в большинстве субъектов Российской Федерации были приняты законы о ГЧП. Однако законы субъектов Российской Федерации не могут создать целостную систему правового регулирования инвестиционных отношений. Указанный период характеризуется непоследовательностью развития нормативной базы, а также определенной неполнотой действующего законодательства.
Второй период (с 2009г.) начинается с подготовки проекта Закона о ГЧП4 и его публичного обсуждения, этот законопроект нацелен на более полное регулирование отношений по ГЧП. В этот период также были приняты Федеральный закон от 28.11.2011г. №335-Ф3 (с поел. изм. и доп.) «Об инвестиционном товариществе»5 (далее — Закон №335-Ф3) и Федеральный закон от 03.12.2011г. №380-Ф3 (с послед, изм. и доп.) «О хозяйственных партнерствах»6 (Закон №380-Ф3). Целью деятельности инвестиционного товарищества, как определяет Закон №335-Ф3, является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и обеспечение последующей реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества. Этот договор заключается для осуществления совместной инвестиционной деятельности двух или более хозяйствующих субъектов (товарищей) без образования юридического лица, где стороной инвестиционного товарищества может быть и некоммерческая организация — постольку, поскольку осуществление инвестиционной
3 СЗ РФ.2005.№30(ч.П).ст.3127.
4 Существует несколько проектов, в том числе проекты: модельного закона СНГ «О публично-частном партнерстве»; модельного регионального закона «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства»; Федерального закона «О государственно-частном партнерстве»; Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», по которым продолжают разработку рабочие (экспертные) группы, созданные различными учреждениями. Работа над проектом Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (ред., принятая ГД СФ РФ в I чтении 26.04.2013г.) продолжается в Государственной Думе РФ.
5 СЗ РФ.2011 №49(ч.1) ст.7013.
6 СЗ РФ.2011 №49(ч.У).ст.7058.
деятельности служит достижению целей, ради которых она создана. Данный Закон регулирует деятельность на основе общего имущества товарищей в допускаемые законом и договором объекты инвестирования в целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных, проектов. Потенциал этого Закона позволяет применять его нормы непосредственно и по аналогии Закона в иных сферах отношений между публичным и частным партнерами. По Закону №380-Ф3 хозяйственным партнерством признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, где в управлении деятельностью принимают участие его учредители, а также могут принимать участие иные лица в пределах и в объеме, предусмотренных соглашением об управлении партнерством. С принятием названных Законов появляются дополнительные правовые возможности широкого применения механизмов ГЧП.
В то же время, отсутствие единого законодательно закрепленного понятийного аппарата сдерживает развитие проектов в рамках ГЧП, поскольку сопряжено с большими рисками ввиду неопределенности правового статуса ГЧП. Прежде всего — рисками, связанными с возможными неблагоприятными для участников ГЧП последствиями при неисполнении обязательств контрагентами, в том числе и связанными с географическими и экономическими особенностями регионов. Учитывая сложное экономическое состояние современной России, при котором возможно наступление кризисных явлений как для частного, так и для публичного секторов, эти риски многократно возрастают. Поэтому существует объективная необходимость урегулирования партнерских отношений путем принятия Федерального закона о ГЧП, который установил бы должный уровень защиты прав участников ГЧП, что в дальнейшем способствовало бы налаживанию делового подхода в достижении намечаемых целей между участниками таких отношений.
Вышеизложенные обстоятельства и отсутствие должной упорядоченности имеющихся нормативных правовых актов, их неполнота и разрозненность, отсутствие единого понятийного аппарата, а также явная потребность в
систематизации правовых норм предопределили выбор темы, обозначили актуальность и значимость настоящего диссертационного исследования с целью разработки концептуального подхода к надлежащему правовому регулированию, восполнению пробелов в действующем законодательстве, его совершенствованию, обоснования принятия Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (далее по тексту - Федеральный закон о ГЧП; ФЗ о ГЧП), и тем самым упорядочения практики реализации инвестиционных проектов на федеральном уровне и в субъектах Российской Федерации.
Степень разработанности темы в юридической науке. В современный период ГЧП признается на всех уровнях как одно из магистральных направлений развития экономики страны, в связи с этим, в последние годы были защищены диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук по данной тематике, в частности, работы: A.B. Белицкой, которая рассматривает государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности, A.JI. Родина, который исследует проблемы ГЧП в аспекте взаимодействия международного и национального законодательства, И.А. Губанова, рассматривающего государственно-частное партнерство в рамках реализации функций государства, и некоторых других авторов, а также имеется большое количество диссертаций по экономическим, политическим и социологическим наукам, в которых так же рассматриваются вопросы ГЧП. Необходимо заметить, что задачей нашего исследования является рассмотрение именно правового режима совместных инвестиций, объединяемых его участниками в рамках государственно-частного партнерства, и в таком аспекте данное явление в формате диссертаций не исследовалось. Все это обуславливает актуальность выбранной темы.
Таким образом, новизна темы в российской юридической науке, ее актуальность и практическая значимость определяют необходимость проведения всесторонних исследований в данной области, одним из этапов которых является настоящая диссертация.
Объектом исследования выступают отношения, возникающие в процессе реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.
Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие порядок образования и использования совместных инвестиций в рамках ГЧП.
Целями исследования являются: выявление проблем, возникающих в практике государственно-частного партнерства, и разработка предложений по их разрешению на определенной правовой основе в свете Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации до 2020г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008г. №1662-р.7 (с послед, изм. и доп.), обоснование предложений по совершенствованию действующего законодательства субъектов Российской Федерации в сфере государственно-частного партнерства в части формирования и использования совместных инвестиций, определение общих и специальных требований на стадиях реализации проектов; сбалансирование прав и обязанностей участников, распределение рисков, форм и условий ответственности за нарушение условий ГЧП, касающихся правового режима совместных инвестиций.
Для достижения сформулированных целей представляется необходимым решение следующих задач:
- исследовать и раскрыть сущность государственно-частного партнерства, выявить его особенности, в том числе и на основе изучения доктринальных точек зрения в данной области;
- выявить существенные признаки и сформулировать доктринальное определение понятия государственно-частного партнерства;
- исследовать и проанализировать современное состояние правового регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства на федеральном уровне и в субъектах Российской Федерации, раскрыв недостатки и пробелы в его регулировании;
7 СЗ РФ.2008.№47.ст.5489.
всесторонне охарактеризовать особенности правового режима совместных инвестиций;
- определить условия формирования и порядок использования совместного инвестиционного фонда;
- определить особенности правового режима совместных инвестиций в других формах государственно-частного партнерства;
- определить соотношение риска и ответственности, а также условия наступления ответственности за ненадлежащее использование совместных инвестиций;
- сформулировать предложения по содержанию проекта федерального закона о государственно-частном партнерстве (публично-частном партнерстве).
Методологическая основа исследования. Для достижения
поставленных целей и выполнения задач автором применялись как общенаучные, так и специальные правовые методы исследования, в частности, системного анализа, сравнительно-правового, описательного и формальнологического методов, а также метода толкования правовых норм и обобщения юридической практики.
Использование указанных методов позволило наиболее полно исследовать правовой режим инвестиций, объединяемых участниками ГЧП.
Теоретическая база исследования.
Теоретической базой для диссертационного исследования послужили научные труды в области общей теории права и государства, гражданского и предпринимательского (коммерческого) права М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, С.И. Аскназия, B.C. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.Ю. Бушева, В.В. Витрянского, Е.П. Губина, О.С. Иоффе, М.И. Клеандрова, В.В. Лазарева, Я.М. Магазинера, A.A. Маковской, B.C. Мартемьянова, В.А. Мусина, B.C. Нерсесянца, В.Ф. Попондопуло, A.A. Собчака, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Г.Ф. Шершеневича, С.Н. Шишкина, В.Ф. Яковлева и других ученых - юристов.
Существенный вклад в исследование государственно-частного партнерства внесли отечественные ученые — экономисты: В.Г. Варнавский, И.А. Власова,
Ю.В. Зворыкина и другие; работы названных ученых изучались автором настоящей диссертации.
В работе использовались исследования, посвященные вопросам государственного и правового регулирования экономики: A.B. Бенедиктова, Е.А. Суханова, Э.В. Талапиной, Ю.А. Тихомирова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева; инвестиционного законодательства и саморегулирования: М.М. Богуславского, Н.Г. Дорониной, В.Н. Лисицы, A.B. Майфата, О.Ю. Скворцова, В.А. Трапезникова и других авторов.
Исследование механизма правового регулирования, а также понятия, сущности и содержания государственно-частного партнерства предопределило необходимость изучения трудов отечественных ученых-юристов: В.К. Андреева, В.А. Белова, A.B. Белицкой, B.C. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Г.А. Гаджиева, O.A. Городова, В.В. Гриба, В.П. Грибанова, Е.П. Губина, Д.И. Дедова, И.В. Ершовой, С.А. Зинченко, О.С. Иоффе, O.A. Красавчикова, М.И. Кулагина, В.В. Лаптева, П.Г. Лахно, К.К. Лебедева, М.Н. Марченко, Н.И. Михайлова, С.А. Паращука, В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Пугинского, В.В. Романовой, А.П. Сергеева, О.Ю. Скворцова, Е.А. Суханова, Ю.А. Тихомирова, Ю.К. Толстого и др.
В работе использовались сведения российских и международных организаций, занимающихся вопросами реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства (данные ООН, ЕБРР), а также практические материалы юридических фирм и управляющих компаний, сопровождающих и непосредственно реализующих инвестиционные проекты.
Нормативную основу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Федеральные законы и подзаконные акты, Законы субъектов Российской Федерации о государственно-частном партнерстве.
Помимо этого в работе использованы положения Концепции развития гражданского законодательства РФ, разработанного на ее основе Проекта изменений Гражданского кодекса Российской Федерации и уже внесенные в ГК
РФ изменения и дополнения по состоянию на 01 августа 2014г., а также учтены и исследованы положения разрабатываемых проектов Закона о ГЧП.
Эмпирическую базу исследования составили материалы судебной практики: акты Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, арбитражных судов, материалы, отобранные при изучении практической деятельности субъектов, реализующих инвестиционные проекты, в том числе государственные контракты, соглашения и договоры о ГЧП, иные документы, отражающие содержание и динамику отношений по реализации проектов в рамках ГЧП.
Научная новизна диссертационного исследования состоит, во-первых, в выбранной теме исследования, отраженных в теме работы объекте и предмете исследования, которые недостаточно изучены в имеющихся научных работах по данной теме; во-вторых, в том, что настоящая работа является одним из первых специальных диссертационных исследований правового регулирования отношений в сфере ГЧП, в рамках которой осуществлен системный подход к изучению правового режима инвестиций, объединяемых участниками государственно-частного партнерства.
На основании проведенного анализа формулируются предложения, направленные на доработку проекта ФЗ о ГЧП и совершенствование действующего законодательства, регулирующего исследуемые отношения.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:
1. Целью реализации крупных инвестиционных проектов в рамках ГЧП является достижение качественного экономико-социального развития в инфраструктурных и иных объектах в различных сферах на федеральном и региональном уровнях. Без объединения ресурсов ГЧП невозможно и теряет всякий смысл. Поэтому правовой режим совместных инвестиций должен основываться на базисных положениях гражданского права о правовом режиме имущества, принадлежащего нескольким лицам на праве общей долевой
собственности, и положениях об обязательствах со множественностью лиц, но в то же время отличаться определенным своеобразием в части объема прав и обязанностей каждого партнера относительно, главным образом, порядка формирования и целевого использования совместных инвестиций.
2. Инвестиционные проекты могут осуществляться в различных правовых формах; поскольку наиболее востребованными из них являются договорная (простая) и институциональная (сложная) формы, в работе обосновывается необходимость дальнейшего развития этих форм и закрепления в нормах Федерального закона о ГЧП основных положений об этих правовых формах, а именно, - договорной (простой) и институциональной (сложной) как основных способах реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.
3. Институциональная форма (сложная) — это создание участниками ГЧП нового юридического лица для осуществления инвестиционного проекта, реализуемого в рамках ГЧП. Такое юридическое лицо предназначено выполнять функции управляющей компании — оператора проекта, но поскольку цель его деятельности - не систематическое получение прибыли, а осуществление конкретного инвестиционного проекта, по своему правовому статусу оно будет являться некоммерческой организацией в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства, являющегося разновидностью ассоциации (союза)8. Такому юридическому лицу (управляющей компании) необходимо предоставить льготы, аналогичные тем, которые предоставлены Фонду «Сколково», ГК «Олимпстрой» и тем юридическим лицам, которые создаются в особых экономических зонах. Ввиду специального назначения таких управляющих компаний, они не должны признаваться несостоятельными (банкротами), и потому на них не может распространяться действие ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
* В соответствии с Федеральным законом от 05.05.2014г.№99-ФЗ «О внесении изменений в Главу 4 часта первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»//С3 РФ.2014.№19.ст.2304., с 01.09.2014г. организационно-правовая форма - некоммерческие партнерства признаются разновидностью и к ним применяются, соответственно, нормы об ассоциациях (союзах) (ст. ст. 123'-123" ГК РФ).
4. В тех случаях, когда отсутствует необходимость создания специальной управляющей компании (УК), реализация инвестиционного проекта должна возлагаться на частного партнера, а условия и порядок использования совместных инвестиций должны предусматриваться в соглашении о ГЧП и прилагаемых к нему документах (программах, дополнительных соглашениях, технических заданиях, календарных планах, спецификациях, особых условиях и т.п.). Такой вариант лишь условно называем простой формой, которая, впрочем, так же имеет свои сложности, но все же представляется более простой по сравнению с институциональной формой, так как не требует выделения финансирования для содержания УК.
5. Поскольку ГЧП осуществляется, главным образом, по крупным инвестиционным проектам, постольку предлагается закрепить в законе критерии отнесения инвестиционных проектов к крупным инвестиционным проектам, которые могут быть приняты к осуществлению специально создаваемого под этот проект ГЧП. Таких критериев может быть, по крайней мере, два; первый — это социально-экономическая значимость инвестиционного проекта, оцениваемая независимыми экспертными и научно-исследовательскими учреждениями; второй — сумма инвестиций, необходимая для реализации инвестиционного проекта, другими словами — его стоимость. Для инвестиционных проектов, финансируемых из федерального бюджета — от 500 млн. руб. и выше, для инвестиционных проектов, финансируемых из бюджета субъектов Российской Федерации - от 100 млн. руб., для проектов, финансируемых из бюджета муниципального образования - от 10 млн. руб. Стоимость проекта должна раскрываться и указываться в инвестиционной декларации.
6. В целях осуществления надлежащего учета, который позволяет контролировать ход реализации инвестиционного проекта в рамках ГЧП и его эффективность, обосновывается необходимость обязательной государственной регистрации соглашений о ГЧП в Минэкономразвитии России9, образовав в его
9 Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008г. (с поел. изм. и доп.) №437 утверждено Положение о Министерстве экономического развития Российской Федерации, в соответствии с которым
структуре управление (департамент) по учету и контролю за реализацией инвестиционных проектов, осуществляемых в рамках ГЧП.
7. Инвестиции, вовлекаемые в реализацию проекта участниками ГЧП, могут направляться на финансирование инвестиционного проекта, как раздельно, так и объединяться в совместный инвестиционный фонд. При раздельном инвестировании средства каждого партнера направляются на оплату отдельных объемов и этапов работ по реализации инвестиционного проекта; однако, порядок и сроки раздельного инвестирования должны соответствовать условиям соглашения о ГЧП. В этом случае, по существу, аккумуляции инвестиционных ресурсов и образования единого фонда не происходит.
8. Вариант с объединением средств предполагает создание единого совместного инвестиционного фонда (СИФ). Объединяемые инвестиционные средства должны аккумулироваться на специальном банковском счете (счете эскроу10), открываемом либо частному партнеру, либо управляющей компании. В этих случаях имущественное право публичного партнера на инвестируемые средства преобразуется в обязательственное право требования к частному партнеру, или, соответственно, к управляющей компании и становится составной частью сложного комплексного правоотношения между участниками ГЧП.
9. Осуществление государственно-частного партнерства не исключает возможного конфликта публичных и частных интересов. В целях избежания такого конфликта делаются предложения о внесении в проект ФЗ о ГЧП положений об обязательном раскрытии информации и публичной отчетности: 1) об основных характеристиках инвестиционного проекта, важнейших условиях соглашения о ГЧП и его участниках, а также, в частности, об объеме
осуществляет координацию и контроль деятельности подведомственных ему, в том числе и Федерального агентства по управлению государственным имуществом, а также осуществляет свою деятельность совместно с органами: федеральной исполнительной власти, исполнительной власти субъектов Российской Федерации, местного самоуправления, общественными и иными объединениями//СЗ РФ.2008.№24.ст.2867.
10 В соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013г. №379-Ф3 в новой редакции Глава 45 ГК РФ (статья 860.7 Договор счета эскроу), вступила в силу с 01.07.2014г.//СЗ РФ.2013.№51.ст.6699.
выделяемых инвестиций как публичным, так и частным партнером, 2) о наличии взаимозависимых лиц в сделках, совершаемых в рамках ГЧП; предоставив право контроля за такими сделками Счетной палате Российской Федерации, а также Общественной палате РФ11 в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2014г. №212-ФЗ «Об основах общественного контроля»12, 3) о ходе реализации инвестиционного проекта.
10. В целях минимизации (исключения) возможности наступления негативных последствий при использовании совместных инвестиций и своевременного устранения дополнительных издержек и возмещения ущерба, который может быть причинен неправомерным использованием совместных инвестиций, предлагается в соглашениях о ГЧП предусматривать взаимную ответственность участников в форме уплаты штрафных санкций (неустойки, пени) и возмещения убытков в полном объеме без зачета неустойки. Если партнер грубо нарушает принятые на себя обязательства, либо своими действиями (бездействием) создает невозможность достижения намеченных целей инвестиционного проекта или существенно их затрудняет, другой партнер вправе отказаться от соглашения о ГЧП в одностороннем внесудебном порядке, последствие отказа должен быть урегулирован путем заключения дополнительного соглашения, а при невозможности достижения дополнительного соглашения — в судебном порядке.
11. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером условий соглашения о ГЧП, препятствующих осуществлению инвестиционного проекта, по требованию публичного партнера должна допускаться замена частного партнера путем расторжения соглашения, либо путем заключения соглашения с новым партнером уступки права требования и перевода долга.
" Федеральный закон от 05.04.2013г. №81-ФЗ (с поел. изм. и доп.) «О Счетной палате Российской Федерации»//С3 РФ.2013.№14.ст.1649.; Федеральный закон от 04.04.2005г. №32-Ф3 (с поел. изм. и доп.) «Об Общественной палате Российской Федерации»//С3 РФ.2005.№15.ст.1277.
12 СЗ РФ.2014.№30 (ч.1).ст.4213.
В развитие теоретических положений диссертации вносятся следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства, а именно:
1. Завершить подготовку проекта и принять Федеральный закон о государственно-частном партнерстве, в котором, в частности, были бы предусмотрены положения:
1) об особом правовом статусе создаваемых в рамках государственно-частного партнерства юридических лиц — управляющих компаний (проектных компаний) как некоммерческих организаций в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства (ассоциации (союза)); в наименованиях таких юридических лиц должны содержаться указания на государственно-частное партнерство; такие юридические лица не могут признаваться несостоятельными (банкротами), поскольку наделяются исключительной правоспособностью и являются инструментом реализации конкретных инвестиционных проектов;
2) о создании и правовом режиме резервного фонда для покрытия убытков и компенсации непредвиденных расходов;
3) о том, что в качестве инвестиций в проектах, реализуемых в рамках ГЧП, могут быть только денежные средства, а в отдельных случаях — исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, способствующие снижению стоимости проекта и доказавшие свою эффективность;
4) об установлении обязательного имущественного страхования возможных рисков, которые могут наступить при реализации инвестиционного проекта в рамках ГЧП.
2. Принять законы о государственно-частном партнерстве в субъектах
Российской Федерации, в которых они отсутствуют, а действующие
законы привести в соответствие с Федеральным законом, как только он
будет принят. В Законах субъектов Российской Федерации, в частности,
должен предусматриваться порядок формирования совместных
инвестиций с использованием ресурсов из соответствующего бюджета; в случаях привлечения частными инвесторами кредитных (заемных) ресурсов субъект Российской Федерации вправе предоставлять гарантии и налоговые преференции в соответствии с нормами действующего законодательства о налогах и сборах в пределах своей компетенции.
В тексте работы содержатся и другие предложения по уточнению и совершенствованию законодательства в исследуемой области. Теоретическая и практическая значимость полученных результатов заключается в углублении и развитии научных знаний о государственно-частном партнерстве, достигаемых путем анализа, обобщения и систематизации научных изысканий. Обоснованные диссертантом выводы и положения могут быть использованы для развития законодательства о ГЧП в Российской Федерации; они, несомненно, будут способствовать дальнейшим исследованиям проблем правового регулирования в сфере ГЧП и совершенствованию правоприменительной практики, устранению неопределенности при разрешении споров между партнерами и другими участниками инвестиционных проектов.
Сформулированные выводы и предложения могут быть использованы при подготовке учебной и учебно-методической литературы по гражданскому и предпринимательскому (коммерческому) праву. Положения диссертации могут быть использованы в процессе преподавания названных учебных правовых дисциплин, в лекционных материалах по общим и специальным курсам в высших образовательных учреждениях экономического и юридического направления.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Основные научные положения и выводы работы нашли отражения в статьях, опубликованных в
периодических изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.
По результатам диссертационного исследования автором сделан доклад: «Правовой режим совместных инвестиций» на Международной научно-практической конференции «Проблемы инвестиционного права» (Санкт-Петербург, Санкт-Петербургский государственный университет, 28 июня 2013 г.). Автор принимал участие в заседании международного «круглого стола» по обсуждению проекта модельного закона «О государственно-частном партнерстве» на Межпарламентской Ассамблее государств — участников СНГ (Санкт-Петербург, Таврический Дворец, 09 октября 2013г.), выступил с сообщением на научном семинаре по обсуждению ключевых вопросов с разработчиками проекта Модельного закона «О публично-частном партнерстве» для государств — участников СНГ (г. Санкт-Петербург, Санкт-Петербургский государственный университет, юридический факультет, 19 ноября 2013г.), принимал участие в обсуждении и выступил с сообщением на научно-практической конференции «Корпоративное право: проблемные вопросы, судебная практика и реформа ГК РФ» (г. Санкт-Петербург, Санкт-Петербургский государственный университет, юридический факультет, 27 июня 2014г.), принимал участие и выступил с сообщением на международной конференции «Перспективы развития законодательства о публично-частном партнерстве в государствах — участниках СНГ» (г. Санкт-Петербург, Таврический Дворец, 26 ноября 2014г.)
Структура работы обусловлена поставленной проблематикой, объектом и предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, состоящих из шести параграфов, заключения и библиографического списка использованных источников.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во Введении обосновывается актуальность темы диссертации, указывается
степень ее научной разработанности, определяются цели, задачи, объект и
предмет исследования, его теоретическая и методологическая основы,
излагаются научная новизна и практическая значимость диссертации,
сформулированы основные положения, которые автор выносит на защиту,
приводятся сведения об апробации результатов исследования.
Первая глава: «Понятие ГЧП и источники средств, объединяемых его
участниками», состоящая из двух параграфов, посвящена определению
государственно-частного партнерства, исследованию зарубежного опыта
правового регулирования государственно-частного партнерства, а также
анализу законодательства субъектов Российской Федерации с целью учета
положительных наработок в проекте Федерального закона о ГЧП.
В первом параграфе «Понятие и признаки государственно-частного
партнерства» анализируются представленные в литературе экономистами и
юристами, в том числе и зарубежными, взгляды. Выявляется наличие
следующих признаков ГЧП как вида и формы совместной инвестиционной
деятельности; по субъектному составу: одним из участников всегда является
публично-правовое образование, другим — частный инвестор; объект ГЧП
находится в сфере непосредственного публичного интереса и контроля;
партнерство публичной и частной сторон предполагается взаимовыгодным;
объединение инвестиций и совместное их использование участниками ГЧП;
право собственности на результаты реализации инвестиционного проекта, как
правило, остается за публичным образованием; целевое использование объекта
ГЧП, в том числе и после введения объекта в эксплуатацию возможно частным
партнером; предполагается долгосрочность партнерских отношений в рамках
ГЧП на период от 2-3 до 15 лет, по крупным проектам — до 49 лет; с
установлением следующего разграничения компетенции: вопросы, отнесенные
к подготовке проекта, организации проведения конкурса, осуществлению
контроля отнести к компетенции публичного партнера, вопросы выполнения
соответствующих работ — к компетенции частного партнера; распределение рисков и ответственности; обязательное определение критериев достижения результативности проекта; многообразие заключаемых соглашений и используемых сторонами ГЧП правовых форм. Ввиду употребления в литературе двух словосочетаний — государственно-частное партнерство (ГЧП) и публично-частное партнерство (ПЧП), поскольку первое словосочетание уже сложилось и воспринято деловыми кругами, автор считает возможным до принятия Федерального закона использование как первого словосочетания, а именно — ГЧП, так и второго - ПЧП13.
Установлено, что на стороне публичного партнера могут выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование в лице уполномоченных органов исполнительной власти — как вместе, так и по отдельности. Частный партнер, в силу необходимости вложения им инвестиций в объекты ГЧП, должен иметь достаточно средств и способен нести ответственность; соответственно, на стороне частного партнера могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. В соглашениях о ГЧП могут принимать участие два и более частных партнеров; такая практика имеет место (строительство олимпийских объектов, аэропорт Пулково и др.). Несмотря на разный правовой статус участников ГЧП, в его рамках они выступают как равноправные субъекты, поскольку их совместная деятельность основана на принципе равенства правового положения участников этих отношений. К публично-правовым образованиям как субъектам гражданского права, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулирующих гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или
п Следует подчеркнуть, что имеются и другие словосочетания, такие как: «общественно-частное партнерство», «частно-государственное партнерство - ЧГП». ПЧП - отвечает всем строгим требованиям техники юридического оформления, так как — «публичное» включает в себя и органы местного самоуправления, кроме того, такое словосочетание полностью соответствует международным стандартам (ЕС, ЕБРР). В пользу такого словосочетания говорит и то, что регулируемые нормы, считаясь с действительностью, должны быть ориентированы на будущее. Но для того, чтобы оно не было декларативным, на наш взгляд, еще предстоит пройти экономике страны и нашему правосознанию свои закономерные этапы развития. Автор такие словосочетания, как: ГЧП и ПЧП в настоящей работе считает равнозначными и, соответственно, употребляет в одном смысловом значении.
особенностей данных субъектов (п.2 ст. 124 ГК РФ), что и обеспечивает сбалансированность прав и обязанностей, не ущемляющих интересы ни одной из сторон.
Отмеченные выше признаки дают возможность сформулировать следующее доктринальное определение: государственно-частное партнерство необходимо рассматривать, по крайней мере, в двух аспекта: во-первых, как общесоциологическую категорию, отражающую одно из магистральных направлений развития экономики нашей страны; во-вторых, как взаимодействие публично-правовых образований и хозяйствующих субъектов при реализации крупных инвестиционных проектов, находящихся в сфере публичных интересов, на основе совместных инвестиций, преследующих получение прибыли и (или) достижение социально полезного эффекта.
Установлено, что такое определение наиболее точно раскрывает смысловое содержание самой природы такого явления, как ГЧП, поскольку: во-первых, отражает сбалансированное (уравновешенное, в смысле доходов и расходов) участие публичного и частного партнеров в инвестиционном проекте, указывает на принципы равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников и тем самым обосновывает отнесение отношений, возникающих в рамках ГЧП к предмету гражданско-правового регулирования; во-вторых, отражается значение экономических стимулов без административного навязывания условий реализации инвестиционных проектов одним партнером другому; подчеркивается, что правовой формой ГЧП является инициативное соглашение между публичным и частным партнерами, закрепляющее выгодность и долгосрочность сотрудничества, а также необходимость распределения рисков и ответственности между его участниками.
Обосновано, что при достижении намеченных целей важно прозрачно и открыто отразить интересы публичного партнера и для этого необходимо ввести в проект ФЗ о ГЧП норму положения об обязательности раскрытия информации и публичной отчетности о ходе реализации инвестиционного
проекта и о наличии взаимозависимых лиц в возможных сделках в рамках ГЧП.
Доказывается, что развитие ГЧП в России должно опираться на единую нормативную базу, позволяющую его участникам взаимодействовать в рамках единого правового поля; принятие Федерального закона о ГЧП может стать положительным сигналом, как для российских инвесторов, так и иностранных.
Во втором параграфе «Объединение ресурсов и источники средств, инвестируемых участниками ГЧП» обосновывается положение, согласно которому одной из основных целей Федерального закона о ГЧП является установление условий для объединения усилий и средств публичного и частного партнеров, обеспечение унификации законодательных норм об отношениях между публичным и частным партнерами. Доказывается, что наличие достаточных средств у участников ГЧП, в случае их объединения, является ключевым элементом роста возможностей и достижения заданных параметров качества при реализации инфраструктурных и иных инвестиционных проектов в рамках ГЧП.
Участники ГЧП при этом могут использовать свои финансовые ресурсы по разному: в совместный инвестиционный фонд, установив его определенный правовой режим, или направить свои средства на финансирование отдельных разделов (этапов) единого инвестиционного проекта (простые формы ГЧП); вложить финансовые ресурсы в уставный капитал учреждаемого участниками ГЧП юридического лица (сложная форма ГЧП). Обращается внимание на то, что право инвесторов свободно согласовывать условия соглашений о ГЧП, самостоятельно избирать способы волеизъявления являются фундаментом рыночно ориентированного и конкурентного международного экономического порядка. Соответственно, при определении содержания соглашения о ГЧП следует исходить из намерения и возможностей его участников, из их общей воли с учетом намеченной цели проекта. В соглашении о ГЧП могут быть использованы элементы различных договоров, как предусмотренных
законодательством, так и не предусмотренных, но прямо не противоречащих императивным нормам права (ст.ст. 421 и 422 ГК РФ).
Доказывается, что простые формы ГЧП, применяемые при реализации инвестиционных проектов, приемлемы в проектах социальной направленности с возможностью получения систематической прибыли; соответственно, управление проектом поручается частному партнеру. Такая форма содержит и экономико-правовой потенциал — возможность привлечения дополнительных ресурсов, например, путем выпуска эмиссионных ценных бумаг, как совместно, так и отдельно публичным образованием для последующего направления полученных средств на инвестиционные проекты в рамках ГЧП; уже сейчас такие примеры становятся устоявшейся практикой14.
Автором на отдельных примерах реализации инвестиционных проектов доказывается необходимость создания управляющей компании (сложная форма) в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства, являющегося разновидностью ассоциации (союза)15. Таким юридическим лицам необходимо предоставить льготы, аналогичные тем, которые предоставлены Фонду «Сколково», ГК «Олимпстрой», в частности, они не могут быть несостоятельными (банкротами), так как имеют исключительную правоспособность и являются инструментом достижения инвестиционных целей. Для их обозначения необходимо в наименовании такого юридического лица указывать, что оно является управляющей (проектной) компанией по инвестиционному проекту — осуществляемому в рамках государственно-частного партнерства.
Автор приходит к выводу, что в качестве инвестиций в проектах, реализуемых в рамках ГЧП, могут быть только денежные средства, а в отдельных случаях — исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, апробированные и подтвердившие свою эффективность. При
14 Примеры реализации инвестиционных проектов с привлечением внебюджетного финансирования: ОАО «Западный скоростной диаметр», ЗАО «Волга-Спорт», ОАО «Главная дорога», ООО «Северо-Западная концессионная компания» и т.д.//база данных clients-nw@moex.com.
15 ст. ст. 123'- 123" в новой редакции ГК РФ.
этом основным источником финансирования инвестиционных проектов со стороны публичного партнера является федеральный целевой фонд - Инвестиционный фонд Российской Федерации. Согласно ст. 179.2 Бюджетного кодекса РФ к инвестиционным фондам относятся Инвестиционный фонд Российской Федерации и инвестиционные фонды субъектов Российской Федерации16. Обосновывается необходимость вовлечения в ГЧП средств внебюджетных государственных, региональных и местных фондов.
Пример создания «Калининградского автокластера» показывает, что возможности привлечения дополнительных ресурсов в качестве источников финансирования инвестиционных проектов имеют под собой большой экономический потенциал. Так, в странах ЕС практикуется способ привлечения средств — Tax Increment Financing (TIF), так называемый механизм «отложенного налогового платежа», позволяющий за счет собственных или привлеченных средств частного партнера обеспечить строительство инфраструктурного объекта с последующей передачей в собственность государства (муниципального образования), с условием компенсации частному партнеру за счет дополнительных налоговых поступлений от эксплуатации завершенного инвестиционного проекта. Обосновывается необходимость использования таких механизмов путем внесения изменений в налоговое и бюджетное законодательство РФ.
На примере реализации проекта «Строительство высокоскоростной ж\д магистрали Москва — Санкт-Петербург» (Проект ВСМ-1) и иных им аналогичных проектов обосновывается возможность привлечения средств Фонда национального благосостояния (ФНБ) и пенсионных накоплений в
16 БК РФ от 31.07.1998г.№145-ФЗ (ред. от 21.07.2014 с изм. и доп. вступ. в силу с 01.09,2014)//СЗ РФ 1998№31 ст.3823.; Постановление Правительства Российской Федерации 13.09.2010г. №716 (с поел. изм. и доп.) «Об утверждении Правил формирования и реализации Федеральной адресной инвестиционной программы»//СЗ РФ.2010.СТ.4834. На региональном уровне, например: Положение об инвестиционном фонде Республики Башкортостан, утверждено постановлением Правительства Республики Башкортостан от 23.12.2011г. №502//Ведомости Государственного собрания - Курултая, Президента и Правительства Республики Башкортостан.2012.№3(369).
рамках ГЧП в разумных пределах, при условии создания механизмов учета и контроля, на основе возвратности и прозрачности таких отношений.
Глава вторая «Формирование совместных инвестиций, объединяемых участниками ГЧП» посвящена особенностям формирования совместных ресурсов с целью их использования для строительства и модернизации инфраструктурных и иных инвестиционных проектов.
В первом параграфе «Определение условий формирования совместных инвестиций» на основе доктринального подхода рассматриваются взгляды ученых относительно структуры и содержания понятия правого режима имущества; установлено, что инвестиционная деятельность возможна на определенной имущественной базе, которая позволит участникам ГЧП формировать совместные ресурсы с установлением для них правового режима имущества, отличного от правовых режимов других видов имущества.
Анализ действующего инвестиционного законодательства показывает широкий диапазон законодательного определения прав и обязанностей публичного и частного партнеров, что позволяет учитывать интересы государства (муниципального образования) и предпринимательского сообщества. На примере положений Закона о соглашениях о разделе продукции и Закона о концессионных соглашениях выявляются правовые средства обеспечения интересов публичного партнера, с одной стороны, и интересов частного партнера — с другой. Обосновывается, что все разнообразные формы ГЧП основаны на принципе свободы договора; в реализуемых формах ГЧП определяется социальная значимость и возможность систематического получения прибыли, расставляются приоритеты.
Подчеркивается, что при соглашении о разделе продукции и концессионном соглашении, которые являются формами соглашения о ГЧП, но объединения ресурсов (инвестиций) в этих формах не происходит; инвестиции частного партнера направляются на предоставленный публичным партнером объект. Соглашением о ГЧП совместные инвестиции могут использоваться только для финансирования инвестиционного проекта,
реализуемого в рамках ГЧП, и — в этом заключается особенность правового режима совместных инвестиций, — использование вложенных ресурсов по целевому назначению в строгом соответствии с условиями соглашения о ГЧП.
При этом, характеризуя правовой режим имущества, необходимо участникам ГЧП, для формирования полной и достоверной информации о принадлежности имущества, иных обязательств, вести учет в соответствии с требованиями действующего законодательства о бухгалтерском учете. Делаются выводы о том, что объединенные инвестиционные средства должны аккумулироваться на специальном банковском счете (счете эскроу), открываемому либо частному партнеру, либо управляющей компании. В таких случаях имущественное право публичного партнера на инвестируемые средства преобразуется в обязательственное право требования к частному партнеру, или, соответственно, к управляющей компании, и становится составной частью сложного имущественного правоотношения между участниками ГЧП.
Выводится формула, что главным условием формирования и использования совместных инвестиций будет являться установление правового режима в соответствии с целевым назначением и видом объединяемых ресурсов.
Во втором параграфе «Совместные инвестиции — как объект правоотношений в рамках ГЧП» рассматривается основа правового режима совместных инвестиций, главной составляющей которого является то, что представляет собой имущественный комплекс и понимается как общее долевое имущество участников ГЧП. Такой имущественный комплекс предлагается назвать совместным инвестиционным фондом (СИФ).
Для понимания сущности СИФа — как объекта правоотношений — исследуется действующее законодательство, выявляются сходные признаки с предприятием как единым имущественным комплексом (ст. 132 ГК РФ с учетом изменений и дополнений в ст. 1331 ГК РФ); фондом, являющимся организационно-правовой формой некоммерческих организаций (ст. 118 ГК
РФ); негосударственным пенсионным фондом17; акционерным инвестиционным фондом18; фондом информационно-коммуникационных технологий," представленными как имущественными комплексами, так и субъектами правоотношений. Раскрывается сущность утратившего силу, так называемого общего фонда банковского управления20 (ОФБУ -имущественный комплекс, передаваемый в доверительное управление). Обращается внимание на то, что денежные средства, переданные участниками ГЧП, становятся имуществом либо управляющей (проектной) компании, либо частного партнера, и используются эти средства в целях реализации инвестиционного проекта.
Из исследованных конструкций выделяется необходимый набор правовых инструментов для их последующего применения в соглашениях о ГЧП по вопросу использования совместных инвестиций. В частности, для реализации инвестиционных проектов участники ГЧП используют денежные средства, находящиеся на банковском счете эскроу, ценные бумаги — на счете депо, которые образуют совместный инвестиционный фонд, и в последующем могут передаваться управляющей компании или частному партнеру в доверительное управление. Анализ реализации таких проектов показывает, что имущество публичного партнера остается в собственности публичного образования, и до ввода объекта в эксплуатацию будет находиться в распоряжении частного партнера в доверительном управлении и учитываться на забалансовом счете как привлеченные средства с начислением амортизации на основные средства. В период нахождения имущества в доверительном управлении на него не может
17 Федеральный закон от 07.05.1998г. (с послед, изм. и доп.) № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»//СЗ РФ.№19.1998.ст.2071.
18 Федеральный закон от 29.11.2001г. №156-ФЗ (с поел. изм. и доп.) «Об инвестиционных фондах»//СЗ РФ.2001.№49.ст.4562.
" Постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476 (ред. от 17.03.2010) «О создании ОАО «Российский инвестиционный фонд информационно-коммуникационных технологий» //СЗ Рф.2006.№33.ст.3636.
20 Указание Центрального Банка России от 28.02.2012г. №2789-У «Об упорядочении отдельных актов Банка России»//Вестник Банка России.2012.№13.
быть обращено взыскание по долгам учредителя управления на имущество, переданное в доверительное управление (ст. 1018 ГК РФ). Общее имущество, созданное в ходе реализации инвестиционного проекта, обособляется от имущества публичного партнера и учитывается на отдельном балансе либо частного партнера, либо управляющей компании.
Третья глава «Использование совместных инвестиций участниками ГЧП в ходе реализации проектов ГЧП» посвящена порядку использования сформированных средств, избранию контролирующих органов, распределению рисков и определению условий ответственности за ненадлежащее использование совместных инвестиций участниками ГЧП.
В первом параграфе «Порядок использования совместных инвестиций в рамках ГЧП» анализируется законодательство, регулирующее отношения, возникающие при использовании совместных инвестиций, в том числе и с участием иностранных инвесторов; в международных отношениях Россия; как член ВТО, приняла на себя обязательства соблюдать соответствующие правила и нормы, регулирующие инвестиционные отношения в рамках ВТО.
Сопоставительный анализ Федерального закона от 30.12.2006г. №275-ФЗ (с поел. изм. и доп.) «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»21, регулирующий отношения, возникающие при формировании, при доверительном управлении имуществом, раскрывает механизмы использования совместных ресурсов, а также доходов, полученных при осуществлении доверительного управления имуществом. Выявлены обязательные нормы использования средств строго по целевому назначению в сферах образования, науки, здравоохранения, культуры, искусства и т.п. При этом не допускается использование средств на иные цели, не предусмотренные Законом. Лица, внесшие свои вклады, вправе получать исчерпывающую информацию, а для осуществления контроля создавать соответствующие структуры, наделяя их правами и обязанностями. Закон об инвестиционном товариществе требует определять размер доли каждого из
21 СЗ РФ.2007.№1(ч.1)хт.38.
товарищей в общем имуществе пропорционально стоимости внесших вкладов в общее дело с обособлением от имущества управляющего товарища.
На основе исследованного материала автор приходит к выводу: при принятии решений по реализации инвестиционных проектов — эффективному использованию совместных инвестиций, для достижения намеченной цели проекта необходимо создавать соответствующие структуры (общее собрание, совет директоров, единоличный исполнительный орган в сложных формах ГЧП, а в простых — оперативный штаб, в составе уполномоченных лиц представляющих интересы участников ГЧП по реализации инвестиционного проекта), отвечающие за порядок ее осуществления, установления механизмов одобрения сделок, порядок использования совместных инвестиций и осуществления учета, обязательного аудита и контроля, в том числе и общественного, путем предоставления отчетности через средства массовой информации.
Во втором параграфе «Распределение возможных рисков и условия ответственности за ненадлежащее использование совместных инвестиций»
отмечается, что всякое обязательство сопровождается риском неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых сторонами на себя обязательств. Рассматриваются цивилистические концепции риска, а также связанные с риском категории. Наиболее обоснована объективная теория риска, согласно которой риск — это возможное наступление негативных последствий. Обосновывается применение формулы, заложенной в нормах гражданского законодательства, в том числе и при регулировании отношений в инвестиционных проектах, реализуемых в рамках ГЧП. Несение риска возможно как одним из участников ГЧП, так и другим, либо обоими участниками, риск может возлагаться на третью сторону (одним из наиболее распространенных способов защиты имущественных интересов лиц, как отмечается в литературе, является диверсификация рисков22). Вуправлении рисками в экономических и правовых моделях инвестиционных отношений
22 Например: Молчанова И.С. Понятие риска в договоре имущественного страхования. Автореф. дис. канд. юр. наук.СПб.2014.С. 16.
следует исходить из того, «какая из сторон соответствующих отношений вправе контролировать развитие рисковой ситуации, при этом фактор контроля может явиться ключевым моментом в принятии решения о справедливом распределении и перераспределении риска наступления неблагоприятных экономических последствий, а также бремени расходов по их предотвращению»23. Результатом такого действия и является несение риска тем лицом, на которого он возложен. Автором делаются выводы о том, что, поскольку соглашения о ГЧП могут заключаться как смешанные виды договоров, так и даже иные не предусмотренные (непоименованные), но не противоречащие императивным нормам действующего законодательства, в которых может быть не предусмотрено распределение рисков между его участниками, постольку для разрешения этой коллизии предлагается формулировку «несение риска возлагается на того партнера, который эффективно способен управлять и минимизировать последствия, в случае его наступления» включить в проект Закона о ГЧП.
Формулируются выводы о необходимости предоставления экономических и правовых гарантий защиты и восстановления имущественных интересов публичного и частного партнеров. Риски, связанные с возможностью утраты (гибели) или повреждения имущества — объекта ГЧП, а также риски сохранности совместных инвестиций подлежат обязательному страхованию. При этом, при наступлении страхового случая страховая сумма подлежит выплате выгодоприобретателю, которым будет являться управляющая компания либо частный партнер, осуществляющий реализацию инвестиционного проекта.
Ввиду возможности неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора, нарушения принятых на себя обязательств рекомендуется сторонам предусматривать в соглашениях о ГЧП распределение рисков договорной ответственности: возникновения обязанности по возмещению
21 Подробнее об управлении рисками в сфере предпринимательства см.: Бушев А.Ю. Основы управления рисками//Арбитражные споры.2008.№3.С 1 -2.
убытков (ст.ст. 15, 393 ГК РФ), уплате процентов за неправомерное использование чужих денежных средств (ст. 395 ГК РФ), уплате неустойки за ненадлежащее исполнение или неисполнение принятых обязательств (ст.330 ГК РФ). Кроме того, если партнер грубо нарушает принятые на себя обязательства, либо своими действиями (бездействием) создает невозможность достижения намеченных целей инвестиционного проекта или существенно их затрудняет, другой партнер вправе отказаться от соглашения о ГЧП в одностороннем внесудебном порядке; последствия такого отказа должны быть урегулированы путем заключения дополнительного соглашения, а при невозможности достижения дополнительного соглашения на основании правил п.5 ст.453 ГК РФ.
В Заключении подводятся итоги проведенного исследования, обобщаются полученные в работе научные результаты, а также констатируется то, что совершенствование как действующего в субъектах Российской Федерации законодательства о ГЧП, так и федерального инвестиционного законодательства необходимо осуществлять на базе принципа сбалансированности прав и ответственности участников ГЧП на основе распределения возможных рисков между ними.
Основным направлением в предлагаемой Концепции развития ГЧП в России должно быть, с одной стороны, максимально эффективное использование инвестиционных ресурсов, а с другой - предоставление максимальных правовых возможностей предпринимательскому сообществу; инициативного применения своего опыта, навыков, финансовых ресурсов для достижения инвестиционных целей с определением баланса интересов участников ГЧП и установлением эффективных механизмов контроля за использованием совместных инвестиций, как со стороны публично-правовых образований, так и со стороны общественных институтов.
Основные положения по теме диссертационного исследования опубликованы в следующих научных работах автора:
В ведущих рецензируемых научных изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.
1. Русаков В.И. Правовой режим инвестиций, объединяемых участниками ГЧП//Экономика и управление: научно-практический журнал. 2013 .№2.С.73-82.
2. Русаков В.И. ГЧП: интересы участников, критерии разграничения, распределение рисков и ответственности//Экономика и управление: научно-практический журнал. 2013.№6.С.111-116.
3. Русаков В.И. Понятие и признаки государственно-частного партнерства//Вестник Санкт-Петербургского государственного университета.2014.№ 1 .С.70-81.
4. Русаков В.И. Формирование и использование совместных ресурсов участниками ГЧП//Журнал правовых и экономических исследований.2014.№ 1 .С.70-73.
5. Лебедев К.К., Русаков В.И. Вопросы правового обеспечения государственно-частного партнерства/УЖурнал правовых и экономических исследований.2014.№3.С. 50-61.
Иные публикации:
6. Лебедев К.К. Русаков В.И. Правовое регулирование государственно-частного партнерства при осуществлении инвестиционных проектов: монография. - Гатчина: Изд-во, 2014. — 370с. (соавторство раздельное, авторский текст Русакова В.И. с.14-127).
Подписано в печать 21.01.2015 г. Формат 60x84 1/16. Бумага офсетная. Печать офсетная. Усл. печ. л. 1,8. Тираж 100 экз. Заказ № 3680.
Отпечатано в ООО «Издательство "ЛЕМА"» 199004, Россия, Санкт-Петербург, 1-я линия В.О., д.28 тел.: 323-30-50, тел./факс: 323-67-74 e-mail: izd_lema@mail.ru http://www.lemaprint.ru
