АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Роль обычаев делового оборота в совершенствовании правового регулирования имущественных отношений в Российской Федерации»
На правах рукописи
ПОЛЯКОВ ООЗОВ8ЭТ4
Павел Анатольевич
РОЛЬ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Специальность 12.00.03 -
гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Санкт-Петербург 2007
003068974
Работа выполнена на кафедре международного права Волгоградского государственного университета
Научный руководитель доктор юридических наук Мохов Александр Анатольевич
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Молчанов Александр Александрович; кандидат юридических наук Венедиктов Андрей Сергеевич
Ведущая организация
Самарский государственный университет
Защита состоится «_»_2007 года в_часов
на заседании диссертационного совета Д 203 012 02 по защите диссертаций на соискание ученой степени доктора наук в Санкт-Петербургском университете МВД России (198206, Санкт-Петербург, ул Летчика Пилютова, д 1)
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Санкт-Петербургского университета МВД России (198206, Санкт-Петербург, ул Летчика Пилютова, д 1)
Автореферат разослан «_»_2007 года
Ученый секретарь
диссертационного совета Д 203 012 02
доктор юридических наук, профессор Денисов С.А.
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Любая правовая система в качестве своего центрального звена содержит право как систему общеобязательных, установленных или санкционированных государством правил поведения общего характера, направленных на перспективное регулирование наиболее значимых социальных связей Именно право как система норм является начальным элементом механизма правового регулирования Однако норма не складывается сама по себе в сознании правоприменителя, она должна иметь внешнее выражение, позволяющее понять ее содержание, «извлечь» из массива иных правовых предписаний и приложить к конкретным отношениям При таких обстоятельствах далеко не последнее место в системе правовых категорий занимает способ выражения правовых норм, традиционно понимаемый как источник права
Проблема источников права издавна являлась одной из центральных для правовой науки Примечательно, что интерес к факторам, обусловливающих появление правовых норм, к деятельности субъектов, опосредующих придание государственной и народной воли определенной формы, и прежде всего интерес к внешнему выражению содержания права, усиливается на стыке эпох, в период коренного реформирования основ политической, экономической и социальной структуры определенного общества
При проведении принципиальных экономических реформ, политических и социальных преобразований государство не может оставаться безучастным к происходящим в обществе процессам и с помощью права стремится, во-первых, адекватно отразить происходящие изменения, а во-вторых, активно повлиять на них Это отражение осуществляется с помощью принятых в данном обществе форм возведения в закон государственной воли - с помощью официально принятых в данном государстве форм закрепления, изменения и отмены правовых норм Иначе говоря, внешним носителем права являются его источники в формальном смысле, или формы права, иногда также именуемые юридическими источниками
Вместе с тем далеко не всегда позитивное право, содержащееся в официальных юридических источниках, является правильным отражением государственной либо народной воли, так же как не всегда нормами позитивного права, имеющимися в
юридических источниках, охватываются все общественные отношения, принципиально составляющие сферу правового регулирования и нуждающиеся в правовом опосредовании Таким образом, системно-структурные противоречия между общественной жизнью и правом, а равно внутри самой системы права являются объективной закономерностью
Все изложенное, как представляется, актуализирует разработку проблематики субсидиарного правотворчества, поиск дополнительных юридических источников, с помощью которых на время отсутствия адекватного «правового материала» в общепринятых юридических источниках, можно было бы в какой-то степени удовлетворить запросы общественной жизни, а равно устранить внутренние дефекты правовой системы и системы права
Нормативное закрепление в ст 5 Гражданского кодекса РФ, ст 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст 11 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ возможности применения в качестве источника права обычая делового оборота свидетельствует о том, что и законодатель осознает потребность дополнительного, вспомогательного регулирования общественных отношений, учитывающего их специфику Вместе с тем данные положения гражданского законодательства наряду с общей положительной оценкой их существования вызывают серьезные проблемы при их реализации
Все изложенное обусловливает необходимость комплексного анализа вопросов применения обычаев делового оборота к гражданским правоотношениям
Степень разработанности проблемы. Проблемы применения правовых обычаев и обычаев делового оборота до недавнего времени не были предметом пристального анализа и исследования в юридической литературе, что обусловлено всей существующей правовой системой советского государства, отрицавшего возможность создания права вне рамок властного возведения в ранг закона воли господствующего класса
Вместе с тем новеллы отечественного законодательства не могли остаться незамеченными в среде ученых, что, конечно, способствовало активизации исследований в обозначенном направлении Результатом данной деятельности стало появление ряда диссертационных исследований (Р -М 3 Зумбулидзе, О В Маловой, В В Попова, А В Прохачева, А И Поротикова, Д Г Грязнова), которые, несомненно, внесли весомый вклад в
развитие науки гражданского права в части решения проблем применения нового источника права Однако затронутые в них проблемы не во всех случаях получили комплексное разрешение, что оставляет значительный простор для соответствующих исследований
Кроме этого, проблемам применения обычаев в последние годы были посвящены отдельные работы В В Ровного, О Мекка, Н Штыковой, В Н Козловой, Д В Калашникова, И Г Вахнина, А А Белкина Однако научные труды исследования указанных ученых также посвящены только отдельным вопросам реализации законодательных положений об обычае в целом и обычае делового оборота в частности
Таким образом, при несомненном интересе к проблеме представителей современной юридической науки обычай делового оборота тем не менее остается все же малоизученным явлением Объектом исследования выступает обычай делового оборота как сложное многоаспектное явление, объективируемое в индивидуальных правореализационных актах органов, применяющих право, и в иных формах, и играющее значительную роль в работе механизма гражданско-правового регулирования
Предмет диссертационного исследования является определение места обычая делового оборота в системе юридических источников российского гражданского права, а также анализ процесса его формирования и сферы применения
Цели и задачи исследования. Цели диссертационного исследования заключаются в выявлении основных признаков обычая делового оборота, установлении его места в системе иных юридических источников гражданского права, определении механизма формирования обычаев делового оборота и анализе вопросов его применения к гражданским правоотношениям
Для достижения названных целей в ходе исследования были поставлены следующие задачи
- проведение анализа системы и видов источников российского гражданского права, определение понятия «юридический источник гражданского права»,
- выявление основных признаков и формулирование общетеоретического понятия правового обычая и обычая делового оборота как источников современного гражданского права России,
- установление причин появления и существования обычая делового оборота в правовой системе России,
- определение общего механизма формирования правового обычая и обычая делового оборота, установление конкретных способов формирования обычая делового оборота в рамках общего механизма,
- решение вопросов установления в процессе правоприменения и фиксации обычая делового оборота,
- проведение сравнительного анализа законодательной регламентации применения правовых обычаев в различных государствах, оценка возможностей использования позитивного опыта для отечественного гражданского права,
- проведение исторического анализа применения обычая в дореволюционной России,
- формулирование предложений как по совершенствованию судебной практики в контексте применения обычаев делового оборота, а также законодательства Российской Федерации
Методологические и теоретические основы исследования В ходе диссертационного исследования автором были использованы различные общенаучные, частные и специальные методы познания, а именно диалектический, исторический, логический, системный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и другие
Теоретическую основу диссертации составили труды видных российских и зарубежных правоведов по теории государства и права, в области отраслевых юридических изысканий (по уголовному и уголовно-процессуальному, по гражданскому и гражданскому процессуальному праву и т д )
Так, при анализе вопросов понятия «источник права» диссертантом активно использовались труды таких авторов, как А Ф Шебанов, С С Алексеев, П Г Виноградов, С И Вильнян-ский , Н Н Вопленко, А П Рожнов, М С Строгович, С Л Зивс, О С Иоффе, Е А Лукьянова, И Б Новицкий, Н Г Александров, В М Жуйков, В Л Кулапов, Р 3 Лившиц, И С Самощенко, О В Зайцев, ПА Гук и др
Определение понятия и конструктивных признаков обычая делового оборота было бы неполным без учета выводов и рекомендаций, содержащихся в работах С С Алексеева, А И Поротикова, Р -М 3 Зумбулидзе, О В Маловой, В В Попова, А В Прохачева, М И Брагинского, В В Витрянского, В В Ровного, Е И Карабано-
вой, Е А Богатых, С Ю Краснова, Н Д Егорова, Б И Пугинского, А А Белкина, А В Мицкевича, В М Сырых, Е В Колесникова и ДР
Анализ проблем формирования и применения обычаев делового оборота неизбежно связан с использованием достижений таких авторов, как М К Треушников, И Г Вахнин, А И Поротиков, Н И Миклашевская, Д В Калашников, В Н Козлова, О Мекка, Н Штыкова и др
Использование сравнительно-исторического метода предполагает в том числе и активное использование работ дореволюционных ученых, в которых содержатся передовые для XIX века правовые идеи Г Ф Шершеневича, Д И Мейера, А И Каминки, А Борзенко, Е В Васьковского, Ю С Гамбарова, А X Гольмсте-на, А М Гуляева, В Ф Залесского, К Качоровского, Н М Коркуно-ва, К Малышева, А Мартесона, С Муромцева, В Ф Мухина, Н И Нерсесова, Л И Петражицкого, Н К Ренненкампфа, В И Синайского, Л С Таля, Ф В Тарановского, Е Трубецкого, И М Тют-рюмова, А Ф Федорова, В М Хвостова, П Цитовича, А А Башма-кова, Д Гримма, Н С Илларионова, Л И Петрова, И Табашнико-ва и др
Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция РФ, иное действующее федеральное законодательство России, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, материалы судебной практики, обобщенные статистические данные, полученные автором в результате выборочного изучения рассмотренных судами Волгограда и Волгоградской области архивных гражданских дел, а также результаты социологических исследований, опубликованные в периодической печати и полученные автором по результатам проведенных им опросов практических работников (судей, адвокатов, работников юридических служб организаций) Кроме того, в процессе исследования активно использовались зарубежные нормативно-правовые акты и правовые документы дореволюционной России
Научная новизна исследования состоит в комплексном общетеоретическом исследовании проблем применения обычая делового оборота к гражданским правоотношениям Выделены основные признаки правовых обычаев, сформулирована авторская дефиниция обычая делового оборота, определено его место
в системе юридических источников российского гражданского права
Исследован нормативно-регулятивный потенциал обычая делового оборота, обоснована его роль в правовом регулировании имеющих значение для государства и общества гражданских правоотношений При этом роль и основное назначение обычая делового оборота, предопределенные предпосылками его появления и существования в странах континентального права, в том числе и в России, видятся именно в его понимании как нетрадиционного источника российского права
В диссертации автором разработана и обосновывается последовательность формирования структурных элементов обычаев делового оборота, проанализированы конкретные способы его формирования
Подвергнуты анализу и конкретные проблемы использования обычаев делового оборота в гражданском обороте, предлагает авторские варианты
С учетом практики правоприменения автором предлагаются изменения к действующему законодательству РФ с целью более полного и упорядоченного учета регулятивного потенциала обычаев делового оборота
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения :
1 Под юридическим источником гражданского права следует понимать внешне выраженный результат обусловленной экономической, политической, социальной и нравственной подсистемами общества волевой и целенаправленной деятельности уполномоченных субъектов, заключающийся в формулировании и закреплении общеобязательных правил поведения (норм) для регулирования представляющих интерес для государства и общества имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и свободе их участников
2 Для отнесения того или иного нормативного акта к разновидности (группе) законов (федеральных конституционных, федеральных, законов субъектов РФ) определяющим является не его наименование - закон, основы законодательства, постановление и проч , а следующие основания
- круг регулируемых актом вопросов, важность объекта правового регулирования,
- характер содержания акта и аккумулированных в нем предписаний (индивидуальные или нормативные),
- местоположение органа, принявшего нормативный акт, в системе органов государственной власти РФ и ее субъектов,
- соблюдение определенной процедуры принятия акта (характерной именно для нормативного акта высшей юридической силы - закона)
3 Независимо от внешней формы, в которую облечено властное веление (предписание), соответствующий документ надлежит рассматривать в качестве нормативного правового акта, если он отвечает следующим сущностным признакам властный характер, наличие сформулированных в нем правил поведения, обязательных для применения в отношении неопределенного круга лиц
4 Правовым обычаем (местным, национальным, обычаем делового оборота) как источником гражданского права, следует считать сложившееся и широко применяемое в области имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, правило поведения, не предусмотренное действующим законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе
5 Под обычаем делового оборота следует понимать правило поведения, субсидиарно используемое для урегулирования основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности обязательственных отношений участников экономической деятельности, возникающих из заключаемых между ними договоров в связи с передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг, уплатой денег и т п , а равно в связи с необходимостью воздержаться от определенного действия
6 Формирование единообразной практики применения обычая делового оборота обеспечивается в первую очередь правильным разрешением вопроса о наличии или отсутствии материально-правового основания для его применения, а не определением его содержания
7 Единообразное применение обычая делового оборота возможно при безусловном соблюдении следующих требований
- необходимо установить специфику содержания спорных правоотношений (правильно квалифицировать правоотношения),
- требуется определить, что анализируемые правоотношения в части определенных прав и обязанностей либо не регулируются
нормами действующего законодательства или соглашением между сторонами, либо закон четко и недвусмысленно предусматривает приоритетность обычая делового оборота перед диспози-тивной нормой права,
- следует установить с достаточной полнотой наличие сложившегося в данной местности либо в сфере экономической деятельности обычая делового оборота, регулирующего спорные правоотношения,
- применить обычай делового оборота к установленным правоотношениям сторон
8 Применение обычая делового оборота к спорным правоотношениям сторон не должно обусловливаться наличием или отсутствием на него ссылки заинтересованной стороны
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Значимость работы определяется тем, что она посвящена одной из актуальных проблем науки гражданского права - проблеме обычая делового оборота, его роли и значению в функционировании механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, основанных на равенстве субъектов и автономии их воли
Теоретическое значение исследования определяется
- рассмотрением обычая делового оборота в аспекте основных элементов правовой системы, и прежде всего в аспекте системы юридических источников гражданского права,
- формулированием понятия обычая делового оборота,
- разработкой и обоснованием последовательности формирования основных элементов обычая делового оборота,
- решением теоретических вопросов применения обычая делового оборота
Практическое значение исследования определяется
- систематизированием знаний об обычаях делового оборота,
- выявлением факторов, обусловливающих формирование обычаев делового оборота в России, что позволит минимизировать их негативное влияние на процесс регулирования социальных связей,
- внесением предложений по дополнению и изменению действующего федерального законодательства с целью совершенствования правовых оснований и процедур реализации обычаев делового оборота
Кроме того, сформулированные понятия, выделенные их основные существенные признаки, предложенные автором варианты формирования обычая делового оборота, сделанные практические рекомендации по вопросам установления факта и содержания конкретных обычаев делового оборота могут использоваться в процессе последующих разработок затронутых в работе и смежных проблем гражданского права, теории государства и права, а также в процессе преподавания общетеоретических и отраслевых наук юридического цикла
Апробация и практическая реализация результатов исследования. Результаты исследования отражены в научных публикациях автора, обсуждались на совместном заседании кафедр гражданского права и процесса и международного права и прав человека Волгоградского государственного университета, внедрены в учебный процесс, а также в практическую деятельность некоммерческой организации «Волгоградская межрайонная коллегия адвокатов», администрации Волгограда и ЗАО «Региональная энергетическая служба»
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, список использованных источников и литературы
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, степень ее разработанности, методологическая база, формулируются цели и задачи исследования, излагается новизна и научно-практическая значимость диссертации, приводятся сведения об апробации результатов исследования
Первая глава - «Обычай делового оборота в системе источников гражданского права России» - состоит из трех параграфов
Первый параграф - «Понятие и система источников гражданского права современной России» - начинается обзором общетеоретических дискуссий, посвященных понятию источника права вообще и гражданского права, в частности, на основании которого сделан вывод о том, что с учетом специфики предмета и метода правового регулирования под юридическим источником гражданского права России необходимо понимать внешне выраженный результат обусловленной экономической, политиче-
ской, социальной и нравственной подсистемами общества волевой и целенаправленной деятельности уполномоченных субъектов, заключающийся в формулировании и закреплении общеобязательных правил поведения (норм) для регулирования представляющих интерес для государства и общества имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и свободе их участников Система юридических источников гражданского права РФ представлена нормативно-правовыми актами, правовыми обычаями, судебной практикой, нормативными договорами
Нормативно-правовой акт не является «монолитным» источником права, а, напротив, образует сложную многоуровневую подсистему, которая представлена в первом своем звене законами и подзаконными актами Ключевым в определении закона видится то, что он принимается высшим представительным органом государства В свою очередь, законы, принимаемые Государственной Думой Федерального Собрания РФ, одобряемые Советом Федерации и затем подписываемые Президентом РФ, подразделяются на федеральные конституционные законы и «текущие», федеральные законы Спецификой законов, регулирующих отношения, составляющие предмет гражданского права, является то, что значительный массив в их числе составляют законы кодифицированные - Гражданский кодекс РФ, Воздушный кодекс РФ, Кодекс внутреннего водного транспорта РФ и т д Нынешний этап существования России в известном смысле является переходным, почему к числу текущих законов необходимо отнести и те из них, которые были введены в действие до принятия 12 декабря 1993 г Конституции РФ - законы РФ и законы РСФСР, в том числе Основы законодательства Статусом федерального закона обладают и те нормативно-правовые акты, в наименовании которых слово «закон» или производные от него словоформы и вовсе отсутствуют и которые ранее принимались Верховным Советом РФ в форме постановлений Представляется, что для отнесения того или иного нормативного акта к группе законов (федеральных конституционных, федеральных, законов субъектов РФ) определяющим должно быть не его наименование, а характер содержания акта, важность объекта регулирования, природа аккумулированных в нем предписаний, местоположение органа, принявшего нормативный акт, в системе органов государственной власти РФ
и ее субъектов, соблюдение процедуры (регламента) принятия акта именно как закона
Подзаконные нормативные акты содержат нормы права, регулирующие отношения, относимые к объекту гражданского права и конкретизирующие государственную волю Они представлены указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, приказами, распоряжениями, правилами, инструкциями и положениями федеральных органов исполнительной власти В систему подзаконных нормативных актов как источников современного гражданского права России входят не только документы, выраженные в строго предусмотренных формах (приказы, инструкции, правила и проч ), но и нормативные акты (письма, указания, разъяснения и т д), изданные в иных формах и содержащие властные веления
Представляется, что судебная (правоприменительная) практика, хотя и не признана официально в качестве источника права, но является таковым в РФ de facto Судебная практика, которая становится вспомогательным источником гражданского права, представлена значительным массивом актов, образующим своеобразную систему Первый уровень этой системы представлен постановлениями пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, информационными письмами, обзорами, принятыми не в связи с конкретным делом, а в связи с необходимостью нормативно-абстрактного разъяснения актуальных вопросов текущего судебного правоприменения, на которые нет ответов в законодательстве в силу его пробельности, инертности, отставания от запросов практики социальной, быстрого устаревания и т п Однако практику, которая являет собой накопленный опыт судебной деятельности, образуют и решения судов по конкретным делам, где суды конкретизируют волю законодателя, унифицируют оценочные понятия, вырабатывают способы преодоления пробелов и коллизий, заполняют пустоты правового регулирования и т д Бесспорным источником гражданского права России являются и все судебные акты Конституционного Суда РФ (постановления, определения), в мотивировочной части которых данный судебный орган формулирует свою правовую позицию, излагая по существу новое нормативно-правовое предписание
Нормативный договор как юридический источник права появился в РФ сравнительно недавно Положения такого рода договоров распространяются на сферу действия и иных лиц, не яв-
ляющихся его сторонами (участниками) Типичными примерами нормативных договоров РФ являются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти различных уровней, соглашения о сотрудничестве и проч
Второй параграф - «Понятие обычая делового оборота как источника гражданского права России» - посвящен дискуссионным вопроса определения понятия обычая делового оборота (ОДО) как источника гражданского права РФ на основе анализа действующего законодательства и высказанных в правовой науке мнений
Официальная легализация ОДО произошла с принятием Гражданского кодекса РФ, ст 5 (п 1) относит ОДО к числу новых форм гражданского права, определив его как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» При этом п 2 ст 5 ГК очертил и место ОДО в иерархии других юридических источников гражданского права, указав, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» Но и такая пространная формулировка ГК не привнесла существенной ясности в понимание сущности и содержания ОДО Не появилось данной ясности и после принятия Постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» Общие положения ГК не сняли вопрос и о том, тождественно ли понятие ОДО понятию правового обычая и иным формам «обычного» в гражданском праве России
Вместе с тем анализ действующего законодательства позволяет заключить, что субсидиарное регулирование входящих в предмет гражданского права отношений только ОДО не исчерпывается В ряде случаев высшие судебные инстанции РФ при определении оценочных понятий («предметы обычной домашней обстановки и обихода» - ст 1169 ГК) рекомендуют использовать
местные обычаи1 Про местные обычаи прямо говорится и в ст 221 действующего ГК России в части регламентации обращения в собственность общедоступных для сбора вещей Содержит понятие местного обычая и действующий Земельный кодекс РФ (№ 136-ФЭ от 25 октября 1991 г) (подп 7 п 3 ст 23) На возможность использования национального обычая при индивидуализации личности гражданина указывают предписания п 1 ст 19 ГК РФ и п 2 ст 58 Семейного кодекса РФ (№ 223-Ф3 от 29 декабря 1995 г) Наиболее активно термином «обычай» оперирует Кодекс торгового мореплавания РФ, выделяя такие его разновидности, как морские обычаи (п 3 ст 70), портовые обычаи (п 2 ст 129, п 1 ст 130, п 1 ст 131, ст 132), международные обычаи торгового мореплавания (п 2 ст 285, п 2 ст 297, п 1 ст 414) Активно употребляет при разрешении споров торговые обычаи и международную банковскую практику Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ
Российские ученые, дореволюционные и современные, различно определяют понятие, природу и содержание обычно-правовых форм Отдельные авторы обращали и обращают внимание на полиморфность и полиструктурность элементов, составляющих т н «обычное право», показывают их неоднородность, выстраивают их иерархию (Г Ф Шершеневич, Д И Мейер, Л И Петражицкий) Другие авторы, напротив, сложившиеся в науке и практическом обиходе словоформы, характеризующие обычно-правовые явления (обыкновения, правовой обычай, обычай делового оборота и проч ), употребляют как тождественные, равные друг другу по юридической силе (А А Белкин, В А Кулапов, А В Мицкевич, И Б Новицкий, В М Сырых) Есть и ученые, которые традиционно относимые к обычному праву явления изучают в разрезе элементов судебной практики, видят именно их (деловые обыкновения) частным феноменом данного элемента правовой системы общества (Н Н Вопленко, А П Рожнов)
Обобщив высказанные в науке мнения, автор заключает, что правовой обычай суть понятие гораздо более широкое, нежели ОДО Нетипичные «обычные» юридические источники граждан-
1 Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 23 04 1991 «О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» // Сб постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам М , 1994 С 313
ского права, признаваемые государством, только ОДО не исчерпываются
Как правило, правовой обычай не обладает всеми признаками классического нормативно-правового предписания Он может быть элементом правовой нормы, другие части которой заключены в законах, дополняя тем самым официальные формы позитивного права Именно в таком значении государство в качестве правового придает значение национальным, местным и др обычаям Такие обычаи достаточно локальны, круг их адресатов ограничен представителями определенной народности или небольшой территории Напротив, сфера действия ОДО, судя по редакции ст 5 ГК РФ, привязана не к определенной территории, а к довольно широкой сфере деятельности (предпринимательству) Кроме того, ОДО, как правило, содержат в себе все черты полноценного и до конца оформленного нормативного предписания, а не только какую-то его часть Наконец, национальный и местный обычаи являются классическим образцом правового обычая как исторически сложившегося правила поведения, вследствие фактического его применения в течение длительного времени и впоследствии получившего санкцию государства Первоначально национальный и местный обычаи возникают не в сфере правового регулирования, а в той области социальных связей, которая безразлична государству И уже только по мере расширения сферы правового регулирования у «просто обычая» проявляется регулятивная функция как источника права Однако такие обычаи не становятся в полной мере правовыми, сохраняя в себе в дальнейшем дуализм правовой и иной социальной нормы
Напротив, ОДО изначально появляется в договорной индивидуальной сфере правового регулирования, опосредованной нормами гражданского права, в качестве положительного опыта взаимодействия ее участников С помощью ОДО субъекты частно-имущественного (делового) оборота, имеющего своею целью извлечение экономической выгоды, регулируют общественные отношения, которые по каким-либо причинам не урегулированы положениями нормативных актов
Таким образом, формулировка ст 5 ГК РФ, которая в общем виде санкционирует применение ОДО для отношений, входящих в предмет гражданского права, является несовершенной Пункт 1 ст 5 ГК наводит на мысль, что ОДО - это юридический источник гражданского права, адресованный только субъектам предприни-
мательской деятельности, почему логично предположить, что ОДО не распространяется на физических лиц, являющихся участниками гражданского оборота, но не осуществляющих предпринимательскую деятельность, а равно и на некоммерческие организации, вступающие в правовые отношения с иными субъектами
Анализ п 1 ст 2, п 3 ст 23, п 1 ст 50 ГК РФ приводит к выводу, что предпринимательство - это разновидность хозяйственной деятельности, характеризуемая ее направленностью на извлечение прибыли В свою очередь хозяйственная деятельность - это деятельность по производству товаров, оказанию услуг, выполнению работ Именно хозяйственная деятельность является «ядром» предмета гражданского права И словосочетание «деловой оборот» характеризует прежде всего не предпринимательство, а хозяйственную деятельность и наполняющие ее имущественные отношения вообще Поэтому употребленный в ст 5 ГК термин «обычай делового оборота» является как минимум некорректным в том смысле, как он «привязан» исключительно к сфере предпринимательской деятельности Иными словами, говоря о деловом обороте, законодатель фактически имеет в виду не исключительно предпринимательскую деятельность, а сферу имущественного оборота, связанного с возмездными началами деятельности Изложенное позволяет определить ОДО как правило поведения, субсидиарно используемое для урегулирования основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности обязательственных отношений участников экономической деятельности, возникающих из заключаемых между ними договоров в связи с передачей имущества, выполнением работ, уплатой денег и т п, а равно в связи с необходимостью воздержаться от определенного действия
С учетом изложенного в настоящем параграфе представляется целесообразным статью 5 действующего ГК РФ изложить в следующей редакции
«Статья 5 Правовой обычай
1 Правовым обычаем (местным, национальным, обычаем делового оборота и проч) признается сложившееся и широко применяемое в области имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников,
правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе
2 Обычаем делового оборота является такая разновидность правового обычая, которая применяется в области обязательственных отношений участников экономической деятельности, возникающих из заключаемых между ними договоров
3 Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются»
В третьем параграфе - «Соотношение обычаев делового оборота и иных нетрадиционных юридических источников гражданского права современной России» - дается краткий анализ ОДО и иных нетипичных форм гражданского права РФ на современном этапе его развития, производится сопоставление ОДО с актами общественных объединений, нормативными договорами, правовой наукой и судебной практикой Все эти источники, как представляется, призваны заполнять пробелы сферы регулирования имущественных (и связанных с ними личных неимущественных) отношений и помогать их участникам реализовывать в рамках базовых принципов частного права все не запрещенное гражданскими законами
Автор отмечает, что нормативные акты общественных объединений являют собой уходящий источник права, причем не свойственный отрасли гражданского права Почему вопрос о соотношении с ним ОДО и правового обычая в повестке дня не стоит Международные договоры как значительная часть нормативных договоров в силу п 4 ст 15 Конституции РФ имеют приоритет над всем внутренним правом страны, включая и ОДО, поэтому никаких конкуренций и коллизий между данными источниками права не возникает «Внутренние» же нормативные договоры, по сути, мало чем отличаются от нормативно-правовых актов, поскольку и те, и другие относимы к более общей категории «правового акта»
Правовая наука выполняет роль вспомогательного источника, ибо разъясняет для нужд текущей правореализации многие понятия, без которых было бы невозможно эффективное использование позитивных дозволений и обязываний Доктрина дает воспринимаемые затем практикой рекомендации по преодолению пробелов в праве и юридических коллизий Представляется, что обычай и доктрина являются взаимодополняющими источниками
права Любой обычай, в тч и ОДО, - это всегда накопленный опыт реальной социальной практики, который составляет эмпирическую базу науки, это доктрина порой быстрее правоприменения выявляет, формулирует и фиксирует ОДО
Наиболее тесная связь прослеживается между ОДО и судебной практикой Так, и ОДО, и судебная практика имеют общее онтологическое основание, ибо данные юридические источники являются видами практики социальной Видимо, отчасти поэтому накапливаемый в ходе судебной деятельности опыт, активно включающийся в процесс правового регулирования, первоначально пробивает себе дорогу в качестве источника права по аналогии с выработкой правового обычая
Автором обращается внимание на дуализм обычая, который в ряде случаев может быть формой существования правила, а в ряде случаев сам является правилом Например, прецедентная судебная практика в качестве своего главного элемента включает судебный обычай, именуемый некоторыми учеными деловым обыкновением Тем самым обычай становится формой выражения судебной практики Но и судебная практика тоже может стать формой бытия ОДО, когда суд для разрешения конфликтной ситуации обязан установить и описать в судебном акте применимый к отношениям сторон ОДО
Вторая глава - «Механизм формирования и условия применения обычаев делового оборота для урегулирования имущественных отношений» - состоит из двух параграфов
Первый параграф - «Механизм формирования обычая делового оборота» - посвящен определению конкретных вариантов образования правовых обычаев
Следует отметить, что многообразие взглядов на происхождение обычного права («механическая» теория, теория «соизволения», подход исторической школы права и т д ) не дает однозначного ответа
Общая схема формирования обычая, по мнению диссертанта, может быть представлена в виде следующей последовательности событий и фактов однократное действие двух субъектов —> повторение действия этими же субъектами в однотипной ситуации —> осознание целесообразности и неоднократное совершение действия этими же субъектами в аналогичных ситуациях —> неоднократное совершение действия многими субъектами в аналогичных ситуациях осознание обязатель-
ности и неоднократное совершение действия многими субъектами в аналогичных ситуациях
Вместе с тем данная общая схема применительно к ОДО в правовой действительности может реализовываться по-разному, в зависимости от факторов, влияющих на выбор первоначального варианта поведения
ОДО может формироваться в связи с длительным существованием правовых предписаний, определенным образом регулирующих ту или иную группу правовых отношений и отмененных (прекративших действие) на основании решения соответствующего субъекта нормотворческой деятельности Ключевым фактором в данном случае в данных вариантах формирования ОДО будет выступать осознаваемая участниками гражданского оборота «близость» предлагаемого варианта поведения к определенным отношениям
Весьма спорным в этой связи представляется мнение о том, что признанная недействующей правовая норма не может являться ОДО и противоречит положениям гражданского законодательства Во-первых, отмена нормативного правового акта означает только то, что он не может непосредственно применяться при регулировании спорных правоотношений именно как нормативный акт Вместе с тем отмененные нормы могут не противоречить иным положениям действующего законодательства, в силу чего соответствующий им вариант поведения также не должен квалифицироваться как незаконный Во-вторых, если не запрещенный вариант поведения, соответствующий отмененным правовым предписаниям, реализуется субъектами гражданского оборота в рамках самых разнообразных правоотношений, можно констатировать, что это правило приобрело статус сложившегося и широко применяемого, то есть отвечает признакам ОДО
Другим способом формирования ОДО является издание (принятие) примерных или типовых условий договоров (ст 427 ГК РФ) Ключевым фактором в данном случае, как и в ситуациях с утратившими силу нормативными актами, будет выступать осознаваемая участниками гражданского оборота «близость» предлагаемого варианта поведения к определенным правоотношениям
Сформировавшаяся практика одного хозяйствующего субъекта с его контрагентами может признаваться самостоятельным способом возникновения ОДО, если данный субъект занимает доминирующее (монопольное) положение на рынке соответст-
вующего товара Подобным образом в качестве способа формирования ОДО должны рассматриваться договоры присоединения, получившие широкое распространение в практике отдельного хозяйствующего субъекта
Второй параграф - «Применение обычаев делового оборота при разрешении судами имущественных споров» - посвящен анализу условий применения обычая делового оборота
По мнению диссертанта, правильное решение вопроса соотношения ОДО и закона возможно только при условии применения правовых предписаний в их системной взаимосвязи
В ряде случаев, прежде чем обратиться к нормативному регулированию предусмотренному ГК РФ, суд в силу прямого указания закона (ст 311, 314, 315, 316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 и др ) обязан убедиться в том, что иное регулирование не установлено сложившимися обычаями делового оборота При таких обстоятельствах возможна ситуация, в которой ОДО будет иметь приоритет перед нормой закона, если последняя носит характер диспозитивной и если в законе прямо допускается возможность такого приоритета
Диссертант полагает, что такое положение вещей, при котором в ряде случаев обычаями «аннулируются» предписания закона, не противоречит духу законодательства Установленная законодателем возможность по-иному урегулировать ряд правовых отношений должна рассматриваться в качестве выраженного уважения к убеждению тех лиц, чье поведение регулируется правовыми нормами, что, в свою очередь, является существенной предпосылкой для воспитания у данных лиц и уважения к закону В этой связи в ряде ситуаций приоритет обычая над законом не только допустим, но и предпочтителен
Применение ОДО ставит вопрос их единообразия в свете того, что законодатель ориентирует суды именно на единообразное понимание и применение правовых норм (например, ст 304 АПК РФ, ст 389 ГПК РФ)
Решение обозначенного вопроса представляется возможным только в контексте установления особенностей «среды» появления обычно-правовой нормы На формирование обычая как источника правовых норм оказывает влияние целый ряд объективных (не зависящих от волеизъявления хозяйствующих субъектов) факторов, в том числе и территориальные особенности местности, в которой традиционно определенным способом совершают-
ся те или иные юридически значимые действия, специфика отрасли хозяйства, в которой происходит образование обычая В этой связи очевидно, что содержание конкретного ОДО отражает специфику его формирования, в силу чего различия между обычаями в различных местностях или сферах деятельности неизбежны Отсюда требуемое единообразие в применении правовых норм в части ОДО связывается с правильным решением вопроса о наличии или отсутствии материально-правовых оснований для применения таких обычаев, а не с их содержанием Таким образом, единообразное применение правовых норм в обозначенных ситуациях будет означать безусловное соблюдение следующих требований
Во-первых, суду необходимо установить специфику содержания спорных правоотношений (правильно квалифицировать правоотношения) Во-вторых, установить, что анализируемые правоотношения в части определенных прав и обязанностей либо не регулируются нормами законодательства и соглашением между сторонами, либо закон четко и недвусмысленно предусматривает приоритетность обычая делового оборота перед диспозитивной нормой права В-третьих, установить с достаточной полнотой наличие сложившегося в данной местности либо отрасли хозяйственной деятельности обычая делового оборота, регулирующего спорные правоотношения В-четвертых, применить данный ОДО к установленным отношениям сторон
Автор отмечает, что доказыванию в силу ст 65 АПК РФ и ст 56 ГПК РФ подлежат факты объективной действительности, имеющие значение для спорных правоотношений только в связи с тем, что таковыми (значимыми) их считает конкретная правовая норма Таким образом, значимость того или иного обстоятельства напрямую зависит от конкретного содержания правовой нормы, существование которой в доказывании не нуждается
В то же время правовой обычай, и такая его разновидность, как ОДО, представляет собой не юридический факт, а выступает в качестве источника права, то есть правового явления, содержащего правовые нормы В этой связи установление правовой нормы, подлежащей применению, не подпадает под признаки доказывания Суд не устанавливает в данном случае фактическое обстоятельство, которое рассматривается в качестве предусмотренного правовой нормой основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений Он устанавливает наличие
самой нормы, ее содержание и определяется с ее юридической силой В этой связи общие правила о распределении бремени доказывания в гражданском или арбитражном процессе к установлению ОДО применению не подлежат
В заключении сформулированы основные теоретические выводы и предложения по совершенствованию действующего законодательства
Основные положения диссертации нашли отражение в следующих опубликованных работах автора
1 Поляков П А, Колязин В В , Соколова И В К вопросу об обычае делового оборота как источнике гражданского права России // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России 2006 №3(31) 0,6 (0,3) п л
2 Поляков П А , Колязин В В , Мурмуридис П Е О механизме формирования обычая делового оборота в сфере энергоснабжения // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России 2006 №4(32) 0,4 (0,2) п л
3 Поляков П А , Рожнов А П Роль обычно-правовых форм в регулировании имущественных отношений // Новая правовая мысль 2006 № 5 0,9 (0,4) п л
4 Поляков П А Соотношение обычаев делового оборота и судебной практики как нетрадиционных юридических источников гражданского права современной России // Современные гуманитарные проблемы Сб научных трудов № 5 Волгоград Волгоградская академия МВД России, 2006 0,4 п л
Подписано в печать 09 04 2007 Формат 60x84 1/16 Печать офсетная Объем 1,0 п л Тираж 100 экз
Отпечатано в Санкт-Петербургском университете МВД России 198206, Санкт-Петербург, ул Летчика Пилютова, д 1
