АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование»
На правах рукописи
БЕЛИЦКАЯ АННА ВИКТОРОВНА
ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО: ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ, ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 8 АПР 2011
Москва - 2011
4844552
Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)
Научный руководитель:
кандидат юридических наук, доцент Паращук Сергей Анатольевич
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Занковский Сергей Сергеевич (Институт государства и права Российской академии наук)
кандидат юридических, наук Габов Андрей Владимирович (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации)
Ведущая организация:
Московская Государственная Юридическая Академия имени О.Е.Кутафина
Защита состоится 11 мая 2011 года в 15 часов 15 минут на заседании диссертационного совета Д.501.001.99 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 2-й корпус гуманитарных факультетов.
Автореферат разослан
_марта 2011 года
Ученый секретарь
диссертационного / __Чибисов В.А.
совета
УСКСл^г
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы диссертационного исследования. В России в настоящее время активно идет обсуждение возможностей сотрудничества государства и частного предпринимательства в сферах, в которых государство традиционно являлось монополистом (энергетика, транспортная инфраструктура, коммунальное хозяйство, здравоохранение, образование, культура и др.). Перспективным способом такого сотрудничества является хорошо зарекомендовавшее себя в зарубежных странах государственно-частное партнерство. Данный инструмент позволяет привлечь частные инвестиции в капиталоемкие проекты, имеющие важное общественное и государственное значение, а также использовать опыт частных предпринимателей для более эффективного управления публичным имуществом и повышения качества предоставления публичных услуг.
Мы считаем активное использование инструментов государственно-частного партнерства актуальным. Отсутствие специального федерального закона в Российской Федерации препятствует развитию государственно-частного партнерства. В течение последних нескольких лет в нашей сгране был принят ряд нормативно-правовых актов на федеральном и региональном уровне с целью найти приемлемые правовые формы осуществления государственно-частного партнерства. В настоящее время в России уже имеется отдельный опыт проектов государственно-частного партнерства. Все вышеизложенное свидетельствует о необходимости комплексного исследования проблем правового регулирования государственно-частного партнерства, призванного сыграть существенную роль в развитии важнейших сфер экономики и предпринимательства в России.
Объектом диссертационного исследования являются отношения государственно-частного партнерства.
Предмет диссертационного исследования состоит из библиографических, нормативных, правоприменительных источников относительно государственно-частного партнерства.
Цель диссертационного исследования состоит в постановке, изучении и разрешении основополагающих теоретических и практических проблем государственно-частного партнерства, выработке категориального аппарата, выявлении принципов его правового регулирования.
Задачи диссертационного исследования. Достижение указанной выше цели обусловлено решением следующих основных задач:
- исследовать генезис явления государственно-частного партнерства;
охарактеризовать сущность явления государственно-частного партнерства;
- выявить существенные признаки, сформулировать законодательное определение понятия государственно-частного партнерства;
- выявить и охарактеризовать принципы правового регулирования государственно-частного партнерства;
- проанализировать правовое положение субъектов государственно-частного партнерства;
- исследовать и классифицировать правовые формы осуществления государственно-частного партнерства;
проанализировать средства государственного регулирования государственно-частного партнерства;
- выявить и охарактеризовать особенности осуществления и механизм правового регулирования государственно-частного партнерства в отдельных сферах: в сфере государственных и естественных монополий, социальной сфере и сфере инноваций.
Методологическая основа диссертационного исследования представляет собой совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов. В ходе проведения диссертационного исследования применялись общенаучный (диалектический) метод познания, общие приемы формальной логики (анализ и синтез, дедукция и индукция, аналогия и сравнение и др.) и связанные с ними частнонаучные методы: исторический, системно-структурный, социологический, технико-юридический,
лингвистический, сравнительного правоведения. Многие проблемы диссертации
исследовались как междисциплинарные, существующие на стыке юридической науки и экономики, что было обусловлено задачами комплексного анализа указанного явления. В качестве частных методов исследования особое значение приобрели историко-правовой и метод сравнительного правоведения, автор исследовал обширный практический опыт использования государственно-частного партнерства зарубежных стран, а также исторический и современный отечественный опыт взаимодействия государства и частного предпринимательства.
Степень научной разработанности и теоретическая основа диссертационного исследования. Государственно-частное партнерство является новым понятием для отечественного права. В научной юридической литературе можно встретить разрозненные теоретические исследования отдельных проблем государственно-частного партнёрства, но полноценного, комплексного исследования, имеющего целью упорядочить полученный ранее опыт, в правовой литературе не проводилось. Однако, такая задача является первостепенной при разработке нормативно-правовой базы государственно-частного партнерства.
б последний год было защищено две диссертации на соискание степени кандидата юридических наук: A.A. Родина', который рассматривает государственно-частное партнерство в аспекте взаимодействия международного и внутригосударственного права и И.А. Губанова2, который исследует государственно-частное партнерство в реализации функций российского государства. В последние несколько лет было защищено также более десяти диссертаций на соискание степени кандидата экономических наук, а также кандидатов политических и социологических наук, что также подчеркивает актуальность выбранной темы. Отметим, что задача нашего исследования рассмотреть государственно-частное партнерство в рамках предпринимательского права как вид инвестиционной деятельности и в таком аспекте данное явление рассматривается впервые.
' Родин A.A. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнерства: автореф. дис.... канд. юр. наук. М. 2010.
2 Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций российского государства, (вопросы теории и практики): автореф. дисс. канд. юр. наук. СПб. 2010.
5
В своей работе мы опирались на труды зарубежных авторов по проблемам государственно-частного партнерства, в том числе на работы на английском и немецком языках Budäus, Dietrich, D. J. Darr, A. Grahame, Dr. Neckargemünd, D. Hartmann, F. Roth, D. Knop, M. Gerrard, С. Skelcher и др.
Существенный вклад в исследование государственно-частного партнерства внесли отечественные ученые, среди которых экономисты: М.С. Айрапетян, В.Г. Варнавский, И.А. Власова, Ю.В. Зворыкина, М.В. Матявина, И.М. Осадчая, политологи М.В. Вилисов, В.А. Михеев, Е.А. Махортов, правоведы A.A. Зверев, Е. Зусман, A.C. Еганян, H.A. Игнатюк, И.Л. Иванов,
A.B. Кабашкин, К.Ю. Ратников, Е.В. Салогубова, М. Черниговский и др.
В диссертационном исследовании использовались также работы, посвященные отдельным правовым формам государственно-частного партнерства, в частности, концессионным соглашениям (А.Г. Ахмаев, A.B. Багдасарова, А.Н. Баранова, И. С. Вахтинская, В.В. Галлов И.К. Дроздов, В.Н. Дурденевский, С.А. Зинченко, Б.А. Ландау, О.Г. Ломидзе, А. И. Попов, О. Н. Савинова, С.Н. Широков В.Н. Шретер и др.), соглашениям о разделе продукции (Г.Е. Быстров, И.В. Ершова, P.A. Какулия, А.Н. Королев, В.Н. Кокин, С.Б. Немченко. Н. Платонова, А.Ф. Шариффулина и др.), договорам доверительного управления (З.Э. Беневоленская, В.А. Дозорцев, Н.В.Фунтикова и др.), а также исследование вопросов осуществления государственно-частного партнерства в отдельных сферах (М.А. Войнатовская, H.H. Лебедева, П.Л. Селезнев и др.). В работе использовались исследования, посвященные вопросам публичной собственности (Т.Н. Андреева, С.С. Алексеев, A.B. Венедиктов, Д.М. Генкин, Е.А. Суханов и др.), публичных услуг (A.B. Нестеров, Н.В. Путало, Л.К. Терещенко, Э.В. Талапина, Ю.А. Тихомиров, А.Е. Шаститко и др.), публичного интереса (В.А. Бублик, C.B. Дорохин, A.B. Кряжков, C.B. Михайлов, С.А. Муромцев, Ю.А. Тихомиров, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев и др.), инвестиционного права (О.М. Антипова, М.М. Богуславский, А.Г. Богатырев,
B.Е. Гульнева, Н.Г. Доронина, Ю.В. Куликова, В.Н. Лисица, A.B. Майфат, М.И. Махлина, С.Е. Нарышкин, Н.Г. Семилютина, В.А. Трапезников, И.Ю. Целовальникова, Т.И. Шадрин и др.).
Исследование механизма правового регулирования, а также понятия, сущности и содержания государственно-частного партнерства предопределило необходимость изучения трудов отечественных ученых (С.А. Авакьяна, С.С. Алексеева, В.К. Андреева, Е.Г. Афанасьевой, В.А. Белова, B.C. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.Г. Быкова, H.A. Богдановой, В.А. Вайпана, А.Б. Венгерова, A.B. Габова, Г.А. Гаджиева, В.П. Грибанова, Е.Г1. Губина, Д.И. Дедова, И.В. Ершовой, С.Э. Жилинского, С.С. Занковского, С.А. Зинченко, О.С. Иоффе, С.А. Карелиной, С.Ф. Кечекьяна, К.В. Кичика, O.A. Красавчикова, Н.В. Козловой, М.И. Кулагина, В.В. Лаптева, П.Г. Лахно, Е.Б. Лауте, К.К. Лебедева, Д.В. Ломакина, A.B. Малько, М.Н. Марченко, C.B. Михайлова, Н.И. Михайлова, А.Е. Молотникова, С.А. Паращука, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной, А.Е. Шерстобитова, И.С. Шиткиной, В.Ф. Яковлева и ДР-)-
В работе также использовались данные отечественных и международных экономических организаций и специальных государственных органов, занимающихся вопросами реализации проектов государственно-частного партнерства (данные ООН, ЕБРР, Внешэкономбанка), а также практические материалы юридических фирм Clifford Chance и Magisters.
В работе использовались тексты законов (как федеральных, так и законов субъектов Российской Федерации) и иных нормативных актов, материалы судебно-арбитражной практики, которые составляют эмпирическую основу настоящего диссертационного исследования.
Научная новизна диссертационного исследования. В настоящем диссертационном исследовании впервые в современном российском праве проведено комплексное исследование явления «государственно-частное партнерство». Рассмотрены понятие государственно-частого партнерства, его объект, правовое положение субъектов государственно-частного партнерства, исследованы правовые формы и средства государственного регулирования государстзенно-частного партнерства. На основе сформулированных в ходе диссертационного исследования теоретических положений может быть
построена единая целостная система нормативного правового регулирования государственно-частного партнерства.
На защит}' выносятся следующие положения:
1. Государственно-частное партнерство является одной из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая нуждается в эффективном правовом регулировании в качестве вида инвестиционной деятельности. Государственно-частное партнерство относится к видам инвестиционной деятельности наряду с государственным инвестированием и частным инвестированием, которые выделяются по критерию субъекта инвестирования. Под государственно-частным партнерством понимается юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов б отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.
2. Государственно-частное партнерство как совокупность общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, основывается на определенных принципах. Единым системообразующим принципом правового регулирования государственно-частного партнерства является принцип сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых средств. Данный принцип находит свое развитие в следующих принципах: конкуренции и равного (недискриминационного) доступа потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства, информационной открытости, соразмерности при ограничении субъективных прав частного партнера, а также принципах юридического равенства публичного и частного партнеров, автономии воли партнеров, взаимной ответственности и добросовестности партнеров, стабильности соглашения государственно-частного партнерства.
3. К субъектам государственно-частного партнерства относятся основные (непосредственные) его участники - публичный и частный партнеры, а также субъекты, оказывающие содействие в организации и осуществлении государственно-частного партнерства.
Публичный партнер - субъект, обладающий публичной властью, обеспечивающий реализацию публичного интереса в государственно-частном партнерстве (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования), который может быть представлен государственным и муниципальным органом, а также делегирующий свое право быть непосредственным участником государственно-частного партнерства унитарным предприятиям, хозяйственным обществам со стопроцентным государственным участием и определенным государственным и муниципальным некоммерческим организациям.
Частный партнер - субъект частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме.
4. К объектам государственно-частного партнерства относятся различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого в результате государственно-частного партнерства имущества, а гахже работы и услуги, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля. Реализация публичного интереса и контроля обеспечивается, в частности, сохранением права публичной собственности на указанные объекты, преобладающим участием публичного партнера в уставных капиталах юридических лиц, правовыми режимами государственных и естественных монополий и другими мерами. При этом объект государственно-частного партнерства не обязательно должен находиться лишь в собственности публичного партнера, возможно право собственности частного партнера на объект (часть объекта) государственно-частного партнерства.
5. Правовые формы государственно-частного партнерства классифицированы на договорные, корпоративные и иные. Перечень правовых форм государственно-частного партнерства должен быть предусмотрен законом, но оставаться открытым (неисчерпывающим). К основным договорным формам государственно-частного партнерства в Российской Федерации относятся, в частности, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, договор аренды с инвестиционными условиями, договор доверительного управления, к корпоративным формам - например,
хозяйственные общества со смешанным государственно-частным участием, к иным правовым формам - особые экономические зоны, венчурные фонды и другие. Выбор правовой формы и правовых средств государственно-частного партнерства определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере экономической деятельности, в которой осуществляется государственно-частное партнерство. В сфере государственных и естественных монополий основными правовыми формами государственно-частного партнерства являются концессии и соглашения о разделе продукции. В социальной сфере, наряду с концессиями, перспективными формами являются договор доверительного управления и договор аренды с инвестиционными условиями. В сфере инноваций - соглашение о технико-внедренческой экономической зоне, венчурные фонды, технопарки. Конкретный механизм должен быть разработан непосредственно в конкурсной документации и в соглашении в рамках реализации проекта государственно-частного партнерства.
6. Конкурсная процедура является наиболее оптимальной при выборе частного партнера в государственно-частном партнерстве (конкурс может быть открытым и закрытым). Нормы, посвященные проведению конкурса для осуществления государственно-частного партнерства, должны устанавливаться как в федеральном, так и в региональном законодательстве. Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен осуществляться с обеспечением равного доступа потенциальных частных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства. Необходимо осуществлять контроль за процессом недискриминационного доступа к участию в конкурсе за право стать частным партнером в проекте государственно-частного партнерства. Конгроль может быть как государственным, так и общественным с помощью независимых аудиторов, которые должны состоять в специально созданной саморегулируемой организации.
7. Осуществление государственно-частного партнерства в социальной сфере тесно связано с защитой конституционных прав граждан. В ходе реализации государственно-частного партнерства должен быть предоставлен законодательно гарантированный минимум публичных услуг населению.
Государственно-частное партнерство в социальной сфере может быть формой реализации национальных проектов, наряду с федеральными целевыми программами. Проекты государственно-частного партнерства в социальной сфере реализуются, в основном, на локальном и региональном уровне в соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации, в отличие от проектов в сфере государственных и естественных монополий, которые реализуются на федеральном уровне. В социальной сфере в государственном регулировании государственно-частного партнерства необходимо использовать такие административные средства регулирования как лицензирование, сертификация и контроль качества.
8. Государственно-частное партнерство возможно на всех стадиях инновационного процесса. При этом на этапе принятия решения о проведении исследований, подготовки документации для участия в конкурсе, финансирования исследований ведущую роль должен играть публичный партнер, а на этапе управления проектом и коммерциализации его результатов -частный партнер. Публичный партнер должен обладать исключительными правами на инновационные результаты интеллектуальной деятельности, полученные в связи с осуществлением государственно-частного партнерства.
Наряду с теоретическими положениями, мы также делаем предложения по совершенствованию законодательства.
1. Необходимо принять специальный федеральный закон о государственно-частном партнерстве, в котором были бы закреплены определения понятий государственно-частного партнерства, объекта и субъекта государственно-частного партнерства, принципов государственно-частного партнерства и правовых форм его осуществления (перечень открытый). Отдельную главу необходимо посвятить государственному регулированию государственно-частного партнерства и конкурсным процедурам выбора частного партнера.
2. Для государственно-частного партнерства необходимо предусмотреть допустимость множественности лиц как на стороне публичного, так и на стороне частного партнеров. В связи с этим необходимо внести изменение в
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»3, который в настоящее время не допускает множественности лиц на стороне концедента.
3. В федеральных нормативно-правовых актах следует закрепить перечень публичного имущества, которое не может быть передано в собственность частного партнера в связи с осуществлением государственно-частного партнерства и может составлять исключительно государственную или муниципальную собственность, при этом данный перечень должен формироваться с учетом значимости объекта для государства в конкретный момент времени.
4. Имущество, составляющее объект государственно-частного партнерства, должно быть отнесено к социально значимым объектам в соответствии с п. 6 ст.129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 27.12.2009) «О несостоятельности (банкротстве)»4, а юридическое лицо, созданное в связи с осуществлением государственно-частного партнерства, должно быть отнесено к отдельным категориям должников - юридических лиц, согласно главе IX указанного федерального закона.
Теоретическое и практическое значение диссертационного исследования. Теоретические положения и выводы, предложенные в диссертации, могут быть использованы для создания и развития законодательства о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации, а также могут быть предметом дальнейших научных исследований в данной области. Содержащийся в работе материал может бьггь использован в процессе преподавания основного учебного курса «Предпринимательское право» и спецкурса «Инвестиционное право» в высших юридических учебных заведениях, а также при написании монографий, учебников и учебных пособий.
Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Диссертация была обсуждена на заседании кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Основные теоретические и практические положения диссертационного исследования
5 СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. И). Ст. 3126.
4 СЗРФ. 28.10.2002. N43. Ст. 4190.
нашли отражение в опубликованных автором работах, выносились на обсуждение на конференциях и семинарах, использовались в практической деятельности автора и в ходе преподавания основного учебного курса «Предпринимательское право». Результаты диссертационного исследования были апробированы в ходе участия автора в обсуждении модельного закона по государст венно-частному партнерству для субъектов Российской Федерации.
Структура диссертационного исследования обусловлена предметом, целями и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на двенадцать параграфов, и библиографии. Поставленная цель диссертационного исследования достигается в рамках всех трех глав диссертации.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.
Во введении обоснована аюуальность темы диссертации, анализируется степень ее научной разработанности, определены цель и задачи исследования, изложены его методологические и теоретические основы, раскрыта научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования, излагаются основные положения, выносимые на защиту, сообщается об апробации и внедрении полученных результатов, приводится структура работы.
Первая глава «Понятие и правовые основы государственно-частного партнерства» посвящена изучению сущности и содержания явления «государственно-частное партнерсгво» и выявлению принципов его правового регулирования.
В первом параграфе первой главы «Генезис явления «государственно-частное партнерство» и необходимость правового регулирования соответствующих отношений» рассматриваются закономерности происхождения и развития явления «государственно-частное партнерство», источники его правового регулирования в разных странах. Указывается, что с древнейших времен государство сотрудничало с частными лицами, передавая им часть своих исключительных прав на определенных условиях с целью решения общественно-значимых задач (система откупов в
Древнем Риме, Иране, Греции, кормлений в России). Проследив эволюцию государственно-частного партнерства, автор приходит к выводу, что в той или иной форме взаимодействие государства и бизнеса имело место на каждом этапе исторического развития, однако проявлялось в различных формах. Как самостоятельное и институционально оформленное явление государственно-частное партнерство сложилось в 80-90-е годы XX века. Впервые оно появилось в Великобритании в 1992 году в виде новой концепции управления государственной собственностью - инициативе частного финансирования (Private Finance Initiative (PFI)), идея которой состояла в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. Таким образом, государственно-частное партнерство сформировалось как явление, представляющее собой разновидность взаимоотношений между государством и частным предпринимательством, являющееся видом инвестиционной деятельности.
В работе указывается, что в большинстве зарубежных стран не приняты отдельные законодательные акты о государственно-частном партнерстве, однако в некоторых странах существует такой опыт на федеральном и на региональном уровнях (напр., Германия, США). В ряде европейских стран законодательные акты посвящены концессионным соглашениям (Чехия, Испания, Италия). Проанализировав зарубежное законодательство и практику на современном этапе, автор пришел к выводу, что в государственно-частном партнерстве можно использовать наиболее эффективные правовые средства, которые могут варьироваться в зависимости от особенностей национальных правопорядков. В научной литературе ведутся споры относительно необходимости принятия единого федерального закона о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации. Автор полагает, что принятие такого закона необходимо, так как важно выработать единую концепцию государственно-частного партнерства.
Во втором параграфе первой главы «Определение понятия государственно-частного партнерства и проблема его правового закрепления» рассматривается содержание понятия государственно-частного партнерства и его признаки. В доктрине и законодательстве зарубежных стран встречаются различные определения данного понятия. Проанализировав эти определения, автор выделил основные признаки государственно-частного партнерства. Исходя из самого термина, государственно-частное партнерство предполагает «партнерские» отношения сторон, т. е. отношения, основанные на паритетных началах. Государственно-частное партнерство имеет четко выраженную публичную, общественную направленность (его главная цель -удовлетворение публичного интереса), но при этом оно должно представлять собой взаимовыгодное сотрудничество органов публичной власти и субъектов частного предпринимательства. Под объектами государственно-частного партнерства понимаются различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого в результате партнерства имущества, включая работы и услуги, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля. Таким образом, государственно-частное партнерство создается под определенные задачи - для оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры. Автор приходит к выводу, что государственно-частное партнерство в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект, который с момента своего появления до момента окончания или ликвидации проходит ряд определенных этапов (прединвестиционный, инвестиционный и эксплуатационный). Государственно-частное партнерство охватывает все три этапа. По окончании проекта государственно-частное партнерство прекращается. В работе отмечается, что государственно-частное партнерство основано на разделении и перераспределении рисков с целью достижения лучших результатов. В процессе реализации государственно-частного партнерства происходит также консолидация ресурсов, активов и вкладов сторон, а по окончании проекта распределяется прибыль. Автор также указывает на необходимость юридического и (или) институционального оформления государственно-
частного партнерства. Это означает, что государственно-частное партнерство должно осуществляться на основе четких юридически закрепленных договоренностей сторон. На основе выделенных признаков автор дает определение понятия государственно-частное партнерство.
В третьем параграфе первой главы «Принципы правового регулирования государственно-частного партнерства» предлагаются принципы правового регулирования государственно-частного партнерства, под которыми понимаются исходные положения, основные начала правового регулирования государственно-частного партнерства, отражающие объективный характер данного явления, выражающие его содержание, а также закономерности развития соответствующих отношений, на основе которых строятся нормативная база и правоприменение. По мнению автора, специфика обозначенных принципов предопределена воздействием общих принципов права, особенностями регулируемых отношений, неоднородным характером используемых средств, способов и методов правового регулирования, специфичной целью - реализацией публичного интереса, а также комплексным характером явления государственно-частного партнерства. Обосновывается вывод о том, что единым системообразующим принципом правового регулирования государственно-частного партнерства является принцип сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых средств. Автор показывает, как принципы частного и публичного права взаимодействуют между собой и трансформируются в специальные принципы правового регулирования, предложенные исследователем для государственно-частного партнерства. В работе предложены такие принципы как: невмешательства государства в осуществление предпринимательской деятельности частного партнера, соразмерности при ограничении субъективных прав частного партнера, принцип юридического равенства публичного и частного партнеров, автономии воли партнеров, взаимной ответственности и добросовестности партнеров, принцип стабильности соглашения государственно-частного партнерства и другие. Особенно автор обращает внимание на принцип конкуренции и равного (недискриминационного) доступа
потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства. Автор приходит к выводу, что необходимо контролировать процесс недискриминационного доступа к участию в борьбе за право стать частным партнером в проекте государственно-частного партнерства, при этом контроль может быть как государственным, так и общественным с помощью независимых аудиторов, которые должны состоять в специально созданной саморегулируемой организации. Важное значение придается также принципу информационной открытости проектов государственно-частного партнерства.
Вторая глава «Субъекты, формы и средства правового регулирования государственно-частного партнерства» посвящена правовому статусу субъектов государственно-частного партнерства, правовым формам его осуществления и средствам государственного регулирования государственно-частного партнерства.
В первом параграфе второй главы «Субъекты государственно-частного партнерства» рассматриваются как непосредственные его участники (публичный и частный партнеры), так и субъекты, оказывающие содействие в организации и осуществлении государственно-частного партнерства: Внешэкономбанк, банки, подрядчики и др. Обосновывается вывод о том, что субъекты государственно-частного партнерства являются субъектами инвестиционной деятельности. Особое внимание уделено правовому статусу публичного и частного партнеров. Автор полагает, что публичный партнер (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования) может быть представлен государственным и муниципальным органом, а также унитарным предприятием, хозяйственным обществом со стопроцентным государственным участием и определенными некоммерческими организациями: государственными корпорациями, государственными компаниями, государственными и муниципальными фондами и учреждениями на основании делегированных им полномочий, а частный партнер - субъектом частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме. Субъект частного предпринимательства может быть как отечественным, так и иностранным с учетом ограничений наложенных на иностранных инвесторов в
стратегически важных отраслях экономики. Автор приходит к выводу о том, что необходимо предусмотреть множественность лиц для государственно-частного партнерства как на стороне частного партнера, так и на стороне публичного партнера.
Во втором параграфе второй главы «Правовые формы государственно-частного партнерства» рассматриваются различные правовые формы государственно-частного партнерства в Российской Федерации и в зарубежных странах: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, иностранные схемы ВОТ, BOOT, ROT, ВТО, ВОМТ, BOO, P1DIREGAS, договоры доверительного управления и аренды с инвестиционными условиями, юридические лица со смешанным государственно-частным участием, венчурные фонды, режим особых экономических зон, технопарки, аутсорсинг и др. Автор классифицирует правовые формы государственно-частного партнерства на договорные, корпоративные и иные. Договорная правовая форма осуществления государственно-частных партнерств может быть представлена широким спектром соглашений, которые в разных странах имеют разные названия, при том что договоры, которые могут относиться к формам государственно-частного партнерства в одной стране, могут не подпадать под определения данного понятия в другой. Автор выделяет ряд признаков для договоров, с помощью которых могут оформляться отношения государственно-частного партнерства: 1) эти договоры отличаются особым субъектным составом, 2) в них определяется объект соглашения, который находится в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, что должно быть отражено в договоре и является одним из его существенных условий, 3) при заключении договоров право собственности на объект соглашения, как правило, не переходит к частному партнеру, 4) часто для государства важно не только сохранить право собственности на объект, но и обеспечить его целевое использование, 5) договоры носят возмездный характер, 6) они должны быть долгосрочными, и срок действия должен быть отнесен к существенным
условиям договора. Предполагается, что при осуществлении государственно-частного партнерства автоматическое продление договора недопустимо.
Существенная особенность корпоративной формы государственно-частного партнерства - постоянное участие государства в текущей производственной, административно-хозяйственной и инвестиционной деятельности компании. Большинство отечественных исследователей не признают корпоративную форму государственно-частного партнерства перспективной в нашей стране, однако при этом в России накоплен значительный опыт проектов государственно-частного партнерства в указанной правовой форме. Основной проблемой корпоративной формы осуществления государственно-частного партнерства будет, с нашей точки зрения, внесение в качестве вклада в уставной капитал объектов государственной или муниципальной собственности. В случае банкротства юридического лица такая собственность перейдет кредиторам с торгов, что противоречит публичному интересу.
Автор приходит к выводу, что перечень правовых форм государственно-частного партнерства должен оставаться открытым (неисчерпывающим). В связи с этим автор выделяет категорию «иные», к которым в настоящее время относятся, например, венчурные фонды, аутсорсинг, режим особых экономических зон и др. В работе делается вывод о том, что выбор правовой формы государственно-частного партнерства определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере экономической деятельности, в которой осуществляется государственно-частное партнерство.
В третьем параграфе второй главы «Государственное регулирование государственно-частного партнерства» указывается, что в государственном регулировании государственно-частного партнерства используются как публично-правовые, так и частноправовые средства, которые часто неотделимы друг от друга. Отмечается, что для государственного регулирования государственно-частного партнерства характерны как прямые, так и косвенные методы регулирования, при этом в регулировании используется весь арсенал правовых, экономических, организационных и административных средств
государственного регулирования. Автор анализирует основные средства государственного регулирования государственно-частного партнерства, среди которых создание нормативно-правовой базы и институциональной среды для осуществления государственно-частного партнерства, практика стандартизации соглашений и консультационное содействие развитию государственно-частного партнерства, планирование и прогнозирование, ценовое, налоговое и бюджетное регулирование, методы запретов и ограничений, а также стимулирования и гарантий, государственный контроль и др. Особое внимание автор уделяет регламентагши процедуры выбора частного партнера, обеспечению прозрачной, объективной и педискриминационной системы отбора. Автор приходит к выводу, что конкурсная процедура является наиболее оптимальной при выборе частного партнера в государственно-частном партнерстве (конкурс может быть открытым и закрытым). Нормы, посвященные проведению конкурса для осуществления государственно-частного партнерства, должны устанавливаться как в федеральном, так и в региональном законодательстве.
Третья глава «Правовой механизм осуществления государственно-частного партнерства в отдельных сферах экономики» посвящена особенностям правового регулирования государственно-частного партнерства з отдельных сферах. На основе изучения зарубежного опыта государственно-частного партнерства и особенностей российской экономики, а также анализа концепций, планов и целевых программ в Российской Федерации автор выделяет наиболее приоритетные для осуществления государственно-частного партнерства сферы экономики, среди которых сферы государственных и естественных монополий, социальная сфера и сфера инноваций.
В первом параграфе третьей главы «Государственно-частное партнерство в сферах государственных и естественных монополий» автор приходит к выводу о том, что государственное регулирование государственно-частного партнерства в указанных сферах выражается в большей степени в запретах и ограничениях, чем в государственной поддержке и стимулирующих мерах. Обосновываются необходимость ограничения инострагшьгх инвестиций в стратегически важные отрасли экономики. Особое внимание уделено вопросам
земельного права, которые нередко становятся камнем преткновения в осуществлении государственно-частного партнерства в указанных сферах, а именно вопросам резервирования и изъятия земель для государственных и муниципальных нужд. Автор полагает, что в Российской Федерации в сферах государственных и естественных монополий основной правовой формой государственно-частного партнерства должны быть концессии прежде всего - в сфере платных дорог, железнодорожного строительства, развития аэропортов, городского общественного транспорта, а также развития инфраструктуры водного транспорта. Главными проектами можно назвать железные дороги, которые будут построены в Забайкалье и Тыве, Орловский тоннель под р. Невой в Санкт-Петербурге, развитие объектов наземной инфраструктуры в аэропортах Омск (Федоровка), Домодедово, Толмачево, Норильск и Внуково. Кроме того, концессии будут также широко использоваться в сфере энергетики и недропользования. Государственно-частное партнерство в сфере естественных и государственных монополий осуществляется главным образом на федеральном уровне, реже встречаются региональные и муниципальные проекты. Примерами могут служить программа замены бытовых и промышленных ламп накаливания на энергосберегающие лампы на основе государственно-частного партнерства. Курганская ТЭЦ-2, строительство которой ведется в рамках региональной энергетической программы Курганской области с участием ООО «Интертехэлектро-Новая генерация», инвестиционный проект «Развитие энергетики жилищно-коммунальных комплексов муниципальных образований Свердловской области», который предполагает участие ООО «ЭК «ЭНЕКО» в реализации программы капитальных вложений в строительство объектов теплоснабжения и др.
Во втором параграфе третьей главы «Государственно-частное партнерство в социальной сфере» рассматривается осуществление государственно-частного партнерства в здравоохранении, образовании, культуре и жилищно-коммунальном хозяйстве (социальная сфера). В зарубежных странах накоплен значительный опыт государственно-частного партнерства в социальной сфере. В тех странах, где развиты рыночные
отношения, где государством гарантируется высокий уровень социальной защиты (Великобритания, Германия, Испания, Франция, Япония), государственно-частное партнерство в указанной сфере встречается чаще, чем в других сферах. В странах с переходной экономикой социальные отрасли занимают одно из последних мест. Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ). Создание современной социальной инфраструктуры является на сегодняшний день важнейшей задачей экономического развития в Российской Федерации, а государственно-частное партнерство является эффективным инструментом ее создания. Обосновывается вывод о том, что государственно-частное партнерство в социальной сфере может быть формой реализации национальных проектов, наряду с федеральными целевыми программами. В работе показана перспективность таких правовых форм осуществления государственно-частного партнерства в указанной сфере как доверительное управление, аренда с инвестиционными условиями, концессии и модель А'тта (Испания), по которой частная сторона достраивает и укомплектовывает объект или группу медицинских объектов, далее организует управляющую компанию по эксплуатации, берет на себя обязательства оказывать услуги определенной группе населения за счет собственных средств (другим вариантом может быть оказание медицинских услуг за счет частичного бюджетного финансирования). Среди средств государственного регулирования государственно-частного партнерства в социальной сфере автор обращает внимание на использование таких административных средств как лицензирование, сертификация и контроль качества. Автор полагает, что в социальной сфере методы запрета и ограничений в государственном регулировании государственно-частного партнерства практически не должны использоваться. Исключение может составить установление целевого назначения для некоторых объектов. Автор приходит к выводу, что особенностый осуществления государственно-частного партнерства в указанной социальной сфере является необходимость предоставить населению
законодательно гарантированный минимум данных услуг. В случае досрочного прекращения государственно-частного партнерства, объектам которого являются публичные услуги, они должны предоставляться потребителям данных услуг до того момента, пока частному партнеру не будет найдена замена или публичный партнер не возьмет на себя функции по оказанию данных услуг.
В третьем параграфе третьей главы «Государственно-частное партнерство в сфере инноваций» рассматривается механизм правового регулирования государственно-частного партнерства в сфере инноваций. Обосновывается, что государственно-частное партнерство может иметь место на любой стадии инновационного процесса. Рассматриваются различные средства государственного регулирования государственно-частного партнерства в указанной сфере, среди которых основными являются экономические средства, такие как методы налогового регулирования: предоставление инвестиционного налогового кредита, освобождения от налогов, предоставления налоговых преференций, скидок и льгот, предоставление налоговых каникул и введение специального налогового режима. Особое внимание автор уделяет вопросу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные в связи с осуществлением государственно-частного партнерства, которые, по мнению автора, должны принадлежать публичному партнеру. Отмечаются удачные правовые формы для государственно-частного партнерства в сфере инноваций, а именно: соглашение о технико-внедренческой экономической зоне, венчурные фонды, технопарки. В настоящее время в Российской Федерации действуют 4 технико-внедренческие зоны: г. Москва, Зеленоград (разработка микроэлектроники); Московская область, г. Дубна (разработка ядерных и физических технологий); г. Санкт-Петербург (разработка информационных технологий); Томская область, г. Томск (разработка новых материалов). Интересным проектом государственно-частного партнерства является Сколково. Отличительной особенностью государственно-частного партнерства в сфере инноваций в России является тот факт, что большинство форм его реализации в настоящее время не урегулированы правом.
Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях автора:
1. Белицкая A.B. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. М. 2009. № 2. 0,7 п. л.
2. Белицкая A.B. Правовое определение государственно-частного партнерства П Законодательство. М. 2009. № 8.0,7 п. л.
3. Белицкая A.B., Лахно П.Г. Предпринимательская деятельность иностранных инвесторов в сфере недропользования в Российской Федерации: правовые вопросы. / Энергетика и право выпуск 2 под ред. Г1.Г. Лахно. М. 2009. 0,9 п. л.
4. Белицкая А. Публичное имущество как объект государственно-частного партнерства // Право и экономика. М. 2010. № 1.0,5 п. л.
5. Белицкая A.B. Правовые аспекты предоставления публичных услуг в рамках государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. М. 2010. № 2. 0, 5 п. л.
6. Белицкая A.B. Государственно-частное партнерство в энергетике: правовые аспекты // Законодательство. М. 2010. № 3.0,7 п. л.
7. Белицкая А. Перспективы развития законодательства о государственно-частном партнерстве // Хозяйство и право. М. 2010. JY« 6.0.5 п. л.
8. Белицкая A.B. Правовое положение субъектов государственно-частного партнерства // Право и экономика. М. 2010. № 7. 0,6 п. л.
9. Белицкая A.B. Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект // История государства и права. М. 2010. № 21.0,5 п. л.
10. Белицкая A.B. Государственное регулирование отношений государственно-частного партнерства // Закон. М. 2010. № 10.0,7 п. л.
11. Белицкая A.B. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Приложение к журналу Предпринимательское право. М. 2010. № 4. 0, 5 п. л.
12. Белицкая A.B. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты И Предпринимательское право. М. 2011. № 1.0,6 п. л.
Для заметок
Отпечатано в копицентре « С'Г ПРИНТ » Москва, Ленинские горы, МГУ, 1 Гуманитарный корпус, e-mail: globus9393338@yandex.ru тел.: 939-33-38 Тираж 100 экз. Подписано в печать 02.03.2011 г.
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Белицкая, Анна Викторовна, кандидата юридических наук
Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: Кандидат юридических наук, доцент Паращук Сергей Анатольевич
Москва
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование"
СОДЕРЖАНИЕ
ГЛАВА I. Понятие и правовые основы государственно-частного партнерства.
§ 1. Генезис явления «государственно-частное партнерство» и необходимость правового регулирования соответствующих отношений.
§ 2. Определение понятия государственно-частного партнерства и проблема его правового закрепления. § 3. Принципы правового регулирования государственно-частного партнерства.
ГЛАВА II. Субъекты, формы и средства правового регулирования государственно-частного партнерства.
§ 1. Субъекты государственно-частного партнерства. § 2. Правовые формы государственно-частного партнерства. § 3. Государственное регулирование государственно-частного партнерства.
