Пробелы в гражданском процессуальном праветекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.15 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Пробелы в гражданском процессуальном праве»

' правах рукописи

Туманов Дмитрий Александрович

Пробелы в гражданском процессуальном праве

12 00 15 - гражданский процесс, арбитражный процесс

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2007

003062225

Работа выполнена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор

Боннер Александр Тимофеевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ Абова Тамара Евгеньевна

кандидат юридических наук Божок Валерий Александрович

Ведущая организация Юридический факультет МГУ имени

МБ Ломоносова

Защита состоится «Рь» апреля 2007 года в '/С/ Гг) на заседании диссертационного совета Д 212 123 03 при Московской государственной юридической академии, 123995 г Москва, ул Садовая Кудринская, 9, зал Ученого совета

Автореферат разослан сМгфЯ^-007 года

Ученый секретарь

Диссертационного совета

Доктор юридических наук, т

/ / / !П /

профессор : ' - - с ^ ИВ Ершова

Общая характеристика работы Актуальность темы исследования. Проблема пробельности права является одной из актуальных в правовой действительности Наличие пробелов в законе нужно воспринимать как данность В то же время законодателю необходимо стараться решать наиболее важные правовые вопросы уже при принятии нормативных правовых актов Если же определенный вопрос не был решен непосредственно при создании закона, то оперативность восполнения правовых лакун является необходимой составляющей для полноценной реализации поставленных перед законом целей

В то же время следует понимать, что многообразие правовых отраслей, специфические особенности их предметов, а также методов правового регулирования определяют необходимость деликатного подхода при разработке правовых норм, способных должным образом восполнить пробел в праве Присущая правовым отраслям специфика определяет и особенности существующих в них лакун В свою очередь даваемое правовому пробелу понятие должно учитывать специфику предмета регулирования, указывая тем самым на те критерии, которыми следует руководствоваться законодателю при разработке соответствующих норм Особенности понятия пробела той или иной отрасли необходимо учитывать и суду Во многом это связано с тем, что без знания таковых пробел в праве может ускользнуть от взгляда правоприменителя или же, наоборот, им будет обнаружен мнимый пробел Кроме того, не обладая соответствующим знанием, правоприменитель вряд ли сумеет подыскать наиболее оптимальный правовой инструмент для преодоления встретившейся ему лакуны

Тема пробелов в праве является достаточно популярной у российских и зарубежных авторов В то же время очевиден тот факт, что столь весомая для юридической науки категория в большинстве случаев раскрывается лишь в рамках общей теории права, тогда как в отраслевых науках ей уделяется недостаточное внимание К сожалению, стало не исключением и гражданское

процессуальное право Количество научных работ, посвященных специфике пробелов указанной отрасли, крайне мало, крупных же исследований со времен выхода в свет в 1977 г монографии А Т Боннера "Источники гражданского процессуального права" опубликовано не было В то же время некоторыми авторами все же были проведены исследования отдельных вопросов, смежных с темой пробелов в гражданском процессуальном праве. Например, после внесения в 2000 г в процессуальное законодательство изменений, которыми была легализована правовая аналогия процессуального закона и права, особенно остро стал обсуждаться вопрос о целесообразности данного института и тех условиях, при которых он будет способствовать осуществлению правосудия

Необходимо иметь в виду, что ГПК 2002 г, как и его предшественники, небеспробелен Кодекс не восполнил некоторые из лакун, которые содержались в прежнем законодательстве Другие существующие в нем пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права является актуальной и на сегодняшний день

В частности, к проблематике исследования можно отнести вопросы, касающиеся так называемых способов преодоления пробелов в праве Единого мнения о перечне тех юридических инструментов, которыми правовые пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются, в юридической мысли нет Необходимость существования единственного, законодательно закрепленного способа преодоления пробелов в указанной отрасли права - правовой аналогии ставится многими авторами под сомнение Существующая судебная практика свидетельствует о применении указанного института. Следует заметить, что такая практика в основном создается Верховным Судом РФ в то время, как суды других инстанций самостоятельно применяют данный институт достаточно редко В то же

время применение института аналогии указало на нерешенность законодателем ряда важнейших процессуальных вопросов Например, не ясен вопрос о пределах его применения, что иногда приводит к серьезным ошибкам

Вопрос о процессуальной аналогии также актуален и для арбитражного процесса, особенно в связи с тем, что арбитражное процессуальное законодательство применение процессуальной аналогии не предусматривает Существенное значение имеет и ряд других вопросов Например, вопрос о роли юридического толкования при преодолении пробелов в праве, а также о том, является ли судебный прецедент одним из источников российского гражданского процессуального права, а следовательно, могут ли посредством него пробелы в указанной отрасли восполняться Необходимо также выяснить, насколько серьезно пробелы в гражданском процессуальном праве мешают доступности правосудия

Состояние научной разработанности темы.

Исследованию вопросов пробельности права были посвящены работы многих ученых юристов В той или иной мере они были затронуты в работах таких классиков юридической мысли, как Ф Бэкон, Е В Васьковский, И А Покровский, В Хвостов, Г Ф Шершеневич и др

Значительный вклад в исследование проблемы внесли такие авторы, как С С Алексеев, А Т Боннер, С И Вильнянский, В К Забигайло, В В Лазарев, П Е Недбайло, Я Ф Фархтдинов и др

Тема пробельности гражданского процессуального права затрагивалась в работах М Г Авдюкова, А Т Боннера, В В Бутнева, М А Гурвича, В И Каминской, Е А Крашенинникова

После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК он стал объектом исследования таких авторов, как М Алиэскеров, В А Божок, Г Д Улетова, Т С Этина и др

Объектом исследования является гражданское процессуальное законодательство Российской Федерации Кроме того, в работе

рассматривается комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблемы пробельности гражданского процессуального права

Цели диссертационного исследования заключаются в том, чтобы на основе теоретического материала, а также путем анализа действующего законодательства и судебной практики определить

- имеет ли понятие "пробела" в гражданском процессуальном праве специфику и если имеет, то какую,

- что в настоящее время может являться теми юридическими средствами, с помощью которых пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются,

- необходимо ли выработать какие-либо специальные ограничения, которые способствовали бы применению института процессуальной аналогии,

- имеет ли место в гражданском процессе фактическая процессуальная деятельность.

- какова та роль, которую играет юридическое толкование при преодолении пробелов в праве,

- может ли судебный прецедент являться источником гражданского процессуального права,

- какое влияние оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия

Теоретическая, методологическая и эмпирическая основа диссертации.

Теоретическую основу исследования составляют труды в области теории права, гражданского права, уголовно-процессуального и гражданского процессуального права таких авторов, как Е А Абросимова, Д Б Абушенко, Н И Авдеенко, М Г Авдюков, А В Аверин, С С Алексеев, М Алиэскеров, А И Бабкин, А Барак, В А. Божок, А Т Боннер, Е А Борисова, С Н Братусь, В В Бутнев, Ф Бэкон, А Б Венгеров, С И

Вильнянский, А А Власов, И А Галаган, В П Глебов, Р Е Гукасян, М А Гурвич, В Г Гусев, Р Давид, Г А Жилин, К Жоффре-Спинози, В М Жуйков, В К Забигайло, С К Загайнова, Р Книпер, К И Комиссаров, Е А Крашенинников, С В Курылев, В В Лазарев, Л Ф Лесницкая, А А Мельников, С А Муромцев, П Е Недбайло, В С Нерсесянц, Т Н Нешатаева, И Б Новицкий, ПЕ Орловский, АС Пиголкин, И А Покровский, И А Приходько, В А Пучинский, А К Сергун, П И Стучка, Ф В Тарановский, М К Треушников, А Ф Черданцев, Г Д Улетова, Я Ф Фархтдинов, В А Четвернин, Н А Чечина, Д М Чечот, М С Шакарян, Г Ф Шершеневич, А В Юдин, Т С Этина, Л С Явич, В В Ярков, И А Ястржембский

Методологической основой исследования является диалектический метод, а также такие частные методы, как исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, логический

Правовой основой диссертации послужила Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа опубликованной и неопубликованной судебной практики, материалов Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, Решений Европейского суда по правам человека

Научная новизна исследования заключается в том, что в нем была предпринята попытка комплексного анализа теоретических и практических вопросов, касающихся пробельности гражданского процессуального права

На основе положений, разработанных теорией права и наукой гражданского процессуального права, диссертант предлагает специфическое понимание пробела в гражданском процессуальном праве, в котором учитываются присущие гражданскому процессу особенности В работе в

комплексе рассмотрены те юридические инструменты, которые предлагаются различными авторами в качестве способов по преодолению пробелов в гражданском процессуальном праве Особое внимание уделяется рассмотрению института правовой аналогии процессуального закона и права На базе анализа судебной практики были сделаны предложения по вопросу о допустимых границах применения указанного института

В работе обсуждаются и многие из иных правовых вопросов, в той или иной мере затрагивающих проблематику пробельности права К ним, в частности, относится роль юридического толкования при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве и том отрицательном влиянии, которое оказывают пробелы в указанной отрасли на доступность правосудия по гражданским делам

Положения, выносимые на защиту

1 Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления важное значение и процессуальную природу

2 В гражданском процессуальном праве допустимо применение аналогии гражданского процессуального закона и права В то же время в связи с сущностными особенностями гражданского процесса и особым статусом его участников, применение норм, напрямую не закрепленных в процессуальной форме, допустимо лишь при соблюдении определенных условий (пределов), некоторые из которых должны быть закреплены в Гражданском процессуальном кодексе

В работе сформулированы конкретные предложения по совершенствованию законодательства в указанном вопросе

3 К способам преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве можно отнести лишь применение аналогии процессуального закона и

права Ни субсидиарное применение норм, ни выделяемый в науке гражданский процессуальный обычай к таким способам не относятся

4 В настоящее время фактическая деятельность не присуща гражданскому процессу Это связано с тем, что в случае обнаружения действительной необходимости в совершении определенного, не учтенного в законе процессуального действия, суду необходимо применить процессуальную аналогию Поскольку же процессуальная аналогия была легализована процессуальным законом, то как она сама, так и все совершаемые на ее основе процессуальные действия не являются фактическими, то есть теми, которые не основаны на законе

5 Образование такого вида пробелов как формальные пробелы может быть связано с двумя причинами

1) погрешностями законодательной техники При этом в гражданском процессуальном праве образование таких пробелов возможно как вследствие чрезмерной абстрактности в изложении нормы, так и из-за ее излишней конкретизации,

2) по причине устаревания закона, когда разрыв между законом и регулируемым им общественным отношением становится критическим, а следовательно, буквальное применение норм противоречит сущности отношения

6 При применении процессуальной аналогии общий смысл заимствованной и применяемой к определенному случаю нормы искажать нельзя, но такая норма подлежит частичному приспособлению к тому случаю, к которому она применяется Это связано с тем, что, будучи примененной по аналогии, она должна рассматриваться уже не как составляющая правового института, из которого она заимствуется, а как часть института, пробел в котором она призвана преодолеть

7 Прецедент не является источником российского гражданского процессуального права Содержащиеся в актах высших судебных органов директивы и указания часто представляют собой не что иное, как "нормы о

нормах" или же определяют варианты решения того или иного правоприменительного вопроса, что порождает прецедент правоприменения Под последним следует понимать выраженную в актах высших судебных инстанций позицию по решению того или иного юридического вопроса (например, о применении процессуальной аналогии), которая рассматривается нижестоящими судами как образец при решении этих вопросов в последующем

8 В аспекте доступности правосудия само по себе наличие процессуальной нормы в решении определенного вопроса не всегда свидетельствует об отсутствии лакуны в праве Иногда о наличии пробела можно говорить и в том случае, когда процессуальный вопрос решается законодателем таким образом, что закон, по сути, противоречит нормам и принципам международного права, позициям, которые выражены в постановлениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ

Практическая значимость работы. Выводы и рекомендации диссертанта могут быть использованы при дальнейшем исследовании вопроса пробельности процессуального права и способов преодоления пробелов в нем Ряд выводов и положений, сделанных в диссертации, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании процессуального законодательства, а также лечь в основу соответствующих постановлений высших судебных органов России

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии Основные идеи и практические положения, которые были изложены в диссертации, отражены в опубликованных автором работах

Структура работы обусловлена целью исследования Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя одиннадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы

и

Содержание работы Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяется цель, теоретическая основа и методология исследования, обосновывается научная новизна, а также практическое значение работы Кроме того, во введении формулируются выносимые на защиту положения

Первая глава «Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов» состоит из четырех параграфов

В первом параграфе «О пробельности и беспробельности права» рассматривается вопрос о сущностных особенностях права, о возможности существования в нем пробелов и специфике понимания пробелов в различных правовых концепциях

Диссертант отмечает, что на сегодняшний день в правосознании превалирует так называемый позитивистский подход к правопониманию По мнению автора, такой подход не является до конца приемлемым, так как из понимания права исключается ряд важнейших правовых явлений, которые необходимы как в процессе законотворчества, так и при преодолении пробелов в праве, например, путем применения аналогии права

Второй параграф «О понятии пробелов в праве» посвящен анализу различных точек зрения на сущность пробелов в праве

Понятие "пробела в праве" детально исследовалось правоведами Диссертант присоединяется к позиции, в соответствии с которой под пробелом в праве следует понимать пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия (П Е Недбайло, В В Лазарев)

В работе обращается внимание на то, что понятие пробела в праве не всегда связано с так называемой первоначальной волей законодателя в процессе правотворчества Изменение сущности общественного отношения достаточно часто происходит уже после принятия определенного закона Указанное обстоятельство ведет к тому, что правовое значение может

приобрести тот сегмент общественного отношения, который непосредственно при создании правового акта правовым не был, и в законодательном урегулировании не нуждался Кроме того, необходимость в урегулировании определенного отношения порой обнаруживается лишь в процессе правоприменения Такая ситуация встречается тогда, когда определенный жизненный случай в момент создания правового акта считался урегулированным оптимальным образом, но практика показала его недостаточную регламентацию

В диссертации отстаивается позиция, согласно которой специфика правовых пробелов в различных правовых отраслях может зависеть от специфики самой правовой отрасли - предмета и метода регулирования Предметам разных правовых отраслей свойственны особенности правового воздействия, что определяет и специфику в изложении регулирующих их норм Создав абстрактную норму, для отношения к которому необходимо было применить казуалистический метод, законодатель может породить пробел в праве Неправильное применение казуалистического метода также может привести к появлению пробелов в праве, поскольку законодатель может просто забыть урегулировать какой-либо имеющий немаловажное значение случай

В исследовании делается вывод о том, что пробел в позитивном праве -это отсутствие в законодательстве правовой нормы или неполнота такой нормы в отношении тех фактов общественной жизни, которые в силу объективной необходимости (в независимости от времени ее проявления) находятся в сфере правового регулирования

В третьем параграфе «О пробельности гражданского процессуального права и понятии пробелов в нем» анализируются различные, присущие гражданскому процессу специфические черты, на основании которых формулируется понятие "пробела" в данной отрасли права

В диссертации оспаривается точка зрения, согласно которой гражданское процессуальное право беспробельно (В И Каминская) По

мнению диссертанта, в гражданском процессуальном праве, как и в любой другой отрасли российского права, имеются лакуны

К присущим гражданскому процессу специфическим чертам диссертант относит следующее Гражданский процесс - это отношение между судом и участниками процесса (М А Гурвич, Д М Чечот) Это указывает на то, что пробел в гражданском процессуальном праве имеется только тогда, когда определенный жизненный факт объективно входит в сферу отношений между судом и участниками процесса по осуществлению правосудия по гражданским делам

Нормы гражданского процессуального права регулируют лишь те отношения, которые являются действительно значимыми для осуществления правосудия Следовательно, пробел в этой отрасли права есть только в том случае, если не урегулирован определенный жизненный случай, который имеет существенное значение для процесса в целом или отдельной его стадии

Важным также является деление отраслей на процессуальные и материально - правовые Первые, как правило, связаны с деятельностью по осуществлению правосудия Некоторые материальные нормы являются по своей сути процедурными и это влечет к тому, что их нередко путают с процессуальными нормами, что является неправильным Следовательно, пробел в процессуальном праве есть только тогда, когда не урегулирован какой-либо процессуальный вопрос

Говоря о пробелах в гражданском процессуальном праве, уместнее использовать термин "неурегулированность определенного жизненного случая", а не выражение "неурегулированность общественного отношения" Сказанное основывается на том, что гражданский процесс - это длящееся и единое правоотношение между судом и участниками процесса В то же время некоторые из процессуальных вопросов, не входя в правоотношение, опосредуют его возникновение (М А Гурвич)

На основании особенностей гражданского процесса в исследовании

предлагается следующее понятие "пробела" в гражданском процессуальном праве Под пробелом в указанной отрасли права следует понимать отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное ее изложение, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления важное значение и процессуальную природу

Четвертый параграф «О видах пробелов в гражданском процессуальном праве» посвящен изучению классификации пробелов в этой отрасли права

В диссертации проводится анализ наиболее известных классификаций пробелов в праве, в результате которого делается вывод о том, что многие из признаваемых в правовой науке видов пробелов присущи и гражданскому процессуальному праву Автор согласен с тем, что такой вид пробелов, как коллизионные, гражданскому процессуальному праву не присущ (А Т Боннер) Это связано с тем, что если имеется несколько актов, имеющих различную юридическую силу, то применению подлежат правила того акта, чья юридическая сила больше

В то же время в работе критикуется точка зрения, согласно которой в гражданском процессе могут быть применены только те процессуальные нормы, содержащиеся в материально-правовых источниках, которые не противоречат Г ПК (Н В Кузнецов, Д В Малых)

По мнению диссертанта, четкое следование подобной позиции может породить ситуацию, когда в гражданском процессе окажутся неприменимыми многие из важных процессуальных норм, например, некоторые процессуальные нормы закона "О защите прав потребителей", что является неправильным.

Вторая глава «Способы преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве» состоит из трех параграфов

В первом параграфе «Способы преодоления пробелов в праве» раскрываются общетеоретические вопросы так называемых способов преодоления пробелов в праве, а также указывается на различие между терминами - "преодолеть" и "восполнить пробел"

В диссертации делается вывод, что для российской системы права более характерен так называемый позитивистский подход в вопросах преодоления пробелов в праве Указанный подход основывается на том, что определенный неурегулированный вопрос решается не путем формулирования нормы права из каких-либо "абстрактных" источников - норм нравственности, естественного права, а решается путем применения норм, регулирующих аналогичную ситуацию

Термины "восполнить" и "преодолеть пробел" различны Восполнить пробел можно лишь в процессе нормотворчества, тогда как преодоление пробела осуществляет суд в процессе правоприменения Следовательно, говоря о восполнении пробелов, мы говорим об источниках права Преодолеваются же пробелы посредством специально разработанных в правовой науке способов, к которым обычно относят правовую аналогию, т е аналогию закона и права, реже субсидиарное применение норм и правовой обычай

Во втором параграфе «Аналогия гражданского процессуального закона и права» рассматриваются общетеоретические вопросы аналогии, описывается история развития указанного института Особое внимание уделяется специфике применения указанного института в отрасли гражданского процессуального права

В диссертации обращается внимание на то, что в различных отраслях российского права применение института правовой аналогии имеет свои особенности Долгое время в науке гражданского процесса велся спор о возможности существования института процессуальной аналогии Одни авторы отрицали возможность существования процессуальной аналогии в гражданском процессе (М Г Авдюков) Другие ратовали за ее существование

(В К Пучинский, А А Мельников) Третьи исходили из возможности применения по аналогии лишь гражданского процессуального закона, но не права(В В Бутнев)

Диссертант согласен с тем, что указанный институт применялся и до соответствующих изменений законодательства (А Т Боннер)

В работе делается вывод о том, что законодательное закрепление указанного института в 2000 г было необходимым шагом в связи с его большой практической значимостью В то же время простого законодательного закрепления указанного института недостаточно Для сохранения четкости процессуальной формы, которая является важнейшей гарантией прав участников процесса, необходимо более детально разработать процессуальные механизмы, позволяющие нейтрализовать угрозу неправильного применения процессуальной аналогии

В диссертации предлагается выделить две группы вопросов, имеющих отношение к правовой аналогии Первая группа - это вопросы творческой деятельности судьи, которые целиком зависят от правосознания и профессионализма последнего

Вторую группу составляют вопросы процессуальной формы К ним относятся те процессуальные нюансы, которые по возможности должны быть решены законодателем либо изложены в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций в связи с фактическим общеобязательным характером этих актов Указанные нюансы необходимы для того, чтобы нивелировать угрозу судейских ошибок и злоупотребления при применении указанного института

В работе предлагаются некоторые рекомендации к порядку разрешения вопросов первой группы

1 Правоприменитель должен исходить из того, что способы преодоления пробела в праве могут быть применены лишь в случае действительного существования пробела, в частности, когда вопрос нельзя разрешить толкованием норм,

2 Выявленный пробел должен носить объективный характер Суду необходимо руководствоваться не только собственными соображениями о наличии пробела, но и обратиться к широкому спектру источников -сложившейся практике, научной литературе,

3 Для правильного определения пробела в праве и безошибочного использования правовой аналогии правоприменитель должен учитывать специфику применения общих и специальных норм,

4 Полагаем, что под сходным общественным отношением следует понимать отношение, существенные признаки которого в значительной мере схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им,

5 Суд должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее (по сравнению со всеми другими "сходными") на отношение, к которому должна быть применена аналогия,

6 Аналогия не может быть применена, если даже незначительное число признаков урегулированного законодательной нормой отношения противоречат сущности отношения, к которому должна быть применена аналогия,

7 При применении аналогии правоприменитель должен ориентироваться на задачи судопроизводства и учитывать отраслевую принадлежность применяемых по аналогии норм (М Алиэскеров)

Рекомендации к порядку разрешения вопросов процессуальной формы

1 Суд самостоятельно может принимать решение о применении процессуальной аналогии только в случае, если на иной порядок преодоления пробела не обращено внимание в разъясняющих постановлениях Высших судов страны, а также если аналогия в указанном случае ими не запрещена,

2 Все случаи применения процессуальной аналогии должны оформляться определением суда, принятом в виде самостоятельного процессуального документа,

3 Применение процессуальной аналогии должно быть напрямую отнесено к тем процессуальным действиям, на совершение которых может быть подана частная жалоба (представление),

4 В ГПК должно быть запрещено применение по аналогии норм, преграждающих дальнейшее движение дела, за исключением случаев, если применение таких норм по аналогии не будет вызвано реальной необходимостью, которая будет выявлена в практике Кроме того, на возможность их применения по аналогии должно быть обращено внимание в разъясняющих постановлениях Пленума ВС РФ или ВАС РФ,

5 Недопустимо применение по аналогии норм, предусматривающих процессуальные санкции (А Т Боннер, Е А Крашенинников, В В Бутнев, В В Ярков),

6 В некоторых случаях нельзя придавать правовое значение обстоятельствам, хотя и имеющим сходную природу с процессуальными, но образовавшимися вне процессуальной (судебной) формы, а следовательно, недопустимо применять к указанным случаям аналогию,

7 Недопустимо применять по аналогии гражданские процессуальные нормы другого государства (В В Бутнев),

8 При применении аналогии процессуального закона необходимо учитывать, что применяемая по аналогии норма должна находиться в нормативном правовом акте не ниже уровня федерального закона

В работе обращается внимание на то, что аналогия гражданского процессуального права является относительно редким явлением На взгляд диссертанта, некоторые из приводимых в литературе примеров применения аналогии процессуального права являются не вполне правильными, поскольку возникшие перед правоприменителем вопросы могли решаться

иными способами, например, путем применения общих и специальных норм, либо аналогии закона

В настоящее время институт процессуальной аналогии не закреплен в АПК РФ, что вряд ли является правильным Диссертант присоединяется к позиции тех исследователей, которые полагают, что даже несмотря на то, что указанный институт не закреплен в законе, он достаточно часто применяется на практике (А Т Боннер, В М Жуйков, В.А Божок) В исследовании делается вывод о том. что необходимость законодательного закрепления института процессуальной аналогии в арбитражном процессе вызвана наличием пробелов в АПК

В третьем параграфе «К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве» рассматриваются правовые институты, которые некоторыми учеными относятся к иным способам преодоления правовых лакун в гражданском процессуальном праве Кроме того, поднимается вопрос о специфике понимания так называемой фактической процессуальной деятельности

Диссертант не согласен с теми авторами, которые под субсидиарным применением норм понимают межотраслевую аналогию (А Т Боннер) Подобное утверждение приводит к ненужному смешиванию понятий, поскольку достаточно часто под субсидиарным понимают применение общих и специальных норм, при котором пробелы в праве не преодолеваются

Автор не согласен с позицией, согласно которой субсидиарное применение норм представляет собой не что иное, как прямое регулирование нормами одной отрасли права общественных отношений, составляющих предмет другой отрасли права (В А Божок) Возможность существования такого явления в правовой действительности вызывает сомнения При формулировании норм, регулирующих отношения, составляющих предмет одной отрасли права, законодатель вряд ли исходит из того, что эти же нормы должны регулировать отношения, составляющие предмет другой отрасли

На основании сказанного в работе делается вывод о том, что субсидиарное применение норм права одним из способов по преодолению пробелов в гражданском процессуальном праве не является

Диссертант оспаривает точку зрения, согласно которой правовой обычай в настоящее время может являться источником гражданского процессуального права (В В Вандышев, Д В Дернова) Сущность гражданского процесса требует достаточно жесткого контроля со стороны государства, одной из форм выражения которого является четкий законодательный регламент судопроизводства

Автор не согласен с позицией, согласно которой процессуальный обычай может выступать в качестве одного из способов преодоления пробелов в праве (А Т Боннер) По мнению диссертанта, истории известны примеры, когда обычай в сознании судей подменял собой источник процессуального права, а следовательно, способом преодоления пробелов в праве он не являлся Такая ситуация наблюдалась в ряде союзных республик СССР до появления процессуальных законов, поскольку на их территориях существовали исторически "сложившиеся" правила поведения по осуществлению правосудия После появления процессуального законодательства применение правил поведения в обход закона являлось не чем иным, как беззаконием, а следовательно, о преодолении пробелов в праве в указанном случае говорить сложно

В заключение параграфа рассматривается вопрос о так называемой "фактической деятельности" в гражданском процессе

Автор согласен с АТ Боннером в том, что в свое время такая деятельность в гражданском процессе осуществлялась Это было вызвано недостаточной регламентацией ряда важных правовых вопросов В то же время нельзя согласиться с указанным автором, что к фактической деятельности, кроме правовой аналогии, относятся такие явления, как применение конкретных положений закона, субсидиарное применение законодательства, применение суррогата процессуальных норм в виде

соответствующих постановлений Пленумов Верховных Судов и применение гражданского процессуального обычая

По мнению диссертанта, под фактической деятельностью следует понимать такую деятельность, которая хотя и не основана на нормах права, но в дальнейшем приобретает правовое значение К фактической процессуальной деятельности можно было отнести лишь процессуальную аналогию, причем до ее законодательного закрепления Совершаемое в "обход" закона и основанное на процессуальной аналогии действие получало свою правовую легализацию в судебном акте, которым рассмотрение дела завершалось После законодательного закрепления процессуальной аналогии в 2000 г как она сама, так и совершаемые на ее основе действия из разряда фактических перешли в разряд правовых, поскольку их совершение стало осуществляться не "в обход", а в соответствии с законом

В настоящее время фактическая деятельность не присуща гражданскому процессу В арбитражном же процессе фактическая деятельность продолжает свое существование Это связано с тем, что арбитражное процессуальное законодательство не содержит института процессуальной аналогии, несмотря на его фактическое применение

Третья глава «Некоторые аспекты проблемы пробелов в гражданском процессуальном праве» состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе «Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве» освещается роль, которую играет юридическое толкование при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве

Диссертант присоединяется к позиции, в соответствии с которой с помощью юридического толкования преодолеваются формальные пробелы в праве (А Т. Боннер) Под последними понимают ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос Но это не означает, что нет определенной правовой нормы Просто правоприменителю приходится до известной степени "создавать" ее,

обращаясь к различным приемам толкования законодательства (А Т Боннер) В работе обращается внимание на то, что формальный пробел — это ситуация, столкнувшись с которой правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, логичный ее смысл Необходимость в этом возникает тогда, когда норма недостаточно конкретна, или наоборот, слишком конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или серьезными редакционными ошибками

Нормам гражданского процессуального права свойственны определенные особенности законодательной техники В этом качестве характерна роль казуалистических норм, что во многом связано с жестким процессуальным формализмом Многие из норм ГПК сформулированы как перечни (см , например, ст 131, 132, 134, 136, 220, 222, 150, 229, 238 ГПК) Эти перечни, как правило, не подлежат расширительному толкованию Указанная особенность иногда приводит к тому, что определенный жизненный случай не включается в перечень, что порождает формальный пробел в праве Возникновение формальных пробелов иногда связано и с излишней абстрактностью нормы В этой ситуации норма права не определяет какие-либо точные критерии, необходимые для совершения определенного процессуального действия, а следовательно, без толкования норм здесь также не обойтись

Правовая аналогия может быть применена только в том случае, если использованные в конкретной ситуации способы юридического толкования норм не смогли решить проблему Если же путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может дать ответ на возникший вопрос, то к правовой аналогии обращаться не стоит В этой ситуации, если даже при отсутствии какого-то словосочетания в статье более широкая направленность нормы правоприменителю понятна, то налицо формальный пробел

Диссертант согласен с тем, что толкование норм по объему скорее не

способ, а результат толкования (А Т Боннер) В работе подчеркивается, что целью расширительного толкования является познание истинного значения смысла нормы, которое шире его буквального значения При этом очень важно, чтобы в процессе толкования заложенный законодателем смысл нормы оставался неизменным За основу должен браться общий смысл нормы, определяющий ее основную цель В свою очередь, при применении правовой аналогии положения правовой нормы переносятся на те жизненные факты, которые законодателем подразумеваемы не были

Автор не во всем согласен с позицией, согласно которой при применении аналогии закона недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям (М. Алиэскеров) По мнению диссертанта необходимо помнить, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональную принадлежность и должна толковаться во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в этой отрасли или институте При применении аналогии норма заимствуется и как бы инкорпорируется правоприменителем в тот правовой институт, где имеется пробел Следовательно, в конкретной ситуации такая норма должна толковаться не как часть института, из которого она заимствована, а как составляющая института, пробел в котором она призвана преодолеть

Диссертант отмечет роль, которую играет официальное судебное толкование при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве Иногда посредством такого толкования преодолеваются формальные пробелы, образовавшиеся в результате устаревания закона В такого рода ситуациях разрыв между законом и регулируемым им общественным отношением становится критическим, а следовательно, буквальное применение норм противоречит сущности отношения В такой ситуации ВАС РФ и ВС РФ посредством толкования придают нормам права современное звучание Это происходит путем обозначения более широкого либо узкого значения норм в зависимости от степени изменения сущности регулируемых ими отношений

Во втором параграфе «Судебный прецедент и пробелы в праве» сопоставляются правовая аналогия и судебный прецедент, кроме того, рассматривается вопрос о наличии прецедента в российской системе права

Как для английских судей, так и для судей в странах писаного права право, в первую очередь, это системное образование Однако для англичан процесс правобразования носит отчасти двоякий характер С одной стороны, система общего права более консервативна судье зачастую приходится учитывать старые решения, которые могут совершенно не соответствовать конкретной исторической обстановке или решения, которые, по его мнению, являются неправильными С другой стороны, такая система является системой открытого типа в связи с тем, что каждый прецедент привязан к конкретным обстоятельствам Судья при желании может признать, что к данному делу неприменим прецедент, ранее применявшийся по аналогичным делам Важным является то, что проводя различие, судья не констатирует, что ранее принятое решение не имеет обязательной силы вообще Он просто "устанавливает, что нормативное содержание более раннего дела ограничено определенной сетью фактов (А Барак)

Для судьи континентальной правовой системы право, в первую очередь, - это система нормативных правовых актов, принимаемых правотворческими органами государственной власти Правообразование и правоприменительные процессы четко отделены друг от друга Следовательно, такому судье право представляется системой закрытого типа, дополнить которую сам он не может

Отмеченная нами разница влечет и различное восприятие пробелов в праве

Английский судья изначально настроен на возможные пробелы в праве Ввиду природы судебной деятельности он ориентирован на установление новых, более точных норм

В странах же писаного права дело обстоит совсем по-другому Судьи с трудом признают наличие пробелов в праве, так как это бросает тень на совершенство основного источника права - закон (D Feldman)

Рождение прецедента - это всегда процесс восполнения пробела в праве Применение аналогии (закона или права) судьей континентального права не является восполнением пробела в праве В данном случае пробел лишь преодолевается Следовательно, различными будут и правовые последствия рождения прецедента и применения правовой аналогии Судебный прецедент после своего рождения приобретет свойства нормы права (приравнивается к ней) Применение же правовой аналогии будет иметь значение только для конкретного дела Диссертант не согласен с авторами, полагающими, что путем применения аналогии создается новая норма права (С Н Братусь, А Б Венгеров) Применение аналогии закона понимается автором не как создание правила идентичного тому, которое регулирует сходное общественное отношение, а как временное заимствование такой нормы, причем такое заимствование происходит в процессе правоприменения Такое утверждение согласуется с буквой закона В ч 4 ст 1 и ч 3 ст. 11 ГПК РФ, определяющих порядок применения аналогии в порядке гражданского судопроизводства говорится, что в случае отсутствия нормы права суд применяет норму, регулирующую сходные отношения Как видно, закон определяет порядок, согласно которому при применении аналогии закона суду необходимо не создавать правило, аналогичное существующей норме, а применить норму, регулирующую сходное отношение

Некоторый элемент тождества обнаруживается между судебным прецедентом и аналогией права И в случае создания правового прецедента, и в случае применения аналогии права правило поведения самостоятельно формулируется судьей Однако, как правильно отметила CK Загайнова, прецедент - норма, рассчитанная на неопределенный круг лиц, когда как аналогия права обязательна только для конкретных участников процесса

Кроме того, судебный прецедент обладает свойством общеобязательности его учета в будущем Ни аналогия права, ни аналогия закона таким свойством не обладают. Необходимость их применения в будущем, если они были применены правильно, может основываться только на общем требовании принципа законности, в силу которого правильное применение законов является не правом, а обязанностью применяющих право субъектов

Вопрос о существовании прецедента в российской системе права остается спорным Для ответа на поставленный вопрос необходимо разобраться с такими явлениями, как судебная практика и источник права и провести их сопоставление

Термин "судебная практика" является многозначным Под судебной практикой понимают

- судебные акты, выносимые различными судебными инстанциями при рассмотрении конкретных дел,

-совокупность судебных актов, образующихся в процессе правоприменения по определенной категории дел за несколько лет,

- разъясняющие постановления высших судебных органов - Пленумов ВАС РФ и ВС РФ

Диссертант присоединяется к позиции, согласно которой под источником права следует понимать то, откуда всякий, кто ищет права, и, главным образом судья, извлекает нормы права для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая (П И Стучка)

В диссертации обосновывается вывод, в соответствии с которым фактическое и юридическое положение вещей указывает на то, что судебная практика в двух первых значениях на роль источника права претендовать не может

Судебная практика в качестве разъясняющих постановлений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ имеет основное значение При этом потенциально на роль источников права могут претендовать те постановления, в которых

преодолеваются пробелы в праве путем применения правовой аналогии либо сформулированы положения, ранее не существовавшие в действующем законодательстве В то же время автор обращает внимание на то, что ни первый, ни второй из указанных видов постановлений источниками права все же не являются

В постановлениях, указывающих на случаи необходимости применения аналогии, говорится не о создании новой нормы, а указывается лишь на оптимальный порядок преодоления пробела в праве Поскольку преодоление пробелов в праве относится к сфере правоприменения, а не к сфере правотворчества, то обязательность таких постановлений основывается не на том, что они являются источником права, а на том, что они представляют собой эталон правоприменения для нижестоящих судов Данный вывод основан на ст. 126 и 127 Конституции РФ, п 5 ч 1 ст 10 ФКЗ "Об Арбитражный судах в РФ", п 5ст 19ип 5ст 23 ФКЗ "О Судебной системе РФ" определяющих, что ВС РФ и ВАС РФ дают разъяснения по вопросам судебной практики Разъяснение судебной практики подразумевает разъяснение сложностей, возникающих в процессе правоприменения, в том числе, при преодолении пробелов в праве

Говоря о второй группе постановлений следует отметить, что в них обычно происходит создание "норм о нормах" Данное обстоятельство связано с тем, что в законе зачастую содержатся непреодолимые противоречия, которые могут вызывать сомнения по вопросу его применения Рядовому судье самостоятельно в них разобраться порой невозможно. Поэтому высшие судебные инстанции вынуждены формулировать понятные интерпретации преимущественно сложных для понимания норм В то же время такая деятельность судебных органов нормотворчеством не является, поскольку представляет собой объяснение уже существующих правил поведения

Диссертант полагает, что в современной российской системе права прецедент источником гражданского процессуального права не является,

поскольку судебная практика российских судов во всех ее значениях в качестве источника права выступать не может Данный вывод основан как на букве закона (ст 1 ГПК РФ, ст 13 АПК РФ), так и на фактическом положении вещей

В исследовании отмечается тот факт, что отсутствие в российской системе права прецедента в качестве источника права не свидетельствует о том, что прецедент в иных его формах в ней существовать не может Речь идет о толковательном, информационном и иных видах прецедента (А Т Боннер, И А Ястржембский) Всех их объединяет исключительно правоприменительный характер Следовательно, можно с уверенностью сказать, что в российской системе права существует так называемый прецедент правоприменения, который можно определить как выраженную в актах высших судебных инстанций позицию по решению того или иного юридического вопроса (например, о применении процессуальной аналогии), которая рассматривается нижестоящими судами как образец при решении аналогичных вопросов в последующем

Третий параграф «Судебное усмотрение и пробелы в гражданском процессуальном праве» посвящен выяснению вопроса о том, имеется ли судебное усмотрение при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве

Диссертант не согласен с теми авторами, которые полагали, что сущность усмотрения заключается в том, что суд при принятии определенного решения не связан какой-либо нормой (Д М Чечот) Сущность судебного усмотрения заключается в том, что в соответствующих случаях суду предоставляются правомочия находить наиболее оптимальное решение При этом суд исходит из общих положений закона, преследуемых законодателем целей, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали (А Т Боннер, А Барак) Следовательно, о судебном усмотрении можно говорить только тогда, когда сам закон отдает решение соответствующих вопросов судье

В работе отмечается то факт, что при применении процессуальной аналогии судебное усмотрение отсутствует Это связано с тем, что определившись в реальном наличии пробела, судья не может размышлять о том, стоит или не стоит его преодолевать, судья обязан его преодолеть наиболее оптимальным образом

Нет судебного усмотрения и при преодолении формальных пробелов, т е пробелов, которые преодолеваются посредством толкования норм права Сказанное основывается на том, что правильное толкование юридических норм является не правом, а обязанностью суда

В четвертом параграфе «Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве» рассматривается вопрос о том, как пробелы в гражданском процессуальном праве мешают доступности правосудия

Доступность правосудия выражается в недопустимости установления государством каких-либо препятствий на пути к правосудию Кроме того, реализовать право на правосудие означает достичь конечной цели судопроизводства - защиты нарушенного или оспоренного права (охраняемого законом интереса) Следовательно, и доступ к суду, и сам процесс осуществления правосудия есть взаимосвязанные составляющие понятия "доступность правосудия"

Любой пробел гражданского процессуального закона в той или иной степени ограничивает доступ к правосудию Неточность и неполнота в решении важных для осуществления правосудия вопросов создает помехи в достижении задач судопроизводства, сформулированных в ст 2 ГПК и ст 2 АПК Например, неопределенность процессуального срока, порядка его исчисления, отсутствие норм, регулирующих порядок совершения определенного процессуального действия или последствий его совершения, а также многое другое может существенно затруднить реализацию права на судебную защиту, затянуть процесс, предоставить дополнительные возможности для произвола суда

Если рассматривать доступ к правосудию с точки зрения абсолютной величины, беря за основу положения Конституции, нормы международного права, решения ЕСЧП, Конституционного Суда РФ, а иногда и теоретические разработки ученых, то своеобразным пробелом в праве будет являться степень несоответствия этой величины тому, что существует в действительности 1

От пробелов в праве в общепринятом смысле такие пробелы отличаются тем, что первые возникают, как правило, из-за недосмотра законодателя при решении определенного вопроса, тогда как вторые являются результатом неправильного решения определенной проблемы или же неоптимального ее решения законодателем Тфсая ситуация складывается тогда, когда нормой закона определенный значимый случай урегулирован, но с точки зрения доступности правосудия он урегулирован неправильно или недостаточно правильно

Несмотря на то, что нормы и принципы международного права имеют приоритетное значение по сравнению с внутригосударственным законодательством, в практике они напрямую применяются далеко не всегда Такое положение вещей создает ситуацию неурегулированности предмета отрасли, которая имеет нечто общее с пробелом в праве в его общем понимании

Следует учитывать, что при совершенствовании законодательства накопленная мировая практика может оказать неоценимую помощь, поскольку содержит богатый материал для восполнения пробелов в праве

В заключении подводится итог произведенному исследованию

Основные положения диссертации опубликованы в 2 статьях общим объемом 1,5 п л

1 Туманов ДА Некоторые вопросы о процессуальной аналогии в гражданском процессе // Государство и право - 2006 — №7 - 0,7 п л

2 Туманов Д А Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве // Право и политика — 2006 - № 6 - 0,8 п л

1 За основу здесь берется положение о некотором идеальном праве, к которому должно стремиться право позитивное См НерсесянцВС Философия права М 1997 С 321

Принято к исполнению 23/03/2007 Исполнено 23/03/2007

Заказ № 223 Тираж 150экз

Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш, 36 (495) 975-78-56 \ywvv АцЬзгеГет ги

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Туманов, Дмитрий Александрович, кандидата юридических наук

Введение.С.

Глава 1. Понятие пробелов в праве и гражданском процессуальном праве, в частности. Виды пробелов.С.

§1.0 пробельности и беспробельности права.С.

§2. О понятии пробелов в праве.С.

§3. О пробельности гражданского процессуального права и понятии пробелов в нем.С.

§4. О видах пробелов в гражданском процессуальном праве.С.

Глава 2. Способы преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.С.

§1. Способы преодоления пробелов в праве.С.

§2. Аналогия гражданского процессуального закона и права.С.

§3. К вопросу об иных способах преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.С.

Глава 3. Некоторые аспекты проблемы пробелов в гражданском процессуальном праве.С.

§1. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве.С.

§2. Судебный прецедент и пробелы в праве.С.

§3. Судебное усмотрение и пробелы в гражданском процессуальном праве.С.

§4. Доступ к правосудию и пробелы в гражданском процессуальном праве.С

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Пробелы в гражданском процессуальном праве"

Проблема пробельности права является одной из актуальных в правовой действительности. Наличие пробелов в законе нужно воспринимать как данность. В то же время законодателю необходимо стараться решать наиболее важные правовые вопросы уже при принятии нормативных правовых актов. Если же определенный вопрос не был решен непосредственно при создании закона, то оперативность восполнения правовых лакун является необходимой составляющей для полноценной реализации поставленных перед законом целей.

В то же время следует понимать, что многообразие правовых отраслей, специфические особенности их предметов, а также методов правового регулирования определяют необходимость деликатного подхода при разработке правовых норм, способных должным образом восполнить пробел в праве. Присущая правовым отраслям специфика определяет и особенности существующих в них лакун. В свою очередь даваемое правовому пробелу понятие должно учитывать специфику предмета регулирования, указывая тем самым на те критерии, которыми следует руководствоваться законодателю при разработке соответствующих норм. Особенности понятия пробела той или иной отрасли необходимо учитывать и суду. Во многом это связано с тем, что без знания таковых пробел в праве может ускользнуть от взгляда правоприменителя или же, наоборот, им будет обнаружен мнимый пробел. Кроме того, не обладая соответствующим знанием, правоприменитель вряд ли сумеет подыскать наиболее оптимальный правовой инструмент для преодоления встретившейся ему лакуны.

Тема пробелов в праве является достаточно популярной у российских и зарубежных авторов. В то же время очевиден тот факт, что столь весомая для юридической науки категория в большинстве случаев раскрывается лишь в рамках общей теории права, тогда как в отраслевых науках ей уделяется недостаточное внимание. К сожалению, стало не исключением и гражданское процессуальное право. Количество научных работ, посвященных специфике пробелов указанной отрасли, крайне мало, крупных же исследований со времен выхода в свет в 1977 г. монографии А.Т. Боннера "Источники гражданского процессуального права" опубликовано не было. В то же время некоторыми авторами все же были проведены исследования отдельных вопросов, смежных с темой пробелов в гражданском процессуальном праве. Например, после внесения в 2000 г. в процессуальное законодательство изменений, которыми была легализована правовая аналогия процессуального закона и права, особенно остро стал обсуждаться вопрос о целесообразности данного института и тех условиях, при которых он будет способствовать осуществлению правосудия.

Необходимо иметь в виду, что ГПК 2002 г., как и его предшественники, небеспробелен. Кодекс не восполнил некоторые из лакун, которые содержались в прежнем законодательстве. Другие существующие в нем пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права является актуальной и на сегодняшний день.

В частности, к проблематике исследования можно отнести вопросы, касающиеся так называемых способов преодоления пробелов в праве. Единого мнения о перечне тех юридических инструментов, которыми правовые пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются, в юридической мысли нет. Необходимость существования единственного, законодательно закрепленного способа преодоления пробелов в указанной отрасли права - правовой аналогии ставится многими авторами под сомнение. Существующая судебная практика свидетельствует о применении указанного института. Следует заметить, что такая практика в основном создается Верховным Судом РФ в то время, как суды других инстанций самостоятельно применяют данный институт достаточно редко. В то же время применение института аналогии указало на нерешенность законодателем ряда важнейших процессуальных вопросов. Например, не ясен вопрос о пределах его применения, что иногда приводит к серьезным ошибкам.

Вопрос о процессуальной аналогии также актуален и для арбитражного процесса, особенно в связи с тем, что арбитражное процессуальное законодательство применение процессуальной аналогии не предусматривает.

Существенное значение имеет и ряд других вопросов. Например, вопрос о роли юридического толкования при преодолении пробелов в праве; а также о том, является ли судебный прецедент одним из источников российского гражданского процессуального права, а следовательно, могут ли посредством него пробелы в указанной отрасли восполняться. Необходимо также выяснить, насколько серьезно пробелы в гражданском процессуальном праве мешают доступности правосудия.

Состояние научной разработанности темы

Исследованию вопросов пробельности права были посвящены работы многих ученых юристов. В той или иной мере они были затронуты в работах таких классиков юридической мысли, как Ф. Бэкон, Е.В. Васьковский, И.А. Покровский, В. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич и др.

Значительный вклад в исследование проблемы внесли такие авторы, как С.С. Алексеев, А.Т. Боннер, С.И. Вильнянский, В.К. Забигайло, В.В. Лазарев, П.Е. Недбайло, Я.Ф. Фархтдинов и др.

Тема пробельности гражданского процессуального права затрагивалась в работах: М.Г. Авдюкова, А.Т. Боннера, В.В. Бутнева, М.А.Гурвича, В.И. Каминской, Е.А. Крашенинникова.

После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров, В.А. Божок, Г.Д. Улетова, Т.С. Этина и др.

Объектом исследования является гражданское процессуальное законодательство Российской Федерации. Кроме того, в работе рассматривается комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблемы пробельности гражданского процессуального права.

Цели диссертационного исследования заключаются в том, чтобы на основе теоретического материала, а также путем анализа действующего законодательства и судебной практики определить:

- имеет ли понятие "пробела" в гражданском процессуальном праве специфику и если имеет, то какую;

- что в настоящее время может являться теми юридическими средствами, с помощью которых пробелы в гражданском процессуальном праве преодолеваются;

- необходимо ли выработать какие-либо специальные ограничения, которые способствовали бы применению института процессуальной аналогии;

- имеет ли место в гражданском процессе фактическая процессуальная деятельность;

- какова та роль, которую играет юридическое толкование при преодолении пробелов в праве;

- может ли судебный прецедент являться источником гражданского процессуального права;

- какое влияние оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия.

Теоретическая, методологическая и эмпирическая основа диссертации

Теоретическую основу исследования составляют труды в области теории права, гражданского права, уголовно-процессуального и гражданского процессуального права таких авторов, как Е.А. Абросимова, Д.Б. Абушенко, Н.И. Авдеенко, М.Г. Авдюков, А.В. Аверин, С.С. Алексеев, М Алиэскеров, А.И. Бабкин, А. Барак, В.А. Божок, А.Т. Боннер, Е.А. Борисова, С.Н. Братусь, В.В. Бутнев, Ф. Бэкон, А.Б. Венгеров, С.И. Вильнянский, А.А. Власов, И.А. Галаган, В.П. Глебов, Р.Е. Гукасян, М.А. Гурвич, В.Г. Гусев, Р. Давид, Г.А. Жилин, К. Жоффре-Спинози, В.М. Жуйков, В.К. Забигайло, С.К. Загайнова, Р. Книпер, К.И. Комиссаров, Е.А. Крашенинников, С.В. Курылев, В.В.Лазарев, Л. Ф. Лесницкая, А.А. Мельников, С.А. Муромцев, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский, А.С. Пиголкин, И.А. Покровский, И.А. Приходько, В.А. Пучинский, А.К. Сергун, П.И. Стучка, Ф.В. Тарановский, М.К. Треушников, А.Ф. Черданцев, Г.Д. Улетова, Я.Ф. Фархтдинов, В.А. Четвернин, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, Г.Ф. Шершеневич, А.В. Юдин, Т.С. Этина, Л.С. Явич, В.В. Ярков, И.АЛстржембский.

Методологической основой исследования является диалектический метод, а также такие частные методы, как исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, логический.

Правовой основой диссертации послужила Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 года. Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа опубликованной и неопубликованной судебной практики, материалов Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, Решений Европейского суда по правам человека.

Научная новизна исследования заключается в том, что в нем была предпринята попытка комплексного анализа теоретических и практических вопросов, касающихся пробельности гражданского процессуального права.

На основе положений, разработанных теорией права и наукой гражданского процессуального права, диссертант предлагает специфическое понимание пробела в гражданском процессуальном праве, в котором учитываются присущие гражданскому процессу особенности. В работе в комплексе рассмотрены те юридические инструменты, которые предлагаются различными авторами в качестве способов по преодолению пробелов в гражданском процессуальном праве. Особое внимание уделяется рассмотрению института правовой аналогии процессуального закона и права. На базе анализа судебной практики были сделаны предложения по вопросу о допустимых границах применения указанного института.

В работе обсуждаются и многие из иных правовых вопросов, в той или иной мере затрагивающих проблематику пробельности права. К ним, в частности, относится роль юридического толкования при преодолении пробелов в гражданском процессуальном праве и том отрицательном влиянии, которое оказывают пробелы в указанной отрасли на доступность правосудия по гражданским делам.

Положения, выносимые на защиту:

1. Пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления важное значение и процессуальную природу.

2. В гражданском процессуальном праве допустимо применение аналогии гражданского процессуального закона и права. В то же время в связи с сущностными особенностями гражданского процесса и особым статусом его участников, применение норм, напрямую не закрепленных в процессуальной форме, допустимо лишь при соблюдении определенных условий (пределов), некоторые из которых должны быть закреплены в Гражданском процессуальном кодексе.

В работе сформулированы конкретные предложения по совершенствованию законодательства в указанном вопросе.

3. К способам преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве можно отнести лишь применение аналогии процессуального закона и права. Ни субсидиарное применение норм, ни выделяемый в науке гражданский процессуальный обычай к таким способам не относятся.

4. В настоящее время фактическая деятельность не присуща гражданскому процессу. Это связано с тем, что в случае обнаружения действительной необходимости в совершении определенного, не учтенного в законе процессуального действия, суду необходимо применить процессуальную аналогию. Поскольку же процессуальная аналогия была легализована процессуальным законом, то как она сама, так и все совершаемые на ее основе процессуальные действия не являются фактическими, то есть теми, которые не основаны на законе.

5. Образование такого вида пробелов как формальные пробелы может быть связано с двумя причинами:

1) погрешностями законодательной техники. При этом в гражданском процессуальном праве образование таких пробелов возможно как вследствие чрезмерной абстрактности в изложении нормы, так и из-за ее излишней конкретизации;

2) по причине устаревания закона, когда разрыв между законом и регулируемым им общественным отношением становится критическим, а следовательно, буквальное применение норм противоречит сущности отношения.

6. При применении процессуальной аналогии общий смысл заимствованной и применяемой к определенному случаю нормы искажать нельзя, но такая норма подлежит частичному приспособлению к тому случаю, к которому она применяется. Это связано с тем, что, будучи примененной по аналогии, она должна рассматриваться уже не как составляющая правового института, из которого она заимствуется, а как часть института, пробел в котором она призвана преодолеть.

7. Прецедент не является источником российского гражданского процессуального права. Содержащиеся в актах высших судебных органов директивы и указания часто представляют собой не что иное, как "нормы о нормах" или же определяют варианты решения того или иного правоприменительного вопроса, что порождает прецедент правоприменения. Под последним следует понимать выраженную в актах высших судебных инстанций позицию по решению того или иного юридического вопроса (например, о применении процессуальной аналогии), которая' рассматривается нижестоящими судами как образец при решении этих вопросов в последующем. **

8. В аспекте доступности правосудия само по себе наличие процессуальной нормы в решении определенного вопроса не всегда свидетельствует об отсутствии лакуны в праве. Иногда о наличии пробела можно говорить и в том случае, когда процессуальный вопрос решается законодателем таким образом, что закон, по сути, противоречит нормам и принципам международного права, позициям, которые выражены в постановлениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ.

Практическая значимость работы. Выводы и рекомендации диссертанта могут быть использованы при дальнейшем исследовании вопроса пробельности процессуального права и способов преодоления пробелов в нем. Ряд выводов и положений, сделанных в диссертации, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании процессуального законодательства, а также лечь в основу соответствующих постановлений высших судебных органов России.

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии. Основные идеи и практические положения, которые были изложены в диссертации, отражены в опубликованных автором работах.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Гражданский процесс; арбитражный процесс", Туманов, Дмитрий Александрович, Москва

Заключение

В рамках настоящей работы был поднят ряд важных правовых проблем.

В частности, в диссертации дан краткий обзор основных концепций правопонимания, что является важным для уяснения такого правового явления, как пробел в праве. Также проведено исследование таких вопросов, как особенности понимания пробелов в праве и пробелов в гражданском процессуальном праве, а также видов пробелов в нем. Серьезное внимание уделено способам преодоления пробелов в праве и, в частности, аналогии процессуального закона и права. В исследовании также затронуты вопросы о роли юридического толкования при преодолении правовых лакун, наличии и видах судебного прецедента. Автор также обратил внимание на то, что некоторые из имеющихся в законодательстве пробелов в праве могут затруднить доступ к правосудию.

На основе рассмотрения основных концепций правопонимания был затронут важный и широко обсуждаемый в мировой юридической мысли вопрос о пробельности и беспробельности права. Для Российской юридической мысли в основном характерен позитивистский подход к правопониманию в той его разновидности, которая допускает существование правовых пробелов в "теле" закона. В то же время нельзя не отметить, что современный подход к правопониманию во многом стал отходить от позиции жесткого нормативизма, что в некоторой степени привело к противопоставлению таких явлений, как право и закон. Право стало пониматься, как явление беспробельное, идеальное, к которому закон должен стремиться. Последний же, в свою очередь, пробелен, не идеален и должен совершенствоваться путем заимствования строительного материала из права.

Понимание пробелов в праве (в законе) подверглось исследованию многими учеными юристами. В результате исследования был сделан вывод о том, что пробел в позитивном праве - это отсутствие в законодательстве правовой нормы или неполнота такой нормы в отношении тех фактов общественной жизни, которые в силу объективной необходимости (в независимости от времени ее проявления), находятся в сфере правового регулирования.

На основе выработанных теорией права положений, а также с учетом современных достижений в науке гражданского процессуального права можно сделать выводы, что понимание пробела в гражданском процессуальном праве имеет определенное своеобразие, которое обусловлено спецификой гражданского процесса. Пробел в указанной отрасли права можно понимать, как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное изложение такой нормы, которое приводит к неурегулированности тех случаев, которые объективно находятся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеют для его осуществления реальное значение и процессуальную природу. В гражданском процессуальном праве, за некоторым исключением можно обнаружить все из основных выделяемых в юридической науке видов пробелов. К исключениям можно отнести коллизионные пробелы, которые, отрасли гражданского процессуального права не присущи.

Особое внимание в диссертации уделено проблеме способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Чаще всего к таким способам относят процессуальную аналогию, реже правовой обычай и субсидиарное применение норм. Проведенное исследование показывает, что в настоящее время в качестве такого способа может выступать только правовая аналогия закона и права, которая была легализована законодателем в 2000 году. Правовой обычай ни в качестве источника гражданского процессуального права ни в качестве способа по преодолению пробелов в указанной отрасли права выступать не может. Не является способом по преодолению пробелов в праве и субсидиарное применение норм, поскольку правильным представляется его понимание в качестве термина, обозначающего применение общих и специальных норм.

В работе отмечено, что простого законодательного закрепления возможности в случае обнаружения пробела в гражданском процессуальном праве применить аналогию гражданского процессуального закона и права недостаточно. Сущность процессуальной формы, а также особый статус участников гражданского процесса определяет необходимость законодательного закрепления некоторых правовых ограничений (механизмов), способных обезопасить от неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть при ненадлежащем применении института аналогии. Некоторые из таких ограничений до их законодательного закрепления могут быть изложены в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций.

В частности, к таким ограничениям отнесено следующее:

- суд может самостоятельно принимать решение о применении процессуальной аналогии только в случае, если на иной порядок преодоления пробела не обращено в разъясняющем постановлении ВС РФ или ВАС РФ, а также если аналогия в указанном случае не запрещена;

- все случаи применения процессуальной аналогии должны оформляться определением суда, принятом в виде самостоятельного процессуального документа;

- в ГПК должно быть закреплено правило, в соответствии с которым лица, участвующие в деле, наделялись бы правом обжаловать все случаи применения процессуальной аналогии посредством подачи частной жалобы (представления);

- в ГПК должно быть запрещено применение по аналогии статей, преграждающих дальнейшее движение дела, за исключением случаев, когда применение таких норм по аналогии будет вызвано реальной необходимостью, которая будет выявлена на практике. Кроме того, на возможность применения аналогии соответствующих норм должно быть обращено внимание в разъясняющих постановлениях ВС РФ или ВАС РФ.

Не остался без внимания и вопрос о фактической процессуальной деятельности. В результате его изучения был сделан вывод о том, что в настоящее время такой вид деятельности не присущ гражданскому процессу. Это связано с тем, что в случае обнаружения действительной необходимости в совершении определенного, не учтенного в законе процессуального действия, суду необходимо применить процессуальную аналогию. Поскольку же процессуальная аналогия была легализована процессуальным законом, то, как она сама, так и все совершаемые на ее основе процессуальные действия не являются фактическими, то есть теми, которые не основаны на законе, а получают свою легализацию в судебном решении.

В диссертации также рассматривается ряд правовых вопросов, в той или иной мере касающихся темы пробелов в гражданском процессуальном праве, в том числе проблема юридического толкования правовых норм. Толкование норм права играет важную роль при преодолении правовых лакун. Во многом это связано с тем, что посредством различных приемов толкования преодолевается такой вид пробелов, как формальные пробелы. Последние, в свою очередь, могут появляться вследствие неудачного изложения законодателем правовых норм. При этом их образование возможно как в случае чрезмерной абстрактности норм, так и в случае их излишней конкретизации.

В результате исследования проблемы юридического толкования был сделан вывод о том, что применяемая по аналогии норма должна толковаться правоприменителем не совсем так, как она толкуется так сказать "в оригинале". Это связано с тем, что применяемая по аналогии норма подвергается двойному воздействию. С одной стороны, она в основном сохраняет первоначально заложенный в ней смысл, с другой стороны, такая норма частично приспосабливается к особенностям того института, пробел в котором с ее помощью преодолевается.

К другим, связанным с проблемой пробельности гражданского процессуального права аспектам относится вопрос о судебном прецеденте. С точки зрения диссертанта, судебный прецедент не является одним из источников российского гражданского процессуального права, поскольку в актах высших судебных инстанций новых норм права не формулируется. Имеющиеся в таких актах директивы о порядке совершения того или иного процессуального действия имеют правоприменительную (а не правотворческую) природу и в силу авторитетности этих актов создают прецедент правоприменения.

Автору показался важным и вопрос о том, какое влияние оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия. При этом, под доступностью правосудия следует понимать не только доступность обращения к судебной защите, но и возможность влиять на движение процесса; обжаловать постановления судов всех инстанций в вышестоящий суд, вплоть до высшего суда страны.

Пробелы в гражданском процессуальном праве существенно затрудняют доступность правосудия. Нерешенность того или иного процессуального вопроса создает препятствия на пути рассмотрения дела, противоречит закрепленному в 46 ст. Конституции РФ праву на судебную защиту.

Следует также учитывать, что само по себе наличие процессуальной нормы, регламентирующей решение определенного вопроса, само по себе еще не свидетельствует об отсутствии пробела в праве. Пробел в праве имеется и тогда, когда процессуальный вопрос решается законодателем таким образом, что закон противоречит позициям, которые выражены в правовых актах Европейского Суда по правам человека и постановлениях Конституционного Суда РФ.

При совершенствовании законодательства накопленная мировая практика может оказать неоценимую помощь, поскольку содержит богатый материал для восполнения пробелов в праве.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Пробелы в гражданском процессуальном праве»

1. Борхес X.JI. Моя проза // Алеф. Рассказы. СПб., 2003

2. Бэкон Ф. О Достоинстве и приумножении наук. Соч. T.l. М., 1971.

3. Гегель Г.Ф.В. Философия права. М., 1990 .

4. Кант И. Соч. Т.4. 4.1. 1994.

5. Классика Российской Юриспруденции:

6. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002.

7. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. // Справочно-правовая система "Гарант": Раздел классика правового наследия. Воспроизведено по изданию М., 1917.

8. Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве. Юридический вестник. 1880. Т.5. № 11-12.

9. Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913. http://www.allpravo.ru/library/doc 1897p0/instrum3553/item3557 (последнее посещение 8.09.2006).

10. Покровский И.А. Гражданское право в его основных проблемах. (Выходные данные не указаны).

11. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

12. Тарановский Ф.В. Учебник Энциклопедии права. Юрьев, 1917.

13. Хвостов В. Общая теория права. Элементарный очерк М., 1905

14. Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб. 1907.

15. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1-4. М., 1910-1912 (Вып. 2)

16. Шершеневич Г.Ф. Общая Теория права. М., 1912.

17. Литература на иностранных языках:

18. Bergbom К. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892.

19. Feldman D. "Public Law Values in the hose of lords". The law quarterly Review, April. 1990.

20. Диссертационные исследования и авторефераты диссертационных исследований:

21. Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве. Дисс. на соискание ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2005.

22. Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве. Автореф. дисс. на соискание ученой степ. канд. юрид. наук. М., 2005.

23. Гребенцов A.M. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. Автореф. дисс. на соискание ученой степ. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001 // http://di ssertation 1 .narod.ru/avtoreferats2/avl O.htm (последнее посещение 11.04.2006).

24. Тимонов М. А. Особенности применения обеспечительных мер в арбитражном процессе. Дисс. на соискание учен. степ. канд. юрид. наук. СПб., 2006.

25. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология (к критике учений о праве). Дисс. на соискание ученой степ. докт. юрид. наук. М., 1969.

26. Штутин Я.Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. Дисс. на соискание ученой степ. докт. юрид. наук. Киев, 1963.1. Юридическая литература:

27. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.

28. Авдеенко Н.И. Толкование гражданских процессуальных норм в теории и практике // Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса. Ленинград, 1979.

29. Авдюков М.Г.Принцип законности в гражданском судопроизводстве // Тезисы докладов и научных сообщений на межвузовской теоретическойконференции на тему: "Роль права в развитии социалистической экономии и демократии на современном этапе". М., 1966.

30. Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания у судей. М., 2003.

31. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

32. Алексеев Общая теория права. Т. 1. М., 1981.

33. Алексеев С.С.Общая теория права. Т. 2. М., 1982.

34. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

35. Аленина И. В. Субсидиарное применение норм смежных отраслей к регулированию отношений, входящих в предмет трудового права // Судебно-правовая реформа в Российской Федерации.

36. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. N 3.

37. Бабкин А.И. Единство судебной практики, как основа правосудия // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства. Теория и практика. Краснодар СПб., 2004.

38. Барак А.Судейское усмотрение. М., 1999.

39. Белоносов В. О., Громов Н. А., Францифоров Ю. В. Конкретизация и аналогия в уголовно- процессуальном праве // Правоведение. 2000. № 2.

40. Боннер А.Т. Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

41. Боннер А.Т. Гражданский процессуальный кодекс РФ. Проблемы правоприменения. М., 2005.

42. Боннер А.Т. Источники гражданского процессуального права. М., 1977.

43. Боннер А.Т. Источники гражданского процессуального права // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

44. Боннер А.Т. Опыт ведения спецсеминара "Доказывание и доказательства в российском гражданском процессе" Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005.

45. Боннер А.Т.Применение аналогии гражданского процессуального закона // Современная доктрина гражданского и арбитражного процесса и исполнительного производства. Теория и практика. Краснодар-СПб., 2004.

46. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение//Советское государство и право. 1979. № 6.

47. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

48. Боннер А.Т., Квиткин В.Т. Судебный контроль в области государственного управления. Учебное пособие. М., 1973.

49. Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе. Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. СПб., 2005.

50. Боннер А.Т. Субсидиарное применение норм ГПК при рассмотрении уголовных дел // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

51. Боннер А.Т. Субсидиарное применение норм права при разрешении гражданских дел //Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

52. Борисова Е.А., Некоторые теоретико-практические вопросы, возникающие в гражданском процессе на стадии производства в порядке надзора // Законодательство. 2004. № 8.

53. Борисова Е.А. Судебная практика как источник процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. №3

54. Братусь С.Н. , Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975.

55. Бутнев В.В. Некоторые вопросы совершенствования гражданского судопроизводства России // Государство и право на рубеже веков. Сборник статей. М., 2001.

56. Бутнев В.В. Судебная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001.

57. Бутнев В.В., Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования гражданского процессуального законодательства // Правоведение. 1990.№4.

58. Вандышев В.В, Дернова Д.В. Гражданский процесс. Конспект лекций. СПб., 2003.

59. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000.

60. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб., 1998.

61. Вильнянский С.И. Значение логики в применении правовых норм. Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 3.1948 .

62. Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданских правовых норм // Методические материалы. ВЮЗИ. № 2. 1948.

63. Власов А.А. Актуальные проблемы повышения эффективности правосудия в гражданском судопроизводстве //Современная доктрина гражданского и арбитражного процесса и исполнительного производства. Теория и практика. Краснодар СПб., 2004.

64. Вышинский А. Я.Основные задачи науки советского социалистического права. М., 1938.

65. Галаган И.А., Глебов В.П. Процессуальные нормы и отношения в советском праве. Воронеж, 1985.

66. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак JI. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998.

67. Гражданское процессуальное право // Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004.

68. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Гражданские и торговые кодексы. М., 1986.

69. Громов Н.А. Аналогия в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. № 5/6.2000.

70. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные отношения и процессуальные действия // Труды ВЮЗИ. Т. 3. М., 1965.

71. Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Ученые записки ВИЮН. М., 1955.

72. Гурвич М.А. О применении советским судом гражданских законов // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1969.

73. Гурвич М.А. Структура и движение гражданского процессуального правоотношения // Труды ВЮЗИ. Т.38. М., 1975.

74. Гусев В.Г. О реализации права на судебную защиту в гражданском и арбитражном процессах // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под. ред. М.К. Треушникова. М., 2004.

75. Давид Р., Жоффре- Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

76. Демократические основы социалистического правосудия / Под. ред. М.С. Строговича М., 1965.

77. Доступность к правосудию. Проблемы бесплатной юридической помощи в странах восточной и центральной Европы (Место и год издания не указаны.)

78. Ефимов А. Галиновская Е. "Комментарий судебной практики. Выпуск 10", Комментарий судебной практики по вопросам земельного права. Юрид. лит. 2004 // Справочно-правовая система "Гарант"

79. Жеруолс И. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969.

80. Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе // АПК и ГПК 2002 г.: Сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. М., 2004.

81. Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. № 4. 2003.

82. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997.

83. Жуйков В.М. Сравнительный анализ АПК и ГПК 2002 г. // Сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. М., 2004.

84. Забигайло В.К. Проблема "пробелов в праве". Киев, 1974.

85. Загайнова С.К. Проблемы пересмотра судебных решений, определений мировых судей в апелляционном порядке // Новеллы гражданского процессуального прав. Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С.Шакарян. М., 2004.

86. Загайнова С.К. Судебный прецедент: Проблемы правоприменеия. М., 2002.

87. К вопросу о взыскании государственной пошлины // Правосудие в Татарстане 4 (17) 2003. http://www.rtusd.ru/2003/4 2003/7 4 2003.html (последнее посещение 11.04.2006)

88. Казанцев С.М. Проблемы единообразия судебной практики // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3.

89. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971.

90. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Г.А Жилин. М., 2003.

91. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации // Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003.

92. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации // Под общ. ред. В.И.Радченко. М., 2004.

93. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации // Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003.

94. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР (Научно-практический) // Под ред. М.С Шакарян. М., 2001.

95. Князев Д.В., Сердюкова Н.И. Мировое соглашение в практике арбитражных судов // Обзор деятельности арбитражный судов в СМИ за 15.04.2003.

96. Кузнецов Н.В. Малых Д.В. Проблемы специализации и систематизации гражданских процессуальных норм // Гражданский процесс: наука и преподавание / Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005.

97. Курылев С.В. Значение конкретных обстоятельств дела для применения норм советского права. Вопросы советского государства и права. Иркутск, 1965.

98. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. № 6. 1969.

99. Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969.

100. Лесницкая Л. Ф. "Некоторые вопросы надзорного производства в гражданском процессе. "Обзор судебной практики ("Комментарий судебной практики. Выпуск 10", Юрид. лит., 2004) // Справочно-правовая система "Гарант".

101. Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решений суда в кассационном порядке. М., 1974.

102. Лившиц Р.З. О противоречивости двуединой природы права // Подготовка и принятие законов о правовом государстве: Материалы международного семинара, Госдума. М., 1997.

103. Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина А. М. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.

104. Лушников А. М. О соотношении норм трудового и гражданского законодательства в правовом регулировании труда // Судебно-правовая реформа в Российской Федерации: Сб. Науч. тудов. Омск, 2002.

105. Малых Е. К вопросу о преюдициальности определений суда первой инстанции: в защиту ограничительного толкования ст. 61 ГПК (ст. 69 АПК) // Актуальные проблемы Российского права. Сборник научных трудов Вып. 2. М., 2005.

106. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

107. Мельников А.А. Советский гражданский закон. М., 1973.

108. Насырова Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. М., 1988.

109. Научно-практический комментарий к ГПК РФ // Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003.

110. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.

111. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.

112. Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997.

113. Нешатаева Т.Н. Обсуждаем статью 304 нового АПК // Арбитражная практика. № 05(26). 2003.

114. Нешатаева Т.Н. Соответствовать требованиям европейских стандартов // Современная доктрина гражданского и арбитражного процесса и исполнительного производства. Теория и практика. Краснодар-СПб, 2004.

115. Новицкий И.Б.Источники советского гражданского права. М. 1959.

116. Общая теория права и государства // Под. ред. В.В. Лазарева. М., 1996.

117. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990.

118. Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права// Советское государство и право. 1940. N 8-9.

119. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004.

120. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

121. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. №3.1970.

122. Плотникова Н. Статус кредитора в процессе о несостоятельности (банкротстве) // Российская юстиция. №11. 1998.

123. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мацкевича. М., 1974.

124. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999.

125. Процессуальное право. Энциклопедический словарь / Под ред. Т.Е. Абовой, П.А. Лупинской, Т.Г. Морщаковой, Н.Г. Салищевой, М.С.Шакарян М., 2003.

126. Путь к закону / Под. ред. М.К. Треушникова. М., 2004.

127. Пучинский В.К. О единообразном толковании и применении Основ гражданского судопроизводства // Советское Государство и Право. 1972. №4.

128. Пучинский В.А. Понятие, значение и классификация судебных доказательств в Российском процессуальном праве // Законодательство №12. 2004.

129. Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21 // Справочно-правовая система "Гарант".

130. Судебная Власть // Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003.

131. Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т.1. Введение в теорию гражданского права. М., 1927.

132. Сергеев А. Обзор судебной практики. Приостановление действия актов органов местного самоуправления // Справочно-правовая система "Гарант".

133. Строгович М.С. Уголовно процессуальное право в системе советского права. М., 1951.

134. Теория государства и права / Отв. ред. Н.Г. Александров М., 1968.

135. Теория государства и права / Под ред. Н.Г. Александрова, Ф.И. Калинычева и др. М., 1968.

136. Теория государства и права / Под ред. В.К.Бабаева. М., 1999.

137. Теория государства и права / Под ред. П.С. Ромашкина, М.С.Строговича,1. B.А. Туманова. М., 1962.

138. Теория государства и права. Хрестоматия Т. 2. / Авт. Сост. В.В. Лазарев,1. C.В. Липень. М., 2001.

139. Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004.

140. Улетова Г.Д.: К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. №4.

141. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права. Казань, 1986.

142. Фокина М.А.Унификация доказательств: перспективы и проблемы // Новеллы гражданского процессуального права. Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С.Шакарян. М., 2004.

143. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003.

144. Четвернин В.А.Современные концепции естественного права. М., 1988.

145. Чечина Н.А. Гражданские процессуальные отношения // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004.

146. Чечина Н.А. Система гражданского процессуального права и систематизация законодательства // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004.

147. Чечот Д.М. Участники гражданского процесса // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

148. Чечот Д.М. Административная юстиция.// Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.

149. Чижов Н. Элементы понятия о праве. Варшава, 1880.

150. Шакарян М.С. Сергун А.К. К вопросу о теории так называемой "юридической процессуальной формы" // Труды ВЮЗИ. Проблемы соотношения материального и процессуального права. М., 1980.

151. Шакарян М.С. Проблемы доступности правосудия в судах общей юрисдикции // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. Материалы Всероссийской научно практической конференции. М., 2001.

152. Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948.

153. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

154. Энциклопедия государства и права. Т. 1. М., 1925.

155. Этина Т.С. Теоретические и практические проблемы применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве // Ежегодник гражданского права. Цивилистические исследования . Вып. второй. М., 2006.

156. Юдин А.В. Противодействие злоупотреблению процессуальными правами в гражданском судопроизводстве // Гражданский процесс: Наука и преподавание. Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005

157. ЯвичЛ.С. Сущность права. М., 1985.

158. Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992.

159. Ярков В.В. Современные проблемы доступа к правосудию в Российской Федерации // СНГ Реформа Гражданского процессуального права. М., 2002.

160. Ястржембский И.А. Современное понимание сущности судебного прецедента. Lex Russica. №1.2004.

161. Конституция РФ принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. // Российская газета", N 237,25.12.1993.

162. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 25.07.1994, N 13, ст. 1447.

163. Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 №2-ФКЗ "О правительстве РФ" // "Собрание законодательства РФ", 22.12.1997, №51 ст. 5712.

164. Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражный судах в Российской Федерации " // "Российская газета", N 93, 16.05.1995.

165. Федеральный закон от 09.11.1991. № 2005-1 "О государственной пошлине" // "Ведомости СНД и ВС РФ" 1992, № 11, ст. 521.

166. Федеральный закон от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" // "Ведомости СНД и ВС РФ", 09.04.1992, N 15, ст. 776.

167. Федеральный закон от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3013.

168. Федеральный закон от 26.10.2002. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // "Собрание законодательства РФ" 28.10.2002, № 45 , ст. 4190.

169. Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19- П "По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовного-процессуального Кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края."

170. Постановление Конститционного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. №5-П

171. По делу о проверке конституционности ст. 180, 181 , п. 3 ч. 1 ст. 187 и ст. 192 АПК."

172. Постановление Конституционного Суда РФ от 16 марта 1998 г. "По делу о проверке конституционности ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан."

173. Постановление Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. "По делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса

174. Постановление Верховного Суда РФ от 20 января 2003 года "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ"

175. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003г. N23 "О судебном решении".

176. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5 от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции норм международного права"

177. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2000 г.

178. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17 мая 2006 г. № 42пв05.

179. Определение Верховного Суда РФ от 13 января 2006 г. Дело N 55-В05-11

180. Ответы СК по гражданским делам Верховного Суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. (Утв. постановлением Президиумом Верховного Суда РФ от 24 марта 2004 г.)

181. Ответы на вопросы. (Утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2005 г.)

182. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2003 г. (по гражданским делам). (Утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 июля 2003 г.)

183. Обзор Судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2004 г. (Утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 23 и 30 июня 2004г.)

184. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1999 г.19 .Обзор судебной практики Верховной Суда РФ практики за 2004 г.

185. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2005 г. (Утв. постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 4, И и 18 мая 2005 г.)

186. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2005 г. (Утв. постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 августа 2005 г.)

187. Информационное Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. № 96.

188. Определение ФАС Поволжского округа от 11 марта 2004 г. Дело № А 5716087/01-26

189. Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Челябинской области от 05 мая 2004 г. Дело № А76-15655/02

190. Обзор судебной практики Мосгорсуда. Практика применения процессуального законодательства межмуниципальными судами г. Москвы при рассмотрении гражданских дел.

191. Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (четвертый квартал 2005 года). (Утв. постановлением Президиума Свердловского областного суда от 15 февраля 2006 г.)

192. Постановление Президиума Свердловского областного суда от 09 марта 2005 г.

193. Решение ЕСЧП по делу Голдер против Соединенного Королевства от 21 февраля 1975г.

194. Решение ЕСЧП по делу Эшингдейн против Соединенного Королевства от 28 мая 1985 г.

195. Решения ЕСЧП по делу Р.,С. and S. против Соединенного королевства от 16 июля 2002 г.

196. Решение ЕСЧП по делу МакВикар против Соединенного королевства от 7 мая 2002 г.