АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах»
На правах рукописи
00460420
СЕМЕНЯКО Максим Евгеньевич
УЧАСТИЕ АДВОКАТА В АЛЬТЕРНАТИВНОМ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ И ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУРАХ
12.00.11 — судебная власть; прокурорский надзор; организация правоохранительной деятельности
1 7 ИЮН 2010
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
?
Москва-2010 /
¿■/У
004604201
Работа выполнена на кафедре адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина
Научный руководитель — кандидат юридических наук, доцент
Володина Светлана Игоревна
Официальные оппоненты — доктор юридических наук
Воронов Александр Алексеевич
кандидат юридических наук Гаврилов Сергей Николаевич
Ведущая организация — Сибирский Федеральный
Университет
Защита диссертации состоится 24 июня 2010 г. в 13.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.01 при Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина, г. Москва, 123995, ул. Садовая Кудринская, д. 9, зал заседаний диссертационных советов.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина.
Автореферат разослан « 21 » мая 2010 г.
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, доцент
ЕА.Есаков
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Признание российским государством приоритета прав и свобод человека и гражданина обусловило принципиально новые подходы к пониманию и способам реализации конституционного принципа государственной (судебной) защиты. В частности, предпринимаются попытки ликвидации конфликтов путем активного использования примирительных процедур, упрощения судопроизводства по делам, не представляющим сложности при установлении их фактических обстоятельств.
В юридической литературе все больше внимания уделяется проблемам альтернативного разрешения споров (примирительным процедурам), появляется значительное количество рекомендаций по упрощению и облегчению доступа к правосудию. В этом контексте актуализируется потребность в теоретических исследованиях, преследующих цель выявления роли и значения, которые имеет адвокатура; необходимость соответствующих научных исследований подтверждается и результатами социологических опросов адвокатов, которые испытывают трудности в процессе их реализации. Представляются перспективными теоретические подходы, учитывающие как специфику процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), так и института адвокатуры и, соответственно, обеспечивающие возможность выявить их общий потенциал в деле обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Так, например, указанные процедуры целесообразно подвергнуть анализу в контексте необходимости повышения правовой культуры, оптимизации деятельности институтов гражданского общества.
Конституция Российской Федерации закрепляет положение о том, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Однако законодательство, развивающее эти конституционные положения, в том числе, в части регулирования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), безусловно, нуждается в совершенствовании. Так, необходимо проанализировать возможность участия адвоката в этих процедурах с учетом ограничений, установленных Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В целом, своевременными являются научные исследования не только возможностей расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и совершенствования основ их правового регулирования. В теории адвокатуры практически оставлен без внимания вопрос об использовании потенциала адвокатской деятельности в разрешении конфликтов с предварительным созданием условий для реализации механизмов «саморегуляции», основанных на поиске консенсуса и примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, выработанных самими сторонами при помощи независимого и незаинтересованного посредника и, прежде всего, адвоката.
Изложенное предопределяет актуальность и научную значимость диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе ликвидации (минимизации) различного рода конфликтов на основе использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), в том числе в процессе адвокатской деятельности.
Предметом диссертационного исследования стали нормативные правовые акты, определяющие статус процедур альтернативного разрешения споров, в числе которых мировое соглашение, посредничество и т.д., примирительных процедур в уголовном судопроизводстве, участие адвокатов в анализируемых процедурах, а также соответствующая судебная и иная правоприменительная практика.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в выявлении потенциала использования адвокатами процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) в Российской Федерации, а также в разработке конкретных предложений по повышению их эффективности.
Для достижения указанной цели были поставлены следующие взаимосвязанные задачи, теоретическое решение которых составило суть и содержание диссертационного исследования:
— охарактеризовать генезис и развитие процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) в контексте создания предпосылок для адвокатской медиационной деятельности;
— обосновать актуальность и целесообразность расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) представителями адвокатского сообщества;
— изучить иностранный опыт альтернативного разрешения споров и специфику института посреднических и примирительных процедур в российской правоприменительной практике;
— обосновать актуальность научных подходов к урегулированию гражданско-правовых конфликтов в контексте понимания адвокатуры как элемента правовой культуры и института гражданского общества;
— раскрыть возможности совершенствования адвокатской деятельности в Российской Федерации на основе использования соответствующего позитивного зарубежного опыта;
— выявить специфику примирительных процедур и взаимодействия адвоката со стороной обвинения в уголовном судопроизводстве, сформировав предложения по обеспечению прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в процессе реализации примирительных процедур.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Автор диссертационного исследования использовал труды ученых, обращавшихся к проблемам выявления сущности и специфики альтернативного разбирательства споров (примирительных процедур) — В.Н. Анурова, Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, М.М. Богуславского, Е.В. Брунцевой, Е.А. Васильева, Г.М. Вельяминова, В.В. Видера, Д.Л. Давыденко, Г.К. Дмитриевой, М.А. Дубровиной, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Б.Р. Карабельникова, A.C. Комарова, A.B. Коробейни-кова, A.A. Костина, В.В. Кудашкина, С.М. Кудряшова, С.Н. Лебедева, О.В. Мата, А.И. Минакова, Ю.Г. Морозовой, А.И. Муранова, В.А. Мусина, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Никифорова, Е.И. Носыревой, Л.Н. Орлова, P.A. Петросяна, B.C. Позднякова, Д.Ф. Рамзайцева, М.Г. Розенберга, А.Г. Светланова, К. Содерлунд, А.Г. Федорова, В.В. Хвалей, И.О. Хлесто-вой, В.В. Яркова и других авторов.
Анализ роли российской адвокатуры в процессе ликвидации (минимизации) различного рода конфликтов на основе использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) потребовал использования в качестве теоретической базы исследования работ М.Ю. Барщевского, Л.Н. Бардина, В.Н. Буробина, Т.Д. Бу-товченко, А.Д. Бойкова, Б.Т. Безлепкина, С.И. Володиной, А.П. Га-логанова, С.Н. Гаврилова, Ю.П. Гармаева, Е.П. Данилова, Л.М. Дмитриевской, В.В. Калитвина, А.Г. Кучерены, Н.В. Кузнецова, В.Г. Кушнарева, Ю.В. Кореневского, Ю.Ф. Лубшева, Я.М. Мастинского, А.И. Минакова,
Г.Б. Мирзоева, Р.Г. Мельниченко, Г.П. Падвы, Г.М. Резника, В.И. Сергеева, М.Б. Смоленского, Е.Г. Тарло, A.B. Хоменя, Г.К. Шарова и многих других исследователей.
Также автор диссертационного исследования обращался к трудам исследователей, занимающихся вопросами реформирования российской судебной системы, в том числе, на основе использование альтернативных способов разрешения конфликтов (примирительных процедур) — Е.Б. Абросимовой, В.И. Анишиной, И.А. Алебастровой, А.Б. Вайма-на, В.В. Ершова, В.М. Лебедева, М.И. Клеандрова, H.A. Колоколова, О.Н. Кряжковой, В.Ф. Попондопуло, В.И. Радченко, В.Е. Сафонова, Н.М. Чепурновой и других авторов.
Нормативную основу диссертационного исследования составили: — Конституция Российской Федерации и международные документы, в числе которых Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 года № R (81) 7 «Комитет министров — государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию», Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 15 сентября 1999 года № R (99) 19 «Посредничество в уголовных делах» и др.;
— федеральные законы и, прежде всего, «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, «Об исполнительном производстве», «О несостоятельности (банкротстве)», «О третейских судах в Российской Федерации»;
— проекты нормативных правовых актов, в частности, проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».
Эмпирической базой диссертационного исследования послужили материалы обобщения правоприменительной практики и, в том числе результаты изучения автором уголовных и гражданских дел, при рассмотрении которых использовались процедуры альтернативного разрешения спора (примирительные процедуры). В процессе исследования было проведено анкетирование адвокатов, проходивших повышение квалификации в Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, а также граждан, обратившихся за судебной защитой в суды г. Москвы и Санкт-Петербурга.
При подготовке диссертации использовался личный опыт работы соискателя адвокатом.
Методологической основой исследования стал комплекс научных методов и средств, которые позволили изучить конституционные основы современных правовых явлений и тенденций в сфере ликвидации (минимизации) конфликтов. Это диалектический метод как исходный методологический способ диссертационного исследования, включающий такой набор принципов познания предмета как объективность, всесторонность и полнота конкретно-исторического подхода, а также метод конкретного социально-правового исследования, сравнительно-правовой, системный и сравнительно-исторический и многие другие методы.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что:
— представлена авторская концепция понимания сущности и особенностей использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) адвокатами, выявлены и охарактеризованы конструктивные признаки, функции, задачи и принципы соответствующих процедур;
— процедуры альтернативного разрешения споров (примирительные процедуры) впервые охарактеризованы в контексте правовой культуры, а также научной целесообразности выявления роли адвокатуры;
— предложены и обоснованы конкретные рекомендации по совершенствованию правового режима процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и адвокатской практики в части их использования, усиления роли и значения в данном процессе российской адвокатуры.
— обоснована необходимость трансформации научных подходов к пониманию сущности и роли адвокатуры в системе институтов, способных обеспечивать реализацию прав и свобод человека и гражданина на основе применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур).
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны:
1. В реализации института альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) центральная роль должна быть возложена на профессиональных юристов и в первую очередь — на адвокатов. Квалифицированная юридическая помощь (осуществляемая, в том числе, в процессе примирительных процедур) должна оказываться именно
адвокатами, поскольку они лучше прочих юристов профессионально подготовлены и обладают, несут профессиональную ответственность перед адвокатским сообществом и своим клиентами, и только на них законом возложена обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи.
2. Адвокатура именно через участие в анализируемых процедурах может пройти школу профессионального мастерства, с одной стороны, и помочь гражданскому обществу самоорганизоваться и повысить свою правовую культуру, не прибегая к государственному принуждению для разрешения большинства правовых конфликтов вообще, с другой стороны.
3. Автор диссертационного исследования проводит классификацию способов разрешения споров (примирительных процедур) в зависимости от следующих факторов:
а) специфических особенностей участия в них адвоката: на процедуры, обусловливающие фактическую необходимость обеспечения интересов лиц, занимающих противоположные позиции (переговоры) и иные процедуры альтернативного разрешения споров. В первом случае адвокат осуществляет действия, хотя и в интересах своего доверителя, но преследующие цель примирения сторон и в этом плане взаимоприемлемые;
б) степени императивности выносимого решения: на обязательные (арбитраж) и необязательные (переговоры, посредничество);
в) характера осуществляемой процедуры: на состязательные (арбитраж) и консенсуальные (посредничество);
г) обязательности их применения: на добровольные и принудительные (в последнем случае использование анализируемых процедур осуществляется в силу закона или указания суда (иного органа) и именно здесь необходимо предусмотреть возможность обеспечения участников конфликта квалифицированной юридической помощью;
д) по сложности: на простые (когда используется только одна процедура альтернативного разрешения споров) и комбинированные (когда сочетаются элементы двух или более соответствующих процедур).
4. В целях защиты интересов своего доверителя адвокат может способствовать примирению сторон (п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката). Вместе с тем, необходимость реализации такой цели фактически отсутствует в федеральном законодательстве. Целесообразно изложить абз. 4 подп. 2. п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокат-
ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в следующей редакции: «4. Адвокат не вправе...2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он... оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (за исключением случаев, когда соглашение об оказании юридической помощи в отношении такого лица заключается только на период реализации процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур)».
5. В содержание права обвиняемого на защиту входит возможность использования им примирительных процедур. Гарантии реализации этого права могут быть обеспечены при условии закрепления в уголовно-процессуальном законодательстве правового режима таких процедур и конкретных прав и обязанностей адвокатов при их реализации. В частности, ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации целесообразно дополнить п. 62, в котором сформулировать понятие примирительной процедуры как формы обеспечения прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства, заключающейся в наличии возможности представителя стороны обвинения и стороны защиты (адвоката) на любой стадии процесса осуществить мероприятия, в том числе с привлечением, профессиональных психологов, результатом которых может стать:
а) прекращение уголовного дела (дела частного обвинения, а также дела, возбужденные в отношении лиц впервые совершивших преступления небольшой или средней тяжести);
б) ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства;
в) ходатайство обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Также представляется целесообразным дополнить ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве) п. 8: «1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:... 8) осуществляются примирительные процедуры», а п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции «1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:. ..3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса, в том числе психолога при реализации примирительных процедур в уголовном судопроизводстве».
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы заключается в том, что разработанные соискателем концептуальные
положения обогащают теорию адвокатуры и, в целом, юридическую науку. В своей совокупности они представляют собой решение проблемы совершенствования и расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и раскрытия потенциала адвокатуры в их реализации, способны содействовать практическому воплощению конституционного принципа обеспечения прав и свобод человека и гражданина.
Теоретическое значение диссертационного исследования состоит также в изучении сущности процедур альтернативного разрешения спора (примирительных процедур), в углубленном исследовании особенностей деятельности субъектов, осуществляющих их применение и, прежде всего, представителей адвокатского сообщества. Особое внимание уделено вопросам повышения степени защищенности прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в какой-либо конфликт, а также эффективности «примирительного производства» в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Системное исследование общетеоретических и практических проблем расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров позволило диссертанту сформулировать выводы и предложения, которые будут способствовать развитию теории адвокатуры, разработке практических предложений по оптимизации адвокатской деятельности. Некоторые предложения соискателя уже используются в работе адвокатов г. Москвы и Санкт-Петербурга.
Результаты представленной работы могут оказать существенную помощь в научно-исследовательской работе. Основные положения и выводы диссертационной работы также могут быть использованы при написании учебников, учебных и учебно-методических пособий для студентов, аспирантов, пособий для судей, судей третейских судов, адвокатов, а также быть полезными некоторым категориям государственных служащих для повышения квалификации.
Апробация результатов исследования. Основополагающие положения, выводы и рекомендации представленной работы получили апробацию в научных докладах и выступлениях на международных и всероссийских научно-практических конференциях. Основные результаты диссертации содержатся в научных публикациях автора.
Положения и выводы диссертационного исследования использованы автором при чтении лекций, проведении практических занятий по курсу «Роль адвокатуры в развитии альтернативных способов разрешения спо-
ров (примирительных процедур)» в Российской академии адвокатуры и нотариата, Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина.
Структура диссертации обусловлена тематикой и логикой настоящего научного исследования, а также целью и задачами, поставленными для их достижения. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов, научной литературы и приложения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы, анализируется ее научная разработанность, определяются объект и предмет исследования, цель работы и комплекс решаемых задач, отмечаются теоретическая и методологическая основы исследуемой проблемы, раскрывается источниковедческая база, показана научная новизна диссертации, формулируются положения, выносимые на защиту и подтверждающие теоретическую и практическую значимость работы, излагаются результаты апробации проведенного исследования.
В первой главе диссертационного исследования «Процедуры альтернативного разрешения споров (примирительные процедуры): правовой статус и роль адвоката в их практической реализации» — охарактеризован процесс становления анализируемых процедур и создания предпосылок для участия адвоката в них, представлена авторская концепция в отношении понимания сущности и специфики альтернативных способов разрешения споров (примирительных процедур в уголовном судопроизводстве) и особенностей участия в них адвоката, а также исследованы возможности использования позитивного иностранного опыта при развитии института посреднических и примирительных процедур в российской правоприменительной практике.
В первом параграфе — «Генезис процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и создания предпосылок для адвокатской медиационной деятельности» — на основании анализа соответствующего исторического опыта аргументируется суждение о том, что первые сведения об использовании примирительных процедур при разрешении споров у славянских народов относятся к VI веку н.э., когда в регулировании общественных отношений появляется понимание «необходимости заключать перемирие». В дальнейшем процедура урегулирования споров и конфликтов с использованием примирительных процедур стала источником древнего обряда славян — «побратимства» и превратилась в один из способов ограничения кровной мести.
В летописи Нестора начала XI в., упоминается о так называемых градских старейшинах, которые «летами, разумом и честию заслужив доверенность, могли быть судиями в делах народных»; ее анализ позволяет констатировать, что данные лица выполняли не только судейские, но и примирительные функции; здесь прослеживается своеобразный аналог адвокатской деятельности, ибо градские старейшины зачастую обеспе-
чивали интересы не только общины, но и ее отдельных представителей. В первой половине XIV в. общине, в соответствии с Губной Белозерской грамотой (1539 г.), разрешалось создавать местные судебные органы, которые должны были противодействовать преступности; во главе этих структур стояли губные старосты, которых нередко считают фактическими медиаторами. Их своеобразным аналогом были и «излюбленные люди», выполнявшие функции по отправлению правосудия в период царствования Ивана IV (Грозного).
На всем протяжении истории человечества при возникновении конфликтных ситуаций люди обращались к процедурам альтернативного разрешения споров (примирительным процедурам) как наиболее действенным и эффективным средствам разрешения конфликтов. По своему содержанию и форме эти процедуры были разнообразны, но, тем не менее, не было ни одного этноса, который проигнорировал бы значимость обычаев и традиций, регламентирующих процесс примирения.
Аргументируется, что в процессе осуществления примирительных процедур «излюбленными людьми», градскими старейшинами, волостными судьями и т.п. фактически можно обнаружить признаки и черты адвокатской деятельности, ибо она являлась квалифицированной помощью; оказывалась нередко на профессиональной основе в целях защиты прав, свобод и интересов отдельных лиц, способствовала облегчению их доступа к правосудию.
Во втором параграфе — «Альтернативные способы разрешения споров и примирительные процедуры: правовая природа, основные классификационные критерии, специфика участия адвоката в них» — охарактеризованы основные научные подходы к понятию «альтернативные способы (процедуры) разрешения спора», под которыми, как правило, понимают систему взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленных на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемое на основании добровольного волеизъявления сторон. В диссертационном исследовании термин «альтернативные способы (процедуры) разрешения споров» используется в отношении гражданского (арбитражного) судопроизводства, где спор предполагает равный статус спорящих сторон. В уголовном судопроизводстве сторона обвинения обладает властью принуждать, у стороны защиты такой власти нет; соответственно, в данном
случае используется термин «примирительные процедуры в уголовном судопроизводстве».
Анализируемые процедуры позволяют использовать дополнительные зачастую более эффективные способы осуществления правосудия; они основываются не только на применении негосударственных форм защиты прав, но и предполагают возможность выбора наиболее эффективного и оптимального способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных. Изучаемые процедуры могут и не быть альтернативой судебному разбирательству, а использоваться, в том числе, в рамках судебного разбирательства, обеспечивая большую эффективность государственной (судебной) защиты конституционных прав и свобод граждан.
В данной части диссертационного исследования осуществлен анализ наиболее распространенных процедур альтернативного разрешения споров, охарактеризована роль адвоката в их реализации. Так, например, обязательным требованием к посреднику-адвокату в случае использования медиации является его беспристрастность и независимость. Адвокат организует процесс переговоров, помогая установлению между сторонами непосредственной коммуникации. Специфика деятельности адвоката на одной из обязательных стадий рассмотрения дела в Европейском Суде по правам человека — «дружественном урегулировании дела», направленном на заключение мирового соглашения, проявляется в том, что он сообщает доверителю обо всех контактах и переговорах с представителем государства — ответчика по делу; в этом случае адвокат подготавливает и согласовывает мировое соглашение со своим доверителем.
В третьем параграфе — «Иностранный опыт альтернативного разрешения споров и развитие института посреднических и примирительных процедур в российской правоприменительной практике» — обосновано суждение о том, что в мире на протяжении длительного времени используются самые различные варианты примирительных процедур. Так, большинство европейских государств предусмотрело обязательное досудебное урегулирование спора при помощи анализируемых процедур. К примеру, в Бельгии и Франции суд должен предложить сторонам урегулировать разногласия при помощи механизмов альтернативного разрешения спора, но при этом необходимо соблюдение принципа обоюдного согласия участников спора. В Испании и Италии судья обязан предпринять все меры, чтобы убедить стороны обратиться к примирительным процедурам. В Англии и Уэльсе суд вправе наложить на участников спора финансовые санкции в случае, если они отказались от
медиации. В Германии суд предпринимает активные меры для того, чтобы стороны предприняли попытки урегулировать спор. В Греции, как правило, рассмотрение дел, подсудных суду первой инстанции, не допускается, если стороны не предприняли попытки разрешить дело путем примирения.
Осуществлен анализ процедур уголовного судопроизводства по делам частного обвинения в Германии, Италии, Франции, Португалии, Нидерландах, Бельгии, Швеции. В целях оптимизации примирительных процедур в уголовном судопроизводстве Российской Федерации сформулированы предложения по закреплению права потерпевшего воспользоваться бесплатной юридической помощью по делам частного обвинения, как это предусмотрено в, частности, в Германии, Италии.
Во второй главе диссертационного исследования — «Особенности адвокатской деятельности при альтернативном разрешении споров в гражданском и арбитражном судопроизводстве» — охарактеризованы наиболее распространенные научные подходы к урегулированию гражданско-правовых конфликтов в контексте понимания адвокатуры как элемента правовой культуры и института гражданского общества, сформулированы предложения по повышению эффективности процедур альтернативного разрешения споров и роли адвоката-посредника в гражданском судопроизводстве, в том числе на основе анализа практики судебного и внесудебного порядка разрешения споров, возникающих из предпринимательской и иной экономической деятельности.
С этой целью в первом параграфе — «Актуальные научные подходы к урегулированию гражданско-правовых конфликтов в контексте понимания адвокатуры как элемента правовой культуры и института гражданского общества» — на основе анализа соответствующих теоретических позиций, гражданского и арбитражного процессуального законодательства внесены предложения по оптимизации взаимодействия мировых и третейских судов, расширению сферы применения процедур альтернативного разрешения споров в мировых судах.
Процедуры альтернативного разрешения споров подвергнуты научному анализу с учетом необходимости повышения правовой культуры общества; адвокатура именно через участие в анализируемых процедурах может пройти школу профессионального мастерства, с одной стороны, и помочь гражданскому обществу самоорганизоваться, не прибегая к государственному принуждению для разрешения большинства конфликтов вообще или снизив необходимость в нем с другой. Такой подход предпо-
лагает, например, создание государством необходимых условий для появления в гражданском (арбитражном) судопроизводстве обязательной стадии альтернативного разрешения споров, где сторонам предоставляется возможность обсудить целесообразность и условия заключения мирового соглашения с участием адвоката.
Во втором параграфе — «Повышение эффективности процедур альтернативного разрешения споров и роль адвоката-посредника в гражданском судопроизводстве» — обосновано суждение о том, что суд, как и любой другой правоприменительный орган, должен стремиться обеспечить права и свободы человека и гражданина, в том числе на основе разработки взаимоприемлемого для сторон конфликта соглашения. Однако мировые суды, созданные с целью возродить лучшие традиции дореволюционного правосудия, сохранили в отношении примирения одно лишь название, так как на практике примирение сторон отнюдь не является основной функцией этих судов. В процедуре разбирательства дела мировым судьей нет действенных механизмов содействия примирению, в том числе известных зарубежному и отечественному дореволюционному опыту. Соответственно, мировым судам следует придать функцию примирения в качестве основной, в противном случае они останутся просто «судами по мелким делам».
Кроме того, значение изучаемых процедур для обеспечения реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина обусловливает необходимость их оптимизации на основе расширения сферы применения адвокатами процедур альтернативного разрешения споров. Целесообразно на уровне Федерального конституционного законодательства и, в частности, в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации», определить основы взаимодействия судебной власти с адвокатами, осуществляющими процедуры альтернативного разрешения споров во внесудебном порядке; установить перечень оснований применения их как федеральными судами, судами субъектов Российской Федерации, так и адвокатами.
В третьем параграфе — «Сущность судебного и внесудебного порядка разрешения споров, возникающих из предпринимательской и иной экономической деятельности» — осуществлен анализ соответствующей практики использования альтернативных процедур разрешения споров. Так, например, в процессе признания предприятий несостоятельными (банкротами) адвокат должен учитывать то обстоятельство, что мировое соглашение в конкурсном производстве с точки зрения его содержания
и целей представляет собой способ получения денежных средств путем использования гражданско-правовых способов погашения задолженности в условиях обычного делового оборота без воздействия публично-правовых факторов (рассмотрение дела судом, введение арбитражного управления и т.д.).
Также охарактеризована сущность так называемого соглашения по фактическим обстоятельствам, регламентированного ч. 1 ст. 70 АПК РФ, которая состоит в том, что стороны достигают соглашения в оценке обстоятельств дела в целом или в их отдельных частях. Признанные сторонами в результате данного соглашения обстоятельства принимаются судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Роль адвоката в реализации процедуры состоит в том, что он помогает сторонам уяснить юридическое значение обстоятельств дела и, тем самым, способствует заключению соглашения по фактическим обстоятельствам, которое упрощает процедуру доказывания.
В целом законодательство Российской Федерации допускает возможность в рамках как гражданского, так и арбитражного процесса, но в различном объеме применения процедур альтернативного разрешения споров. Проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» должен существенно дополнить нормы о заключении мирового соглашения и иных процедурах альтернативного разрешения споров и в перспективе способствовать активизации посредничества в разрешении предпринимательских споров без обращения в суд, что в совокупности с институтом третейских судов будет способствовать более оперативному разрешению конфликтов. Аргументируется суждение о том, что в указанном законопроекте было бы целесообразно подробно регламентировать деятельность адвоката, принимающего участие в медиации.
В третьей главе — «Роль адвокатуры в осуществлении примирительных процедур в уголовном судопроизводстве» — изучены особенности примирительных процедур и взаимодействия адвоката-защитника со стороной обвинения в уголовном судопроизводстве, а также сформулированы практические рекомендации по обеспечению прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в процессе реализации анализируемых процедур.
Так, в первом параграфе — «Специфика примирительных процедур и взаимодействия адвоката-защитника со стороной обвинения в уголовном судопроизводстве» — охарактеризованы теоретические и практиче-
ские основы «восстановительного» правосудия, основной целью которого является не наказание, а примирение правонарушителя с жертвой (как правило, осуществляемое с участием адвоката) и возмещение ущерба.
В Российской Федерации примирительные процедуры неоправданно ограничены делами частного обвинения и «квазисделками о признании вины» (рассмотрение дела в порядке особого производства и заключение досудебного соглашения). Вместе с тем, анализ конституционных норм и, прежде всего, положений ст. 20, 22, 47 ч. 2,3, ст. 48 ч. 2, 49, 50, 51, 52 Конституции Российской Федерации свидетельствует о том, что государство преследует цель создать особые гарантии для лиц, подвергнутых уголовному преследованию и чьи права и свободы подвергаются существенному ограничению. Такие гарантии могут быть обеспечены при условии законодательного закрепления в уголовно процессуальном законодательстве статуса примирительных процедур и установления конкретных прав и обязанностей адвоката-защитника при их реализации. В частности, ст. 5 УПК РФ целесообразно дополнить п. 62, в котором сформулировать понятие примирительной процедуры как формы обеспечения прав, свобод и законных интересов участников российского уголовного судопроизводства, заключающейся в предоставлении возможности представителям стороны обвинения (следователю, дознавателю, прокурору) и стороны защиты (адвокату) на любой стадии процесса осуществить мероприятия, в том числе с привлечением профессиональных психологов, результатом которых может стать: прекращение уголовного дела (дела частного обвинения, а также дела, возбужденные в отношении лиц, впервые совершивших преступления небольшой или средней тяжести); ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства; ходатайство подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Обосновывается целесообразность дополнения ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве) п. 8: «при осуществлении примирительных процедур в уголовном судопроизводстве», а п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции «1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:.. .3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса, в том числе психолога при реализации примирительных процедур в уголовном судопроизводстве».
Во втором параграфе — «Обеспечение прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в процессе реализации
примирительных процедур» — обосновано суждение о том, что расширение сферы их применения стало неотъемлемым атрибутом развития почти всех современных национально-правовых систем, когда принцип неотвратимости уголовной ответственности за каждое совершенное преступление органично сочетается с принципом дискреционного уголовного преследования.
Так, при рассмотрении уголовных дел частного обвинения состязательная форма уголовного судопроизводства представляет собой строгое разграничение функций обвинения, защиты и суда в процессе возникновения и развития правоотношений. Однако участие адвоката — представителя потерпевшего по делам такой категории не является обязательным и здесь аргументируется необходимость оказания квалифицированной (адвокатской) юридической помощи потерпевшему в уголовном судопроизводстве по делам частного обвинения за счет государства во всех без исключения случаях.
Кроме того, по общему правилу, в качестве защитника допускается адвокат; по определению или постановлению суда в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Однако видится спорным указание о том, что «при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката» (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Данное положение необходимо исключить из уголовно-процессуального закона, ибо оно не учитывает следующего вполне очевидного обстоятельства: в уголовном судопроизводстве какие-либо попытки умаления права на оказание квалифицированной адвокатской помощи являются недопустимыми.
В заключении подводятся итоги, формулируются выводы и намечаются перспективы дальнейшей разработки исследуемой тематики.
Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в следующих научных публикациях автора:
В научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации:
1. Семеняко М.Е. Посредничество (медиация) в системе альтернативных способов разрешения конфликтов // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 1. — 0,2 п.л.
2. Семеняко М.Е. К вопросу об актуальности научных исследований проблем использования процедур альтернативного разрешения споров в суде и иных правоприменительных органах // Российский судья. 2009. № 7. - 0,2 п.л.
3. Семеняко М.Е. Повышение эффективности процедур альтернативного разрешения споров в гражданском судопроизводстве // Адвокатская практика. 2009. № 6. — 0,2 п.л.
4. Семеняко М.Е. Актуальные научные подходы к расширению возможностей внесудебного урегулирования гражданско-правовых конфликтов // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 4. — 0,2 п.л.
В иных изданиях:
5. Семеняко М.Е. Альтернативным может быть само правосудие // Адвокатские вести. 2009. № 3 (4). — 0,2 п.л.
6. Специфика примирительных (альтернативных) процедур в уголовном судопроизводстве // Гражданин и право. 2009. № 10. — 0,4 п.л.
Подписано в печать 30.04.2010 г. Формат 60X84 у^.Печать офсетная. Объем 3,75 п.л. Тираж 260 экз.
Отпечатано в ООО «Национальная полиграфическая группа» 248031, г. Калуга, ул. Светлая, д. 2 Тел./факс: (4842) 70-03-37
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Семеняко, Максим Евгеньевич, кандидата юридических наук
Введение.
Глава 1. Процедуры альтернативного разрешения споров (примирительные процедуры): правовой статус и роль адвоката в их практической реализации.
§ 1. Генезис процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и создания предпосылок для адвокатской медиационной деятельности.
§ 2. Альтернативные способы разрешения споров и примирительные процедуры: правовая природа, основные классификационные критерии, специфика участия адвоката в них.
§ 3. Иностранный опыт альтернативного разрешения споров и развитие института посреднических и примирительных процедур в российской правоприменительной практике.
Глава 2. Особенности адвокатской деятельности при альтернативном разрешении споров в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
§ 1. Актуальные научные подходы к урегулированию гражданско-правовых конфликтов в контексте понимания адвокатуры как элемента правовой культуры и института гражданского общества.
§ 2. Повышение эффективности процедур альтернативного разрешения споров и роль адвоката - посредника в гражданском судопроизводстве.
§ 3. Сущность судебного и внесудебного порядка разрешения споров, возникающих из предпринимательской и иной экономической деятельности.
ГЛАВА 3. Роль адвокатуры в осуществлении примирительных процедур в уголовном судопроизводстве.
§ 1. Специфика примирительных процедур и взаимодействия адвоката со стороной обвинения в уголовном судопроизводстве.
§ 2. Обеспечение прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в процессе реализации примирительных процедур
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах"
Актуальность темы исследования. Признание российским государством приоритета прав и свобод человека и гражданина обусловило принципиально новые подходы к пониманию и способам реализации конституционного принципа государственной (судебной) защиты. В частности, предпринимаются попытки ликвидации конфликтов путем активного использования примирительных процедур, упрощения судопроизводства по делам, не представляющим сложности при установлении их фактических обстоятельств.
В юридической литературе все больше внимания уделяется проблемам альтернативного разрешения споров (примирительным процедурам), появляется значительное количество рекомендаций по упрощению и облегчению доступа к правосудию. В этом контексте актуализируется потребность в теоретических исследованиях, преследующих цель выявления роли и значения, которые имеет адвокатура; необходимость соответствующих научных исследований подтверждается и результатами социологических опросов адвокатов, которые испытывают трудности в процессе их реализации.1 Представляются перспективными теоретические подходы, учитывающие как специфику процедур альтернативного разрешения споров (примирительных) процедур, так и института адвокатуры и, соответственно, обеспечивающие возможность выявить их общий потенциал в деле обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Так, например, указанные процедуры целесообразно подвергнуть анализу в контексте необходимости повышения правовой культуры, оптимизации деятельности институтов гражданского общества.
Конституция Российской Федерации закрепляет положение о том, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Однако законодательство, развивающее эти конституционные положения, в том числе, в части регулирования процедур альтернативного разрешения споров
1 См.: приложение к диссертационному исследованию примирительных процедур), безусловно, нуждается в совершенствовании. Так, необходимо проанализировать возможность участия адвоката в этих процедурах с учетом ограничений, установленных Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В целом, своевременными являются научные исследования не только возможностей расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и совершенствования основ их правового регулирования. В теории адвокатуры практически оставлен без внимания вопрос об использовании потенциала адвокатской деятельности в разрешении конфликтов с предварительным созданием условий для реализации механизмов «саморегуляции», основанных на поиске консенсуса и примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, выработанных самими сторонами при помощи независимого и незаинтересованного посредника и, прежде всего, адвоката.
Изложенное, как думается, предопределяет актуальность и научную значимость диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе ликвидации (минимизации) различного рода конфликтов на основе использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), в том числе, в процессе адвокатской деятельности.
Основным предметом диссертационного исследования стали нормативные правовые акты, определяющие статус процедур альтернативного разрешения споров, в числе которых мировое соглашение, посредничество и т.д., примирительных (альтернативных) процедур в уголовном судопроизводстве, участие российской адвокатуры в анализируемых процедурах; а также соответствующая судебная и иная правоприменительная практика.
Цель и- задачи исследования. Основная цель диссертационного исследования состоит в выявлении потенциала использования адвокатами процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) в Российской Федерации, а также в разработке конкретных предложений по повышению их эффективности.
Для достижения указанной цели были поставлены следующие взаимосвязанные задачи, теоретическое решение которых составило суть и содержание диссертационного исследования:
- охарактеризовать генезис и развитие процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) в контексте создания предпосылок для адвокатской медиационной деятельности;
- обосновать актуальность и целесообразность расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) представителями адвокатского сообщества;
- изучить иностранный опыт альтернативного разрешения споров и специфику института посреднических и примирительных процедур в российской правоприменительной практике;
- обосновать актуальность научных подходов к урегулированию гражданско-правовых конфликтов в контексте понимания адвокатуры как элемента правовой культуры и института гражданского общества;
- раскрыть возможности совершенствования адвокатской деятельности в Российской Федерации на основе использования соответствующего позитивного зарубежного опыта;
- выявить специфику примирительных (альтернативных) процедур и взаимодействия адвоката со стороной обвинения в уголовном судопроизводстве, сформировав предложения по обеспечению прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства в процессе реализации примирительных (альтернативных) процедур.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Автор диссертационного исследования использовал труды ученых, обращавшихся к проблемам выявления сущности и специфики альтернативного разбирательства споров (примирительных процедур) — В.Н. Анурова, Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, М.М. Богуславского, Е.В. Брунцевой, Е.А. Васильева, Г.М. Вельяминова, В.В; Видера, Д.Л. Давыденко, Г.К. Дмитриевой, М.А. Дубровиной, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Б.Р. Карабельникова, A.C. Комарова, A.B. Коробейникова, A.A. Костина, В.В. Кудашкина, С.М. Кудряшова, С.Н. Лебедева, О.В. Мата, А.И. Минакова, Ю.Г. Морозовой, А.И. Муранова, В.А. Мусина, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Никифорова, Е.И. Носыревой, Л.Н. Орлова, P.A. Петросяна, B.C. Позднякова, Д.Ф.
Рамзайцева, М.Г. Розенберга, А.Г. Светланова, К. Содерлунд, А.Г. Федорова, В.В. Хвалей, И.О. Хлестовой, В.В. Яркова и других авторов.
Анализ роли российской адвокатуры в процессе ликвидации (минимизации) различного рода конфликтов на основе использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) потребовал использования в качестве теоретической базы исследования работ М.Ю. Барщевского, JI.H. Бардина, В.Н. Буробина, Т.Д. Бутовченко, А.Д. Бойкова, Б.Т. Безлепкина, С.И. Володиной, А.П. Галоганова, С.Н. Гаврилова, Ю.П. Гармаева, Е.П. Данилова, JI.M. Дмитриевской, В.В. Калитвина, А.Г. Кучерены, Н.В. Кузнецова, В.Г. Кушнарева, Ю.В. Кореневского, Ю.Ф. Лубшева, Я.М. Мастинского, А.И. Минакова, Г.Б. Мирзоева, Р.Г. Мельниченко, Г.П. Падвы, Г.М. Резника, В.И. Сергеева, М.Б. Смоленского, Е.Г. Тарло, A.B. Хоменя, Г.К. Шарова и многих других исследователей.
Также автор диссертационного исследования обращался к трудам исследователей, занимающихся вопросами реформирования российской судебной системы, в том числе, на основе использование альтернативных способов разрешения конфликтов (примирительных процедур) - Е.Б. Абросимовой, В.И. Анишиной, И.А. Алебастровой, А.Б. Ваймана, В.В. Ершова, В.М. Лебедева, М.И. Клеандрова, H.A. Колоколова, О.Н. Кряжковой, В.Ф. Попондопуло, В.И. Радченко, В.Е. Сафонова, Н.М. Чепурновой и других авторов.
Нормативную основу диссертационного исследования составили: -Конституция Российской Федерации и международные документы, в числе которых Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 14 мая 1981 года № R (81) 7 «Комитет министров - государствам-членам относительно путей облегчения доступа к правосудию», Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 15 сентября 1999 года № R (99) 19 «Посредничество в уголовных делах» и др.;
- федеральные законы и, прежде всего, «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации», «Об исполнительном производстве», «О несостоятельности (банкротстве)», «О третейских судах в Российской Федерации»;
- проекты нормативных правовых актов, в частности, проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».
Эмпирической базой диссертационного исследования послужили материалы обобщения правоприменительной практики и, в том числе, результаты изучения автором уголовных и гражданских дел, при рассмотрении которых использовались процедуры альтернативного разрешения спора (примирительные процедуры). В процессе исследования было проведено анкетирование адвокатов, проходивших повышение квалификации в Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, а также граждан, обратившихся за судебной защитой в суды г. Москвы и Санкт-Петербурга.
При подготовке диссертации использовался и личный опыт работы соискателя адвокатом.
Методологической основой исследования стал комплекс научных методов и средств, которые позволили изучить конституционные основы современных правовых явлений и тенденций в сфере ликвидации (минимизации) конфликтов. Это диалектический метод как исходный методологический способ диссертационного исследования, включающий такой набор принципов познания предмета как объективность, всесторонность и полнота конкретно-исторического подхода, а также метод конкретного социально-правового исследования, сравнительно-правовой, системный и сравнительно-исторический и многие другие методы.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что:
- представлена авторская концепция понимания сущности и особенностей использования процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) адвокатами, выявлены и охарактеризованы конструктивные признаки, функции, задачи и принципы соответствующих процедур; процедуры альтернативного разрешения споров (примирительные процедуры) впервые охарактеризованы в контексте правовой культуры, а также научной целесообразности выявления роли адвокатуры; предложены и обоснованы конкретные рекомендации по совершенствованию правового режима процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и адвокатской практики в части их использования, усиления роли и значения в данном процессе российской адвокатуры.
- обоснована необходимость трансформации научных подходов к пониманию сущности и роли адвокатуры в системе институтов, способных обеспечивать реализацию прав и свобод человека и гражданина на основе применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур).
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны:
1. В реализации института альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) центральная роль должна быть возложена на профессиональных юристов и, в первую очередь, - на адвокатов. Квалифицированная юридическая помощь (осуществляемая в процессе примирительных процедур) должна оказываться именно адвокатами, что обусловлено несколькими причинами:
- Примирительные процедуры, назначаемые судом и реализуемые в гражданском или арбитражном процессе, становятся по существу частью гражданского судопроизводства. Реализация такой процедуры должна осуществляться именно адвокатом, как независимым, профессионально подготовленным, имеющим высшее юридическое образование специалистом.
- Гражданам и юридическим лицам, участвующим в процессе альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), реализуемых при рассмотрении хозяйственного, семейного, трудового или иного судебного спора,- должно обеспечиваться их конституционное право на квалифицированную юридическую помощь.
- Квалифицированная юридическая помощь, оказываемая сторонам альтернативного разрешения споров (примирительных процедур), должна осуществляться именно адвокатами, поскольку только на них законом возложена обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи.
- В правовом государстве институт альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) является одним из способов обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Его эффективность значительно снижается при отсутствии в составе участников лица, обладающего возможностью оказать квалифицированную юридическую помощь, то есть адвоката.
2. Адвокатское сообщество именно через участие в анализируемых процедурах может пройти школу профессионального мастерства, с одной стороны, и помочь гражданскому обществу самоорганизоваться и повысить свою правовую культуру, не прибегая к государственному принуждению для разрешения большинства конфликтов вообще или снизив необходимость в нем, с другой стороны.
3. Автор диссертационного исследования проводит классификацию альтернативных способов разрешения споров (примирительных процедур) в зависимости от следующих факторов: а) специфических особенностей участия в них адвоката: на процедуры, обусловливающие фактическую необходимость обеспечения интересов лиц, занимающих противоположные позиции (переговоры) и иные процедуры альтернативного разрешения споров. В первом случае адвокат осуществляет действия, хотя и в интересах своего доверителя, но преследующие цель примирения сторон и в этом плане взаимоприемлемые; б) степени императивности выносимого решения: на обязательные (арбитраж) и необязательные (переговоры, посредничество); в) характера осуществляемой процедуры: на состязательные (арбитраж) и консенсуальные (посредничество); г) обязательности их применения: на добровольные и принудительные (в последнем случае использование анализируемых процедур осуществляется в силу закона или указания суда (иного органа) и именно здесь необходимо предусмотреть возможность обеспечения участников конфликта квалифицированной, т.е. адвокатской юридической помощью; д) по сложности: на простые (когда используется только одна процедура альтернативного разрешения споров) и комбинированные (когда сочетаются элементы двух или более соответствующих процедур).
4. Участие адвокатов в реализации альтернативных способов разрешения споров (примирительных процедурах) требует надлежащей правовой регламентации и, прежде всего, внесения изменений в Федеральный закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации».
Такая необходимость обусловлена следующим:
- Федеральный закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» традиционно регламентирует деятельность адвоката как представителя и юридического советника исключительно одной из спорящих сторон, и прямо запрещает адвокату входить в отношения с другой стороной, интересы которой не совпадают с интересами его доверителя.
- Упомянутый закон содержит прямой запрет для адвокатов на занятие иной, помимо адвокатской, деятельностью. В связи с этим адвокат не сможет принимать участие в реализации примирительных процедур в качестве посредника на профессиональной основе (медиатора), а также не сможет стать участником саморегулируемой организации таких посредников (медиаторов).
- На рассмотрение Государственной Думы Российской Федерации уже внесен проект Федерального Закона «О процедуре альтернативного разрешения споров (медиации)», который призван установить законодательную регламентацию одного из способов альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) - медиации, а также предусматривает создание института профессиональных посредников (медиаторов) и их саморегулируемых организаций.
Закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» в своей действующей редакции ограничивает функции адвоката и не позволяет ему выполнять роль профессионального посредника (быть фактически представителем обеих сторон) в процессе реализации примирительных процедур.
В связи этим необходимо внести в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующие изменения и дополнения:
- Изложить подп. 2. п. 4 ст. 6 закона в следующей редакции: «п. 4. Адвокат не вправе. .2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он.оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (за исключением случаев, когда соглашение об оказании юридической помощи в отношении такого лица заключается только на период реализации процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур)».
- Дополнить пункт 1 статьи 2 абзацем следующего содержания: «Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с осуществлением деятельности медиатора на профессиональной основе, а также с участием в составе саморегулируемой организации медиаторов».
- Дополнить пункт 2 статьи 2 подпунктом 11 следующего содержания: «11) Оказывает услуги по проведению процедур разрешения споров (примирительных процедур) при содействии независимого посредника (медиатора) в целях достижения сторонами взаимоприемлемого решения по существу спора».
5. В содержание права обвиняемого на защиту входит возможность использования им примирительных (альтернативных) процедур. Гарантии реализации этого права могут быть обеспечены при условии закрепления в уголовном процессуальном законодательстве статуса таких процедур и конкретных прав и обязанностей адвокатов при их реализации. В частности, ст. 5 Уголовно - процессуального Кодекса Российской Федерации целесообразно дополнить п. 62, в котором сформулировать понятие примирительной процедуры как формы обеспечения прав, свобод и законных интересов участников российского уголовного судопроизводства, заключающейся в наличии возможности представителя стороны обвинения и стороны защиты (адвоката) на любой стадии процесса осуществить мероприятия, в том числе с привлечением, профессиональных психологов, результатом которых может стать: а) прекращение уголовного дела (дела частного обвинения, а также дела, возбужденные в отношении лиц впервые совершивших преступления небольшой или средней тяжести); б) ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства); в) ходатайство обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Также представляется целесообразным дополнить ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве) п. 8: «1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:. 8) осуществляются примирительные процедуры», а п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции «1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:.3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса, а также психолога при реализации примирительных процедур в уголовном судопроизводстве».
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы заключается в том, что разработанные соискателем концептуальные положения обогащают теорию адвокатуры и, в целом, юридическую науку. В своей совокупности, они представляют собой решение проблемы совершенствования и расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) и раскрытия потенциала адвокатуры в их реализации, способны содействовать практическому воплощению конституционного принципа обеспечения прав и свобод человека и гражданина.
Теоретическое значение диссертационного исследования состоит также в изучении сущности процедур альтернативного разрешения спора (примирительных процедур), в углубленном исследовании особенностей деятельности субъектов, осуществляющих их применение и, прежде всего, представителей адвокатского сообщества. Особое внимание уделено вопросам повышения степени защищенности прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в какой-либо конфликт, а также эффективности «примирительного производства» в уголовном, гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Решение ряда теоретико-правовых проблем осуществлено посредством анализа международных документов и национального законодательства, устанавливающего статус процедур альтернативного разрешения споров (примирительных процедур) в судах и иных правоприменительных органах, монографического материала, публикаций в научных журналах и сборниках.
Комплексное исследование общетеоретических и практических проблем расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров, позволило диссертанту сформулировать выводы и предложения, которые будут способствовать развитию теории адвокатуры, разработке практических предложений по оптимизации адвокатской деятельности. Некоторые предложения соискателя уже используются в работе адвокатов г. Москвы и Санкт-Петербурга.
Результаты представленной работы могут оказать существенную помощь в научно-исследовательской работе. Основные положения и выводы диссертационной работы также могут быть использованы при написании учебников, учебных и учебно-методических пособий для студентов, аспирантов, пособий для судей, судей третейских судов, адвокатов, а также быть полезными некоторым категориям государственных служащих для повышения квалификации.
Апробация результатов исследования. Основополагающие положения, выводы и рекомендации представленной работы получили апробацию в научных докладах и выступлениях на международных и общероссийских научно-практических конференциях. Основные результаты диссертации содержатся в научных публикациях автора.
Положения и выводы диссертационного исследования использованы автором при чтении лекций, проведении практических занятий с адвокатами по курсу «Роль адвокатуры в развитии альтернативных способов разрешения споров (примирительных процедур)» в Российской академии адвокатуры и нотариата, Московской государственной юридической академии.
Струшура диссертации обусловлена тематикой и логикой настоящего научного исследования, а также задачами и целями, поставленными для их достижения. Диссертация состоит из Введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов и научной литературы, приложения.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура", Семеняко, Максим Евгеньевич, Москва
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Для достижения цели диссертационного исследования, состоящей в изучении практики применения процедур альтернативного разрешения споров адвокатами, разработки предложений по повышению их эффективности его автор охарактеризовал, в том числе, генезис и развитие указанных процедур. Безусловно, он существенно трансформировался на протяжении времени; так, имел место период, когда «примирители» заставляли стороны оканчивать дело мировым соглашением. Очевидно, что принуждение сторон к примирению со стороны суда или иных лиц противоречит добровольному характеру изучаемых процедур, не приводит к подлинному примирению участников конфликта и компрометирует институт мирового соглашения. Более того, достижение мировых соглашений по максимальному количеству споров не должно быть целью законодательства или судебной практики. Необходимо добиваться того, чтобы стороны были удовлетворены условиями примирения как соответствующего их интересам и в этом плане эффективность реализации процедур альтернативного разрешения споров, во многом, обусловлена участием в них профессиональных защитников (адвокатов).
Сущность процедур альтернативного разрешения споров состоит в том, что они представляют собой особый способ обеспечения прав и свобод человека и гражданина; однако эффективность их применения значительно снижается при отсутствии в составе их участника лица, обладающего возможности оказать квалифицированную юридическую помощь, т.е. адвоката.
Изучение международного опыта альтернативного разрешения споров позволяет констатировать то обстоятельство, что потерпевший в уголовном судопроизводстве может воспользоваться бесплатной юридической помощью по делам частного обвинения (Германия, Италия и др.). Автор диссертационного исследования убежден, что наличие соответствующей нормы в отечественном уголовно - процессуальном законодательстве обеспечит подлинную реализацию принципа состязательности. Представление потерпевшему гарантированного уголовно - процессуальным законодательством права на бесплатную, причем квалифицированную (адвокатскую) юридическую помощь будет отвечать не только нормам национального законодательства, но и международного, поскольку Российской Федерацией, как участницей Седьмого Конгресса ООН, ратифицированы Руководящие принципы в области уголовного правосудия, предусматривающие, в том числе, обеспечение легкодоступных, менее дорогостоящих, необременительных процедур мирного урегулирования споров и судебного разбирательства, в целях обеспечения оперативности и справедливости квазисудебных и судебных действий.1 Уголовное судопроизводство многих стран имеет элементы «примирительного правосудия». К примеру, в уголовном судопроизводстве штата Аляска США предусмотрена возможность заключения мирового соглашения по делам о преступлениях наименьшей опасности, за исключением дел о преступлениях, совершенных в отношении должностных лиц. Примирительное правосудие по делам частного обвинения, находящимся в производстве мирового судьи, отличается от аналогичных процедур по делам частно - публичного и публичного обвинения. К таким отличиям можно отнести: осуществление процедуры примирения без участия государственного обвинителя; наделение сторон одновременными правами и обязанностями по осуществлению процессуальной функции, как обвинения, так и защиты в случае подачи встречной жалобы; обязанность организации примирительной процедуры на стадии подготовки к судебному разбирательству возложена на суд и т.д.
В Российской Федерации также необходимо совершенствовать альтернативные процедуры разрешения социально - правовых конфликтов, в том числе, на основе их анализа в контексте правовой культуры. Адвокатура именно через участие в правопримирительных процедурах может пройти
1 Руководящие принципы в области предупреждения преступности и уголовного правосудия (1985 г.) //Сборник стандартов и норм Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. Нью-Йорк, 1992. С. 24 школу профессионального мастерства, с одной стороны, и помочь гражданскому обществу самоорганизоваться и повысить свою правовую культуру, не прибегая к государственному принуждению для разрешения большинства конфликтов вообще или снизив необходимость в нем, с другой стороны. Такой подход предполагает, например, создание государством необходимых условий для появления в гражданском (арбитражном) судопроизводстве обязательной стадии, где сторонам предоставляется возможность обсудить возможность заключения мирового соглашения с участием адвоката и профессионального психолога.
Актуальность и целесообразность расширения сферы применения процедур альтернативного разрешения споров, в том числе, представителями адвокатского сообщества, обусловили необходимость формулирования автором диссертационного исследования ряда практических рекомендаций. Так, процессуальное законодательство в части регламентации процедур альтернативного разрешения споров, безусловно, нуждается в совершенствовании; в частности, ГПК РФ и АПК РФ не учитывают позитивный опыт друг друга; так, введение отдельной главы о примирительных процедурах и мировом соглашении в АПК РФ, содержащей, как думается, более оптимальное их регулирование, не было использовано в гражданском процессуальном законодательстве, несмотря на наличие объективных предпосылок (перегруженность судов делами и т.п.). Регулирование мирового соглашения в ГПК РФ является весьма поверхностным и в этом плане было бы целесообразно предусмотреть в ГПК РФ главу о примирительных процедурах и мировом соглашении по аналогии с АПК РФ. В свою очередь, арбитражное законодательство не восприняло важное уточнение, содержащееся в п. 1 ст. 409 ГПК РФ, о признании иностранных судебных решений об утверждении мировых соглашений, в том же порядке, что и иных судебных решений. В АПК РФ ничего не сказано о признании иностранных судебных актов об утверждении мирового соглашения, в результате чего возникают дополнительные трудности в обеспечении признания мировых соглашений, утвержденных иностранными коммерческими судами.
По мнению автора диссертационного исследования, элементом содержания права обвиняемого на защиту является также гарантированная в законодательстве возможность использования им процедур альтернативного разрешения споров. Такие гарантии могут быть обеспечены при условии закрепления в уголовном процессуальном законодательстве статуса процедур альтернативного разрешения споров и конкретных прав и обязанностей адвокатов при их реализации. В частности, ст. 5 УПК РФ целесообразно дополнить п. 62, в котором сформулировать понятие процедуры альтернативного разрешения спора как формы обеспечения прав, свобод и законных интересов участников российского уголовного судопроизводства, заключающейся в предоставлении возможности представителю стороны обвинения (следователю, дознавателю, прокурору) и стороны защиты (адвокату) на любой стадии процесса осуществить мероприятия, в том числе с привлечением, профессиональных психологов, результатом которых может стать: прекращение уголовного дела (дела частного обвинения, а также дела, возбужденные в отношении лиц впервые совершивших преступления небольшой или средней тяжести); ходатайство обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства); ходатайство подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
Соответственно, представляется целесообразным дополнить ст. 51 УПК РФ (обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве) п. 8: «1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:. 8) осуществляются процедуры альтернативного разрешения спора», а п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить в следующей редакции «1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:. 3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса, а также психолога при реализации процедур альтернативного разрешения споров в уголовном судопроизводстве».
Как уже отмечалось, автор диссертационного исследования аргументирует необходимость предоставления адвоката для оказания юридической помощи потерпевшему в уголовном судопроизводстве по делам частного обвинения за счет государства во всех без исключения случаях. Кроме того, существенно искажена по делам анализируемой категории и роль адвокатуры в части обеспечения прав, свобод и законных интересов подсудимого. Так, по общему правилу в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Однако видится спорным указание о том, что «при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката» (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), Данное положение необходимо исключить из уголовно - процессуального закона, ибо оно не учитывает следующего вполне очевидного обстоятельства: в уголовном судопроизводстве какие - либо попытки умаления права на оказание квалифицированной и профессиональной адвокатской помощи являются недопустимыми.
В заключение следует отметить, что недостатки в деятельности отечественной правоприменительной системы заставляют возлагать большие надежды на быстрый рост (качественный и количественный) случаев внесудебного способа урегулирования конфликтов. Закрепленный в Конституции Российской Федерации принцип приоритета прав и свобод человека предполагает возможность и необходимость поиска новых форм процедур альтернативного разрешения споров и совершенствования эффективности существующих, расширения сферы их применения. Возможность выбора и последующего обращения к таким процедурам основана на конституционном праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации).
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах»
1.1. Berman H.J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Harvard University Press, 1983. P. 75.
2. Brown H., Marriot A. ADR Principles and Practice. Second Edition. London: Sweet & Maxwell, 1999.
3. Carrol E., Mackie K. Op. cit.; Boulle L., Nesic M. Mediation. Principles. Process. Practice. Butterworths, 2001.
4. Duve. Eignungskriterien fur die Mediation, in: Henssler/Koch. Mediation in der Anwaltspraxis. § 4 Rn. 7 ff.; Breidenbach. Mediation. S. 149 ff.
5. Gatti U., Verde A. (2002) Comparative Juvenile Justice: An Overview on Italy. In: J. Winterdik (ed.). Juvenile Justice Systems: International Perspectives (2nd Edition). Canadian Scholars Press. Toronto. P. 5 8.
6. Koch. Einfuhrung, in: Henssler/Koch. Mediation in der Anwaltspraxis. § 1 Rn. 7; Breidenbach, in: Breidenbach/Henssler. Mediation fur Juristen. Konfliktbehandlung ohne gerichtliche Entscheidung. Köln, 1997. S. 1; Walz. Notar, 1999, 7.
7. Mackie Karl, Miles David, Marsh William, Tony Allen. The ADR Practice Guide. Commercial Dispute Resolution. Second Edition. London //Dublin /Edinburgh: Butterworths, 2000.
8. Mitchard Paul. A Summary of Dispute Resolution Options. Martindale-Hubbell International Arbitration and Dispute Resolution Directory 1998. Martindale Hubbell International, 1998.
9. Muncie J. The Globalization of Crime Control the Case of Youth and Juvenile Justice. In: Theoretical Criminology, 2005, 9, 1, 35 - 64.
10. Nelken D. Italian Juvenile Justice: A lesson in tolerance? In: Muncie J. and Goldson B. (eds.). Juvenile Justice: Critical issues. London; Sage, 2006 (forthcoming).
11. Pirie J. Andrew. Alternative Dispute Resolution. Skills, Science, and the Law: Irwin Law, 2000. P. 41.
12. Stedman B. Multi-option Justice at the Middlesex Multi-Door Courthouse. Achieving Civil Justice. Properiate Dipsute Resolution for 1990s edited by R. Smith. Glasgow: Legal Action Group, 1996.
13. J.-P. Royer. Histoire de la justice en France. Presses Universitaires de France, 1996. P. 39.
