АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Предприятие как объект гражданских прав в Германии, Австрии, Швейцарии»
На правах рукописи
Сидоров Антон Евгеньевич
ПРЕДПРИЯТИЕ КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В ГЕРМАНИИ, АВСТРИИ, ШВЕЙЦАРИИ
Специальность 12.00.03 - Гражданское право, предпринимательское право, семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
о 4 СЕН 2Ш
Москва-2014
005552164
Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов» на кафедре гражданского и трудового права
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ Безбах Виталий Васильевич
профессор кафедры гражданского и трудового права ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов»
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,
Карелина Светлана Александровна профессор кафедры предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова»
кандидат юридических наук, профессор, Зименкова Ольга Николаевна профессор кафедры международного частного права ФГЬОУ ВПО «Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации»
Ведущая организация: ФГБУН «Институт государства и права
Российской академии иаук»
Защита состоится «01» октября 2014 г. в 15.00 часов на заседании диссертационного совета ДК 212.203.21 при ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов» по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд. 347.
С диссертацией можно ознакомится в Учебно-научном информационном библиотечном центре (Научной библиотеке) ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов» по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6.
Автореферат размещен па сайте http://vak2.ed.gov.ru/ru.
Автореферат разослан « » 2014 г.
Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук
Н. Ю. Четвергова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Одним го важнейших средств осуществления предпринимательской деятельности выступает предприятие, основной инструмент предпринимателя как субъекта экономических отношений. Зародившись исключительно как явление экономическое, впоследствии оно вошло и в круг правовых категорий.
Однозначного юридического обрамления представление о предприятии в юридической науке не получило. С одной стороны, оно рассматривалось, а в ряде случаев и продолжает рассматриваться, в качестве синонима субъекта предпринимательской деятельности, юридического лица1. С другой стороны, оно воспринимается как имущественный комплекс, как предмет sui generis, включающий в себя как материальные, так и нематериальные элементы, как ресурсы, принадлежащие субъекту экономической деятельности и объединенные им для получения определенного экономического результата.
В российском правоведении понимание предприятия так же не лишено двойственности. Известен подход, согласно которому предприятие - это лицо, самостоятельно осуществляющее хозяйственную деятельность; этот подход был характерен для советского периода в истории отечественно правовой пауки. Ему предшествовал подход, которому следовало право дореволюционной России, и который является в настоящее время. Однако, в Российской империи в рамках данного подхода преобладало мнение о том, что предприятие представляет собой торговое дело, деятельность, которую осуществляет купец, либо какое-нибудь объединение, созданное с целью получения прибыли, между тем, как в современной России сложилось понимание предприятия не как деятельности, а как особого объекта, включение которого в оборот подчиняется правилам, близким к установленным для оборота недвижимости.
Современное российское гражданское право не исключает одновременного использования обоих отмеченных подходов, так как законодатель допускает в некоторых случаях признание предприятия юридическим лицом, а в других видит в нём объект права, хотя сделки с предприятием как с имущественным комплексом в России не получили такого широкого распространения, как в зарубежных странах.
Зарождение идей о правовой сущности предприятия связывается с французской цивилистической наукой, хотя современная идея предприятия как объекта права и как имущественного комплекса обязана своим возникновением германскому правоведению2. Сравнительно-правовое исследование предприятия как объекта гражданского права предполагает необходимость обращения к германской правовой доктрине, так как именно в Германии была впервые разработана теория о предприятии как об объекте гражданских прав, получившая впоследствии широкое распространение
1 Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. В. А. Васильев, A.C. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. M.: Международные отношения, 2006. T.1 с. 172.
2 Domke Martin. Die Veräußerung von Handelsgeschäften. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre vom kaufmännischen Unternehmen. - Marburg: Erwert, Braun, 1922, S. 8.
и в других странах. Особого внимания исследователей заслуживает то обстоятельство, что ни большой практический опыт применения этой теории, ни наличие опирающейся на неё обширной судебной практики, ни пристальное внимание со стороны правоведов Германии, Австрии и Швейцарии, не препятствуют продолжению острых дискуссий, вызываемых в этих странах рядом касающихся предприятий положений законодательства.
С другой стороны, близость правовых систем названных стран и сходство избираемых подходов не привели к устранению существенных различий в их законодательстве, относящихся как к понятию «предприятие» (Unternehmen), так и к задачам совершенствования правового регулирования деятельности предприятий. Наиболее далеко продвинулось решение этой задачи в Австрии, где в 2005 -2007 годах была проведена широкая реформа предпринимательского права, затронувшая правовое положение предприятия.
Кроме того, недостаточно исследованным российскими правоведами остаётся швейцарская система построения частного права, кардинально отличающаяся от построения системы частного права в Австрии и Германии. Предпочтение монистической системы ранее существовавшему дуализму привело не только к тому, что в Швейцарии деятельность предприятия регулируется исключительно номами гражданского права, но и к избранию для решения ряда важнейших для предприятия вопросов норм, закрепляемых Швейцарским обязательственным законом (ШОЗ) 1912 года3.
Между тем, односистемность частного права упомянутых стран с системой российского частного нрава делает особенно актуальным исследование путей и подходов, избираемых в них для раскрытия понятия предприятия, совершенствования правового регулирования отношений, возникающих по поводу предприятий.
Объектом исследования являются затрагивающие предприятия отношения, регулируемые предпринимательским правом Австрии, торговым правом Германии, гражданским правом Швейцарии.
Предметом диссертационного исследования выступают положения актов национального законодательства, акты права Европейского союза, судебная практика и выработанные на их основе цивилистической доктриной Австрии, Германии и Швейцарии юридические конструкции и теоретические представления, характеризующие правовой статус предприятия.
Цель работы состоит в комплексном исследовании правовой сущности предприятия, его состава, свойств, оборотоспособности, механизма совершения сделок, вовлекающих предприятия в имущественный оборот, способов защиты прав и законных интересов лиц, владеющих предприятием.
3 Ещё в 20—х годах XX века М. Домке писал о том, ч ш относительно деятельности предприятия право Швейцарии, Нидерландов и Австрии, по своей сути совпадает с воззрениями, выработанными немецкими правоведами и германским законодательством. И, несмотря на то, что это положение в большей степени продолжает оставаться актуальным и в настоящее время, тем не менее, наибольший интерес представляют именно различия в правовом положении и регулировании пред приятия как объекта гражданских прав. - См. Domke Martin, op.cit.
Для достижения цели настоящего исследования были поставлены следующие задачи:
- рассмотреть общие черты и различия в становлешш института предприятия в Австрии, Германии и Швейцарии;
- определить круг источников правового регулирования предприятия как объекта гражданских прав в выбранных страпах;
- проанализировать правовую сущность и основные черты предприятия как объекта гражданских прав в выбранных странах;
- рассмотреть критерии для разграничения предприятия как объекта гражданских прав в целом от совокупности материальных ценностей, включенных в его состав;
выделить элементы предприятия, значимые для функционирования предприятия, провести их классификацию, рассмотреть вопрос о допустимости выделения в отдельную категорию персональных элементов предприятия;
- изучить механизм совершения различного рода сделок с предприятием, выступающим в качестве объекта гражданских прав, выявить возникающие на практике проблемы, причины их появления и возможные пути решения, а также выявить сделки, допускаемые при обязательном участии нотариуса;
- рассмотреть основные способы защиты интересов сторон по сделкам, предметом которых является предприятие как объект гражданских прав, включая реституцию и временное ограничение конкуренции.
Методологической основой работы являются общенаучные и специальные юридические методы анализа, синтеза, аналогии, обобщения; автором применялись формально-логический метод, диалектический метод, исторический метод, метод структурного и системного аиализа. Автор пользовался также формально-юридическим, сравнительно-правовым (компаративистским) и историко-правовым методами.
Теоретическую основу исследования составляют научные работы и труды российских теоретиков и историков права С.С.Алексеева, O.A. Жидкова, H.A. Крашешппшковой, В.ПМалахова, Г.ИМуромцева, М.В.Немытиной, О.П.Сауляка. КЕ.Сигалова, В.А.Тумапова, А.Ф.Шебапова, и др.
Автор опирался также на методологические подходы и теоретические положепия, выдвинутые в трудах отечественных и зарубежных ученых в области гражданского, торгового права и сравнительного правоведения: М.МАгаркова, С.Н.Братуся,
B.В. Безбаха, К.М.Беликовой, В.С.Белых, М.И.Брагинского, А.В.Быкова, Е.А.Васильева, Л-Ю.Василевской, А.В.Венедиктова, В.В. Витряпского, Д.М. Генкипа, В.П-Грибапова, А.В.Грибанова, Е.П.Губина, В.С.Ема, О.Н.Зименковой, В.А.Кабатова, Е.В.Кабатовой,
C.А.Карелиной, С.А.Кашюгаа, А.А.Костина, О.С. Иоффе, М.И. Кулагина, A.C. Комарова, А.И.Маковского, М.Г.Масевич, В.П.Мозолина, С.И.Носова, К.Д.Овчинниковой, МХ.Розенберга, О.Н.Садикова, Е.А.Суханова, В.К.Пучинского, Ю.К.Толстого, Е.А. Флейшиц, И.О.Хлестовой, А.Е.Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, Т. Ангерманна (Т. Angermann), Ю.Ф. Баура (J.F. Baur), В. Байзеля (W. Beisel), Р. Бертля (R. Berti), X. Брокса (Н. Brox), X. Бухнера (Н. Buchner), П. Бюлова (Р. Bülow), Х.П. Вестермана (Н.Р. Westermann), JL Геллера (L. Geller), О.фон Гирке (O.von Gierke),
Ю.фон Гирке (J.von Gierke), P. Дамманна (R. Dammann), Б. Даунер-Либа (В. DauneLieb), В. Диттмара (W. Dittmar), M. Домке (M. Domke), X. Замера (H. Samer), K.B. Канариса (C.-W. Canaris), Х.-Х. Клумппа (Н.-Н. Klumpp), А. Курти (A. Curti), M. Либа (M. Lieb), О. Писко (О. Pisko), О. Пландта (О. Plandt), Т. Райзера (Т. Raiser), X. Райше (Н. Reiche), Г.Х. Рота (G.H. Roth), В. Флуме (W. Flume), П. Хоммельхофа (P. Hommelhofi), X. Хубманна (Н. Hubmann), У. Хюбнера (U. Hübner), В. Реннера (W. Renner), К. Шмидта (К. Schmidt), А. Эггера (А. Egger), К.А. Экхарда (К.А. Eckhardt), П. Юнга (P. Jung) и др.
Научная новизна вытекает из того, что диссертация представляет собой первое в российской правовой литературе исследование, в котором на основе всестороннего анализа соответствующих норм действующего зарубежного законодательства, сформировавшийся судебной практики, существующих правовых концепций проведено полное и всеобъемлющее сравнительно-правовое исследование по вопросам правового регулирования положения предприятия и способов осуществления сделок с ним в странах, относящихся к германской ветви континентальной правовой семьи - Австрии, Германии и Швейцарии.
На защиту выносятся следующие итоговые выводы и положения:
1. Заслуживает внимания российского законодателя правило, закрепленное судебной практикой Австрии, Германии и Швейцарии: основным условием действительности сделки по передаче предприятия новому собственнику, или лицу, получающему предприятие па ином правовом основании (аренда, временное безвозмездное пользование, и другие основания) признаётся обязанность предыдущего владельца предприятия воздерживаться в течение определенного времени и на определенной территории от конкуренции с новым владельцем в сфере деятельности переданного предприятия.
Выработанная судебной практикой данная норма заслуживает закрепления в российских нормативных актах в виде условия об определенном временном промежутке, в течение которого предыдущий владелец предприятия будет обязан воздерживаться от любых действий, составляющих конкуренцию с тем лицом, которому он передал предприятие. Данное нововведение предлагается осуществить одним из двух указанных ниже способов: либо законодательно определить срок для воздержания от совершения конкурентных действий, либо обязать стороны закреплять в обязательном порядке такое условие в договоре о передаче предприятия, по величину срока оставить на усмотрение сторон.
2. Законодательство Австрии и Германии направлено на снижение количества обязательных формальностей при совершении сделок с предприятием. Законодательством рассматриваемых государств не предусматриваются специальные нормы об обязательном участии нотариуса при совершении сделок с предприятием. Единственным исключением, когда в императивном порядке предусматривается обязательное нотариальное удостоверение сделок с предприятием, является вхождение в состав передаваемого имущества предприятия земельного участка или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такое положение вызвано тем,
что в данных странах отсутствуют особые нормы, регулирующие совершение сделок с предприятием в целом, вследствие чего любая такая сделка осуществляется посредством совершения множественности сделок в отношении как материальных, так и нематериальных элементов передаваемого предприятия, к которым применяются нормы о сделках с объектами такого рода.
В ещё большей степени на устранешге избыточных формальностей при совершении сделок с предприятием направлено право Швейцарии, поскольку оно не устанавливает обязательного нотариального удостоверения сделок по передаче доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью от одного лица к другому. Но в то же время швейцарское гражданское законодательство сохраняет требование о «публичном удостоверении» (Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung) сделок с недвижимостью, т.е. удостоверение данных сделок у нотариуса.
Также, несмотря на стремление к снижению избыточных формальностей при сделках с предприятием, наиболее экономически значимые части передаваемого предприятия получают дополнительную правовую защиту посредством условия об обязательном нотариальном удостоверении с ними (земельного участка или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью).
3. Нормы национального права Австрии и Германии, относящиеся к статусу предприятия, не подверглись унификации в рамках Европейского Союза, ввиду того, что акты права Европейского Союза не затрагивают деятельность предприятия вообще. Нормотворчество в этой сфере касается статуса юридических лиц европейского права -Европейского объединения по экономическим интересам и Европейского акционерного общества (Societas Europea, SE). Таким образом, вся деятельность предприятий в таких странах-членах Европейского Союза, как Австрии и Германия, регулируется преимущественно нормами национального частного права. Дапное обстоятельство сближает систему правового регулирования деятельности предприятия в двух рассматриваемых государствах - членах Европейского Союза с системой регулирования данного института в Швейцарии.
4. В начале XXI века в Австрии и Германии наметилась тенденция по постепенному выделению предприятия, предпринимателя и предпринимательского права в качестве ключевых понятий для обозначения ведения коммерческой деятельности участниками гражданского оборота. В первую очередь эта тенденция проявилась в 2005 году в Австрии в виде Предпринимательского уложения (Unternehmensgesetzbuch), вступившего в силу с 1 января 2007 года. В данном кодифицированном акте впервые было установлено законодательно значение понятий «предприятие» и «предприниматель».
В Германии данная тенденция нашла своё отражение в работах таких правоведов как К. Шмидт, М. Либ, В. Байзель, Г.Х. Рота, чьи взгляды на предприятие в науке получили обозначение «особого мпепия». С объективной точки зрения данный подход пока не является господствующим и противопоставляется иррелевантшш теории, исходящей из буквального толкования норм действующего торгового законодательства
Германии и рассмотрения коммерсанта, а не предприятия в качестве ключевого понятия гражданского оборота.
В то же время распространение идей о первичности предприятия для целей ведения коммерческой деятельности и законодательное закрепление его понятия в Австрии, а также ряд положений германского акционерного права после реформы в середине 60-х годов XX века позволяют сделать вывод о том, что постепенно именно предприятие становится основным институтом торгового права.
Отсутствие нормативного определения предприятия порождает неопределенность его правовой природы, правового статуса. Это в свою очередь затрудняет применение отдельных норм законодательства в отношении предприятий. В Германии до реформы обязательственного права в 1998 г. по отношению к предприятию не могли применяться общие нормы об устранении недостатков вещи при её передачи, поскольку предприятие не относилось к кругу вещей.
5. В настоящее время в Германии наблюдается устойчивая тендепция к расширительному толкованию судами § 25 ГТУ, позволяющего, при условии продолжения деятельности предприятия под прежней фирмой, возлагать на нового владельца ответственность по долгам переданного предприятия. Данная тенденция заключается в том, что позволяет кредиторам рассчитывать на удовлетворение своих требований после перехода предприятия даже в случаях, когда действующим германским законодательством напрямую не предусматривается обязанность приобретателя отвечать по долгам предприятия, например, при продолжении деятельности предприятия под новой фирмой и отсутствии специального заявления нового владельца о принятии на таких долгов.
Такое положение порождает двойственную ситуацию. С одной стороны, это обеспечивает стабильность гражданского оборота, что может представлять интерес для российского законодателя. С другой стороны тенденция к расширительному толкованию нормы § 25 ГТУ создаёт возможности для злоупотребления кредиторами правом требования, следствием чего будут являться либо снижение платежеспособности, либо воспрепятствование восстановлению нормального экономического состояния приобретенного предприятия.
Действующее в Австрии право исключает возможность развития описанной выше тенденции, поскольку в 2007 году в ходе реформы торгового права Австрии из законодательства были убраны нормы, идентичные нормам § 25 ГТУ.
6. При осуществлении сделок с предприятием наибольшую ценность в большинстве случаев представляют нематериальные элементы предприятия: клиентелла, шансы, фирма, секреты производства, место расположения, трудовые отношения с персоналом предприятия. Отсутствие данных элементов в составе предприятия при совершении сделок и передача новому владельцу только имущества (материальных элементов) является основанием для признания данных сделок судом именно сделками с имуществом, но не сделками с предприятием. Это вызвано тем обстоятельством, что сделка с предприятием осуществляется посредством совершения отдельных сделок с его элементами, а не с предприятием в целом. Однако следствием
непризнапия сделки с предприятием в качестве таковой является то, что она при переходе имущества не порождает правовых последствий передачи предприятия, к примеру, ответственности нового владельца по долгам предприятия.
7. Предприятие в рассматриваемых странах не может выступать в качестве предмета вещно-правовых сделок, поскольку по действующему законодательству оно не является объектом вещных прав. Вследствие этого передача права собственности от одного лица к другому одномоментно и единственным действием невозможна. Точно также невозможно совершить и ипые вещно-правовые действия, например, установить залог на все компоненты предприятия единым действием. Это — результат следования вещным правом указанных стран принципу специальности. Данный принцип заключается в том, что в отношении каждого материального элемента, входящего в состав предприятия, в случае его отчуждения или обременения, должна заключаться отдельная распорядительная сделка в соответствии с предусмотренным законодательством порядком для вещей такого рода. Единствешшм допустимым исключением, позволяющим отойти от следования принципу специальности, является универсальное правопреемство, позволяющее осуществить передачу, установление залога на его материальные элементы предприятия и другие действия одномоментно и без совершения отдельных сделок с компонентами предприятия.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения диссертационного исследования были обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов, были отражены в выступлениях диссертанта на ряде научно-практических конференций. Они также нашли своё отражение в научных статьях диссертанта, три из которых опубликованы в научных рецензируемых журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации.
Структура и содержание диссертации определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трёх глав, объединяющих четырнадцать параграфов, заключения, списка используемых источников: нормативных актов, материалов судебной практики и научной литературы.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность выбранной темы диссертационного исследования, анализируется степень её научной разработанности, круг использованных источников, определяются цели и задачи исследования, его объект и предмет, характеризуется теоретическая, методологическая и источниковедческая база исследования, обосновывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертации, формируется положения, выносимые на защиту, приводятся сведения о результатах их апробации и структуре работы.
Первая глава диссертации, «Концепция предприятия и её выражепие в науке и законодательстве Германии, Австрии, Швейцарии», состоит из четырех параграфов и посвящена анализу теоретико-правовых основ регулирования предприятия в указанных странах.
В первом параграфе первой главы, «Формирование концепции предприятия в романо-германской цивилистике XVIII — XIX вв.», рассматриваются основные положения и этапы развития данной концепции в науке, и закрепление их в законодательных актах данного периода.
Анализируются положения французской модели регулирования предприятия, концепция fonds de commerce, её отражение во Французском торговом кодексе 1807 г. и кодифицированных актах независимых государств, располагавшихся на территории западной части современной Германии.
Рассмотрена прусская модель регулирования предприятия, закреплявшаяся Прусском Всеобщем земском уложении 1794 года под термином «хандлунг» («Handimg»). По мнению автора, именно хандлунг можно рассматривать в качестве предшественника существующих современных представлений об организации производства, благодаря которому в немецкой юридической науке формируется идея об обособлении имущества, необходимого коммерсанту для ведения торгово-промысловой деятельности.
Освещается основанная на нормах Общегерманского Торгового уложения 1861 года концепция предприятия не только как совокупности имущества, но и как возникающих с целью ведения предпринимательской деятельности фактических и правовых отношений, поскольку оно было принято в качестве партикулярного закона во всех государствах Германского таможенного союза, в том числе и в Австрии, где оно действовало в период с 1862 по 1938 год под названием Всеобщее торговое уложение Австрии (Allgemeines Handelsgesetzbuch im Kaisertum Österreich).
Во втором параграфе первой главы, «Понятие предприятия в современной цившшстнческой науке Германия, Австрии, Швейцарии», рассматривается получившая наибольшее распространение среди германских правоведов иррелевантная теория, основанная на формальном толковании положений принятого в 1897 году Германского Торгового уложепия. Обращается внимание па то, что понятие «предприятие» (Unternehmen) используется в тексте ГТУ только для обозначения субъекта промысловой деятельности. В параграфах, посвященных непосредственно
деятельности самого предприятия используется термин «торговое дело» (Handelsgeschäft). С другой стороны, в § 1 ГТУ даётся определение коммерсанта и торгового промысла, из чего немецкими учёными делается вывод, что коммерсант является главнейшей фигурой в торговом праве. Автор заключает, что вопрос о сущности предприятия является, по мнению сторонников данной теории, незначительной, излишней, «иррелевантной» проблемой. Её сторонники, считает автор, зачастую уклоняются от проведения глубокого анализа понятия «предприятие» и его правовой природы, хотя иногда и предпринимают такие попытки. Автор устанавливает, что в основе такого подхода лежит концепция, разработанная Юлиусом фон Гирке. Именно её использует в качестве основы большинство немецких юристов, среди которых автор выделяет труды В.-Х. Рота, X. Брокса, У. Хюффера, У. Хюбнера, Я. Вильхельм, П. Юнга, К.-В. Канариса.
Автор показывает, что иррелевантной теории противопоставляется теория «особого мнения» (Sondermeinung), согласно которой предприятие рассматривается в качестве одного из основных институтов торгового права. Данный подход основан не на существующем законодательстве, а на практических способах его применения. Именно поэтому, полагает автор, сторонники данной теории, к числу которых относятся П. Райшаг, К. Шмидт, М. Либ, Г.-Х. Рот, В. Байзель, настаивают на необходимости определения понятия «предприятие», исследования его юридической природы, выделении его отличительных признаков, решении вопроса о допустимости использования одним коммерсантом нескольких предприятий под разными фирмами.
Одновременно автор анализирует различные определения предприятия, предложенные такими авторами, как Е. Беккер, В. Эпдемаш!, О. Писко, М. Домке, Т. Райзер, К. Гарейс, Д. Брюггеманн, В. Шиллинг, Ю. Гирке. Автор приходит к выводу о том, что большинство попыток дать определение понятию предприятия и определить его правовую сущность сводятся к концептуализации его как средства, с помощью которого осуществляется ведение торговой деятельности, торгового промысла, находящее своё объективное выражение в совокупности материальных и нематериальных элементов, входящих в его состав. Автор обращает внимание на противопоставление этому подходу мнения ряда правоведов Германии и Швейцарии о невозможности или ненужности выработки определения предприятия в принципе. Именно это мнение, считает автор, привело к отказу законодателя от нормативного закрепления определения предприятия. Лишь в Австрийском предпринимательском уложении, отмечает автор, имеются нормы, посвященные предприятию, в том числе и его нормативному определению. Здесь «предприятие» понимается как организация на длительный срок самостоятельной экономической деятельности, не обязательно имеющая целью получение прибыли.
Третий параграф первой главы, «Закреплеппе статуса предприятия в современных законодательных актах Германии, Австрии, Швейцарии», посвящен выявлению общих черт построения системы источников права, затрагивающего деятельность предприятий при одновременном акцентировании различий в подходах, избираемых для определения правового положения предприятия.
Автор указывает, что в Австрии и Германии деятельность предприятия регулируется нормами гражданских и торговых уложений: Германским гражданским уложением (1897), Германским торговым уложением (1897), Всеобщим гражданским уложением Австрии (1811), Предпринимательским уложением Австрии (2005), а также нормами специальных законодательных актов - законов об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о производственных и хозяйственный кооперативах и др.
Обращается внимание на то, что Швейцарии, в отличие от Австрии и Германии, деятельность предприятия регулируется преимущественно актами гражданского права: Швейцарским гражданским кодексом (1907) и Швейцарским обязательственным законом (1911).
Автор обращает особое внимание на роль существующей судебной практики, возрастающую в тех случаях, когда вопросы, связанные с деятельностью предприятия, остаются неурегулированными законодательно; автор показывает, как суды с помощью толкования законодательства и благодаря опоре на теоретические работы правоведов, доктринально раскрывающие понятие «предприятие», находят решение таких вопросов.
Четвертый параграф первой главы, «Право на предприятие и его обладатели», посвящен определению круга лиц, которые имеют право вести свою деятельность от имени предприятия.
Автор анализирует положения законодательства, позволяющие выявить перечень лиц, которые могут вести предприятие и приходит к выводу о том, что основным субъектом, который занимается организацией и ведением торгового дела, выступает коммерсант, хотя прямого определения понятия «коммерсанта» в праве рассматриваемых государств не содержится. Наиболее ясно оно выражено в Австрийском предпринимательском уложении - предпринимателем является тот, кто занимается промыслом и ведёт предприятие. Из этого следует, что право вести предприятие предоставлено предпринимателям, перечень которых закреплен в § 2 - 3 австрийского закона: акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, кооперативы, союзы страховой взаимопомощи, сберегательные кассы, Европейские объединения по экономическим интересам, Европейские акционерные общества и Европейские товарищества, физические лица, зарегистрированные под своей фирмой в фирменной книге.
В Германии же подобный перечень не закреплен законодательно, и его приходится выводится из понятия «коммерсант», которое в свою очередь выводится из понятия «промысла, ремесла» (Gewerbe). Судебной практикой и юридической наукой обосновано мнение, что под «промыслом» подразумевается деятельность, направленная вовне, реализуемая в виде заключения на возмездной основе большого числа сделок, осуществляемая коммерсантом самостоятельно на свой страх и риск. Законодатель же качеством коммерсанта признаёт лицо, которое осуществляет (ведёт) торговый промысел.
Особое внимание автор уделяет способности лиц свободных профессий выступать в качестве носителей прав на предприятие. Он отмечает, что по общему
правилу они не могли признаваться способными к этому, хотя из данного правила делались исключения, которые создавались благодаря правоприменительной и судебной практике. Обращается внимание на решение Федерального Верховного суда Германии, которым продажа адвокатской практики в качестве предприятия была признана допустимой. Основой для такой позиции суда послужило то обстоятельство, что адвокат осуществляет свою практику в целях получения средств к существованию, а преуспевающий адвокат способен создать из доверия своей клиептуры имущественную ценность, которая, хотя и существенно связана с его личностью, но в определенных пределах может быть сделана доступной для правопреемника, в том числе и на возмездной основе. Следствием существования такой судебной практики автор находит возможность отчуждения частной практики в качестве предприятия.
При рассмотрешга перечпя лиц, которые могут выступать в качестве носителей прав на предприятия, помимо лиц, обладающим правом собственности на входящее в состав предприятия имущество, автор обращает внимание на то, что таковыми могут быть и иные лица, получившие соответствующие права и обязашюсти в результате своей деятельности, как, например, доверительный управляющий, арендатор, либо иное лицо, пользующееся предприятием по иному правооснованию.
Вторая глава диссертационного исследования, «Значение нематериальных элементов в структуре предприятия», состоит га трёх параграфов и общей части, в которой анализируются существующие в юридической науке рассматриваемых стран различные классификации элементов предприятия. В данной части автор более подробно останавливается на разграничении материальных и идеальных элементов, а также - на разграничении главной вещи и вещи-принадлежности при сделках с имуществом, входящим в состав предприятия. Особое внимание уделяется именно нематериальным элементам.
Первый параграф второй главы, «Клнентела как основной элемент предприятия», посвящен нематериальному элементу, являющемуся определяющим при оценке успешности деятельности предприятия, составляющим его самую главную экономическую ценность. Эта ценность определяется возможностью приобретателя предприятия осуществлять в дальнейшем все виды деятельности предприятия, основываясь на деловой репутации предприятия, его наработанной клиентуре, существующих деловых связях и фактически занимаемом положении на рыпке в целом, а не только на тех правах и вещах, которые входят в состав имуществешюго комплекса.
Этот элемент получил название «клиептела», или «шансы предприятия». В правой литературе рассматриваемых стран он обозначается терминами Chancen или Unternehmensmehrwert (дословно - «ценность предприятия»), иногда используется англоязычный термин goodwill, а в французскоязычных трудах о праве Швейцарии -clientele et achallandage. По сути, он представляет собой оцениваемые в денежном выражении и имеющие экономическую ценность перспективы деятельности предприятия. Автором установлено, что в целом понятия «шансы» и «клиептела» употребляются как синонимы, однако ряд австрийских, германских и швейцарских правоведов в своих трудах, ссылаясь на судебную практику, разграничивают между
собой клиентелу и шансы предприятия: в качестве клиентелы рассматривают уже существующие стабильные фактические связи, а шансы же представляют собой существующую потенциальную возможность обладать соответствующей клиентурой в будущем.
Автор особо выделяет то обстоятельство, что отличительной чертой шансов по отношению к другим элементам, входящих в состав предприятия, является то, что их переход к новому владельцу независимо от их объёма происходит в любом случае, в то время как переход всех остальных элементов зависит исключительно от воли сторон. Шансы переходят к приобретателю и в том случае, если в конкретном предприятии они играют незначительную или вовсе нулевую роль. Наличие нулевых шансов означает потенциальную возможность для приобретателя изменить эти шансы, как в положительную, так и в отрицательную сторону, в зависимости от собственной эффективности.
Обращается внимание па то, что сам факт обладания предприятием шансами или клиентелой, вместе с другими нематериальными элементами предприятия всегда признавался судебной практикой Австрии, Германии и Швейцарии. Существующая в настоящее время судебная практика также допускает отчуждение предприятия, в состав которого могут входить только шансы. Прежде всего, это касается деятельности лиц свободных профессий, которую ранее невозможно было передать иному лицу в качестве предприятия. Также допустимым является возможность отчуждения только клиентелы при передаче предприятия в его классическом понимании.
Автором делается вывод о том, что для классификации сделки в качестве сделки с предприятием требуется соблюдение следующих условий: направленнось воли сторон на получение потенциальных возможностей ведения предпринимательской деятельности; приобретение имущества в комплексе, позволяющем осуществлять указанную деятельность.
Во втором параграфе второй главы, «Фирма - главное средство индивидуализации предприятия», проводится анализ понятия «фирма» и значения фирмы для предприятия.
Фирма является составным нематериальным элементом предприятия, который может переходить к другому лицу вместе с предприятием. Под ней подразумевается имя, под которым в торговом обороте выступает коммерсант, что делает понятия «фирма» и «фирменное наименование» тождественными друг другу. Поскольку репутация предприятия ассоциируется с тем фирменным наименованием, под которым оно выступает, ключевую роль приобретает право на продолжение использования данного имени, что делает фирму значительным элементом актива предприятия.
Особо подчеркивается, что фирма представляет собой и имя коммерсанта, под которым он ведет свои дела в торговом обороте. Кроме собственно торгового имени, фирма должна содержать в обязательном порядке указание на вид организационной формы (ДесЫзГоткизай) её владельца. Для рассматриваемых стран является характерным использование коммерсантом в качестве своего фирменного наименования своей фамилии. Однако, если законодательство Австрии и Германии допускает такую
возможность, то в законодательстве Швейцарии такая норма является императивной. Единственным исключением из данного правила, является наличие в торговом реестре индивидуальной фирмы с таким же наименованием. В таком случае новый коммерсант обязан внести в своё имя элемент, позволяющий четко отличать его от коммерсанта, уже зарегистрированного под таким именем в торговом реестре.
Автором установлено, что одним из основных свойств фирмы при передаче предприятия в указанных странах является возможность её отчуждения вместе с предприятием, хотя допускается передача предприятия и без права на фирму. Если договором, по которому передастся предприятие, не урегулирован вопрос о дальнейшей судьбе фирмы, то по общему правилу она остается у предыдущего владельца. При отчуждении предприятия вместе с фирмой законом презюмируется передача в составе предприятия переданы торговых обозначений и иные связанных с предприятием опознавательных средств. Данное положение обосновывается тем, что продолжение торгового дела под прежней фирмой означает непрерывность осуществления деятельности предаваемого предприятия.
Освещается судьба объектов интеллектуальной собственности, передающихся вместе с фирмой. Ключевую роль здесь играет факт, на кого они были зарегистрированы. Если регистрация указанных объектов была произведена на фирму, то по общему правилу они переходят к приобретателю вместе с правом на фирменное наименование. В случае их регистрации на физическое лицо, владеющее предприятием, то для включения этих объектов в состав передаваемого предприятия необходимо в обязательном порядке заключить соответствующий договор или соглашение.
Автор пришел к выводу о том, что взаимосвязанность фирмы и предприятия обусловила введение законодательного запрета в Австрии и Германии на отчуждение фирмы без предприятия, а в Швейцарии даже при отсутствии в законодательстве подобного запрета он соблюдается в судебной практике. Цель запрещения отчуждения фирмы без предприятия обусловлена защитой торгового оборота, поскольку без такого запрета любое третье лицо может быть с легкостью введено в заблуждение новым владельцем фирмы.
Автор обращает особое внимание на тот факт, что законодательство рассматриваемых стран исходит из того, что третьи лица связывают деятельность коммерсанта и принадлежащего ему торгового промысла, предприятия с «именем» предпринимателя. В случае, если дело переходит к иному лицу, а вместе с ним переходит и фирма, то, несмотря на такой переход, указанные третьи лица вправе рассчитывать на такой же уровень добросовестности, такую же репутацию, на такие же гарантии своевременного и надлежащего исполнения принятых на себя предприятием обязательств, на которые они обычно привыкли рассчитывать при ведении предприятия его предыдущим владельцем.
В третьем параграфе второй главы, «Трудовые отношения как особый персональный элемент предприятия», исследуются взаимоотношения с предприятием его наёмных работников, нормативная база, регулирующая их положение по отношению к предприятию.
Анализируется существующие в юридической науке рассматриваемых стран концепции, как допускающие, так не допускающие включение трудовых отношений в состав элементов предприятия. Автором установлено, что большинство правоведов Австрии, Германии и Швейцарии рассматривают возникающие из трудовых договоров права и обязанности в качестве нематериальных элементов, которые по своим характеристикам ничем существенно не отличаются от прочих прав и обязанностей, затрагивающих передаваемое предприятие. Учитывая всю важность роли наёмных рабочих в деятельности предприятия, вопрос об отнесении прав и обязанностей из трудовых договоров к составу предприятия в данных государствах никогда не ставился под сомнение. Это обстоятельство не препятствует продолжению дискуссий о том, чем являются обязательства по трудовым договорам: одним из нематериальных элементов предприятия, или совершенно особым элементом предприятия, получившим в 1иуке название «персональный элемент предприятия».
Детальному исследованию подвергаются известные законодательству методы защиты интересов работников при переходе предприятия к новому владельцу. Особо подчёркивается, что норма об обязательном переходе к новому владельцу вместе с предприятием всех прав и обязанностей по трудовым договорам вне зависимости от воли договаривающихся сторон носит императивный характер. Вместе с тем переход прав на персонал к приобретателю предприятия, в копечном счете, зависит непосредственно от желания самих работников. Автору представляется правильным и целесообразным закреплять существующий в рассматриваемых странах принцип связанности наемного работника с предприятием, поскольку это избавляет владельца предприятия от угрозы нарушения целостности имущественного комплекса на этапе заключения договора.
Третья глава диссертационного исследования, «Особенности правового регулирования оборота предприятий», состоит та семи параграфов. В ней рассматриваются конкретные способы передачи предприятия от одного лица другому, их правовое регулирование и существующие механизмы защиты прав и законных интересов стороп.
Первый параграф третьей главы, «Общие положепия о приобретении предприятий», посвящен основным условиям действительности сделок, связанных с переходом предприятия от одного владельца к другому.
Автором установлено, что ключевым моментом при передаче предприятия в Австрии, Германии и Швейцарии является факт продолжения или непродолжения новым владельцем предприятия под прежней фирмой. Основным критерием действительности такой сделки выступает соблюдение сторонами принципа её публичности. Данный принцип заключается в том, что законодательством предусматривается особый порядок регистрации предприятия, права на него, сделок с ним, а также публикация информации о сделке. Критерий направлен на достижение двух основных целей: обеспечение непрерывности существующей хозяйственной деятельности предприятия и защита интересов кредиторов.
На практике это выражается в том, что при продолжении деятельности предприятия под прежней фирмой новый владелец предприятия несёт ответственность по всем обязательствам приобретённого предприятия. Законодательство предоставляет возможность сторонам по своему усмотрению предусмотреть в договоре передачи предприятия условие о том, что новый владелец при продолжении деятельности предприятия не будет отвечать по его предыдущим долгам. Однако для действительности такого условия по отношению к третьим лицам необходимо внесение в торговый реестр соответствующей записи и последующего её опубликования, либо обязательное уведомление об этом кредиторов. Такая запись должна быть внесена в торговый реестр сразу же после заключения сторонами договора. В противном случае, судебная практика в Германии исходит из того, что просрочка внесения такой записи в торговый реестр на полтора месяца влечёт за собой недействительность упомянутого условия.
Обращено особое внимание на то, что законодательство рассматриваемых стран не устанавливает никаких специальных требований к форме договора об отчуждении предприятия. В своих действиях сторонам необходимо руководствоваться общими и специальными нормами о форме сделок.
Автор заключает, что принцип публичности сделок с предприятием, закреплённый в законодательстве рассматриваемых стран, представляет собой удачную меру, направленную на поддержание стабильности гражданского оборота.
Во втором параграфе третьей главы, «Купля-продажа как основной способ приобретения предприятия и особенности регулирования передачи предприятия», раскрываются и анализируются особенности, связанные с процессом передачи предприятия, основанные на наиболее распространенном виде сделок с предприятием — его купле-продаже.
Отмечается, что главной особенностью правового регулирования купли-продажи предприятия в рассматриваемых странах является его оборотосбособность как единого целого при отсутствии каких-либо специальных правил регулирующих её. Данная возможность основывается па общих нормах гражданского и торгового права.
Анализируются общие положения припципа специальности вещного права, который применительно к предприятию выражается в необходимости передачи (или обременения) любой отдельной составной части в соответствии с установленным законодательством порядке, существующем для объектов такого рода. Автором делается вывод о невозможности передачи права собственности от одного лица к другому одномоментно и посредством одного единственного действия. Исключением из этого правила является передача предприятия в порядке универсального правопреемства, например, при реорганизации юридических лиц или наследовании имущества физическим лицом. В качестве следствия такого положения автор выделяет обязательствешю-правой характер сделки по купле-продаже предприятия целиком.
Обращается особое внимание на обязанность продавца поставить приобретателя предприятия в такое положение, при котором он способен самостоятельно продолжать переданное ему предприятие. Это положение выражается в том, что предыдущий
владелец обязан помимо материальных элементов предприятия предать новому владельцу предприятия все нематериальные элементы, включая клиентелу, секреты производства, торговые знаки, ввести его в суть передаваемого торгового дела, обеспечить возможность продолжения аренды имущества, при наличии такового, а также воздерживаться от конкуренции с новым владельцем.
Третий параграф третий главы, «Правовые последствия передачи предприятия с недостатками на примере договора купли-продажи», посвящен исследованию механизма выявления и устранения недостатков передаваемого предприятия, а также ответственности за такие недостатки.
Автор показывает, что с правовой точки зрения предприятие в Австрии, Германии и Швейцарии не является единым объектом права. Следствием такого положения является отсутствие в законодательстве исследуемых стран норм права, посвященных непосредственно реституции предприятия. Это обстоятельство в свою очередь повлекло за собой применение права по аналогии, а также соответствующее развитие судебной практики. Апализируются выработанные правовой доктриной и закрепленные судебной практикой правила о требованиях об устранении недостатков передаваемого предприятия и компенсации убытков предыдущим владельцем. К ним относятся: требования о недостатках права или вещи (Rechts- und Sachmangel), институт преддоговорной ответственности (Verschulden bei Vertragsschluss, или «culpa in contrahendo»), и теория об осиовапии сделки (Geschäsgrundlage).
Автор заключает, что основным правом приобретателя предприятия в случаях обнаружения недостатков передаваемых вещей выступает право требования исправления, устранения выявленных недостатков. Оно основано на общих нормах, регулирующих ответственность за передачу некачественной вещи. Лишь после невыполнения предыдущим владельцем требования об устранении выявленных недостатков, у нового владельца появляется возможность одностороннего отказа от исполнения договора (Rücktritt), которое сопровождается правом требования возмещения причиненных выявленными недостатками убытков, либо уменьшения стоимости передаваемого предприятия. Автор особо отмечает, что правовая доктрина рассматриваемых государств исходит из приоритета возвращения вещи, а не возмещения убытков.
Обращаясь к анализиру происшедших в начале XXI века изменений в подходе к применению норм преддоговорной ответственности, автор отмечает, что ранее в качестве основания для её наступления рассматривались обычно недостоверные сведения в бухгалтерском балансе передаваемого предприятия. В настоящее время для наступления преддоговорной ответственности необходимо необоснованное прекращение переговоров, утаивание сведений, имеющих существенное значение для формирования условий и заключения сделки по переходу предприятия к новому владельцу, и другие аналогичные меры.
Автор обращает внимание на то, что обязанность предыдущего владельца предприятия нести ответственность и за недостатки переданной вещи, и в рамках преддоговорной ответственности вызвана одним и тем же обстоятельством — наличием
вины лица, передающего предприятие новому владельцу. Автор полагает поэтому, что указанные выше основания для наступления ответственности за недостатки переданного предприятия не могут выступать в качестве таковых в случаях, когда у предыдущего владельца отсутствует вина.
Рассматривается выработанная правовой доктриной теория об основании сделки (Geschäftsgrundlage). В основу данного учеши положена идея о том, что уровень прибыльности передаваемого предприятия являются ключевым условием для определения сторонами его стоимости при заключении договора. Таким образом, указанные данные являются основанием (Grundlage) заключаемого сторонами договора, по которому осуществляется передача предприятия новому владельцу4. Недостоверность таких сведений представляет собой существенное нарушение основания заключенной сделки, которое, впрочем, ведёт не к расторжению договора, а лишь к приведению договора в соответствие с надлежащим основанием (Vertagsanpassung). Причиной для расторжения заключенного договора при нарушении основания сделки признаётся утрата новым владельцем фактического интереса к приобретению предприятия.
В четвертом параграфе третьей главы, «Аренда предприятия», рассматриваются особенности передачи предприятия другому лицу на определенный срок и на возмездной основе для ведения предпринимательской деятельности.
Апализируются две разновидности существующих в праве Австрии, Германии и Швейцарии договоров аренды: обычный договор аренды (Mietvertrag) и договор аренды плодоприносящей вещи (Pachtvertrag). Mietvertrag предполагает возмездное предоставление какого-либо имущества во временное пользование, другой вид договора — Pachtvertrag - является частной разновидностью первого и предполагает не только возмездное предоставление имущества во временное пользование, но также и право на извлечете дохода от использования предоставленного имущества. Автор указывает, что предприятие рассматривается в качестве особой разновидности производительной, плодоприносящей вещи. В то же время подчеркивается, что из этого обстоятельства не следует, что аренда предприятия регулируются исключительно нормами об аренде плодоприносящей вещи: если в состав передаваемого предприятия входит земельный участок, то в договоре аренды предприятия надлежит также руководствоваться и специальными нормами, регулирующими аренду земельных участков. Более того, в Швейцарии аренда сельскохозяйственных предприятий регулируется специальным федеральным законом о сельскохозяйственной аренде 1985 года, на который прямо ссылается норма § 276 ШОЗ.
Рассматриваются возлагаемые на арендодателя обязанности, которые не ограничиваются лишь передачей имущества, состав которого определяется договором аренды. На арендодателя возлагается обязанность по введению арендатора в сферу деятельности арендованного им предприятия. В качестве надлежащего результата такого действия рассматривается создание условий, делающих арендатора способным вести деятельность предприятия в течение всего срока действия договора точно таким
4 Canaris Claus-Wilhelm. Handelsrecht München, 2002. S. 187.
же образом, каким она велась до сдачи его в аренду. Помимо этого, арендодатель в течение всего срока аренды переданного предприятия обязан воздерживаться от конкуренции с арендатором.
Автор показывает, что после окончания срока действия договора аренды на арендатора возлагается обязанность осуществить все необходимые действия по возвращению имущественного комплекса арендодателю. Кроме самого имущества арендодателю возвращаются все права требования и все долги предприятия, которые не прекратили своего существования. Автор указывает на возникающую у арендатора обязанность по введению арендодателя в область деятельности предприятия, которая, с учетом срока нахождения предприятия в руках арендатора, могла измениться существенным образом. Особое внимание уделяется вопросу о судьбе улучшений, произведенных арендатором за время использования арендуемого предприятия. По общему правилу, на арендодателе лежит обязанность возмещения арендатору расходов, понесенных им в связи со сделанными улучшениями. При допущении арендатором ухудшения предприятия на него возлагается обязанность по возмещению арендодателю убытков. Не подлежит возмещению стоимость, па которую увеличились шансы предприятия (goodwill), в период использования предприятия арендатором при возврате предприятия.
В пятом параграфе третьей главы, «Особеппостп регулирования передачи предприятия по наследству», эти особенности подвергаются подробному освещению. Раскрывается перечень субъектов, имеющих право вести предприятие от имени наследников, их правовой статус, а также пределы ответственности наследников по долгам предприятия.
Автор указывает, что законодательством Австрии, Германии и Швейцарии не предусматривается каких-либо специальных порм, регулирующих наследование предприятия. Вследствие этого правопреемство определяется общими нормами наследственного. Автором уделяется особое внимание тому обстоятельству, что в праве данных государств наследование предприятия рассматривается в качестве одного из редких случаев перехода предприятия к другому лицу в порядке универсального правопреемства, а само предприятие передаётся как единое целое. Также обращается внимание на то, что, хотя предприятие выпадает из категории объектов вещных прав, закон распространяет на него нормы о наследовании, однако его переход по наследству рассматривается как переход области деятельности, а не вещи.
Анализируются возможные способы продолжения деятельности предприятия до рассмотрения наследниками вопроса о распределении наследственных прав и об избрании наследниками соответствующей организационпо-правовой формы ведения предприятия. Если наследники заинтересованы в продолжении деятельности передаваемого предприятия, то его ведение может осуществляться либо самими наследниками (единственным наследником или сообществом наследников), либо исполнителем завещания.
Особое внимание автор уделяет тому обстоятельству, что при продолжении деятельности полученного по наследству предприятия единственным наследником
(если до этого единственным владельцем предприятия являлся индивидуальный коммерсант) то наследник автоматически приобретает статус индивидуального коммерсанта, ему предоставляется срок в три месяца для принятия решения о дальнейшем продолжении деятельности полученного по наследству предприятия.
Подробно освещается правовой статус и деятельность так называемого сообщества наследников (Erbengemeinschaft), которое становится носителем прав на предприятие и действует до раздела между наследниками совместного имущества, в случаях, когда предприятие индивидуального коммерсанта переходит не к одному, а к нескольким наследникам. Обращается внимание на то, что каждому из наследников, предоставляется право распоряжаться идеальной долей в передаваемом по наследству имуществе, но не в отношении отдельных предметов, включенных в наследственную массу. Сообщество наследников выступает в качестве носителя прав предприятия, хотя оно является неправоспособным образованием и не является юридическим лицом. Автором подчеркивается, что оно подлежит обязательной регистрации в торговом реестре как носитель прав на предприятие, и может действовать от имени предприятия под прежней фирмой, но с обязательным добавлением к фирменному наименованию указание на такое сообщество (in Miterbengemeinschaft). Автором акцентируется тот факт, что продолжение деятельности предприятия может осуществляться сообществом наследников в течете неограниченного периода времени, его преобразование в торговое товарищество или общество для этого не требуется, хотя и является целесообразным.
Анализируются иные способы ведения предприятия при передаче его по наследству, к числу которых относится участие в этом процессе на этапе исполнения завещания специального уполномоченного лица — исполнителя завещания (Testamentsvollstrecker). Выполнение им своих функций по отношению к предприятию возможпо, если они основаны либо на предоставлении ему соответствующих полномочий (Vollmachtslosung), либо в порядке осуществления доверительного управления (Treuhandlosung). В случае предоставления специальных полномочий, владельцем предприятия становится наследник, который уполномочивает исполнителя завещания вести предприятие от имени наследника и обременять его обязательствами с персональной ответственностью наследника всем своим имуществом без ограничения. При выборе модели доверительного управления исполнитель завещания действует в интересах предприятия в качестве доверительного управляющего. Он выступает от собственного имени и обременяет предприятие обязательствами, принимая непосредственно на себя неограниченную ответственность, отвечая за свои действия всем своим имуществом. Автор указывает, что с точки зрения защиты наследником своих интересов наиболее предпочтительным является метод передачи предприятия в доверительное управление исполнителю завещания.
Шестой параграф третьей главы, «Диапазон нотариального сопровождения действий по передаче предприятий», посвящен вопросу роли нотариуса при совершении сделок с предприятием. Эта роль обуславливается особенностями механизма совершения сделок с предприятием. Автором обращается особое внимание
на то обстоятельство, что законодательство Австрии, Германии и Швейцарии не содержит каких-либо специальных норм, посвященным сделкам с предприятием, следствием чего является регулирование таких сделок общими нормами гражданского и торгового права. Автор указывает, что даже, если переход предприятия к новому владельцу осуществляется по единому договору и предприятие рассматривается в качестве единого объекта, то всё равно будут применяться нормы права о действительности сделок в зависимости от рода имущества, входящего в состав предприятия.
Рассмотрены основные случаи участия нотариуса в сделках с предприятием. Одним из условий, когда договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, является наличие среди материальных элементов предаваемого предприятия земельного участка. В таком случае нотариус обязан обратиться от имени сторон по договору в регистрирующий орган, который ведёт поземельную книгу, для внесения в неё соответствующей записи5. Автор обращает внимание, что данное положение вовсе не означает, что нотариальному удостоверению подлежит весь договор. Поскольку законодатель не предусматривает особой формы для договора передачи предприятия, то стороны вправе облекать договор в форму, которую сочтут наиболее приемлемой. Следовательно, допускается передача предприятия не только по одному договору купли-продажи предприятия целиком как единого объекта, но также с помощью совокупности отдельных договоров, по каждому из которых передается отдельный вид имущества и/или прав, входящих в состав предприятия.
Освещается и другой из наиболее распространённых способов приобретения предприятия — путём получения права участия в деятельности юридического лица, владеющего предприятием. Анализируются положения действующего законодательства и судебная практика, которые признают приобретение доли участия в юридическом лице в размере 100% тождественным приобретению предприятия. Нормами § 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии и § 76 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Австрии установлено, что для действительности сделок по отчуждению долей в уставном капитале требуется их обязательное нотариальное удостоверение. Автор указывает, что при приобретении предприятия посредством покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью обязательным является участие нотариуса. Обращается особое внимание па отличие законодательства Швейцарии от законодательства Австрии и Германии, которое основывается на ст. 785 ШОЗ и состоит в том, что сделка по передаче доли в уставном капитале в обществе с ограниченной ответственностью должна быть совершена в письменной форме, и для неё не требуется никакого нотариального удостоверения.
Одновременно автор рассматривает последствия несоблюдения требований законодательства об обязательном нотариальном удостоверении договора о передаче предприятия, когда это необходимо. По общему правилу оно влечёт за собой
5 Епифанов О.Д. Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) в системе реализации государственных функций н государственных услуг в сфере государственной регистрации, кадастрового учета и картографии//Новый юридический журнал. 2012. N 1. С. 153
недействительность такой сделки и, как следствие, отмену сё правовых последствий. Основываясь па судебной практике, автор показывает, что, несмотря на всю ясность данных положений действующего законодательства, несоблюдение нотариальной формы не всегда влечёт за собой признание сделки недействительной целиком, а только в той её части, которая затрагивает передачу земельного участка или долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. В остальной же части единый договор будет считаться действительным.
Несмотря на то, что законодательством рассматриваемых стран не предусматривается обязательное участие нотариуса в сделках с предприятием, наличие в составе имущества передаваемого предприятия земельного участка или приобретение предприятия посредством покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью делает такое участие обязательным.
В седьмом параграфе третьей главы, «Проблема сохранения конкурентоспособности отчуждаемых предприятий», рассматриваются вопросы обеспечения конкурентоспособности преданных предприятий со стороны их предыдущих владельцев.
Анализируются возможные способы осуществления недобросовестной конкуренции при передачи предприятия. Автор указывает, что при принятии решения о приобретении предприятия самую важную роль играют нематериальные активы предприятия, в первую очередь, его клиентела. Рассматривается возможность, когда предыдущий владелец торгового дела, обладая старыми связями, может фактически перевести на себя всю клиентелу переданного торгового дела. Автор показывает, что в таком случае новый владелец будет обладать только материальными элементами предприятия, но у него будут отсутствовать идеальные элементы. Следовательно, фактически предыдущий владелец может создать новое предприятие полностью идентичное переданному, но при этом новый владелец оплатил ему денежные средства, рассчитывая на определенный результат, в результате чего последнему причиняются значительные убытки. Для предотвращения таких ситуаций правоведами Австрии, Германии и Швейцарии было выработано учение о защите закошшх интересов приобретателя предприятия путем ограничения конкуренции со стороны предыдущего владельца, которое нашло своё закрепление в судебной практике данных стран.
Освещаются различные точки зрения на вопрос о допустимости включения в состав договора положений, ограничивающих конкуренцию. Изначально правоведы рассматриваемых стран исходили из невозможности запрещения конкурентных действий при передаче предприятия. Автор показывает, что согласно господствующему мнению такой запрет рассматривался в качестве одного из специальных условий передачи торгового дела, который мог быть установлен только сторонами при подписании договора. Автором анализируется преобладающая в настоящие время противоположная точка зрения, согласно которой отсутствует какая-либо необходимость дополнительно прописывать в договоре о передаче предприятия обязанность предыдущего владельца воздерживаться от конкурирования с новым владельцем. Автор указывает, что в основу такой позиции положено представление,
согласно которому эта обязанность является составной частью закрепленной в законодательстве общей обязанности предыдущего владельца по введению нового владельца в сферу деятельности предприятия. В тоже время до сих пор рекомендуется закреплять в договоре временные и географические границы такого ограничения, конкретные виды ответственности.
Автор выявляет соотношение защиты покупателя или арендатора торгового дела посредством ограничения конкуренции и общей защитой прав и законных интересы отчуждателя предприятия, третьих лиц. Он приходит к выводу о том, что следует разграничивать ограничение конкуренции путём сговора и ограничение конкуренции в целях защиты приобретателя предприятия. Нормы антимонопольного законодательства не могут применяться в случаях, когда ограничение конкуренции имеет целью защиту нового владельца предприятия. Автор показывает, что данное ограничение конкуренции следует рассматривать в качестве «положительной дискриминации» предыдущего владельца торгового дела.
Автор обращает особое внимание на роль существующей судебной практики, допускающей ограничение конкуренции предыдущего владельца предприятия с новым владельцем вне зависимости от правового основания, и признающей такое ограничение полностью соответствующим действующему антимонопольному законодательству рассматриваемых стран. Автором предлагается закрепить в российском антимонопольном законодательстве аналогичное условие.
В Заключении кратко подводятся итоги диссертационного исследования.
Основные положения диссертации отражены в ряде публикаций автора.
Научные статьи, опубликованные в научных рецензируемых журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации:
1. Реализация принципа публичности сделок с предприятием // Вестник университета (Государственный университет управлешм), 2013, № 3, с. 84 - 90. - 0,59 п.л.
2. Договор аренды предприятия в Швейцарии и Германии // В мире научных открытий, 2013, № 1.3 (37) (Гуманитарные и общественные науки), с. 210 - 223. - 0,46 п.л.
3. Передача предприятия как единого объекта по праву Германии // В мире научных открытий, 2013, № 9.2 (45) (Гуманитарные и общественные науки), с. 149 -163.-0,61 п.л.
Публикации в иных изданиях:
1. Роль нотариуса при передаче предприятия в ФРГ // Нотариальное право, 2013, № 2 (8), с. 21 - 28,- 0,58 п.л.
2. Продажа предприятия как единого имущественного комплекса в Германии и России // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов, Москва, 25 января 2012 г. / Редкол. В.В. Безбах, Е.П. Ермакова. Сост. Е.Н Ермакова. - М.:МАКС Пресс, 2012. Выпуск XII. - с. 79 — 88. - 0,52 п.л.
3. Проблема определения понятия «предприятие» в немецкой юридической литературе // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов, Москва, 25 января 2011 г. / Отв. редактор. В.В. Безбах,. - Ногинск.: АНАЛИТИКА РОДИС, 2011. Выпуск XI. - с. 158 - 171. - 0,43 п.л.
4. Der Begriff «Unternehmen» in der deutschen Rechtswissenschaft // We speak legal English, German, French: Proceedings of the annual students' conference, (на немецком языке) -M.: PFUR, 2011, p. 112 - 114.-0,12 п.л.
Сидоров Антон Евгепьевич (Российская Федерация) Предприятие как объект гражданских прав в Германии, Австрии, Швейцарии
Диссертация представляет собой комплексное исследование частно-правовых проблем правового статуса предприятия в Австрии, Германии и Швейцарии. В работе исследуются актуальные теоретические и практические проблемы, касающиеся гражданско- и торгово-правовых норм, регулирующих состав, свойства, оборотоспособность предприятий. Раскрывается действие механизма совершения сделок с предприятием, а также анализируются способы защиты прав и законных интересов лиц, владеющих предприятием, а также третьих лиц в отношениях, связанных с деятельностью и передачей предприятий.
Sidorov Anton Б.
(Russian Federation) The enterprise as an object of the civil law rights in Germany, Austria, Switzerland
The thesis represents complex research of private-law problems of enterprise's legal status in Austria, Germany and Switzerland. The study submits an analysis of civil- and commercial legal rules regulating enterprise's structure, properties tradable as the subject transactions, the mechanism of such transactions, how to protect the rights and legitimate interests of persons holding company, or other third parties, civil and trade these countries on issues related to the activities and the transfer of enterprises, as well as the related actual theoretical and practical problems.
Подписано в печать:
21.07.2014
Заказ № 10144 Тираж - 100 экз. Печать трафаретная. Объем: 1,58 усл.п.л. Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autoreferat.ru
