АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовые аспекты использования электронной цифровой подписи в договорных отношениях с участием предпринимателей»
Санкт-Петербургский государственный университет
4843347
На правах рукописи
Квашнин Владислав Игоревич
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ ЦИФРОВОЙ ПОДПИСИ В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ С УЧАСТИЕМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ
Специальность 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
27
<о
Санкт-Петербург - 2010
4843347
Работа выполнена на кафедре коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Городов Олег Александрович (Санкт-Петербургский государственный университет) Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Вершинин Александр Павлович (Президентская библиотека имени Б.Н. Ельцина)
кандидат юридических наук Сыса Андрей Александрович (юридический департамент Санкт-Петербургского офиса NAI Весаг) Ведущая организация: Санкт-Петербургский
государственный университет экономики и финансов
7 /, - л,/'-7 / "
Защита состоится 2011 года b'^l часов^ -7 минут на
заседании совета Д 212.232.04 по защите докторских и кандидатских диссертаций при Санкт-Петербургском государственном университете по адресу: 199026, Санкт-Петербург, В.О., 22-я линия, д. 7, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке имени A.M. Горького Санкт-Петербургского государственного университета по адресу: г. Санкт-Петербург, Университетская набережная, д. 7/9.
Автореферат разослан ^
¿{¿■aijiu 2010
года.
Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент
Общая характеристика работы
Актуальность темы исследования. Сегодня для большинства внедрение электронного документооборота является не только экономически целесообразным, но и, более того, необходимым шагом. Основаниями для перехода на подобные технологии являются экологические, технологические и связанные со сменой поколений факторы. Электронный документооборот позволяет более эффективно использовать накопленные знания, увеличить управляемость, и, соответственно, качество и рентабельность происходящих в экономике процессов. В связи с чем, России еще больше чем прежде требуется правое регулирование электронного документооборота, которое будет способно обеспечить юридическую значимость и устойчивость электронного взаимодействия.
Активное внедрение в предпринимательскую деятельность электронного документооборота обусловили необходимость следующих действий: определение правового режима электронного документа, условий его равнозначности документу на бумажном носителе; закрепление требований к идентифицирующим реквизитам электронного документа, в том числе к электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП), и порядку их применения; установление методов правового регулирования электронного документооборота.
Создание и движение документов в системе государственного и частного управления является одной из технологических основ деятельности участников гражданского оборота. Тенденция последних лет о повсеместном переносе документооборота в электронную сферу при взаимодействии между предпринимателями и государством заставляет задуматься и о том, что веками вырабатывавшиеся стереотипы управленческой деятельности, в том числе и ее документирование, являются объективно необходимыми, вытекающими из потребностей практики, в силу чего, игнорирование предыдущего опыта может иметь (и имеет) негативные последствия вплоть до банкротства коммерческих организаций.
Итак, на сегодняшний день огромное значение цивилизованного развития электронного сегмента российского права и экономики не вызывает никаких сомнений. Но начало этому было положено еще при принятии Федерального закона от 10 января 2002 года №1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (далее - ФЗ «Об ЭЦП») и в начале 2002 года Федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)", в качестве основной цели которой было создание правовых условий для использования электронных документов в гражданско-правовой сфере. Однако с момента утверждения Федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002 -2010 годы)" до настоящего времени состояние нормативной базы, регулирующей использование электронного документа, мало изменилось. И весь этот процесс происходит на фоне отклонение с начала 2005 г. Государственной Думой Российской Федерации ряда законопроектов (N132742-4; N132754-4; N136018-4; N159016-4; N159631-4), призванных упорядочить отношения в сфере электронной коммерции и имеющих непосредственное влияние на развитие института электронной цифровой подписи. Также в настоящее время действуют акты, вступившие в силу до принятия ФЗ «Об ЭЦП» и находящиеся с ним в противоречии.
Все это подтверждает актуальность исследования и необходимость комплексного системного анализа проблем использования ЭЦП.
Степень разработанности темы исследования. До настоящего времени комплексное исследование правовой природы использования ЭЦП в договорных отношениях с участием предпринимателей практически отсутствовало. Анализ многочисленных проектов законов, научных статей, монографий, учебных пособий, диссертационных исследований, материалов судебной практики позволяет утверждать, что интерес к правовому значению ЭЦП в гражданских, в том числе предпринимательских правоотношениях начинает возрастать. Правовой анализ регулирования ЭЦП в гражданских отношениях нашел отражение в главах и параграфах монографий российских цивилистов: A.B. Шамраева; В.Б. Наумова; А.Г. Серго; И.В. Бачило; С.И.
4
Семилетова; К.Б. Леонтьева; Н.И. Соловяненко; Е.Ю. Шишаевой. Российская цивилистика только недавно стала уделять внимание данному вопросу, хотя проблемы заключения договоров с помощью средств связи рассматривали еще О.С. Иоффе, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич. Кроме того, здесь можно использовать фундаментальные труды таких известных правоведов как С.С.Алексеев, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.И. Васьковский, А.Б. Венгеров, Н.Г. Вилкова, В.А. Дозорцев, Л.Г. Ефимова, O.A. Красавчиков, М.И. Кулагин, И.Б. Новицкий, О.Н. Садиков, А.П. Вершинин.
Отдельные аспекты электронного документооборота проанализированы в диссертационных работах по юридическим наукам, среди которых следует прежде всего отметить правовое регулирование использования электронного документа в предпринимательской деятельности (Е.Ю. Шишаева), международно-правовое регулирование электронной коммерции (A.B. Зажигалкин). Отдельные вопросы применения электронной цифровой подписи в банковской практике рассмотрены в диссертации P.O. Халикова «Правовой режим электронного документа: вопросы использования электронной цифровой подписи».
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при использовании ЭЦП предпринимателями.
Предметом исследования являются понятия электронного документа (далее - ЭД), ЭЦП и электронной коммерции, содержание норм российского и международного права, регламентирующих использование ЭЦП, судебная практика по вопросам защиты прав лиц, применяющих ЭЦП. Тенденции развития применения ЭЦП, а также пути совершенствования международного и национального правового регулирования общественных отношений, связанных с использованием ЭЦП в договорных отношениях с участием предпринимателей.
Цели и задачи исследования. Основной целью настоящей диссертационной работы является исследование правового регулирования отношений, складывающихся при использовании ЭЦП как реквизита ЭД и
5
средства придания ЭД юридической силы; проблем, возникающих при использовании ЭЦП и использование результатов исследования для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства в данной сфере. На основе анализа зарубежного опыта и потребностей практики выработать оптимальные условия для заключения сделок в электронно-цифровой форме посредством использования ЭЦП в Российской Федерации.
Исходя из указанной цели, автором были поставлены следующие задачи: выявить основные подходы к определению ЭД, ЭЦП и электронной коммерции; выявить правовую природу ЭЦП как реквизита ЭД и определить роль ЭЦП в гражданских правоотношениях; выявить соотношение терминов «электронная подпись» и «ЭЦП»; исследовать отечественное законодательство, а также международное и законодательство зарубежных стран, регулирующее отношения по использованию ЭЦП для выявления оптимальных нормативных условий для заключения сделок в электронно-цифровой форме посредством использования ЭЦП с возможным предложением этапов, форм и способов унификации и гармонизации права; определить правовое положение основных субъектов отношений при использовании ЭЦП; выявить особенности совершения (осуществления) сделок в электронно-цифровой форме при помощи ЭЦП с участием предпринимателей; определить основные направления совершенствования законодательства, регулирующего отношения по использованию ЭЦП.
Эмпирической базой исследования стала российская и зарубежная судебная практика, позиции российских и зарубежных организаций, которые в своей деятельности применяют ЭЦП. Кроме того, в диссертации использованы данные, полученные автором при написании научно-аналитической работы в 2001 году на тему «Правовые, технологические и практические аспекты использования электронной цифровой подписи в интерактивных биллинговых системах», а также данные, полученные автором из своей профессиональной деятельности в процессе договорной
б
практики (договоров о порядке обмена и приема к исполнению банком электронных документов с использованием системы «Клиент-Банк») и составления правовых заключений по вопросам применения электронного документооборота с использованием ЭЦП.
Теоретической основой исследования послужили труды советских и российских правоведов. Среди них работы следующих авторов: И.Л. Бачило, М.И. Брагинский, А.Б. Венгеров, А.П. Вершинин, В.В. Витрянский, В.П. Грибанов, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, A.A. Косовец, К.Б. Леонтьев, Д.И. Мейер, В.Б. Наумов, И.В. Решетникова, О.Н. Садиков, Н.И. Соловяненко, В.В. Толстошеев, З.М. Фаткудинов, A.B. Шамраев, А.Е. Шерстобитов, М.В. Якушев и другие. Диссертантом широко использовалась периодическая печать, российские и зарубежные Интернет сайты. Нормативной базой исследования являются тексты Конституции Российской Федерации, федеральных законов и подзаконных нормативно-правовых актов, источники международного права, акты европейского права и Содружества Независимых Государств, законодательство иностранных государств.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования применялись различные методы познавательной деятельности: системный, исторический, сравнительный, формально-юридический, эмпирический. Наиболее важными в данной работе являются системный метод исследования и метод сравнительного правоведения, которые использовались для выявления правовых проблем и выработки предложений по их преодолению. Исторический метод позволил выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Сравнительный метод использовался для сопоставления различных подходов к решению рассматриваемых проблем. Использование данного метода позволило диссертанту сравнить законодательные модели электронного обмена документированной информацией с применением ЭЦП, сложившиеся в различных государствах для целей гражданского оборота. При этом автор отмечает особое значение метода сравнительно-правового функционального
7
анализа, при котором сравниваются средства достижения поставленных задач и решения юридических проблем, и осуществляется поиск оптимального решения для Российской Федерации. Использование данного метода позволило автору сделать ряд предложений по совершенствованию российского законодательства с учетом опыта технологически развитых стран и имеющихся норм международного частного права.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые комплексно рассмотрена специфика правового регулирования отношений с участием предпринимателей при использовании ЭЦП. Обосновывается необходимость правового регулирования подобных отношений. Выдвинуты предложения по совершенствованию законодательства в области регулирования отношений по применению ЭЦП. Показана история развития отношений по использованию ЭЦП в Российской Федерации с анализом причин их низкой динамики. Производится комплексное изучение и сравнение правовых норм и существующих международных моделей правового регулирования отношений по использованию ЭЦП, и выявляются факторы, препятствующие успешному и повсеместному внедрению ЭЦП в предпринимательскую деятельность в Российской Федерации. Данный подход максимальным образом позволил выявить тенденции в правовом регулировании, что важно для развития международных отношений, позволил показать пробелы в национальном законодательстве и примеры использования опыта зарубежных стран применительно к российским условиям.
Впервые на диссертационном уровне системно проанализированы особенности признания иностранных сертификатов ключей подписи и ответственность при заключении сделок в электронно-цифровой форме посредством ЭЦП.
Новизна настоящего исследования также проявляется в наличии анализа норм Федерального закона от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и нового, поддержанного Правительством Российской Федерации и одобренного в
8
первом чтении Государственной Думой РФ, проекта Федерального закона N305592-5 "Об электронной подписи", а также ряда нормативных актов, принятых Россией в последние годы, регулирующих условия международного сотрудничества в данной области.
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования, отражающие его научную новизну:
1. Анализ правила, закрепленного в статье 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, в его системной взаимосвязи с положениями Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» показывает, что договор, заключенный посредством составления электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, надлежит относить к сделкам, совершенным в письменной форме.
2. Оферта в электронно-цифровой форме подписанная электронной цифровой подписью и акцепт в электронно-цифровой форме, подписанный электронной цифровой подписью, могут рассматриваться в качестве юридически значимых актов при условии их пригодности для целей обработки информационной системой адресатов.
3. Анализ правила, закрепленного в пункте 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его системной взаимосвязи с положениями законодательства Российской Федерации показывает необходимость закрепления презумпции допущения электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, в качестве письменного доказательства в действующем Федеральном законе «Об электронной цифровой подписи», с оговоркой «если иное не предусмотрено нормативно-правовыми актами Российской Федерации или соглашением сторон, участвующих в договорных отношениях в сфере использования электронной цифровой подписи».
4. Сфера применения Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», очерченная в пункте 2 статьи 1 указанного закона, неоправданно ограничивается только отношениями, возникающими при совершении
9
гражданско-правовых сделок, и другими специально предусмотренными законодательством Российской Федерации случаями. Ограничения в абзаце первом пункта 2 статьи 1 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» необходимо изменить, позволив использовать электронную цифровую подпись для значительно более широкого круга юридически значимых действий и документов. В связи с этим, предлагается изменить первый абзац пункта 2 статьи 1 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», изложив его в следующей редакции: «Действие настоящего Федерального закона распространяется на все виды отношений во всех случаях использования электронной цифровой подписи, если иное не установлено нормативным правовым актом или соглашением участников отношений».
5. В связи с тем, что за хозяйствующими субъектами должен быть признан статус активных участников электронного документооборота с правом приостанавливать (аннулировать) сертификаты ключей электронной цифровой подписи своих представителей, а требования, предъявляемые при использовании электронной цифровой подписи физическими лицами от собственного имени, должны быть ослаблены, предлагается последний абзац пункта 1 статьи 6 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» изложить в следующей редакции: «действия, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическое значение, если сертификат выдан для представления интересов хозяйствующего субъекта или физического лица».
Что касается физических лиц, действующих от собственного имени, условие об использовании электронной цифровой подписи исключительно в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи, предлагается отменить.
6. Для устранения проблемы, связанной с необходимостью
лицензирования деятельности по распространению шифровальных
(криптографических) средств, к которым законодательно отнесены и
средства электронной цифровой подписи и/или предоставления услуг в
10
области шифрования информации, которые одновременно могут явиться и оказанием услуг, связанных с использованием электронной цифровой подписи, что формально требует получения лицензии даже в корпоративных системах, следует исключить из действующего законодательства нормы, уравнивающие криптографические и шифровальные средства и препятствующие разграничению деятельности удостоверяющих центров и других организаций, связанных с криптографией и шифрованием.
7. В связи с необходимостью, вызванной проблемой установления (аутентификации) лица, от которого исходит документ, и являющегося стороной по договору, предлагается устранить возможность действовать под псевдонимом для лиц, заключающих сделки в электронно-цифровой форме посредством использования электронной цифровой подписи. Для этих целей необходимо второй абзац пункта 1 статьи 6 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» изложить в следующей редакции: «фамилия, имя и отчество владельца сертификата ключа подписи».
8. В связи с тем, что действующее законодательство Российской Федерации не дает четкого ответа на вопрос о том, что должно быть объектом юридического признания - иностранный сертификат или созданная в соответствии с правом другой страны, основанном на других стандартах, других подходах, в некоторых случаях другой технологии, электронная цифровая подпись, предлагается изменить статью 18 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», изложив её в следующей редакции: «1. Допускается признание иностранной электронной цифровой подписи, если она может быть проверена открытым ключом, имеющим иностранное свидетельство, и успешно прошла проверку федерального удостоверяющего центра. 2. В случае, когда стороны договариваются в отношениях между собой использовать определенные типы электронных цифровых подписей или сертификатов, данное соглашение должно признаваться как достаточное в целях трансграничного признания, если только это соглашение не может являться действительным или обладающим юридической силой согласно применимому праву».
11
9. В связи с тем, что создатели и распространители ^сертифицированных средств электронной цифровой подписи не обязаны выяснять, для использования в какой информационной системе такие средства приобретаются, что позволяет сделать вывод о том, что правовые основания для возложения ответственности на создателей и распространителей несертифицированных средств электронной цифровой подписи отсутствуют, предлагается исключить положение пункта 2 статьи 5 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», предусматривающее возможность возложения на создателей и распространителей несертифицированных средств электронной цифровой подписи возмещения убытков, причиненных в связи с созданием данными средствами ключей электронных цифровых подписей, изложив его в следующей редакции: «При создании ключей электронных цифровых подписей для использования в информационной системе общего пользования должны применяться только сертифицированные средства электронной цифровой подписи».
Научная и практическая значимость. Научная и практическая значимость работы состоит в возможности использования содержащихся в ней теоретических положений и выводов: для дальнейшего исследования правовых проблем при применении ЭЦП; при совершенствовании и формировании законодательства России об электронной коммерции, об электронном документе, об электронных подписях и т.д.; при формировании и проведении единой государственной политики в вышеуказанной области; в учебном процессе, при подготовке лекций в вузах, в системе повышения квалификации, в процессе преподавания ряда юридических дисциплин («Гражданское право», «Международное частное право», «Банковское право», «Информационное право», «Коммерческое право») и специальных курсов; в трудах по гражданскому, предпринимательскому и международному частному праву и т.д.; при создании информационных и нормативных основ для принятия решений в области электронной коммерции, дистанционного образования физическими и юридическими
12
лицами, при развитии договорной базы субъектов гражданско-правовых отношений при использовании ЭЦП и электронных документов.
Апробация результатов исследования. Основные выводы и положения диссертации были изложены в ряде статей, опубликованных в сборниках и журналах, а также вошли в доклады на научно-практических конференциях, применены в профессиональной деятельности автора при составлении договоров, регламентов по применению ЭЦП, юридических заключений, в судебной практике.
Автор использовал полученные в ходе исследования знания при участии в качестве эксперта в разработке Методического руководства «Разработка комплексного проекта развития и внедрения системы сетевого и дистанционного обучения Санкт-Петербургского государственного университета по результатам инновационного образовательного проекта «Инновационная образовательная среда в классическом университете».
Структура диссертации предопределена основной целью и задачами исследования, а также необходимостью последовательного изложения материала. Работа состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, и списка использованных источников.
Основное содержание работы
Во введении диссертации обосновывается актуальность темы исследования, определяется степень научной разработанности, объект и предмет исследования, излагаются цели и задачи исследования, эмпирическая база, теоретическая и методологическая основы, обосновывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, раскрывается научное и практическое значение полученных выводов, приведены сведения об апробации результатов исследования.
Первая глава «Понятие и специфика правового регулирования отношений, складывающихся при использовании электронной цифровой подписи» состоит из четырех параграфов, посвященных
13
общетеоретическим вопросам, проблемам и истории развития отношений по использованию ЭЦП, рассмотрению средств ЭЦП.
В первом параграфе «Понятие электронного документа, электронной цифровой подписи и электронной коммерции» раскрывается понятие ЭЦП через понятие электронного документа, закрытого ключа ЭЦП, владельца сертификата ключа подписи. Делается обзор различных квалификаций подходов к правовому регулированию использования электронных подписей. Даются пояснения технического характера механизма выработки и применения ЭЦП.
В работе отмечается, что любой документ должен содержать как минимум реквизиты, позволяющие идентифицировать его автора. Вне зависимости от формы отображения, но при наличии идентифицирующих реквизитов его автора документ остается документом. Понятие "электронно-цифровая форма" — терминологическая условность, указывающая на способ выражения вовне и закрепления внутренней воли лица, направленной на достижение тех или иных правовых последствий.
Анализ внутренней сущности сделки, рассмотрение ее как юридического факта и определение ее места в системе юридических фактов в соответствии с устоявшейся классификацией позволяет раскрыть понятие электронной сделки (далее - ЭС) и электронной коммерции (далее - ЭК). Под ЭС следует понимать сделки, совершаемые с помощью средств связи и вычислительной техники, без составления бумажного носителя путем обмена электронными документами, или подписания единого ЭД. В результате чего также обосновывается отсутствие необходимости закрепления определения «электронная сделка» в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее ГК РФ).
В работе отмечается, что сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором, а совокупность электронных гражданско-правовых сделок - это и есть электронная коммерция.
Во втором параграфе «История развития отношений по
использованию электронной цифровой подписи в РФ» исследуется
процесс развития института ЭЦП в Российской Федерации, и выявляются
14
причины общей низкой динамики развития отношений по использованию ЭЦП в Российской Федерации.
Подвергая анализу правовые акты советского периода, предоставлявшие возможность участникам гражданско-правовых отношений использовать ЭД, диссертант делает вывод об отсутствии в них норм, устанавливающих порядок использования ЭЦП, иных аналогов собственноручной подписи и определяющих права лиц, применяющих ЭЦП.
Автор отмечает, что важной вехой в формировании правового режима электронного документа стало принятие 30 ноября 1994 г. части первой ГК РФ, который впервые на законодательном уровне закрепил возможность использования электронных документов при совершении сделок, в том числе договоров.
Исходя из анализа ранее действовавшего Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (далее - ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации"), диссертант делает вывод, что 20 февраля 1995 года законодатель пунктом 3 ст. 5 вышеуказанного закона предусмотрел возможность подтверждения юридической силы документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, ЭЦП.
Исследуя законы и подзаконные акты, автор приходит к выводу, что до принятия ФЗ «Об ЭЦП» основополагающим для регулирования взаимоотношений сторон, использующих электронные документы в ходе осуществления ими предпринимательской деятельности, оставался договор.
Проанализировав общую динамику развития отношений по использованию ЭЦП в Российской Федерации, автор выявляет следующие влияющие на нее факторы: слабая осведомленность участников отношений с использованием сети Интернет о механизмах использования электронных средств для заключения сделок, способах представления документов в электронном виде в судебные и иные государственные органы при рассмотрении споров; низкий уровень
15
познаний должностных лиц (в том числе судей) в области электронных средств и электронного документооборота; неопределенность судебных решений (труднопредсказуемое правоприменение); правовой нигилизм многих пользователей сети Интернет; отсутствие, а в отдельных случаях неэффективность, правовой базы, устанавливающей полномочия государственных органов в сфере информационных и коммуникационных технологий и процедуры их деятельности.
В третьем параграфе «Основные положения иностранных и международных актов, регулирующих использование электронных подписей. Общий сравнительно-правовой анализ с ФЗ «Об электронной цифровой подписи» РФ» дается обзор основных положений иностранных и международных актов, регулирующих использование электронных подписей, в сравнительно-правовом анализе с ФЗ «Об ЭЦП» для целей совершенствования его и отечественной системы, регулирующей указанную сферу.
Проведя сравнительный анализ Типового (Модельного) закона Комиссии ООН по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) «Об электронных подписях» 2001 года и Директивы 1999/93/ЕС Европейского Парламента и Совета от 13 декабря 1999 г. о рамочных условиях использования электронных подписей в странах-членах сообщества (далее — Директива об электронных подписях), диссертантом отмечается разница в подходах к регулированию сходных отношений. В обоих документах содержится одинаковое понятие электронной подписи, действует одинаковая структура правоотношения «отправитель — получатель — провайдер», но при этом подход Директивы об электронных подписях более точен и более жесток. Устанавливаются права, обязанности, ответственность сторон, критерии признания подписи обретают характер замкнутого перечня, делается упор на сертификацию подписей, хоть она и не является обязательной. По мнению автора, это ведет к унификации внутри Европейского союза (далее - ЕС), но осложняет взаимодействие с другими государствами. Приняв Директиву об
электронных подписях, ЕС не смог решить задачу включения своего информационно-правового пространства в общемировое.
Подвергая критическому анализу концепцию отечественного ФЗ «Об ЭЦП», базирующуюся на государственных гарантиях правомерности использования только ЭЦП и никаких других аналогов собственноручной подписи (далее -АСП), выносится предложение о пересмотре данного подхода, поскольку он использует модель правовой регламентации, уже вытесненную из законодательства большинства развитых стран, создавая трудности для широкой практической реализации использования АСП. Указывается, что данная точка зрения также нашла поддержку у авторов последнего на сегодня законопроекта N305592-5 «Об электронной подписи».
Исследуя проблему об ограниченной сфере применения ФЗ «Об ЭЦП», автор отмечает, что в силу прямого указания в пункте 2 статьи 1 названного закона, сфера его регулирования ограничивается только отношениями, возникающими при совершении гражданско-правовых сделок, и другими специально предусмотренными законодательством РФ случаями. В результате автор приходит к выводу, что для применения норм указанного закона в иных отношениях, нежели отношения на основании гражданско-правовых сделок, необходимо принятие законодательных актов и прямое в них на это указание. В связи с чем, ФЗ «Об ЭЦП» не расширил по отношению с нормой уже действующей в ГК РФ сферу применения ЭЦП. Таким образом, для использования ЭЦП в трудовых, административных, налоговых и иных отношениях, не являющихся гражданско-правовыми, по-прежнему необходимы соответствующие положения, закрепляемые в законодательных актах.
В четвертом параграфе «Средства электронной цифровой подписи»
подвергаются исследованию проблемы, связанные со средствами ЭЦП, их совместимостью между собой в различных информационных системах; проблемы отметки времени; коллизии, возникающие при использовании несертифицированных средств; проблемы, связанные с необходимостью
лицензирования деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств.
Сопоставляя ограничения, установленные ФЗ «Об ЭЦП» на использование ^сертифицированных средств ЭЦП, выявляется ряд юридических коллизий. Положения ФЗ «Об ЭЦП» при первом прочтении позволяют сделать вывод о том, что в негосударственной (немуниципальной) корпоративной информационной системе могут использоваться несертифицированные средства ЭЦП при условии отсутствия взаимодействия такой системы с информационной системой общего пользования, но, в соответствии с тем же законом, под подтверждением подлинности ЭЦП в ЭД следует понимать положительный результат проверки соответствующим сертифицированным средством ЭЦП с использованием сертификата ключа подписи принадлежности ЭЦП в электронном документе владельцу сертификата ключа подписи и отсутствия искажений в подписанном данной ЭЦП электронном документе. Следовательно, для проверки ЭЦП должны использоваться сертифицированные средства, вне зависимости от того, в какой информационной системе производится данная проверка.
В своем исследовании автор также затрагивает отдельную проблему, заложенную в необходимости лицензирования деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств, что формально требует получения лицензии даже в корпоративных системах.
Исследуя вопрос о том, если сторона, подписавшая документ, позже захочет отказаться от своей подписи, и намеренно сообщит о якобы имевшей место компрометации своего секретного ключа и запросит его отмену, отмечается, что служба контроля, получившая такой запрос, не сможет решить, когда был отменен ключ: до подписания документа или после, в связи с чем, автором выносится предположение, что решить данную проблему может так называемая отметка времени - набор технических средств, позволяющих определять время создания или время подписи ЭД, но автор с сожалением констатирует что ФЗ "Об ЭЦП" не содержит обязательного требования фиксации "отметки времени".
В настоящее время восполнить имеющийся пробел позволяют лишь подзаконные акты и/или соглашение сторон.
Кроме того, диссертантом отмечается, что немаловажным остается вопрос о закреплении на нормативном уровне требования к средствам ЭЦП показывать лицу, подписывающему информацию, под какой информацией он ставит ЭЦП.
Вторая глава «Правовое положение субъектов отношений, складывающихся при использовании электронной цифровой подписи» состоит из двух параграфов, посвященных изучению трех основных субъектов отношений в указанной сфере.
В первом параграфе второй главы «Статус пользователя и владельца сертификата ключа подписи», помимо статуса указанных субъектов, особое внимание уделено сертификату ключа подписи, который является одним из центральных элементов всей системы организации использования ЭЦП.
Про пользователя сертификата ключа подписи говорится, что это физическое лицо, использующее полученные в удостоверяющем центре (далее - УЦ) сведения о сертификате ключа подписи для проверки принадлежности ЭЦП владельцу сертификата ключа подписи.
В связи с тем, что на практике в большинстве случаев средствами ЭЦП пользуется не должностное лицо юридического лица, уполномоченное на основании устава подписывать документы и заключать сделки, а сотрудник компании, возникает дополнительная задача по упорядочиванию отношений, возникающих при подписании электронного документа ЭЦП не уполномоченным на совершение сделок должностным лицом, а простым сотрудником. На этот счет анализируются точки зрения различных исследователей, некоторые из которых, предлагают выделить двух субъектов — владельца ЭЦП (юридическое лицо) и пользователя ЭЦП (уполномоченное лицо). В результате чего, делается промежуточный вывод, что ФЗ "Об ЭЦП" уделяет слишком мало внимания условиям использования ЭЦП физическими лицами, действующими в рамках выполнения ими должностных полномочий от имени хозяйствующих субъектов или просто доверителя. Выражается мнение,
19
что когда ЭЦП используется физическим лицом, только тогда, когда оно выступает от имени юридического лица или государственного (муниципального) органа, участником информационной системы электронного документооборота является представляемое юридическое лицо (орган), а владельцем сертификата ключа ЭЦП - уполномоченное физическое лицо. В итоге диссертант высказывает предположение о необходимости редактирования последнего абзаца пункта 1 ст. 6 ФЗ «Об ЭЦП», говорящей о том, какие сведения должен содержать сертификат ключа подписи, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическое значение.
Помимо всего прочего, высказывается опасение в связи с отсутствием ограничения на регистрацию сертификатов в разных УЦ и возможности быть одновременно владельцем любого количества сертификатов ключа подписи. Выражается мнение, если индивид зарегистрировал два и более сертификата, то целесообразно разграничить сферу действия подтверждаемых ими ЭЦП.
Второй параграф второй главы «Статус удостоверяющего центра» посвящен анализу деятельности УЦ и определению его статуса. В нем говорится о том, что УЦ является органом, призванным помочь во взаимодействии между собой владельцу сертификату ключа подписи и пользователю сертификата ключа подписи. Высказывается мнение, что законодатель необоснованно ограничил возможности использование ЭЦП только через систему УЦ, так как в основном они необходимы только в тех случаях, когда участники информационного обмена не в состоянии самостоятельно обменяться открытыми ключами ЭЦП.
Диссертант всесторонне исследует вопрос о необходимости лицензирования УЦ и приходит к выводу о том, что в Российской Федерации на этапе становления электронной коммерции деятельность УЦ обслуживающих систему общего пользования, и УЦ, обеспечивающих функционирование корпоративных информационных систем, при работе с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и
органами местного самоуправления должна быть контролируемой со стороны государства через институт лицензирования.
Также затрагивается отдельная проблема, связанная с необходимостью лицензирования деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств, к которым законодательно отнесены и средства электронной цифровой подписи и/или предоставления услуг в области шифрования информации, которые одновременно могут явиться и оказанием услуг, связанных с использованием электронной цифровой подписи, что формально требует получения лицензии даже в корпоративных системах. В итоге выносится предложение по исключению из действующего законодательства норм, уравнивающих криптографические и шифровальные средства и препятствующие разграничению деятельности УЦ и других организаций, связанных с криптографией и шифрованием.
Третья глава «Особенности совершения (осуществления) сделок в электронно-цифровой форме при помощи электронной цифровой подписи с участием предпринимателей» состоит из пяти параграфов, посвященных изучению особенностей совершения (осуществления) сделок в электронно-цифровой форме от отправки оферты до доказывания фактов в суде.
В первом параграфе третьей главы «Общие вопросы, возникающие при заключении сделок в электронно-цифровой форме» определяется нормативно-правовая основа для заключения сделок в указанной форме, исследуются вопросы аутентификации и идентификации сторон, рассматривается, какие сделки метут быть совершены в электронно-цифровой форме, а какие нет, затрагиваются вопросы о применимом праве и юрисдикции.
В самом начале параграфа диссертант указывает, что понятие «электронное заключение договоров» следует рассматривать как метод совершения договоров, а не как их особую разновидность. Электронные договоры не отличаются принципиальным образом от договоров на бумажном носителе, а просто существует специфика процедуры их заключения в связи с применением новых средств коммуникации.
При исследовании международных унифицированных правил и рекомендаций, призванных помочь при заключении сделок в электронно-цифровой форме, диссертант приходит к мнению, что для России более эффективным способом регулирования общественных отношений в исследуемой области представляется принятие комплексного законодательного акта, направленного на единовременную организацию действенного правового механизма заключения и исполнения сделок в электронно-цифровой форме, которым должен стать ФЗ "Об электронной торговле".
Автор отмечает, что в настоящее время в сети Интернет в основном сделки заключаются анонимно или под псевдонимом. Делается промежуточный вывод, что риск, связанный с возможным отказом стороны от направленной от ее имени оферты или акцепта, несет тот, кто ее принял и признал принадлежность подписи отправителя. В связи с чем, подробно рассматривается, что скрывается под понятиями «аутентификация» и «идентификация», делается обзор существующих в мире способов аутентификации. В результате анализа требования пункта 2 ст. 434 ГК, заключающегося в том, чтобы избранный сторонами способ передачи документа мог позволить установить, что документ исходит именно от лица, которое является стороной в договоре в его системной взаимосвязи с положениями ФЗ «Об ЭЦП» автор приходит к выводу о наличии необходимости устранить возможность действовать под псевдонимом для лиц, заключающих сделки в электронно-цифровой форме посредством использования ЭЦП.
Второй параграф третьей главы «Особенности обмена информацией при заключении договоров в электронно-цифровой форме» посвящен ответам на вопросы, какие и в каких случаях наступают правовые последствия при передаче ЭД (оферты и акцепта); определению времени отправки и получения соответствующих документов; определению момента заключения договора.
Отвечая на вопрос о том, что должна содержать оферта в электронно-цифровой форме, диссертант солидарен с авторами проекта Закона N11081-3 «Об электронной торговле» и считает возможным использовать перечень сведений, содержащийся в его пункте 1. ст. 19.
22
Говоря о моменте заключения договора, автор указывает на необходимость иметь в виду, что заключение договоров с использованием сети Интернет может происходить четырьмя различными способами: путем обмена электронными документами, путем подписания сторонами одного и того же документа, путем совершения конклюдентных действий лицом, получившим оферту, и путем заполнения веб-форм. Соответственно, будут различаться и правила, по которым будет определяться момент заключения договора с использованием глобальной сети. Рассматривая различные проекты и нормативно-правовые акты, призванные регулировать вопрос определения момента, заключения договора, диссертант приходит к выводу о необходимости также конкретизировать, что документ должен быть в форме, пригодной для его обработки информационной системой адресата, и при этом адресат должен иметь возможность извлечь его из этой информационной системы.
Отдельным рассмотренным в данном параграфе вопросом является правовой статус информации, размещенной в открытых информационных системах и доступной неограниченному кругу лиц. Предлагается рассматривать сообщения, размещенные на веб-сайте или направленные другим лицам посредством электронных средств коммуникации, не как оферты, а как предложения делать оферты при соблюдении следующих условий, если: а) указанная информация не направлена конкретным лицам; б) в указанных сообщениях не содержится информация о намерении оферента считать себя связанным договором в случае акцепта.
В третьем параграфе третьей главы «Особенности признания иностранных сертификатов ключей подписи» разбирается вопрос ведения международной ЭК в России, пока соответствующие процедуры не будут закреплены на законодательном уровне, а также рассматривается проблема признания ЭЦП и сертификатов ключей в различных странах.
Диссертант указывает, что законодатель в статье 18 ФЗ «Об ЭЦП» фактически не придает значения тому, что, когда речь идет об ЭЦП, это, прежде всего, электронный документооборот, и отсылка к процедуре признания
23
юридического значения иностранных простых (т. е. не электронных) документов некорректна. При этом действующее законодательство Российской Федерации также не дает четкого ответа, что должно быть объектом юридического признания - иностранный сертификат или созданная в соответствии с правом другой страны, основанном на других стандартах, других подходах, в некоторых случаях другой технологии, ЭЦП.
Диссертант делает обзор случаев и условий признания иностранных электронных подписей, выработанных в Казахстане, Германии, США, Малайзии и т. д., производит анализ законодательства других стран, а также международных актов и договоров последних лет. Приходит к выводу о том, что развитие ЭК требует специального международно-правового регулирования, однако к выбору варианта такого регулирования следует подходить предельно осторожно: при избрании ошибочной линии не будут сняты имеющиеся барьеры для распространения ЭК вместе с ЭЦП и возникнет значительное число новых разнообразных юридических и технических проблем.
Подвергнув критическому анализу законодательства других стран, а также международные акты и договоры последних лет, для отечественных субъектов отношений по использованию ЭЦП делается ряд практических выводов.
Высказывается мнение, что в качестве одного из инструментов гармонизации национального законодательства можно рассматривать международные договоры. Рассматриваются плюсы и минусы такого регулирования. Диссертанту также видится разумным сочетание конвенционного и вне конвенционного регулирования в области ЭК, при котором основополагающие нормы содержались бы в международном договоре, а специальные вопросы регламентировались субправовыми документами. В заключении выносится предложение по внесению изменений в ст. 18 ФЗ «Об ЭЦП», нашедшее свое отражение в выводах и предложениях, выносимых на защиту.
В четвертом параграфе третьей главы «Ответственность при заключении сделок в электронно-цифровой форме посредством
24
электронной цифровой подписи» диссертант рассматривает основания наступления ответственности при заключении сделок с использованием ЭЦП, меру наказания за нарушение законодательства об ЭЦП.
При рассмотрении ответственности в связи с использованием несерцифицированных средств при создании ЭЦП (распространителей и создателей) указывается, что помимо гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, может наступить и административно-правовая, в связи с тем, что до настоящего времени создание и распространение средств ЭЦП относится к лицензируемым видам деятельности.
Возмещение убытков, причиненных в связи с созданием ключей ЭЦП несертифицированными средствами ЭЦП, может быть возложено на создателей и распространителей этих средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. По мнению диссертанта, было бы правильнее возложить ответственность на владельца закрытого ключа ЭЦП, использующего несертифицированные средства для ее создания, производители и распространители несертифицированных средств ЭЦП не обязаны выяснять, для использования в какой информационной системе такие средства приобретаются.
В пятом параграфе третьей главы «Доказательственная сила документов и сообщений в электронно-цифровой форме» приведены критерии допустимости признания юридической и доказательственной силы ЭД при применении ЭЦП, а также порядок их анализа и оценки. Рассматриваются истоки становления доказательственной силы документов в электронно-цифровой форме в России и заграницей.
Выясняется, что первые проблемы возникают уже на этапе приобщения ЭД к материалам дел. В процессуальных законах отсутствуют требования относительно формы и формата предоставления любых фактических данных в электронно-цифровой форме к судебному делу. В связи с этим, возникает ситуация, когда электронные доказательства не исследуются судом как прямые доказательства в силу технической неподготовленности суда.
Диссертант высказывает сомнения в наличии в России федерального закона, который бы устанавливал порядок приобщения в суд документов, полученных посредством электронной связи, а также документов, подписанных ЭЦП или иным АСП. В итоге приходит к выводу, что на сегодняшний день все ЭД могут представляться в Арбитражный суд в качестве письменных доказательств только на основании нормативно-правовых актов, регулирующих отдельные отношения, или соглашения сторон. Касаемо устранения указанного пробела по отношению к ЭД, подписанным ЭЦП, диссертантом делается предложение, нашедшее свое отражение в выводах на защиту.
Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях
автора:
Публикации в журналах, рекомендованных ВАК:
1. Квашнин В.И. Об условиях ведения международной электронной коммерции в России с использованием электронной цифровой подписи // Известия высших учебных заведений. Правоведение. СПб., 2009. - № 5. - С. 112 -120. (0,7 пл.).
Иные публикации:
2. Квашнин В.И. Использование электронной цифровой подписи в интерактивных биллинговых системах. Правовые и технологические аспекты. // Юрист и бухгалтер. СПб., 2001. - № 7. - С. 18 -19. (В соавторстве 0,3 пл.).
3. Квашнин В.И. Методы и средства обеспечения корпоративной и личной информационной безопасности как элемент подготовки специалиста-гуманитария // Материалы X Международной научно-методической конференции «Высокие интеллектуальные технологии образования и науки». СПб.: СПбГПУ, 2003.-С. 15-16. (0,2 пл.).
4. Квашнин В.И. Основные факторы и барьеры, препятствующие распространению использования электронной цифровой подписи в РФ // Кодекс info. СПб., 2006. - № 11 - 12 (Ноябрь -Декабрь). - С. 35 -42. (0,7 пл.).
ООО "Переплет"
г. Санкт-Петербург, ул. Некрасова, д.41. тел/факс 579-54-53, 8911-969-32-45
Подписано к печати 9.11.2010 Печать цифровая. Бумага офсетная. Гарнитура «Тайме». Формат обрезной 145x205 (64x90, 1/16). Усл.изд.л.-1,315. Усл.печ.л.-1,225 _Тираж 100 экз. Заказ 142/10_
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Квашнин, Владислав Игоревич, кандидата юридических наук
Введение
Глава 1 Понятие и специфика правового регулирования отношений," складывающихся при использовании электронной цифровой подписи
1.1 Понятие электронного документа, электронной цифровой подписи и электронной коммерции
1.2 История развития отношений по использованию электронной цифровой подписи в РФ
1.3 Основные положения иностранных и международных актов, регулирующих использование электронных подписей. Общий сравнительно-правовой анализ с ФЗ «Об электронной цифровой подписи» РФ
1.4 Средства электронной цифровой подписи
Глава 2 Правовое положение субъектов отношений, складывающихся, при использовании электронной цифровой подписи
2.1 Статус пользователя и владельца сертификата ключа подписи
2.2 Статус удостоверяющего центра
Глава 3 Особенности совершения (осуществления) сделок в электронно-цифровой форме при помощи электронной цифровой подписи с участием предпринимателей
3.1 Общие вопросы, возникающие при заключении сделок в электронно-цифровой форме
3.2 Особенности обмена информацией при заключении договоров в электронно-цифровой форме 1473.3 Особенности признания иностранных сертификатов ключей подписи
3.4 Ответственность при заключении сделок в электронно-цифровой форме посредством электронной цифровой подписи
3.5 Доказательственная сила документов и сообщений в электронно-цифровой форме
Список используемых источников
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Правовые аспекты использования электронной цифровой подписи в договорных отношениях с участием предпринимателей"
Актуальность темы исследования. Сегодня для большинства внедрение электронного документооборота является не только экономически целесообразным, но и, более того, необходимым шагом. Основаниями для перехода на подобные технологии являются экологические, технологические и связанные со сменой поколений факторы. Электронный документооборот позволяет более эффективно использовать накопленные знания, увеличить управляемость, и, соответственно, качество и рентабельность,происходящих в экономике процессов. В связи с чем, России еще больше чем прежде требуется правое регулирование электронного документооборота, которое будет способно обеспечить юридическую значимость и устойчивость электронного взаимодействия.
Применение электронного документа дает множество преимуществ участникам рынка, а потому он все более широко применяется в гражданских правоотношениях. Растет число трансграничных сделок, совершаемых с использованием электронных средств, что в свою очередь также, вызывает необходимость в закреплении юридических требований к их совершению и исполнению как на государственном, так и на частном уровне.
Активное внедрение в предпринимательскую деятельность электронного документооборота обусловили необходимость следующих действий: определение правового режима электронного документа, условий его равнозначности документу на бумажном носителе; закрепление требований к идентифицирующим реквизитам электронного документа, в том числе к электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП), и порядку их применения; установление методов правового регулирования электронного документооборота.
Создание и движение документов в системе государственного и частного управления является одной из технологических основ деятельности участников гражданского оборота. От четкости, слаженности работы элементов системы документооборота во многом зависит эффективность управления. Тенденция последних лет о повсеместном переносе документооборота в электронную сферу при взаимодействии между предпринимателями и государством заставляет также задуматься и о том, что. веками вырабатывавшиеся стереотипы управленческой деятельности, в том числе и ее документирование, являются объективно необходимыми, вытекающими из потребностей практики, в силу чего, игнорирование данного опыта может иметь (и имеет) негативные последствия вплоть до банкротства коммерческих организаций.
В связи с происходящим становлением электронных рынков по географическому признаку: США и Канада, Западная Европа, Азиатский регион, по которым формируются гармонизированные модели правового регулирования, возникают проблемы по их взаимодействию между собой:
Итак, на сегодняшний день огромное значение цивилизованного развития электронного сегмента российского права и экономики не вызывает никаких сомнений. Но начало этому было положено еще при принятии в конце 2001 года Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»1 (далее - ФЗ «Об ЭЦП») и в начале 2002 года Федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)" , в качестве основной цели которой было создание правовых условий для использования электронных документов в гражданско-правовой сфере. Однако с момента утверждения Федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)"' до настоящего времени состояние нормативной базы, регулирующей использование электронного документа, мало изменилось. И весь этот процесс происходит на фоне отклонение с начала 2005 г. Государственной Думой Российской Федерации ряда законопроектов3, призванных
1 Федеральный закон от 10 января 2002 года №1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Российская газета.-2002.-12 января.-№б; Собрание законодательства РФ.-2002.-№2,- ст. 127.
2 Постановление Правительства РФ от 28.01.2002 N 65 (ред. от 08.10.2002) "О Федеральной целевой программе "Электронная Россия (2002-2010 годы)» // Собрание законодательства РФ. 2002. N 5. Ст. 531.
3 Проект новой редакции федерального закона "Об электронной цифровой подписи" (проект В.Л. Горбачева и В.Л. Язева N 132742-4) ; проект федерального закона "Об электронной торговле" проект В.Л. Горбачева и В.Л. Язева N 132754-4) ; проект федерального закона "Об электронной торговле" (проект К.В. Ветрова,-В.Я. Комиссарова, Л.Н. Хайруллина N 136018-4) ; проект федерального закона "Об электронном документе" (проект В.Я. Комиссарова N 159016-4) ; проект федерального закона "Об электронной подписи" (проект C.B. ЖитинкинаЫ 159631-4). URL: http://www.dunia.gov.ru (дата обращения: 08.06.2010). упорядочить отношения в сфере электронной коммерции и имеющих непосредственное влияние на развитие института электронной цифровой подписи. Также в настоящее время действуют акты, вступившие в силу до принятия ФЗ «Об ЭЦП» и находящиеся с ним в противоречии.
Все это подтверждает актуальность исследования и необходимость* комплексного системного анализа проблем использования ЭЦП.
Степень разработанности темы исследования. До настоящего времени комплексное исследование правовой природы использования ЭЦП в договорных отношениях с участием предпринимателей практически отсутствовало. Анализ многочисленных проектов законов, научных статей, монографий, учебных пособий, диссертационных исследований, материалов судебной практики позволяет утверждать, что интерес к правовому значению ЭЦП в гражданских, в том числе предпринимательских правоотношениях начинает возрастать. Правовой анализ регулирования ЭЦП в гражданских* отношениях нашел отражение в главах и параграфах монографий российских цивилистов: A.B. Шамраева; В.Б. Наумова; А.Г. Серго; И.В. Бачило; С.И. Семилетова; К.Б. Леонтьева; Н.И. Соловяненко; Е.Ю. Шишаевой. Российская цивилистика только недавно стала уделять внимание данному вопросу, хотя проблемы заключения договоров с помощью средств связи рассматривали еще О.С. Иоффе, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич. Кроме того, здесь можно использовать фундаментальные труды таких известных правоведов как С.С.Алексеев, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.И. Васьковский, А.Б. Венгеров, Н.Г. Вилкова, В.А. Дозорцев, Л.Г. Ефимова, O.A. Красавчиков," М.И. Кулагин, И.Б. Новицкий, О.Н. Садиков, А.П. Вершинин.
Отдельные аспекты электронного документооборота проанализированы в диссертационных работах по юридическим наукам, среди которых следует прежде всего отметить работу Е.Ю. Шишаевой «Правовое регулирование использования электронного документа в предпринимательской деятельности» в также работу A.B. Зажигалкина «Международно-правовое регулирование электронной коммерции». Отдельные вопросы применения электронной цифровой подписи в банковской практике рассмотрены в диссертации P.O. Халикова «Правовой режим электронного документа: вопросы использования электронной цифровой подписи».
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при использовании ЭЦП предпринимателями.
Предметом исследования являются понятия электронного документа (далее - ЭД), ЭЦП и электронной коммерции, содержание норм российского и международного права, регламентирующих использование ЭЦП, судебная, практика по вопросам защиты прав лиц, применяющих ЭЦП. Тенденции развития применения ЭЦП, а таюке пути совершенствования международного и национального правового регулирования общественных отношений, связанных с использованием ЭЦП в договорных отношениях с участием предпринимателей.
Цели и задачи исследования. Основной целью настоящей диссертационной работы является исследование правового регулирования отношений, складывающихся при использовании ЭЦП как реквизита ЭД и средства придания ЭД юридической силы; проблем, возникающих при-использовании ЭЦП и использование результатов исследования для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства в данной сфере. На основе анализа зарубежного опыта и потребностей практики выработать оптимальные условия для заключения сделок в электронно-цифровой форме посредством использования ЭЦП в Российской Федерации.
Исходя из указанной цели, автором были поставлены следующие задачи:
- выявить основные подходы к определению ЭД, ЭЦП и электронной коммерции;
- выявить правовую природу ЭЦП как реквизита ЭД и определить роль ЭЦП в гражданских правоотношениях;
- выявить соотношение терминов «электронная подпись» и «ЭЦП»;
- исследовать отечественное законодательство, а также международное и законодательство зарубежных стран, регулирующее отношения по использованию ЭЦП для выявления оптимальных нормативных условий для заключения сделок в электронно-цифровой форме посредством использования ЭЦП с возможным предложением этапов, форм и способов унификации и гармонизации права;
- определить правовое положение основных субъектов отношений при использовании ЭЦП;
- выявить особенности совершения (осуществления) сделок в электронно-цифровой форме при помощи ЭЦП с участием предпринимателей; определить основные направления совершенствования законодательства, регулирующего отношения по использованию ЭЦП.
Эмпирической базой исследования стала российская и зарубежная судебная практика, позиции российских и зарубежных организаций, которые в своей деятельности применяют ЭЦП. Кроме того, в диссертации использованы данные, полученные автором при написании научно-аналитической работы в 2001 году на тему «Правовые, технологические и практические аспекты использования электронной цифровой подписи в интерактивных биллинговых системах», а также данные, полученные автором из своей профессиональной деятельности в процессе договорной, практики (договоров о порядке обмена и приема к исполнению банком электронных документов с использованием системы «Клиент-Банк») и составления правовых заключений по вопросам применения электронного документооборота с использованием ЭЦП.
Теоретической основой исследования послужили труды советских и российских правоведов. Среди них работы следующих авторов: И.Л. Бачило, М.И. Брагинский, А.Б. Венгеров, А.П. Вершинин, В.В. Витрянский, В.П. Грибанов, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, A.A. Косовец, К.Б. Леонтьев, Д.И. Мейер, В.Б. Наумов, И.В. Решетникова, О.Н. Садиков, Н.И. Соловяненко,-В.В. Толстошеев, З.М. Фаткудинов, A.B. Шамраев, А.Е. Шерстобитов, М.В.
Якушев и другие. Диссертантом широко использовалась периодическая печать, российские и зарубежные Интернет сайты. Нормативной базой исследования являются тексты Конституции Российской Федерации, федеральных законов и подзаконных нормативно-правовых актов, источники международного права, акты европейского права и Содружества Независимых Государств, законодательство иностранных государств.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования применялись различные методы познавательной деятельности: системный, исторический, сравнительный, формально-юридический, эмпирический. Наиболее важными в данной работе являются системный метод исследования и метод сравнительного правоведения, которые использовались для выявления правовых проблем и выработки предложений по их преодолению. Исторический метод позволил выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Сравнительный, метод использовался для сопоставления различных подходов к решению рассматриваемых проблем. Использование данного метода позволило диссертанту сравнить законодательные модели электронного обмена документированной информацией с применением ЭЦП, сложившиеся в различных государствах для целей гражданского оборота. При этом автор отмечает особое значение метода сравнительно-правового функционального анализа, при котором сравниваются средства достижения поставленных задач и решения юридических проблем, и осуществляется поиск оптимального решения для Российской Федерации. Использование данного-метода позволило автору сделать ряд предложений по совершенствованию российского законодательства с учетом опыта технологически развитых стран и имеющихся норм международного частного права.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые комплексно рассмотрена специфика правового регулирования отношений с их участием при использовании ЭЦП. Обосновывается необходимость правового регулирования подобных отношений. Выдвинуты предложения по совершенствованию законодательства в области регулирования отношений по применению ЭЦП. Показана история развития отношений по использованию ЭЦП в РФ с анализом причин их низкой динамики. Производится комплексное изучение и сравнение правовых норм и существующих международных моделей правового регулирования отношений по использованию ЭЦП, и выявляются факторы, препятствующие успешному и повсеместному внедрению ЭЦП в предпринимательскую деятельность в Российской Федерации. Данный подход максимальным образом позволил выявить тенденции в правовом регулировании, что важно для развития международных отношений, позволил показать пробелы в национальном законодательстве и примеры использования опыта зарубежных стран применительно к российским условиям.
Впервые на диссертационном уровне системно проанализированы особенности признания иностранных сертификатов ключей подписи и ответственность при заключении сделок в электронно-цифровой форме посредством ЭЦП.
Новизна настоящего исследования также проявляется в наличии анализа норм Федерального закона от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»1 и нового, поддержанного Правительством Российской Федерации и одобренного в первом чтении Государственной Думой РФ, проекта Федерального закона о
Об электронной подписи" , а также ряда нормативных актов, принятых Россией в последние годы, регулирующих условия международного сотрудничества в данной области.
1 Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // "Российская газета", N 165,29.07.2006.
2 Проект Федерального закона "Об электронной подписи" О.В. Морозова, В.Л. Васильева, В.В. Володина, В.Я. Комиссарова, П.В. Крашенинникова, В.М. Резника, B.H. Плигина, К.Б. Шипунова N 305592-5. URL: http://www.duma.gov.ru (дата обращения: 08.06.2010).
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования, отражающие его научную новизну:
1. Анализ правила, закрепленного в статье 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, в его системной взаимосвязи с положениями Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» показывает, что договор, заключенный посредством составления электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, надлежит относить к сделкам, совершенным в письменной форме.
2. Оферта в электронно-цифровой форме подписанная электронной цифровой подписью и акцепт в электронно-цифровой форме, подписанный электронной цифровой подписью, могут рассматриваться в качестве юридически значимых актов при условии их пригодности для целей обработки информационной системой адресатов.
3. Анализ правила, закрепленного в пункте 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации1, в его системной взаимосвязи с положениями законодательства Российской Федерации показывает необходимость закрепления презумпции допущения электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, в качестве письменного доказательства в действующем Федеральном законе «Об электронной цифровой подписи», с оговоркой «если иное не предусмотрено нормативно-правовыми актами Российской Федерации или соглашением сторон, участвующих в договорных отношениях в сфере использования электронной цифровой подписи».
4. Сфера применения Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», очерченная в пункте 2 статьи 1 указанного закона, неоправданно ограничивается только отношениями, возникающими при совершении гражданско-правовых сделок, и другими специально предусмотренными законодательством Российской Федерации случаями. Ограничения в абзаце
1 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (Федеральный закон от 24 июля 2002 года № 96-ФЗ)// Российская газета.— 2002.—27 июля—№ 137. первом пункта 2 статьи 1 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» необходимо изменить, позволив использовать электронную цифровую подпись для значительно более широкого круга юридически значимых действий и документов. В связи с этим, предлагается-изменить первый абзац пункта 2 статьи 1 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», изложив его в следующей редакции: «Действие настоящего Федерального закона распространяется на все виды отношений во всех случаях использования электронной цифровой подписи, если иное не установлено нормативным правовым актом или соглашением участников отношений».
5. В связи с тем, что за хозяйствующими субъектами должен быть признан статус активных участников электронного документооборота с правом приостанавливать (аннулировать) сертификаты ключей электронной цифровой подписи своих представителей, а требования, предъявляемые при использовании электронной цифровой подписи физическими лицами от собственного имени, должны быть ослаблены, предлагается последний абзац пункта 1 статьи 6 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» изложить в следующей редакции: «действия, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическое значение, если сертификат выдан для представления'интересов хозяйствующего субъекта или физического лица».
Что касается физических лиц, действующих от собственного имени, условие об использовании электронной цифровой подписи исключительно в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи, предлагается отменить.
6. Для устранения проблемы, связанной с необходимостью лицензирования деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств, к которым законодательно отнесены и средства электронной цифровой подписи и/или предоставления услуг в области шифрования информации, которые одновременно могут явиться и оказанием услуг, связанных с использованием электронной . цифровой подписи, что формально требует получения лицензии даже в корпоративных системах, следует исключить из действующего законодательства нормы, уравнивающие криптографические и шифровальные средства и препятствующие разграничению деятельности удостоверяющих центров и других организаций, связанных с криптографией и шифрованием.
7. В связи с необходимостью, вызванной проблемой установления (аутентификации) лица, от которого исходит документ, и являющегося стороной по договору, предлагается устранить возможность действовать под псевдонимом для лиц, заключающих сделки в электронно-цифровой форме* посредством использования электронной цифровой подписи. Для этих целей необходимо второй абзац пункта 1 статьи 6 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» изложить в следующей редакции: «фамилия, имя и отчество владельца сертификата ключа подписи».
8. В связи с тем, что действующее законодательство Российской Федерации не дает четкого ответа на вопрос о том, что должно быть объектом юридического признания - иностранный сертификат или созданная в соответствии с правом другой страны, основанном на других стандартах, других подходах, в некоторых случаях другой технологии, электронная цифровая подпись, предлагается изменить статью 18 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», изложив её в следующей редакции: «1. Допускается признание иностранной электронной цифровой подписи, если она может быть проверена открытым ключом, имеющим иностранное свидетельство, и успешно прошла проверку федерального удостоверяющего центра. 2. В случае, когда стороны договариваются в отношениях между собой использовать определенные типы электронных цифровых подписей или сертификатов, данное соглашение должно признаваться как достаточное в целях трансграничного признания, если только это соглашение не может являться действительным или обладающим юридической силой согласно применимому праву».
9. В связи с тем, что создатели и распространители несертифицированных средств электронной цифровой подписи не обязаны выяснять, для использования в какой информационной системе такие средства приобретаются, что позволяет сделать вывод о том, что правовые основания для возложения ответственности на создателей и распространителей несертифицированных средств электронной цифровой подписи отсутствуют, предлагается исключить положение пункта 2 статьи 5 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», предусматривающее возможность возложения на создателей и распространителей несертифицированных средств электронной цифровой подписи возмещения убытков, причиненных в связи с созданием данными средствами ключей электронных цифровых подписей, изложив его в следующей редакции: «При создании ключей электронных цифровых подписей для использования в информационной системе общего пользования должны применяться только сертифицированные средства электронной цифровой подписи».
Научная и практическая значимость. Научная и практическая значимость работы состоит в возможности использования содержащихся в ней теоретических положений и выводов:
1) для дальнейшего исследования правовых проблем при применении ЭЦП;
2) при совершенствовании и формировании законодательства России об электронной коммерции, об электронном документе, об электронных подписях и т.д.;
3) при формировании и проведении единой государственной политики в вышеуказанной области;
4) в учебном процессе, при подготовке лекций в вузах, в системе повышения квалификации, в процессе преподавания ряда юридических дисциплин («Гражданское право», «Международное частное право», «Банковское право», «Информационное право», «Коммерческое право») и специальных курсов; в трудах по гражданскому, предпринимательскому и международному частному праву и т.д.;
5) при создании информационных и нормативных основ для принятия решений в области электронной коммерции, дистанционного образования физическими и юридическими лицами, при развитии договорной базы субъектов гражданско-правовых отношений при использовании ЭЦП и электронных документов.
Апробация результатов исследования. Основные выводы и положения диссертации были изложены в ряде статей, опубликованных в сборниках и журналах, а также вошли в доклады на научно-практических конференциях, применены в профессиональной деятельности автора при составлении договоров, регламентов по применению ЭЦП, юридических заключений, в судебной практике.
Автор использовал полученные в ходе исследования знания при участии в качестве эксперта в разработке Методического руководства по юридическому оформлению процесса создания и использования электронной библиотеки системы сетевого и дистанционного обучения в рамках «Разработки комплексного проекта развития и внедрения системы сетевого и дистанционного обучения Санкт-Петербургского государственного университета по результатам инновационного образовательного проекта «Инновационная образовательная среда в классическом университете».
Структура диссертации предопределена основной целью и задачами исследования, а также необходимостью последовательного изложения материала. Работа состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов и списка использованных источников.
