АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Современные кодификации международного частного права»
На правах рукописи
Крутий Елена Александровна
СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ , - ^ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Специальность 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
«05043657 1 7 МАЙ 20К
Москва-2012
005043657
Работа выполнена на кафедре международного частного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Научный кандидат юридических наук, доцент
руководитель: Гетьман-Павлова Ирина Викторовна
Официальные Дмитриева Галина Кирилловна,
оппоненты: доктор юридических наук, профессор, зав.
кафедрой международного частного права Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина
Попова Антонина Васильевна,
кандидат юридических наук, доцент, зам. зав. кафедрой международного права Российской академии правосудия
Ведущая Всероссийская государственная налоговая
организация: академия Министерства финансов
Российской Федерации
Защита состоится «.££» ^ШХЛ- 2012 г. в 15_.СОна заседании Диссертационного совета Д 212.048.11 при Национальном исследовательском университете «Высшая школа экономики» по адресу: 109017, г. Москва, ул. Малая Ордынка, д. 17, ауд. 315.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».
Автореферат разослан « Z6 » Q,,
2012 г.
Ученый секретарь диссертационного совета Д 212.048.11 доктор юридических наук,
212.048.11 |/ I профессорЛНу
^А.Я. Курбатов
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Начало третьего тысячелетия ознаменовалось активизацией кодификационного процесса в области международного частного права (далее - МЧП). С 2000 по 2012 гг. были приняты новые законы в 15 странах - Азербайджане, Литве, Эстонии, России, Монголии, Южной Корее, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Нидерландах и на Тайване. Наличие эффективного акта кодификации МЧП является одним из обязательных условий формирования и развития внешнеэкономического оборота, имеющего определяющее значение для экономики любого государства.
На современном этапе обнаруживается тесная связь между национальной кодификацией МЧП и его унификацией в системе международного права, в особенности, в праве Европейского Союза (далее - ЕС). В процессе создания акта кодификации решается один из наиболее сложных в МЧП вопросов -вопрос об имплементации в национальное законодательство международных унифицированных норм. В частности, в современных национальных правопорядках продолжается процесс имплементации положений Гаагской конвенции о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., Гаагской конвенции о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей 1996 г. и многих других.
В большинстве стран Европы на результаты национальной кодификации
МЧП оказывает сильное влияние процесс унификации МЧП ЕС, который
сопровождается масштабным потоком вновь принимаемых нормативно-
правовых актов ЕС. В этом отношении показателен опыт Македонии. Хотя
Закон Македонии «О международном частном праве» был принят в июле 2007
г., уже в ноябре 2010 г. он был дополнен рядом коллизионных норм о
внедоговорных обязательствах. Изменение македонского Закона в основном
сводится к имплементации в него положений Регламента Европейского
3
Парламента и Совета ЕС № 864/2007 от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим И»): о неосновательном обогащении и действии в чужом интересе без поручения, об ответственности за действия, предшествующие заключению договора {culpa in contrahendo), об ответственности за продукцию, за недобросовестную конкуренцию и действия, ограничивающие свободную конкуренцию, о причинении вреда окружающей среде.
Современный этап развития МЧП представляется чрезвычайно благоприятным для научного исследования феномена кодификации в связи с наличием большого объема нового и мало изученного нормативно-правового материала.
Сравнительный анализ современных актов кодификации отечественного и зарубежного МЧП имеет существенное значение для российской науки права, занимающейся подготовкой изменений действующего Гражданского кодекса, в том числе, раздела VI части третьей «Международное частное право». Комплексное исследование понятия «кодификация МЧП» и современного состояния его сущностных сторон, думается, может стать шагом в направлении к автономной кодификации российского МЧП, потребность в которой с развитием международного гражданского оборота в России будет только расти.
Указанные обстоятельства, а также вовлеченность в кодификационный процесс все большего числа правопорядков свидетельствуют о несомненной актуальности, научной и практической значимости исследования современных актов кодификации МЧП.
Степень разработанности темы. Отсутствие специальной монографии по исследуемой теме подтверждает недостаточную степень ее разработанности. Базовые общетеоретические знания о кодификации как одной из форм систематизации и правотворчества излагаются в работах Г.Ф. Шершеневича1,
' Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М„ 1911.
4
С.С. Алексеева2, Д.А. Керимова3, C.B. Кодана4, В.Н. Карташова, С.А. Викторовой5.
Цивилистическая концепция кодификации, включая основные методы ее разработки, назначение и юридико-технические особенности, разрабатывалась французским ученым XIX в. С. Жинульяком6 и нашим современником Ю.К. Толстым7. Отдельного внимания заслуживают монография французского ученого Р. Кабрияка «Кодификации»8 и российского ученого A.JI. Маковского «О кодификации гражданского права (1922-2006)»9, представляющие собой подробнейшие исследования института кодификации, ее основных типов и квалифицирующих признаков с точки зрения цивилистики. Международно-правовая концепция кодификации наиболее полно представлена в научной монографии P.A. Каламкаряна10.
Специальные исследования кодификаций МЧП проводились во второй половине XIX в. российским правоведом М.Р. Кантакузеном". Он изложил основные условия, которым должна отвечать всякая кодификация, а также описал первые теоретические кодексы международного права, содержавшие объемные разделы, посвященные МЧП. Во второй половине XX в. по теме исследования были написаны следующие работы: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук В.А. Гридина «Кодификация советского законодательства в области международного частного права»
2 Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962.
Кодан C.B. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 385-401.
Карташов В.Н., Викторова С.А. Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Крутикова, В.В. Бугаева. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 61-70.
7 Жинульяк С. Кодификация и ее влияние на законодательство и на науку права. М., 1876.
Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970.
Кабрияк Р. Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. М., 2007. ^МаковскийАЛ Кодификация гражданского права (1922-2006). М., 2010// СПС КонсультантПлюс. ^ Каламкарян P.A. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.
Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеном, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876.
5
(1985)12; диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук украинского ученого В .Я. Калакуры «Кодификация международного частного права в странах Европы» (1993)13.
Среди современных отечественных ученых, затрагивающих отдельные аспекты кодификационного процесса в МЧП, следует назвать Л.П. Ануфриеву, М.М. Богуславского, И.В. Гетьман-Павлову, Г.К. Дмитриеву, Н.Ю. Ерпылеву, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Н.И. Марышеву14. На эту тему писали также зарубежные ученые А.И. Белоглавек, М. Зоннентаг, В.И. Кисиль, Я. Кропхоллер, К.Б. Пильснер, А. Фиорини. Например, работа немецкого исследователя К.Б. Пильснера представляет собой довольно подробный комментарий к одному из современных актов кодификации - Закону Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)13. Однако комплексного системного изучения современных результатов кодификации МЧП как в Российской Федерации, так и за рубежом в доктрине МЧП до сегодняшнего дня не проводилось.
Целью диссертационного исследования является всестороннее рассмотрение института «кодификация МЧП» и установление роли современных национальных кодификаций МЧП в правовом регулировании частноправовых отношений, связанных с несколькими правопорядками и (или) с системой международного права.
12 Гридин В.А. Кодификация советского законодательства в области международного частного права: дис.... канд-та юрид. наук. М., 1985.
13 Калакура В.Я. Кодифікація міжнародного приватного права в країнах Європи; автореф. дис. ... канд-та юрид. наук. Киїев, 1993.
14 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004; Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011; Ерпылева Н.Ю., Гетъман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Адвокат. 2008. № 1; Звеков В., Марышева Я Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4-6; Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12; Маковский AJI. Кодификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 56-71; Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012.
5 PilßnerKB. Internationales Privatrecht //Einführung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S. 115-144.
6
Для достижения поставленной цели предстоит решить ряд следующих задач:
• установление правовой сущности понятия «кодификация МЧП» с учетом его понимания в общей теории права, цивилистике, теории международного частного и международного публичного права, права ЕС;
• отграничение понятия «кодификация МЧП» от смежного понятия «унификация МЧП» при рассмотрении механизмов взаимодействия кодификационного и унификационного процессов;
• выявление специфики основных методов (типов) кодификации, используемых в ходе современных процессов кодификации МЧП, оценка их обоснованности и эффективности;
• определение критериев предмета правового регулирования МЧП, лежащих в основе отбора подлежащих кодификации правовых предписаний, рассмотрение вопроса о необходимости их нормативного закрепления,
• анализ принципов структуризации и понятийно-категориального аппарата современных кодификаций МЧП с целью выявления основных юридико-технических недостатков; формулирование предложений и способов их устранения;
• выявление роли основных принципов МЧП (автономия воли сторон, принцип наиболее тесной связи, применение защитных оговорок) в обеспечении комплексного правового регулирования этой отрасли права;
• определение уровня унификации в современных законодательных подходах к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; влияние проблемы унификации отсылок на эффективность кодификации МЧП;
• оценка обоснованности выделения самостоятельного четвертого этапа национального кодификационного процесса в области МЧП с точки зрения его специфических свойств и тенденций;
• обобщение зарубежного и международно-правового опыта разработки акта кодификации МЧП с целью предложить учитывающую его достижения модельную схему российского закона.
Объектом исследования является современный процесс кодификации МЧП в рамках национального правотворчества, а также круг трансграничных частноправовых отношений, на урегулирование которых направлен данный процесс.
Предметом исследования является процесс кодификации МЧП в 20002012 гг. и его результаты - кодифицированные акты по МЧП, принятые в 15 странах: Азербайджан (2000), Южная Корея (2001), Литва (2001-2003), Монголия (2002), Россия (2001-2003), Эстония (2002), Бельгия (2004), Болгария (2005), Украина (2005), Македония (2007), Турция (2007), Китай (2011), Польша (2011), Тайвань (2011), Нидерланды (2002-2012). Кроме того, в предмет исследования входят наиболее важные современные международные унифицированные акты - Гаагская конвенция относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей и об отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II» (2007), Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06.2009 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»),
Методологическую основу диссертационного исследования составляют совокупность общих и специальных методов научного познания, включая такой метод эмпирического исследования как сравнение, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, методы формально-юридического, сравнительного и исторического анализа. В качестве основного метода в работе используется
метод сравнительного правоведения, который позволяет выявить наиболее
8
существенные общие признаки изучаемой проблемы: понятие кодификации МЧП, структуризация современных актов кодификации, их понятийно-категориальный аппарат, предмет и принципы кодификации МЧП. Сравнение будет затрагивать национальные кодифицированные и международные унифицированные правовые нормы.
Теоретическую базу исследования составляют труды российских правоведов XIX в., советских и современных российских специалистов по общей теории права, цивилистике, международному частному и публичному праву: М.И. Бруна, С. Жинульяка, М.Р. Кантакузена, А.Н. Мандельштама, Б.Э. Нольде, A.A. Пиленко, Ф. Садовского, Г.Ф. Шершеневича; С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, C.B. Бахина, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Гаврилова, Л.Н. Галенской, И.В. Гетьман-Павловой, В .А. Гридина, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой, P.A. Каламкаряна, В.А. Канашевского, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, C.B. Кодана, A.C. Комарова, JI.A. Лунца, А.П. Мовчана, Ю.Г. Морозовой, А.И. Муранова, Н.Т. Нешатаевой, И.С. Перетерского, A.A. Рубанова, Е.А. Осавелюк, М.Г. Розенберга, Ю.К. Толстого, В.Л. Толстых, Б.Н. Топорнина, Г.И. Тункина, Ю.Г. Федосеевой, М.Д. Хайретдиновой и др.
Большое значение для проведения настоящего исследования имеют работы зарубежных ученых в области цивилистики и МЧП: Д.К. Мосс, Ю. Базедова (J. Basedow), В.В. Балдынюка (В.В. Балдинюк), А. Батиффоля (Н. Batiffbl), А.И. Белоглавека, Т. Бендевского, Ж. Вандерлиндена (J. Vanderlinden), M. Вольфа (M. Wolff), Гванджьяна Ту (Guangjian Tu), M. Зоннентага (M. Sonnentag), M. Иссада (M. Issad), P. Кабрияка (R. Cabrillac), В Я. Калакуры, Г. Кегеля (G. Kegel), В. Кисиля (B.I. Кисшь), Я. Кропхоллера (J. Kropholler), В. Кутикова, П. Лагарда (P. Lagarde), А. Мережко, К.Б. Пильснера (K.B. Pilßner), Л. Раапе (L. Raape), Ш. Руссо (Ch. Rousseau), Т. Тородова, M. Фигуейро-Торреса (M. Figueroa-Torres), А. Фиорини (A. Fiorini), У. Хааса и др.
Нормативная и эмпирическая база исследования. Нормативную основу составляют, помимо современных национальных актов кодификации МЧП, также российские и иностранные законы в сфере гражданского права и процесса, семейного права, международного коммерческого арбитража и международного гражданского процесса (далее - МГП), международные правовые акты, регламенты и директивы ЕС. Важную часть эмпирической базы образует иностранная судебная практика: относящиеся к применению современных кодификаций и институтов МЧП судебные постановления Германии, Франции, Украины, Эстонии, Южной Кореи и др.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первое в отечественной юридической литературе комплексное сравнительное исследование предмета, методов, основных функций современных кодификаций МЧП (2000-2012), способов реализации ими принципа комплексности, в том числе новых тенденций развития кодификационного процесса в данной области права. Рассмотрение теоретических основ кодификаций базируется на представлениях российских и зарубежных ученых, сравнении нормотворческой и правоприменительной практики, сложившейся с начала нашего столетия в 15 государствах. В диссертации проводится обобщение современного зарубежного кодификационного опыта в виде предлагаемой модельной схемы сводного правового акта о МЧП, которая может быть взята за основу в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства.
В результате проведенного исследования могут быть сформулированы следующие положения, выносимые на защиту:
1. Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е. структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств.
Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких актов кодификации МЧП путем:
• введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих коллизионные нормы для определения применимого права к отношениям, составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация);
• разработки отдельного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, но не включающего вопросы международного гражданского процесса (автономная кодификация);
• разработки отдельного масштабного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросы МГП (автономная комплексная кодификация).
2. Проведенный анализ позволил обосновать выделение четвертого этапа национальных кодификаций МЧП: с 1998/1999 г. по настоящее время. На этом этапе в кодификационном процессе участвуют 19 государств Европы (включая Турцию), Африки (Тунис), Северной Америки (Пуэрто-Рико) и Азии (Китай), которые активно используют все сложившиеся способы национальной кодификации МЧП (межотраслевую, автономную, комплексную). Российская Федерация произвела межотраслевую кодификацию МЧП (глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ). В качестве одного из направлений дальнейшего развития МЧП России в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации определено сближение с МЧП ЕС.
3. Страны мусульманской (Турция) и европейской культуры (Бельгия),
континентальной и смешанной (Китай, Тайвань, Южная Корея) систем права
следуют одним и тем же тенденциям кодификационного правотворчества. К
новым тенденциям, явно обозначившимся в XXI в., относятся: наименование
законов о МЧП «кодексами», непрерывный характер рекодификации,
определение защиты субъективных прав в качестве цели закона о МЧП (Китай),
стремление к консолидирующей (Нидерланды) и бланкетной кодификации
(Бельгия, Польша), повышение роли унифицированных международно-
11
правовых норм, применение самых различных приемов кодификационной техники.
4. В процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующие особые типы кодификации:
• «пошаговая» кодификация - тип кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е. формулирование изолированных норм МЧП и частичная кодификация его отдельных институтов, завершаются принятием нового сводного акта системного характера;
• консолидирующая кодификация - тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов, посвященных отдельным институтам и вопросам МЧП, в форму единого согласованного акта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал (как правило, это второй этап «пошаговой» кодификации);
• бланкетная кодификация - тип кодификации, в основе которого лежит приоритет международного унифицированного акта, регулирующего определенные трансграничные частноправовые отношения, посредством прямой к нему отсылки. Специфическим приемом бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной для будущей нормы - отсылки к определенному международному договору в случае его ратификации (Нидерланды).
В связи с тем, что на четвертом этапе национальных кодификаций уже накоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики в сфере МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию, что и объясняет возрастающую в наше время популярность последней.
5. Присущей современному процессу кодификации МЧП чертой является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международных унифицированных актов. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и
имплементированных в национальное право международных унифицированных норм.
6. В XXI в. национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора (например, из-за отсутствия необходимого числа ратификаций) при условии, что данный договор уже ратифицирован соответствующим государством (ст. 145 (2) Книги 10 ГК Нидерландов). Таким образом, одной из возможных функций бланкетной кодификации МЧП является обеспечение опережающего унифицирующего эффекта международно-правового акта во внутреннем правопорядке. В результате использования отсылки унифицированные нормы приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права.
7. В настоящее время принцип комплексности является одним из специфических принципов кодификации МЧП. Данный принцип означает, что процесс кодификации должен согласовывать все вопросы правового регулирования определенных общественных отношений. В наибольшей степени этому требованию отвечает автономная комплексная кодификация, направленная на разрешение коллизии законов и юрисдикций в максимально широкой сфере трансграничных частноправовых отношений. Эффективность принципа комплексности напрямую зависит от согласованности международно-правовых и национально-правовых подходов к использованию понятийного аппарата и специфических механизмов правового регулирования в МЧП (автономии воли сторон, принципу наиболее тесной связи, защитным оговоркам и обратной отсылке).
Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты проведенного исследования могут послужить основой дальнейшего изучения современного кодификационного процесса либо отдельных институтов МЧП, использоваться в педагогической работе при преподавании МЧП и МГП. Основные научные положения диссертации могут использоваться в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства по МЧП.
13
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Основные положения и выводы работы изложены диссертантом на Ежегодном международном научно-практическом семинаре «Защита и охрана материальных и нематериальных благ: публично-правовые и частноправовые аспекты» (Иваново, 2009), на Всероссиийской научно-практической конференции «Межотраслевое обеспечение прав и свобод человека и гражданина в России» (Иваново, 2009), на II Международной заочной научно-практической конференции аспирантов и молодых ученых «Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики» (Москва, 2010) и на IV Международной научно-практической конференции «Традиции и новаторство русской правовой мысли: история и современность (к 100-летию со дня смерти С.А. Муромцева.)» (Иваново, 2010). Отдельные положения диссертации отражены в пяти статьях, опубликованных в различных научных изданиях.
Структура диссертации обусловлена ее целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, последовательно раскрывающих сущность понятия кодификации МЧП и ее теоретических основ, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, анализируется состояние научной разработанности проблемы, определяются цель и задачи, объект и предмет исследования, устанавливаются его теоретические, методологические и нормативные основы, обосновываются научная новизна и практическая значимость диссертации, формулируются положения, выносимые на защиту.
Глава I «Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном меяедународном частном праве» посвящена подробному изучению основных аспектов категории «кодификация МЧП».
§ 1 «Понятие «кодификация» в международном частном праве» рассматривает кодификацию как особую разновидность юридической практики. «Кодификация» анализируется с позиции общей теории права, теории гражданского права, международного публичного права и права ЕС.
В современной общей теории права и цивилистической доктрине кодификация все чаще приравнивается к смешанному типу юридической деятельности (правосистематизирующей и правотворческой), что в полной мере применимо к современной кодификации МЧП.
В международном публичном праве и праве ЕС аналогичные аспекты понятия «кодификация» проявляются: 1) в упорядочивании и фиксации обычных международно-правовых норм; 2) в выработке новых норм. В рамках международной правовой системы имеет место универсальная и региональная унификация МЧП. Унифицированные международные нормы, направленные на регулирование трансграничных частноправовых отношений16, могут служить основой для последующей национальной кодификации МЧП.
16 Т.е. отношений, связанных с правопорядком двух и более государств и возникающих между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав. (См., напр.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник. 3-е изд-е, пгрераб. и доп. М., 2011. С. 19).
Помимо этого, в параграфе рассматриваются основные проблемы кодификации МЧП, исследуемые современной правовой доктриной.
В § 2 «Классификация кодификаций международного частного права» предлагается дифференциация современных кодификаций МЧП на основе следующих критериев: а) юридическая сила результата кодификации; б) субъектный состав и сфера применения акта кодификации; в) преобразовательный элемент; г) форма фиксации норм.
С точки зрения юридической силы результата кодификации можно разграничить официальную и неофициальную (частную - ИНКОТЕРМС 2010) кодификации МЧП. К официальным кодификациям XXI в. относятся 11 автономные17 и 4 межотраслевые кодификации18.
Основываясь на территориальной сфере применения, выделяют международные кодификации, охватывающие правопорядки нескольких государств, и национальные (внутригосударственные) кодификации, действующие на территории конкретного государства. В настоящее время в сфере МЧП продолжает действовать только один международный кодифицированный акт - Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве (Гавана, 20.02.1928 г.).
В соответствии с преобразовательным элементом (различной степенью изменения в ходе систематизации содержания правовых норм) разграничивают кодификации-реформы (реальные кодификации), кодификации-компиляции
17 Закон Азербайджана «О МЧП» (2000), Закон Южной Кореи «О МЧП» (2001), Закон Эстонии «О МЧП» (2002), Закон Бельгии «О Кодексе МЧП» (2004), Кодекс МЧП Болгарии (2005), Закон Украины «О МЧП» (2005), Закон Македонии «О МЧП» (2007), Турецкий кодекс по МЧП и международному гражданско-процессуальному праву (2007), Закон Китая «О применении права к трансграничным гражданско-правовым отношениям» (2011), Закон Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011), Закон Польши «МЧП» (2011).
18 Раздел II «МЧП» книги первой ГК Литвы (2001), часть VII «Международный гражданский процесс» ГПК Литвы (2003), раздел VI «МЧП» части третьей ГК РФ (2002), глава 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» раздела IV и раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» АПК РФ (2002), раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК РФ (2003), раздел VI «МЧП» ГК Монголии (2002), раздел XVIII «МЧП» ГПК Монголии (2002), раздел 1 «Юрисдикция голландских судов» книги 1 ГПК Нидерландов (2002), Книга 10 «МЧП» ГК Нидерландов (2012).
(формальные кодификации). «Рекодификация» (замена одной кодификации другой, повторная кодификация) ориентирована на «реставрацию» национального МЧП с учетом последних требований международного гражданского оборота. Кроме того, с точки зрения преобразовательного эффекта можно выделить особые типы кодификации:
• «пошаговая» кодификация (a step-by-step codification) - тип кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е. формулирование изолированно взятых норм МЧП (имплементация государством какой-либо европейской директивы или регламента), и частичная кодификация отдельных институтов МЧП (брака, отношений родства, договорных обязательств, трастов, наследования и т.п.) завершаются принятием единого сводного акта системного характера. В полной мере метод «пошаговой» кодификации пока был реализован только голландской правовой системой (в 1981-2011 гг. принято более 20 отдельных законов о праве, применимом к имени физического лица, браку, праву собственности и т.д., об имплементации международных актов, а также введена в действие Книга 10 ГК);
• консолидирующая кодификация МЧП - тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов об отдельных институтах и вопросах МЧП в форме единого согласованного акта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал. Как правило, консолидирующая кодификация осуществляется на втором этапе «пошаговой» кодификации. Так, Книга 10 ГК Нидерландов заменила 16 отдельных законов, кодифицировавших национальные коллизионно-правовые нормы (14) и имплементировавших некоторые положения европейских директив (2). При этом законы были пересмотрены с учетом изменений международного публичного и международного частного права, а также дополнены общими положениями. Специфической разновидностью консолидирующей кодификации можно признать унификацию права ЕС, осуществляемую путем объединения положений базового регламента (директивы) и изменяющих и
дополняющих его (ее) актов с целью установления комплексного регулирования какого-либо института европейского МЧП.
С точки зрения формы фиксации норм выделяются следующие способы современной национальной кодификации МЧП: отраслевая (межотраслевая), автономная и комплексная автономная.
Таким образом, современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е. структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств.
Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких актов кодификации МЧП путем:
• введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих коллизионные нормы для определения применимого права к отношениям, составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация). Наиболее полная межотраслевая кодификация произведена в РФ (1996-2003) (раздел VII СК РФ, глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ), наименее полная - в Монголии (раздел VI ГК и раздел XVIII ГПК, всего 20 статей);
• разработки отдельного, подробного (Закон Польши) или краткого (Закон Китая) закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, но не включающего вопросы МГП (автономная кодификация);
• разработки отдельного масштабного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросы МГП (автономная комплексная кодификация). В настоящее время проявляется тенденция включать в такие акты вопросы международного коммерческого арбитража (Кодекс Турции) и трансграничной несостоятельности (Кодекс Бельгии).
С учетом преобладающих типов кодификации и тенденций автор выделяет
четыре этапа в истории кодификационного процесса МЧП:
18
1.90-е гг. XIXв. — 60-е гг. XX в. На этом этапе осуществляется принятие: а) отдельных законов о МЧП (Швейцария (1891), Япония (1898), Польша (1926)); б) специальных разделов о коллизионном регулировании, включенных в гражданские кодексы, или вводного закона к акту кодификации гражданского права (Германия (1896), Италия (1942), Египет (1948), Ливия (1954)); в) разрозненных норм по МЧП в различных специальных законах (одна из преобладающих тенденций) (Финляндия (1929)). Американским институтом права в США проводится частная кодификация МЧП - принимается Первый свод законов о конфликте законов (1934). Иран в 1928 г. и Бразилия в 1942 г. впервые в ходе кодификации объединили нормы МЧП и МГП.
2.Начало 1960-х гг. — 1978 г. Второй этап характеризуется принятием первого специального комплексного закона о МЧП/МГП в Чехословакии (1963), а также развитием автономной (Польша (1965), ГДР (1975)) и межотраслевой кодификаций (соответствующие разделы ГПК Польши (1964), ГК Португалии (1966) и Испании (1974)). В некоторых странах принимаются специальные законы об отдельных аспектах МГП (Ливан (1967)). В США разрабатываются Единообразный торговый кодекс (1962) и Второй свод законов о конфликте законов (1971). В процесс кодификации вовлекается и СССР, включивший нормы МЧП в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961), Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (1961), Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (1968). Второй этап завершается принятием Закона о МЧП Австрии (1978), закрепившего принцип наиболее тесной связи в качестве основного начала МЧП.
3.1979—1998 гг. На третьем этапе повышается интерес законодателя к комплексной автономной кодификации, которая была предпринята в 8 странах: Венгрия (1979) (этот закон открыл череду актов комплексной автономной кодификации), Югославия (1982), Турция (1982), Швейцария (1987), Румыния (1992), Италия (1995), Венесуэла (1998), Грузия (1998). Закон о МЧП Швейцарии 1987 г. до сих пор является наиболее подробным актом кодификации МЧП (201
19
ст.). Ряд исламских государств принимает отдельные разделы гражданских кодексов по вопросам МЧП (ОАЭ (1985), Буркина-Фасо (1989), Йемен (1992)). В 1986 г. вносятся значительные изменения в Вводный закон к ГТУ. В 1992 г. разрабатывается проект закона, посвященный целому комплексу вопросов МЧП в Австралии. В Квебеке и Луизиане принимаются соответствующие разделы гражданских кодексов (1991), в Великобритании - «Закон о МЧП (различные положения)» (1995). В конце 70-х - начале 80-х гг. пересматриваются некоторые акты о МЧП в СССР, включается раздел о коллизионном регулировании в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991), принимается CK РФ (1995), содержащий специальный раздел VII о регулировании международных семейных отношений.
4.1998/1999 г. - настоящее время. Четвертый этап характеризуется повышением статуса национальных актов кодификации МЧП, что проявляется в тенденции именовать их «кодексами» (Тунис (1998), Бельгия (2004), Болгария (2005), Турция (2007)). Кодекс о МЧП Туниса, принятый в 1998 г. и вступивший в силу в марте 1999 г., является одним из самых совершенных актов кодификации МЧП не только в мусульманских странах, но и во всем мире. С начала XXI в. в процесс национальной кодификации МЧП вовлекаются еще 15 государств: Азербайджан, Литва, Эстония, Южная Корея, Россия, Монголия, Украина, Япония, Македония, Китай, Тайвань, Польша, Нидерланды, Чехия, Пуэрто-Рико. Национальный законодатель активно использует все сложившиеся на предыдущих этапах способы национальной кодификации МЧП. В 11 государствах из 15 новые акты кодификации представляют собой автономные законы о МЧП (Азербайджан, Южная Корея, Эстония, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция, Китай, Польша, Тайвань). При этом 6 актов - это результат комплексных автономных кодификаций, включающих нормы не только МЧП, но и МГП (Южная Корея, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция). Межотраслевые кодификации МЧП были проведены в Литве (2001-2003), Монголии (2002), России (1999-2003) и Нидерландах (2002-2012).
20
Интенсивность современного кодификационного процесса в национальном МЧП выше, чем на всех предыдущих этапах. На четвертом этапе законодатель отказался от отраслевой кодификации, т.е. помещения норм МЧП только в ГК. Это подтверждает обособление МЧП как самостоятельной отрасли права и отрасли законодательства.
§ 3 «Взаимодействие процессов кодификации и унификации меяедународного частного права» посвящен разграничению понятий «кодификация» и «унификация» МЧП, изучению их взаимосвязи.
Одной из специфических характеристик современного процесса кодификации МЧП является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международной унификации МЧП. Унификация - это процесс межгосударственного сотрудничества, в ходе которого нормы двух или более национальных правопорядков, применимые к одному и тому же трансграничному частноправовому отношению, заменяются одинаковой нормой. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и имплементированных международных унифицированных норм в рамках национальной правовой системы.
В ходе исследования была выявлена зародившаяся в конце XX в. и четко обозначившаяся в начале XXI в. тенденция - обращение к бланкетной кодификации МЧП. В основе бланкетной кодификации лежит подчинение международному унифицированному акту регулирования целых институтов МЧП (посредством прямой отсылки к международным нормам в акте национальной кодификации). Такие национальные отсылочные нормы в ряде случаев могут дополнять и изменять унифицированные нормы с целью их адаптации к социально-экономическим интересам и особенностям правопорядка конкретного государства. Подобная отсылка может иметь единичный характер (например, п. 2 ст. 285 КТМ РФ); в наиболее современных актах кодификации закрепляются целые группы отсылочных норм, которые охватывают довольно крупные институты МЧП (например, международное
21
договорное право - отсылка к Регламенту «Рим I» в ст. 28 (2) Закона Польши 2011 г.). Применение бланкетного метода в ходе кодификации в значительной степени способствует выполнению самой главной задачи МЧП - установлению единообразного правового регулирования, позволяющего принять одинаковые решения по аналогичным спорам независимо от места их рассмотрения.
Одним из специфических приемов бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной для будущей нормы, которая будет содержать отсылку к определенному международному договору в случае его ратификации. Так, в Книге 10 ГК Нидерландов запланирована ст. 115 как норма, отсылающая к Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), которая в настоящее время данным государством еще не ратифицирована.
Согласно сложившейся в доктрине точке зрения, унифицированные нормы начинают действовать на территории государства не ранее момента вступления в силу соответствующего международного акта. В XXI в. вопреки данной позиции национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора при условии его ратификации. В частности, ст. 145 (2) Книги 10 ГК Нидерландов отсылает к Гаагской конвенции о праве, применимом к вопросам наследования имущества умерших (1989), хотя до сих пор Конвенция не набрала необходимого для вступления в силу числа ратификаций.
Обеспечение опережающего унифицирующего эффекта международного правового акта во внутреннем правопорядке является одной из возможных функций бланкетной кодификации МЧП. В результате использования отсылки к унифицированным нормам последние приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права. Представляется, что такой прием правотворчества может трактоваться как современный национально-правовой механизм устранения одного из основных недостатков договорной унификации - длительных сроков вступления в силу международных договоров.
В связи с тем, что на современном этапе уже накоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики в МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию. В настоящее время они наиболее восприняты, так как представляют собой самую удобную национальную форму заимствования результатов международно-правового регулирования в области МЧП.
Из проведенного в главе анализа видно, что четвертый этап национальных кодификаций МЧП характеризуется рядом присущих ему черт:
• сформировавшаяся тенденция к осуществлению консолидирующей кодификации (Нидерланды);
• отчетливо проявившаяся тенденция к бланкетной кодификации (Литва, Бельгия, Польша);
• значительное усиление унифицирующего эффекта международно-правовых актов благодаря использованию различных приемов кодификационной техники;
• непрерывный характер рекодификации. На третьем этапе рекодификация МЧП была произведена: в 1986 г. - в Германии, в 1980-1990-е гг. - в Испании, Португалии, Греции, Мексике, Японии и Иране, в 1998 г. - в Австрии. На современном этапе она выступает общепризнанным законодательным принципом. В 1999-2000 гг. значительные изменения внесены в законы Испании, в 2000 г. - в Вводный закон к ГТУ, в 2006 г. - в японский закон о МЧП. Кодекс МЧП Болгарии 2005 г. был изменен уже трижды - в 2007, 2009 и 2010 гг.; Закон о МЧП Украины 2005 г. и Закон о МЧП Македонии 2007 г. - в 2010 г.; раздел II книги первой ГК Литвы 2001 г. - в 2009 г., Указ о МЧП Венгрии 1979 г. - в 2000, 2001, 2002, 2004, 2009 и 2010 гг., часть VII ГПК Литвы 2002 г. - в 2008 и 2011 гг. В акты российского МЧП вносились изменения: в 2006 г. - в ст. 1213 ГК РФ, в 2010-2011 гг. - в главу 31 и раздел V АПК РФ, в 2010-2011 гг. принципиальным образом были обновлены коллизионные нормы главы XXVI КТМ РФ. В настоящее время подготовлены
существенные изменения и дополнения в раздел VI ГК РФ;
23
• интернационализация кодификационного правотворчества. С одной
стороны, имеет место рецепция такого регулирования (заимствование
структуры Закона Швейцарии в Кодексе Бельгии), с другой стороны, в
подготовке регулирования принимают активное участие иностранные научные
центры и специалисты (например, немецкие специалисты при разработке
Закона Эстонии 2002 г.).
Ввиду специфики четвертого этапа в настоящее время уже достигнут
вполне закономерный результат - гораздо более высокий, чем ранее, уровень
единообразия национального правового регулирования в МЧП. Коллизионные
решения в различных правопорядках похожи друг на друга как «братья-
близнецы» (например, ст. 21 Кодекса Бельгии и ст. 45 Кодекса Болгарии). Одни
и те же тенденции наблюдаются в Европе, Азии, Африке и Северной Америке,
в странах континентальной и смешанной систем права (Китай, Тайвань, Южная
Корея). Начавшаяся на третьем этапе в странах общего права частичная
кодификация МЧП путем принятия отдельных законов о регулировании
некоторых вопросов МЧП (Луизиана, Квебек, Австралия, Англия) в начале XXI
в. получила свое дальнейшее развитие на территориях со смешанной системой
права (Пуэрто-Рико).
Глава II «Предметный, структурный и терминологический аспекты
современных кодификаций международного частного права» содержит
описание предмета, принципа структуризации и понятийно-категориального
аппарата современных кодификаций МЧП.
В § 1 «Предмет современных кодификаций международного частного
права» установлено, что в основе отбора подлежащих систематизации
правовых предписаний лежат критерии предмета правового регулирования
МЧП, в качестве которых выступает не только частноправовой и
международный характер соответствующих общественных отношений, но и
юридическая значимость их связи с иностранным правопорядком. Данные
критерии, на наш взгляд, должны получить нормативное закрепление в самом
акте кодификации путем включения, например, нормы: «Настоящий закон
24
регулирует имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными субъектами права, когда такие отношения имеют юридически значимую связь с правопорядком двух и более государств». Это позволит определить сферу применения закона и его место в общей системе нормативно-правовых актов.
В § 2 «Принцип структуризации современных кодификаций международного частного права» дается подробная характеристика построения национальных нормативно-правовых актов, принятых в 2000-2012 гг. в области МЧП. Автор останавливается на таких вопросах кодистики, как наименование, общий план и внутренние структурные элементы национальных законов. Результаты изучения принципа структуризации легли в основу предлагаемой в работе возможной модельной схемы комплексного акта по МЧП.
в § 3 «Понятийно-категориальный аппарат современных кодификаций международного частного права» освещены вопросы, связанные с применением определенных юридических терминов.
Законодательные дефиниции обеспечивают большую доступность правовых понятий и предписаний МЧП. Обращение к определениям наиболее целесообразно при использовании понятий, отражающих специфику коллизионного регулирования (применимое право, обратная отсылка), комплексных (траст), социально значимых (потребительский договор) либо новых правовых институтов (отношения сожительства). Дефиниции не должны содержать понятия, неоднозначно определенные в законодательстве или с трудом поддающиеся унификации ввиду их национальных особенностей (брак, приравниваемый к нему союз).
Глава III «Реализация принципа комплексности в современных кодификациях международного частного права» посвящена изучению одного из специфических принципов кодификации МЧП - принципу комплексности.
В § 1 «Принцип комплексности кодификации международного частного права: общая характеристика» подчеркивается - принцип комплексности означает, что. процесс кодификации должен согласовывать все вопросы правового регулирования тех или иных общественных отношений. Он обеспечивает соблюдение общих для любой кодификации начал (системность, полнота, определенность, предсказуемость, отсутствие противоречий, удобство в применении). В наибольшей степени этому требованию отвечает автономная комплексная кодификация, направленная на разрешение как коллизий законов, так и коллизий юрисдикции в максимально широкой сфере трансграничных частноправовых отношений.
Эффективность принципа комплексности напрямую зависит от согласованности международно-правовых и национально-правовых подходов к использованию понятийного аппарата и специфических механизмов (принципов) правового регулирования в МЧП (автономии воли сторон, принципа наиболее тесной связи, защитных оговорок и обратной отсылки). Чем больше национальные кодифицированные нормы гармонируют с положениями унифицированных международных актов, основанных на передовом законодательном опыте в области МЧП, тем дольше национальные кодифицированные законы сохраняют свою актуальность и тем выше уровень их системности, что, несомненно, положительно влияет на инвестиционную привлекательность страны.
Современные кодификации придают принципу комплексности новое содержание. С одной стороны, это проявляется в распространении правового регулирования современных актов кодификации на сравнительно недавно сложившиеся институты (институт сожительства). С другой стороны - в участившемся помещении некоторых правил МГП в разделы гражданских кодексов о МЧП в европейских странах романо-германской системы права. Примерами последней новеллы могут служить:
• нормы о юрисдикции по конкретному трансграничному спору
(например, по спору о действительности брака - ст. 1.30 ГК Литвы);
26
• нормы о праве, применимом к процессуальным вопросам при рассмотрении трансграничных частноправовых дел в национальных судах (ст. 3 Книги 10 ГК Нидерландов);
• положения гражданских кодексов, отсылающие к международным унифицированным процессуальным нормам (например, к Конвенции о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних (1961), Регламенту «Брюссель II bis» - ст. 113 Книги 10 ГК Нидерландов).
Так как кодификация МЧП сводится к разработке вопросов регулирования трансграничных частноправовых отношений, то принципы кодификации должны основываться на общих принципах МЧП и стремиться к их осуществлению в кодифицированном законе. По этой причине автор более детально рассматривает следующие основные принципы МЧП:
• автономию воли сторон (§ 2),
• принцип наиболее тесной связи (§ 3),
• применение защитных оговорок (§ 4).
В § 2 «Принцип автономии волн сторон» установлено, что большинство современных кодификаций стремится к максимально широкому пониманию сущности автономии воли в МЧП, а именно, как: а) прямого выбора международного торгового обычая (ст. 93 Кодекса Болгарии); б) выбора правовой системы одной из территориальных единиц в государствах с множественностью правовых систем (ст. 41 (2) Кодекса Болгарии); в) выбора иностранного коллизионного права (ст. 2 (4) Турецкого кодекса) и т.п. Наиболее значимый результат закреплен в турецкой кодификации, которая впервые отразила позицию (весьма сходную с позицией российской доктрины) о допустимости выбора не только права, но и способов такого выбора.
В § 3 «Принцип наиболее тесной связи» отмечается, что принцип тесной
связи призван устанавливать наиболее существенное проявление такого
признака регулируемых отношений, как его юридическая связь с несколькими
правопорядками. На современном этапе данный принцип используется в
качестве универсальной правовой конструкции с очень высоким уровнем
27
обобщения. Она применяется как к вопросам МЧП (определение применимого права, обеспечение «гибкости» коллизионного регулирования с помощью «оговорки об исключении», толкование права и т.д.), так и к вопросам МГП (установление международной юрисдикции, процессуальной право- и дееспособности иностранных лиц).
В § 4 «Применение защитных оговорок» проводится подробный сравнительно-правовой анализ применения защитных оговорок о публичном порядке, сверхимперативных нормах и обходе закона. Большинство современных кодификаций МЧП достигло очень высокого уровня унификации в регулировании оговорки о публичном порядке. Это во многом способствует реализации принципа комплексности при решении вопроса о справедливом соотношении частных и общественных интересов в МЧП. Обязательными условиями применения оговорки являются: а) явная несовместимость последствий применения иностранного закона с публичным порядком; б) исключительный характер обращения к этой оговорке; в) значительная связь правоотношения с национальным правопорядком; г) значимость последствий, наступающих в результате применения иностранного права. При этом все чаще предусматривается гибкое урегулирование вопроса о так называемом замещении коллизионной нормы (другим наиболее подходящим положением компетентного иностранного права либо другим иностранным правом, наиболее тесно связанным с отношением).
Действие сверхимперативных норм распространяется на те области международных частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не может быть гарантировано только оговоркой о публичном порядке.
Обход закона напрямую запрещен в четырех автономных и в одной отраслевой кодификации МЧП, рассматриваемых в работе. Это позволяет говорить о возрастающей популярности законодательного способа решения данной проблемы. Наиболее удачным следует признать решение бельгийского законодателя - соответствующие нормы Кодекса указывают на приоритет
диспозитивных начал при квалификации обхода закона. Тем самым в МЧП обеспечивается максимальное соблюдение частных интересов.
§ 5 «Современные подходы к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства» посвящен проблеме renvoi, которая до сих пор не получила единообразного законодательного решения. Одни национальные кодификации вслед за международными правовыми актами не допускают отсылки к иностранному коллизионному праву, другие, напротив, признают ее в полном объеме. Нет единого подхода к определению сферы действия отсылки. Хотя большинство национальных актов не допускают отсылки в области личного статуса юридического лица и в случае реализации автономии воли сторон, в единичных случаях данные институты также включаются в сферу действия отсылки. Отсутствие единообразных подходов к решению проблемы renvoi не только препятствует осуществлению принципа комплексности, но и может полностью лишить его реализацию правового значения, например, если игнорирование отсылки отечественным судом повлечет отказ в признании судебного решения в каком-либо иностранном государстве.
В заключении диссертации кратко подводятся итоги исследования, подчеркивается роль кодификации в дальнейшей унификации и гармонизации законодательства в области МЧП, излагаются основные выводы и предложения автора.
Основные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах:
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах
и изданиях, в которых должны быть опубликованы основные научные
результаты диссертаций на соискание ученой степени кандидата и
доктора наук:
1. Крутий Е.А. Автономные национальные кодификации международного частного права в XXI веке // Адвокат. 2010. № 4. с. 49-61 (1,3 пл.) (в соавт. с Гетьман-Павловой И.В., личный вклад автора 0,7 п.л.).
2. Крутий Е.А. Защитные оговорки в современных кодификациях международного частного права // Адвокат. 2011. № 4. С. 41-51 (0,8 п.л.).
Иные научные работы:
3. Крутий Е.А. Проблема отсылок в современном международном частном праве // Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики. Сб. работ участников II международ, заочн. науч.-практ. конф. аспирантов и молодых ученых / МГЮА им. O.E. Кутафина; под ред. В.В. Блажеева, И.М. Мацкевича. М.: Изд-во МГЮА им. O.E. Кутафина, 2010. С. 266-273 (0,3 п.л.).
4. Крутий Е.А. Римско-правовые традиции в формировании института «кодификации» международного частного права // Традиции и новаторство русской правовой мысли: история и современность. (К 100-летию со дня смерти С.А. Муромцева.) Материалы IV международ, науч.-практ. конф. (Иваново, 30 сентября - 2 октября 2010 г.): в 3-х ч. / ГОУ ВПО «Ивановский гос. ун-т»; под ред. О.В. Кузьминой, E.JI. Поцелуева. Иваново: Изд-во «ИвГУ», 2010. Ч. 2. С. 83-92 (0,4 п.л.).
5. Крутий Е.А. Роль современных кодификаций международного частного права в охране субъективных права // Защита и охрана материальных
и нематериальных благ: публично-правовые и частноправовые аспекты.
30
Материалы III ежегод. международ, науч.-практ. семинара (Иваново, 25-26 сентября 2009 г.) / ГОУ ВПО «Ивановский гос. ун-т»; под ред. О.В. Кузьминой, Е.Л. Поцелуева. Иваново: Изд-во «ИвГУ», 2010. С. 324-338 (0,7 пл.).
Лицензия ЛР № 020832 от 15 октября 1993 г. Подписано в печать 25 апреля 2012 г. Формат 60x84/16 Бумага офсетная. Печать офсетная. Усл. печ. л. 1. Тираж 120 экз. Заказ 43.
Типография издательства НИУ ВШЭ, 125319, г. Москва, Кочновский пр-д, д. 3
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Современные кодификации международного частного права»
61 12-12/757
Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
На правах рукописи
Крутий Елена Александровна
СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Специальность 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент И.В. Гетыиан-Павлова
Москва-2012
СОДЕРЖАНИЕ
Введение..............................!................................................4
Глава I. Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном
международном частном праве......................................................16
§ 1. Понятие «кодификация» в международном частном праве.........................................................................................16
1.1. Определение кодификации МЧП с позиций общей теории права и теории гражданского права......................................................16
1.2. Определение кодификации в международном публичном
и в европейском праве..............................................................22
1.3. Проблема кодификации МЧП в доктрине права........................28
§ 2. Классификация кодификаций международного частного
права....................................................................................................................37
2.1. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения юридической силы их результата................................................37
2.2. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации.................................42
2.3. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента.........................................................44
2.4. Классификация национальных кодификаций МЧП с точки зрения формы фиксации норм....................................................................52
§ 3 Взаимодействие процессов кодификации и унификации
МЧП......................................................................................................................67
Глава II. Предметный, структурный и терминологический аспекты
современных кодификаций международного частного права...............80
§ 1. Предмет кодификаций международного частного права.........80
§ 2. Принцип структуризации современных кодификаций
международного частного прав......................................................95
2.1. Наименование современных актов кодификации.......................95
2.2. Общий план и внутренние структурные элементы современных
актов кодификации.......................................................................99
§3. Понятийно-категориальный аппарат современных кодификаций международного частного права................................109
3.1. Характеристика правовых понятий и категорий с точки зрения их отраслевой принадлежности..........................................................111
3.2. Законодательные дефиниции в актах кодификации..................118
Глава III. Реализация принципа комплексности в
современных кодификациях международного частного права....126
§1. Принцип комплексности кодификации МЧП:
общая характеристика................................................................126
§ 2. Принцип автономии воли сторон.......................................129
2.1. Определение принципа автономии воли................................129
2.2. Способы реализации автономии воли.....................................131
2.3. Форма выражения автономии воли.......................................135
2.4. Сущность автономии воли...................................................140
2.5. Пределы автономии воли...................................................141
§ 3. Принцип наиболее тесной связи...........................................146
§ 4. Применение защитных оговорок.........................................156
4.1. Оговорка о публичном порядке............................................156
4.2. Сверхимперативные нормы................................................173
4.3. Запрет обхода закона.........................................................177
§ 5. Современные подходы к разрешению проблемы обратной
отсылки и отсылки к праву третьего государства......................185
Заключение.........................................................................198
Библиография......................................................................204
Приложение ......................................................................235
Введение
Актуальность темы исследования. Начало третьего тысячелетия ознаменовалось активизацией кодификационного процесса в области международного частного права (далее - МЧП). С 2000 по 2012 гг. были приняты новые законы в 15 странах - Азербайджане, Литве, Эстонии, России, Монголии, Южной Корее, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Нидерландах и на Тайване. Наличие эффективного акта кодификации МЧП является одним из обязательных условий формирования и развития внешнеэкономического оборота, имеющего определяющее значение для экономики любого государства.
На современном этапе обнаруживается тесная связь между национальной кодификацией МЧП и его унификацией в системе международного права, в особенности, в праве Европейского Союза (далее -ЕС). В процессе создания акта кодификации решается один из наиболее сложных в МЧП вопросов - вопрос об имплементации в национальное законодательство международных унифицированных норм. В частности, в современных национальных правопорядках продолжается процесс имплементации положений Гаагской конвенции о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., Гаагской конвенции о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей 1996 г. и многих других.
В большинстве стран Европы на результаты национальной кодификации МЧП оказывает сильное влияние процесс унификации МЧП ЕС, который сопровождается масштабным потоком вновь принимаемых нормативно-правовых актов ЕС. В этом отношении показателен опыт Македонии. Хотя Закон Македонии «О международном частном праве» был принят в июле 2007 г., уже в ноябре 2010 г. он был дополнен рядом коллизионных норм о внедоговорных обязательствах. Изменение
македонского Закона в основном сводится к имплементации в него положений Регламента Европейского Парламента и Совета ЕС № 864/2007 от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»): о неосновательном обогащении и действии в чужом интересе без поручения, об ответственности за действия, предшествующие заключению договора {culpa in contrahendo), об ответственности за продукцию, за недобросовестную конкуренцию и действия, ограничивающие свободную конкуренцию, о причинении вреда окружающей среде.
Современный этап развития МЧП представляется чрезвычайно благоприятным для научного исследования феномена кодификации в связи с наличием большого объема нового и мало изученного нормативно-правового материала.
Сравнительный анализ современных актов кодификации отечественного и зарубежного МЧП имеет существенное значение для российской науки права, занимающейся подготовкой изменений действующего Гражданского кодекса, в том числе, раздела VI части третьей «Международное частное право». Комплексное исследование понятия «кодификация МЧП» и современного состояния его сущностных сторон, думается, может стать шагом в направлении к автономной кодификации российского МЧП, потребность в которой с развитием международного гражданского оборота в России будет только расти.
Указанные обстоятельства, а также вовлеченность в кодификационный процесс все большего числа правопорядков свидетельствуют о несомненной актуальности, научной и практической значимости исследования современных актов кодификации МЧП.
Степень разработанности темы. Отсутствие специальной монографии по исследуемой теме подтверждает недостаточную степень ее разработанности. Базовые общетеоретические знания о кодификации как одной из форм систематизации и правотворчества излагаются в работах Г.Ф.
Шершеневича1, С.С. Алексеева2, Д.А. Керимова3, C.B. Кодана4, В.Н. Карташова, С.А. Викторовой5.
Цивилистическая концепция кодификации, включая основные методы ее разработки, назначение и юридико-технические особенности, разрабатывалась французским ученым XIX в. С. Жинульяком6 и нашим современником Ю.К. Толстым7. Отдельного внимания заслуживают
о
монография французского ученого Р. Кабрияка «Кодификации» и российского ученого А.Л. Маковского «О кодификации гражданского права (1922-2006)»9, представляющие собой подробнейшие исследования института кодификации, ее основных типов и квалифицирующих признаков с точки зрения цивилистики. Международно-правовая концепция кодификации наиболее полно представлена в научной монографии P.A. Каламкаряна10.
Специальные исследования кодификаций МЧП проводились во второй половине XIX в. российским правоведом М.Р. Кантакузеном11. Он изложил основные условия, которым должна отвечать всякая кодификация, а также описал первые теоретические кодексы международного права, содержавшие объемные разделы, посвященные МЧП, Во второй половине XX в. по теме исследования были написаны следующие работы: диссертация на соискание
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911.
2 Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1.
3 Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962.
4 Кодан C.B. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 385-401.
5 Карташов В.Н., Викторова С.А. Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 61-70.
6 Жинульяк С. Кодификация и ее влияние на законодательство и на науку права. M., 1876.
7 Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970.
8 Кабрияк Р. Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. M., 2007.
9 Маковский А.Л. Кодификация гражданского права (1922-2006). М., 2010 // СПС КонсультантПлюс.
10 Каламкарян P.A. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.
" Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеном, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876.
ученой степени кандидата юридических наук В.А. Гридина «Кодификация советского законодательства в области международного частного права» (1985)12; диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук украинского ученого В.Я. Калакуры «Кодификация международного
13
частного права в странах Европы» (1993) .
Среди современных отечественных ученых, затрагивающих отдельные аспекты кодификационного процесса в МЧП, следует назвать Л.П. Ануфриеву, М.М. Богуславского, И.В. Гетьман-Павлову, Г.К. Дмитриеву, Н.Ю. Ерпылеву, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Н.И. Марышеву14. На эту тему писали также зарубежные ученые А.И. Белоглавек, М. Зоннентаг, В.И. Кисиль, Я. Кропхоллер, К.Б. Пильснер, А. Фиорини. Например, работа немецкого исследователя К.Б. Пильснера представляет собой довольно подробный комментарий к одному из современных актов кодификации -Закону Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)15. Однако комплексного системного изучения современных результатов кодификации МЧП как в Российской Федерации, так и за рубежом в доктрине МЧП до сегодняшнего дня не проводилось.
Целью диссертационного исследования является всестороннее рассмотрение института «кодификация МЧП» и установление роли современных национальных кодификаций МЧП в правовом регулировании
12 Гридин В.А. Кодификация советского законодательства в области международного частного права: дис.... канд-та юрид. наук. М., 1985.
13 Калакура В.Я. Кодифшащя ¡шжнародного приватного права в крашах Свропи: автореф. дис. ... канд-та юрид. наук. КиТев, 1993.
14 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004; Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011; Ерпылева Н.Ю., Гетъман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Адвокат. 2008. № 1; Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4-6; Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12; Маковский A.JI. Кодификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 56-71; Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012.
15 Pilßner K.B. Internationales Privatrecht // Einführung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S. 115-144.
частноправовых отношений, связанных с несколькими правопорядками и (или) с системой международного права.
Для достижения поставленной цели предстоит решить ряд следующих задач:
• установление правовой сущности понятия «кодификация МЧП» с учетом его понимания в общей теории права, цивилистике, теории международного частного и международного публичного права, права ЕС;
• отграничение понятия «кодификация МЧП» от смежного понятия «унификация МЧП» при рассмотрении механизмов взаимодействия кодификационного и унификационного процессов;
• выявление специфики основных методов (типов) кодификации, используемых в ходе современных процессов кодификации МЧП, оценка их обоснованности и эффективности;
• определение критериев предмета правового регулирования МЧП, лежащих в основе отбора подлежащих кодификации правовых предписаний, рассмотрение вопроса о необходимости их нормативного закрепления,
• анализ принципов структуризации и понятийно-категориального аппарата современных кодификаций МЧП с целью выявления основных юридико-технических недостатков; формулирование предложений и способов их устранения;
• выявление роли основных принципов МЧП (автономия воли сторон, принцип наиболее тесной связи, применение защитных оговорок) в обеспечении комплексного правового регулирования этой отрасли права;
• определение уровня унификации в современных законодательных подходах к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; влияние проблемы унификации отсылок на эффективность кодификации МЧП;
• оценка обоснованности выделения самостоятельного четвертого этапа национального кодификационного процесса в области МЧП с точки зрения его специфических свойств и тенденций;
• обобщение зарубежного и международно-правового опыта разработки акта кодификации МЧП с целью предложить учитывающую его достижения модельную схему российского закона.
Объектом исследования является современный процесс кодификации МЧП в рамках национального правотворчества, а также круг трансграничных частноправовых отношений, на урегулирование которых направлен данный процесс.
Предметом исследования является процесс кодификации МЧП в 2000-2012 гг. и его результаты - кодифицированные акты по МЧП, принятые в 15 странах: Азербайджан (2000), Южная Корея (2001), Литва (2001-2003), Монголия (2002), Россия (2001-2003), Эстония (2002), Бельгия (2004), Болгария (2005), Украина (2005), Македония (2007), Турция (2007), Китай (2011), Польша (2011), Тайвань (2011), Нидерланды (2002-2012). Кроме того, в предмет исследования входят наиболее важные современные международные унифицированные акты - Гаагская конвенция относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей и об отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II» (2007), Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06.2009 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»).
Методологическую основу диссертационного исследования
составляют совокупность общих и специальных методов научного познания, включая такой метод эмпирического исследования как сравнение, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, методы формально-юридического, сравнительного и исторического анализа. В качестве основного метода в
работе используется метод сравнительного правоведения, который позволяет выявить наиболее существенные общие признаки изучаемой проблемы: понятие кодификации МЧП, структуризация современных актов кодификации, их понятийно-категориальный аппарат, предмет и принципы кодификации МЧП. Сравнение будет затрагивать национальные кодифицированные и международные унифицированные правовые нормы.
Теоретическую базу исследования составляют труды российских правоведов XIX в., советских и современных российских специалистов по общей теории права, цивилистике, международному частному и публичному праву: М.И. Бруна, С. Жинульяка, М.Р. Кантакузена, А.Н. Мандельштама, Б.Э. Нольде,
