АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Усмотрение в уголовном праве»
На правах рукописи
Пархоменко Дмитрий Александрович
УСМОТРЕНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
Специальность 12.00.08 — Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
1 4 ОКТ 2015
Москва — 2015
005563194
005563194
Диссертация выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации» (РПА Минюста России).
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Коробеев Александр Иванович
Официальные оппоненты: Грачева Юлия Викторовна,
доктор юридических наук, доцент, Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина, профессор кафедры уголовного права
Ображиев Константин Викторович, кандидат юридических наук, доцент, Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин
Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение высшего образования «Российский государственный университет правосудия» (РГУП)
Защита состоится 12 ноября 2015 года в 1600 часов на заседании диссертационного совета Д 229.001.01, созданного на базе ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации», по адресу: 117638, г. Москва, ул. Азовская, д. 2, корп.1, зал заседаний диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке и на сайте ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации» http://www.rpa-mu.ru.
Автореферат разослан « 2015 года.
Ученый секретарь диссертационного совета ^Г'^ЧГ ^Ъ. В. Каменева
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Усмотрение в праве присутствует там и тогда, где и когда определенный масштаб поведения или деятельности, обличенный в форму нормативного правового установления, подлежит применению к конкретной жизненной ситуации. По образному высказыванию С. С. Алексеева, «право напоминает... не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков, по которым "печатается" поведение людей, а скорее обширную "раму", состоящую из такого рода программ и ячеек, различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений»1. И с этой точки зрения усмотрение в праве объективно необходимо и неизбежно. Вместе с тем усмотрение вообще и в праве в частности всегда несет в себе субъективную составляющую — оценку правоприменителем жизненной ситуации, нормы права, подлежащей применению в ней, вариантов правил поведения, предписываемых в норме, возможных их правовых последствий. Поэтому результаты усмотрения в праве могут по-разному восприниматься лицом, в отношении которого выносится акт применения права, органом, контролирующим процесс правоприменения или осуществляющим за ним надзор, специалистами. Рассматриваемая проблема актуальна для любой отрасли права, но, пожалуй, наибольшую остроту она имеет для отраслей права, нормы которых имеют санкционную защиту, обеспечены охранительными санкциями.
В связи с интенсификацией правотворческого процесса особое звучание проблема усмотрения приобрела в последние годы в сфере законодательства криминального профиля. Неоднозначное к ней отношение проявляется на самом высоком уровне. Так, на состоявшемся в октябре 2009 г. заседании Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре РФ, темой обсуждения которого выступала проблема усмотрения в уголовном праве и уголовном процессе, озвучивалось практически единодушное мнение о необходимости формализации этого процесса, о недопустимости расширения, в частности, судебного усмотрения2. Согласно методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной постановлением Правительства РФ
1 Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 87.
2 См.: Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В., Наумов А., Решето-ва Н„ Савкин А., Халиулин А. Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе// Уголовное право. 2010. № 1. С. 108-113.
от 26.02.2010 № 96, одним из коррупциогенных факторов, устанавливающих для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, является широта дискреционных полномочий. Между тем состоявшаяся в 2010-2011 гг. по инициативе Министерства юстиции Российской Федерации (далее — Минюст России) реформа уголовного законодательства, связанная с отменой нижних пределов санкций значительного количества статей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК), по существу, привела к ситуации, когда невольно возник вопрос: а нужно ли вообще указание на размер определенного вида наказания в санкции, так как нижние пределы наказания стали совпадать с теми, которые установлены для наказания определенного вида в Общей части УК? Явно неоднозначной оценке подлежит и решение законодателя, принятое им в конце 2011 г., о предоставлении суду права изменять категорию преступления, предусмотренную в ст. 15 УК, на более мягкую, в сравнении с той, к которой изначально относилось совершенное преступление (см. Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Небесспорным представляется появление у «судьи (суда)» права по своему усмотрению признавать обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения (ч. 1.1 ст. 63 УК), которое и до принятия Федерального закона от 21.10.2013 № 270-ФЗ «О внесении изменения в статью 63 Уголовного кодекса Российской Федерации» могло быть реализовано в части учета личности преступника наряду с другими обстоятельствами.
Состояние научной разработанности темы исследования. Вопросы усмотрения всегда находились в поле зрения отечественной теории права. В последние годы особое внимание им уделялось в диссертационных исследованиях общетеоретического характера А. Б. Сте-пина (Волгоград, 2002), В. Д. Подмосковного (Волгоград, 2004), А. А. Березина (Нижний Новгород, 2007), Л. Н. Берг (Екатеринбург, 2008), О. В. Кораблиной (Саратов, 2009), К. П. Ермаковой (Москва, 2010), Д. В. Бойко (Волгоград, 2011), П. В. Маркова (Москва, 2012), а также в монографии Ю. А. Тихомирова (Москва, 2010). Применительно к конкретным отраслям законодательства они освещались, в частности, О. А. Папковой (Москва, 1997), Д. Б. Абушенко (Екатеринбург, 1998), Ю. В. Старых (Воронеж, 2006), Н. С. Погореловой (Ростов-на-Дону, 2005), А. А. Хайдаровым (Москва, 2011), М. А. Ни-коновым (Москва, 2014). Различные аспекты усмотрения неодно-
кратно попадали и в орбиту уголовно-правовых исследований, в том числе А. П. Севастьянова (Красноярск, 2004), А. А. Пивоваровой (Самара, 2009). В 2011 г. рассматриваемая проблема стала предметом исследования Ю. В. Грачевой на уровне докторской диссертации. Тем не менее количество исследований проблемы усмотрения в праве не переросло в должное качество. Практически каждый автор, рассматривающий данную проблему, констатирует ее неразре-шенность уже на понятийном уровне. По-прежнему неоднозначно отношение к самому по себе усмотрению в праве и его пределам, соотношению с законностью, формам выражения в тексте нормативного правового акта, стадиям и субъектам осуществления. Примечательно, что не только в процессуальном, но и в материальном уголовном праве эта проблема фокусируется на судебном усмотрении, в то время как целый блок уголовно-правовых норм, допускающих усмотрение, применяется во внесудебном порядке. Своеобразной нормой стало рассмотрение вопросов осуществления усмотрения в уголовном и уголовно-процессуальном праве изолированно друг от друга, что уже само по себе вызывает сомнения в обоснованности предложений по совершенствованию законодательства в данном направлении.
Названные обстоятельства предопределили выбор темы диссертационного исследования, его структуру и содержание.
Цель исследования — на основе общетеоретического учения о правоприменении, воззрений на возможность, формы и пределы осуществления усмотрения в праве, и уголовном в том числе, с учетом практики применения уголовного законодательства в этой части выработать рекомендации по его единообразному применению, подчиненному основополагающим принципам уголовного права, и при необходимости определить основные направления совершенствования материального и процессуального уголовного законодательства в зависимости от этапов реализации усмотрения.
Для достижения поставленной цели в диссертации решаются следующие задачи:
- на основе анализа общетеоретических и отраслевых исследований проблемы усмотрения в праве определить понятие усмотрения в уголовном праве и показать его специфику с учетом режима уголовно-правового регулирования, определяемого предметом, методом и принципами уголовного права;
- с учетом требований законодательной техники и правил толкования уголовного закона выявить существующие формы выражения основания для усмотрения в нормативных установлениях УК;
- проанализировать состояние отечественного уголовного законодательства в части нормативной основы осуществления усмотрения различными субъектами на различных этапах правоприменения;
- на основании анализа правоприменительной практики осуществления усмотрения в уголовном праве: а) показать функциональную взаимообусловленность и взаимозависимость уголовно-правовых норм, допускающих усмотрение, от уголовно-процессуальных норм, способствующих их реализации; б) сформулировать предложения по совершенствованию уголовного и уголовно-процессуального законодательства в этой части.
Объектом исследования выступают правоотношения, возникающие на основе уголовно-правовых норм, допускающих усмотрение органов, применяющих уголовный закон.
Предмет исследования составляют нормы отечественного и зарубежного уголовного законодательства, в применении которых присутствует элемент усмотрения, теоретико-прикладные исследования и материалы правоприменительной практики в данной области.
Исходя из того что усмотрение в уголовном праве осуществимо с момента оценки содеянного на предмет его уголовной противоправности до момента погашения или снятия судимости, содержание предмета диссертационного исследования ограничивается нормативной основой для осуществления такой оценки вплоть до избрания меры уголовно-правового характера к лицу, совершившему преступление. Вопросы усмотрения в процессе исполнения таких мер лежат за рамками настоящего исследования.
Методологическую основу исследования составляют положения диалектического и исторического методов познания, теория применения права. В целях полноты и достоверности исследования использовались также методы формально-юридического, логического, сравнительно-правового, статистического анализа, эмпирические методы исследования.
Нормативную основу исследования составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, положения Конституции Российской Федерации (далее — Конституция), нормы УК, уголовных кодексов ряда зарубежных стран, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК), разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.
Эмпирическую основу исследования составили опубликованные материалы судебной практики, включая решения Верховного Суда РФ, по толкованию уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм, в процессе применения которых в той или иной степени присутствует
б
элемент усмотрения, статистические данные о состоянии преступности в стране. Использованы результаты социологических исследований по рассматриваемой проблеме, опубликованные в литературе, а также результаты анкетного опроса 176 прокурорских работников, проходивших профессиональную переподготовку и повышение квалификации в Иркутском институте (филиале) Академии Генеральной прокуратуры РФ (2013-2014 гг.), 65 судей Восточно-Сибирского региона (2013-2014 гг.).
Теоретической основой исследования выступили достижения общей теории права, науки уголовного права и уголовного процесса, представленные в трудах специалистов в области усмотрения в процессе правоприменения.
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем впервые в науке уголовного права проблема усмотрения в применении уголовно-правовых норм рассматривается в неразрывной связи с процессуальной формой их реализации именно как проблема усмотрения в уголовном праве, т. е. безотносительно субъектов усмотрения (например, судебного) и этапов его осуществления (например, при назначении наказания). В сравнении с другими подобными по тематике исследованиями, в настоящей работе проанализирован вопрос об осуществлении усмотрения при оценке содеянного на предмет его уголовной противоправности.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие новые или содержащие элементы новизны положения:
1. Обосновывается несостоятельность попыток увязывать определение понятия усмотрения в праве на отраслевом уровне с его назначением в праве, возможными субъектами его реализации, стадиями (этапами) осуществления и т. п. В этой связи критически оцениваются попытки говорить, в частности, об административном, судебном, судейском усмотрении, усмотрении судьи. Дополнительно аргументируется положение об условности деления понятия усмотрения как правоприменительной деятельности и усмотрения как результата этой деятельности.
2. С учетом специфики предмета и метода уголовно-правового регулирования обращается внимание на неразделимость материального содержания и процессуальной формы в нормативно-правовой основе усмотрения в уголовном праве, на недопустимость ограничения круга субъектов, осуществляющих усмотрение в уголовном праве, только судом; подчеркивается, что такое усмотрение проявляется в отношении не только лица, совершившего преступление, но и лица, совершившего деяние, лишь формально подпадающее под признаки
состава преступления; актуализируется положение о необходимости максимальной осведомленности о предусмотренных законом вариантах правового поведения субъекта, в отношении которого осуществляется усмотрение.
3. На основе анализа общетеоретического учения о применении права, существующих определений понятия усмотрения и с учетом реалий механизма уголовно-правового регулирования предлагается следующее определение искомого понятия: усмотрение в уголовном праве — это основанная на нормах уголовного закона деятельность компетентного органа, заключающаяся в оценке обстоятельств дела в контексте их уголовно-правового урегулирования, имеющая своим итогом принятие решения в рамках дозволенного законом в отношении лица, совершившего деяние, содержащее признаки конкретного состава преступления, с соответствующим его уголовно-процессуальным оформлением.
4. На основе системного анализа нормативной основы УК, допускающей возможность правоприменителя действовать по своему усмотрению в установленных законом пределах, обосновывается вывод о том, что такая возможность может, во-первых, быть реализована на всех этапах уголовного правоотношения, а во-вторых, вытекать не только собственно из управомочивающих норм-предписаний, как это принято считать в теории и практике уголовно-правового регулирования, но и из других предписаний, отличных от названных по целевому назначению, характеру (форме) правового регулирования (норм-принципов, норм-дефиниций, обязывающих, запрещающих, поощрительных).
5. На примерах практики применения уголовно-правовых норм о малозначительности деяния, обстоятельствах, исключающих преступность деяния, демонстрируется реальность возможности проявления усмотрения при решении правоприменителем вопроса о преступности или непреступности содеянного, квалификации преступного; актуализируется необходимость более жесткой формализации нормативной основы УК в этой части, особенно в свете действия принципа законности.
6. При оценке нормативной основы осуществления усмотрения при избрании меры уголовно-правового характера к лицу, совершившему преступление, особо обращается внимание на необходимость учета при этом первичной основы для усмотрения на данном этапе — санкций статей (частей статей) Особенной части УК, «наведения порядка» в законодательной регламентации института освобождения от уголовной ответственности во всех его многообразных проявлениях, некоторых видов освобождения от наказания.
7. С учетом анализа уголовного и уголовно-процессуального законодательства в части, допускающей его применение в режиме усмотрения, правоприменительной практики по этому вопросу высказываются предложения по его совершенствованию, в частности: об изменении редакции ч. 2 ст. 14 УК с дополнением ч. 1 ст. 24 УПК указанием на основание для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения в связи с наличием обстоятельств, исключающих преступность деяния; об изменении редакции ст. 37, 41, 42, 63, 75,78, 81 УК.
Теоретическая и практическая значимость исследования
состоит в том, что сформулированные в нем положения и выводы могут быть использованы не только в целях дальнейшей разработки теории применения уголовного права, но и в целях совершенствования уголовного законодательства в части формализации нормативной основы, допускающей при ее реализации усмотрение со стороны правоприменителя.
Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе юридических факультетов и вузов при преподавании общего и специальных (например, «Теория и практика применения уголовного закона», «Квалификация преступлений», «Освобождение от уголовной ответственности и наказания») курсов уголовного права, в процессе повышения квалификации сотрудников органов, применяющих уголовный закон.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права и криминологии Российской правовой академии Минюста Росс™, где проводилось ее рецензирование и обсуждение. Основные положения и выводы работы использовались в личной педагогической практике при преподавании дисциплин уголовно-правовой специализации, докладывались на научно-практических семинарах и конференциях: Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы совершенствования российского законодательства» (Иркутск, 2012 г.), Международном научно-практическом семинаре «Тенденции развития российского и зарубежного законодательства: формирование нового качества безопасности и сотрудничества России и стран Азиатско-Тихоокеанского региона в XXI веке» (Владивосток, 2012 г.), Международной научной конференции «Проблемы становления гражданского общества» (Иркутск, 2013 г.), научно-практической конференции аспирантов и соискателей «Актуальные проблемы современного права в научных исследованиях молодых ученых-юристов» (Москва, 2013 г.), Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы совершенствования российского
законодательства» (Иркутск, 2014 г.), Международной научно-практической конференции «Правовая политика современной России: реалии и перспективы» (Иркутск, 2014 г.).
По теме диссертации подготовлено и опубликовано 11 научных статей, в том числе четыре — в ведущих рецензируемых научных журналах, включенных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации в перечень изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения, библиографического списка и приложения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, раскрывается степень ее научной разработанности; определяются цель и задачи исследования, его объект и предмет, называются методология, теоретическая, правовая и эмпирическая основы работы, ее научная новизна, формулируются положения, выносимые на защиту, раскрывается теоретическая и практическая значимость диссертации, приводятся сведения о достоверности и апробации результатов исследования.
Глава первая «Социально-правовые предпосылки и юридическая природа усмотрения в уголовном праве» включает три параграфа.
В первом параграфе «Понятие и этапы осуществления усмотрения в уголовном праве» отмечается двойственное отношение к усмотрению в праве: с одной стороны, это объективная необходимость, диктуемая процессом применения общего правила поведения к конкретной жизненной ситуации, с другой стороны, этот неотъемлемый атрибут правоприменения всегда имеет субъективную окраску, поскольку реализуется человеком. В такой ситуации особую значимость имеет состояние нормативно-правовой основы усмотрения. Между тем реализация усмотрения в уголовном праве нередко сопровождается внутриотраслевой и межотраслевой рассогласованностью нормативного материала, преобладанием в нем альтернативных, относительно определенных санкций и так называемых оценочных категорий.
Обращая внимание на многообразие терминологии, используемой при освещении проблемы усмотрения, отмечается, что она не принципиальна при обозначении субъекта усмотрения (судебное, судейское усмотрение, усмотрение судьи, следователя), но имеет важное значение при определении его нормативно-правовой основы. В этой связи критически оцениваются утверждения о том, что источником, например, судебного усмотрения, усмотрения в уголовном праве выступает только уголовный закон, равно как и попытки изолированного рассмотрения норм материального и процессуального уголовного права при характеристике судейского усмотрения.
Предваряя определение понятия усмотрения в уголовном праве, уточняется, что оно может иметь место не только в отношении лица, совершившего преступление, но и лица, совершившего деяние, лишь формально подпадающее под признаки конкретного состава преступления. Такая ситуация может иметь место и в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 14 УК, и при оценке обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37^42 УК). Понимая применение права как
властно-организующую деятельность компетентных органов (уполномоченных на то субъектов) по реализации правовых норм в установленных процессуальных формах путем конкретизации общих предписаний для индивидуальной жизненной ситуации, связанную с вынесением индивидуальных правовых актов (актов правоприменения) (Т. Н. Радько, В. В. Оксамытный), предлагается определить усмотрение в уголовном праве как основанную на нормах уголовного закона деятельность компетентного органа, заключающуюся в оценке обстоятельств дела в контексте их уголовно-правового урегулирования, имеющую своим итогом принятие решения в рамках дозволенного законом в отношении лица, совершившего деяние, содержащее признаки конкретного состава преступления, с соответствующим его уголовно-процессуальным оформлением.
Об усмотрении при применении уголовного закона можно говорить как минимум на трех этапах: 1) при оценке содеянного в качестве преступного, включая решение вопросов о преступности либо непреступности содеянного, о квалификации преступного, в том числе о разграничении смежных составов преступлений; 2) при избрании меры уголовно-правового характера, включая назначение наказания определенного вида и размера; 3) в процессе исполнения мер уголовно-правового характера, включая погашение или снятие судимости. В связи с выделением первого этапа осуществления усмотрения в уголовном праве важно учитывать тот факт, что оно может осуществляться за рамками охранительного уголовного правоотношения — в пределах так называемых регулятивных уголовных правоотношений. Подчеркивается, что в целом ряде случаев именно от усмотрения правоприменителя зависит оценка содеянного на предмет его уголовной противоправности.
В параграфе втором «Формы выражения основания для усмотрения в уголовном законе и субъекты его реализации» рассматривается нормативно-правовая основа усмотрения в уголовном праве, в связи с чем отмечается, что она обычно ограничивается управомочивающи-ми нормами права. Между тем предписания, в которых такие нормы закреплены, содержат в себе не одну, а две полноценных (логических) нормы уголовного права. Одна из них — собственно управомочиваю-щая норма — регулирует поведение органа, применяющего уголовный закон с элементом усмотрения, другая — регулирует поведение субъекта права (лица, совершившего преступление), в отношении которого применяется первая норма. Такая норма может иметь и диспозитив-ный, и императивный характер.
Рассматривая управомочивающие нормы-предписания уголовного закона в качестве формы выражения основания для усмотрения,
следует иметь в виду, что в некоторых случаях его осуществление не просто разрешается законодателем посредством слова «может», но еще и расширяется им до необозримых пределов. Например, основание для такого рода усмотрения предусмотрено в ч. 1 ст. 75 УК, где дозволение освобождения от уголовной ответственности («может быть освобождено») сопровождается двумя дополнительными условиями: «если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным». С приведенной ситуацией перекликается и другая, когда пределы усмотрения расширяются за счет использования в уголовном законе понятий, легальное определение которых отсутствует.
В работе особо обосновывается положение о том, что возможность правоприменителя действовать по своему усмотрению в пределах нормы права может вытекать не только из собственно управомочи-вающих норм-предписаний, норм-дефиниций. Она не исключается даже тогда, когда речь идет о применении норм-принципов, которые с точки зрения теории правового регулирования должны носить императивный, властно-повелительный характер, содержать обязательные предписания. Согласно ст. 4 УК, регламентирующей принцип равенства, в качестве обстоятельств, безотносительно которых лица, совершившие преступление, равны перед законом, могут выступать не только названные в этой статье, но и «другие обстоятельства». Определение круга таких обстоятельств — удел правоприменителя. При этом в качестве субъекта усмотрения здесь может выступать не только суд, но и другие органы, применяющие уголовный закон на досудебных стадиях уголовного процесса. Немаловажно и то, что в целом ряде случаев реализация принципа юридического равенства поставлена российским законодателем в зависимость от правового статуса отдельных категорий должностных лиц и, например, решение вопроса о привлечении к уголовной ответственности депутатов зависит от согласия (усмотрения) органа, в компетенцию которого вообще не входит применение уголовного закона (ст. 448 УПК). К числу норм-принципов относится и тот, который закреплен в ст. 8 УК и определяет основание уголовной ответственности. Между тем результатом установления тождества совершенного деяния признакам конкретного состава преступления может стать вывод как о преступности, так и о непреступности содеянного. Другими словами, и такого рода деятельность правоприменителя без элемента усмотрения объективно не осуществима.
Усмотрение присутствует и при применении практически любой запрещающей или обязывающей нормы-предписания Особенной части УК. Таким образом, усмотрение может выступать сопутствующим элементом применения различных по форме выражения уголовно-правовых норм-предписаний.
При рассмотрении вопроса о субъектах усмотрения в уголовном праве обращается внимание на необходимость учета функциональной взаимообусловленности и процессуального взаимодействия таких субъектов в применении уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Отмечается, что применение практически любой нормы уголовного права возможно судом, но из этого не следует, что все эти нормы применимы только в судебном порядке. В качестве субъектов усмотрения в уголовном праве (применения уголовного законодательства) могут выступать орган дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь, прокурор, суд. Деятельность этих субъектов всегда облачена в процессуальную форму, так как их решения по применению уголовного закона закрепляются в виде процессуальных актов. С учетом анализа полномочий названных субъектов делается вывод о том, что по степени развития уголовной процедуры, связанной с развитием уголовного правоотношения, порожденного фактом совершения преступления, круг субъектов усмотрения в применении уголовного законодательства сокращается и остается только суд.
В третьем параграфе «Усмотрение в уголовном законодательстве зарубежных стран» обращается внимание на две наиболее яркие предпосылки для проявления усмотрения: характер санкций статей Особенной части УК и правовую основу назначения наказания. Отмечается, что при доминировании в уголовном законодательстве зарубежных стран относительно-определенных санкций в большинстве случаев в них присутствует указание на нижний и верхний пределы. Вместе с тем в некоторых странах имеет место и законодательная практика, получившая широкое распространение в российском законодательстве в 2010-2011 гг., связанная с указанием только на верхний предел (Дания, Нидерланды, Республика Корея, Таиланд, Франция). Напротив, в УК Японии в ряде статей установлены только нижние пределы наказания. Законодательство некоторых стран знает примеры абсолютно-определенных санкций (Республики Корея, Таиланда, Франции) и санкций, определенных по виду наказания, но не определенных по его размеру (Иордании, Ливана, Сирии). Свойственная российскому уголовному законодательству широта пределов альтернативности в видах наказания (например, в санкции ч. 3 ст. 160 УК
содержится указание на пять основных видов наказания), как правило, не характерна для зарубежных уголовных кодексов (законов), ее можно наблюдать лишь в тех странах, законодательство которых в свое время формировалось под влиянием отечественной школы уголовного права.
Анализируя правовую основу назначения наказания в зарубежном уголовном законодательстве с точки зрения закрепления в ней дискреционных полномочий, автор отмечает, что она достаточно многообразна в плане выбора судом возможных мер уголовно-правового характера и вместе с тем более формализована в сравнении с российским УК, особенно в части применения льготных мер к лицам, совершившим преступление. Например, в то время как отечественный УК не знает никаких ограничений в применении условного осуждения в зависимости от формы вины и категории совершенного преступления, в ряде зарубежных уголовных кодексов они определены специально либо фактически присутствуют в силу установленного краткого срока лишения свободы. Обращается внимание на новый УК Республики Казахстан, в котором фиксированный учет смягчающих обстоятельств поставлен в зависимость и от вида наказания (наказание в виде лишения свободы или менее строгое, чем лишение свободы), и от категории совершенного преступления, включая уголовный проступок. В заключение обзора зарубежного уголовного законодательства делается вывод, на который должен, по мнению соискателя, обратить внимание российский законодатель: дискреционные полномочия правоприменителя объективно необходимы в целях индивидуализации уголовной ответственности и наказания. В то же время такие полномочия должны иметь разумные пределы, формализованные в самом тексте закона, который подлежит применению. Иное противоречит и задачам, которые поставлены перед УК, и принципам, на которых основано его действие, прежде всего законности, справедливости и равенства.
Глава вторая «Усмотрение при оценке содеянного в качестве преступного» объединяет два параграфа.
В первом параграфе «Усмотрение при оценке деяния на предмет малозначительности» отмечается, что, несмотря на положения о формах выражения уголовного законодательства РФ (ч. 1 ст. 1 УК) и о способах решения задач, стоящих перед УК (ч. 2 ст. 2), законодательное определение принципа законности в ст. 3 УК и определение понятия преступления в ст. 14 УК, возможность усмотрения в оценке содеянного на предмет преступности сохраняется. Она присутствует даже в том случае, когда преступность (уголовная противоправность) содеянного очевидна для всех. Однако в последнем случае это может
повлиять на решение вопроса не о преступности либо непреступности содеянного, а на квалификацию.
Рассматривая предлагаемые в литературе варианты формализации предпосылок оценки деяния в качестве малозначительного, диссертант обращает внимание на материально-правовой и процессуально-правовой аспекты этого вопроса. В судебной практике дела о малозначительности деяния повсеместно прекращаются в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК, т. е. в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Это означает, что материальное содержание в подобных ситуациях облекается судами в ненадлежащую процессуальную форму: вместо того чтобы говорить об отсутствии одного из признаков преступления, говорится об отсутствии признаков состава преступления, но иных оснований прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям уголовно-процессуальный закон не знает. Не предусматривает УПК основания прекращения уголовного преследования и для обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37-42 УК). В этой связи предлагается дополнить УПК таким основанием в редакции «наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных частью второй статьи 14, статьями 37^12 Уголовного кодекса Российской Федерации» и поместить его между существующими п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК. На основе анализа судебной практики по делам о малозначительности предлагается изменить и редакцию ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но с учетом характера и степени общественной опасности, цели и мотивов его совершения не представляющее общественной опасности, присущей преступлению».
Принимая во внимание тот факт, что вслед за признанием деяния малозначительным на практике нередко применяются меры неуголовной ответственности, по мнению соискателя, представляется целесообразным, как это предусмотрено, например, в УК Республики Беларусь, дополнить ст. 14 УК положением о наличии такой возможности у правоприменителя: «За деяние, не представляющее общественной опасности, присущей преступлению, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, могут применяться меры неуголовной ответственности».
В параграфе втором «Усмотрение при оценке обстоятельств, исключающих преступность деяния» обращается внимание на законодательную регламентацию института необходимой обороны, в связи чем отмечается, что, несмотря на неоднократные попытки законодателя его
усовершенствовать, повышенный интерес научной общественности к этой проблеме, ст. 37 УК по-прежнему вызывает немало упреков в качестве гарантии реализации права каждого защищать свои права и свободы способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции). По мнению соискателя, такое положение объясняется двумя основными причинами: во-первых, неполнотой отражения в уголовном законе условий правомерности необходимой обороны (например, о реальности и наличности посягательства), в результате чего субъект необходимой обороны не знает всех правил оценки такой обороны в качестве правомерной, а во-вторых, недооценкой законодателем того обстоятельства, что для правоприменителя любой вред, в том числе и причиненный в результате правомерной необходимой обороны, — это всегда вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Иначе как через призму норм-запретов Особенной части УК, он изначально оцениваться не может. Соискатель поддерживает предложение тех специалистов, которые выход из создавшейся ситуации видят в законодательном определении конкретных жизненных ситуаций, при которых может быть реализовано право обороны в рамках ч. 1 ст. 37 УК, имея при этом в виду, что они уже запрещены в Особенной части этого же самого закона.
С учетом специфичности условий правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, предусмотренных в уголовном законе, объективно существующей невозможности однозначной оценки этих условий неспециалистами в работе делается вывод о том, что решение вопросов, определяющих правомерность причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, все-таки удел не обычных граждан, а сотрудников органов, специально уполномоченных на решение таких задач. Именно в этом направлении и следует совершенствовать законодательство (в том числе неуголовное) о задержании лица, совершившего преступление.
Возможность усмотрения в применении ст. 39 УК фокусируется на решении двух вопросов: о сфере действия положений о крайней необходимости и об определении уголовно-правовых последствий превышения ее пределов. В связи с имеющимися попытками распространить положения о крайней необходимости на причинение вреда охраняемым законом интересам при проведении оперативных мероприятий сотрудниками правоохранительных органов обосновывается положение, что единственно верным с точки зрения действующего уголовного законодательства способом решения этой проблемы является дополнение УК специальным обстоятельством, отличным от крайней необходимости.
Наиболее ярко проблема усмотрения в применении ст. 39 УК проявляется в трактовке пределов правомерной крайней необходимости. При отсутствии специальных норм в Особенной части, подобных тем, которые предусмотрены в ст. 108 и 114 УК, поддерживается мнение тех ученых, которые предлагают дополнить УК подобными нормами. Однако в отличие от уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны и мер, необходимых для задержания, уголовно наказуемое превышение пределов крайней необходимости должно, по мнению соискателя, распространяться не только на причинение смерти или тяжкого вреда здоровью, но и на умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества.
В диссертации разделяется мнение специалистов об отсутствии самостоятельного значения норм, предусмотренных в ст. 40 «Физическое или психическое принуждение» УК, и необходимости исключения этой статьи из уголовного закона.
Пределы и границы усмотрения в применении ст. 41 «Обоснованный риск» УК на практике обусловлены двоякого рода факторами. Во-первых, тем, что содержание этой статьи во всех ее трех частях пронизано оценочными понятиями: «общественно полезная цель» (ч. 1); «если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием)... предприняло достаточные меры» (ч. 2); «если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни для многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия» (ч. 3). Во-вторых, тем, что само по себе обстоятельство, исключающее преступность деяния, — обоснованный риск — не определено в уголовном законе. В этой связи предлагается: ч. 1 ст. 41 УК изложить в следующей редакции: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате обоснованного риска, т. е. при совершении действия (бездействия) для достижения общественно полезной цели при отсутствии предшествующего опыта ее достижения»; в ч. 2 ст. 41 УК заменить слово «достаточные» на слова «все зависящие от него» меры.
Возможность и пределы усмотрения в оценке причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате исполнения заведомо незаконных приказа или распоряжения (ст. 42 УК) обусловлены двумя обстоятельствами: во-первых, существующим противоречием в отношении к приказу или распоряжению в уголовном и военном законодательстве; во-вторых, неоднозначным толкованием определения приказа или распоряжения в качестве незаконных. Отмечается, что в ситуации, когда любой преступный приказ незаконен, а далеко не каждый незаконный приказ является преступным, ставить перед
исполнителем решение данной проблемы — заведомо провоцировать его либо на нарушение исполнительской дисциплины, либо на совершение преступления. Недопустимо с точки зрения принципов законности и справедливости отдавать решение этой проблемы и на откуп правоприменителю. Поэтому, принимая во внимание состояние служебного законодательства в иных сферах деятельности (органов внутренних дел, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и др.), допускающего в некоторых случаях неисполнение приказов начальников, поддерживается мнение об исключении из содержания ст. 42 УК ее части 2.
Глава третья «Усмотрение при избрании меры уголовно-правового характера» объединяет два параграфа.
В первом параграфе «Усмотрение при освобождении от уголовной ответственности» обращается внимание на необходимость разграничения понятий исключения и освобождения от уголовной ответственности, что не всегда соблюдается не только в теории уголовного права, но и в практике его применения, причем на самом высоком уровне. Отсутствие должной строгости в употреблении понятий исключения и освобождения от уголовной ответственности приводит и к тому, что уголовно-правовым последствием добровольного отказа нередко признается последнее последствие. В результате такого подхода на практике, придерживающейся данной позиции, найти «следы» применения ст. 31 УК зачастую просто невозможно, что не исключает сокрытия от учета неоконченных преступлений (А. И. Орлова). Между тем, по мнению соискателя, при добровольном отказе уголовный закон реагирует уже на посткриминальное поведение. Поэтому с юридической точки зрения этот акт может выражаться как минимум в освобождении от уголовной ответственности. Диссертант разделяет мнение специалистов о том, чтобы добровольный отказ нашел свое отражение и в процессуальном законодательстве.
При рассмотрении возможности усмотрения при применении норм об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в противовес суждениям некоторых специалистов обосновывается положение о функциональном единстве норм, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 75 УК. Вместе с тем для устранения имеющейся содержательной рассогласованности между ними и избежания неоднозначного толкования ч. 2 ст. 75 УК предлагается изложить ее в такой редакции: «Лицо, совершившее тяжкое или особо тяжкое преступление, освобождается от уголовной ответственности в случаях и на условиях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Обращается внимание на то
обстоятельство, что при наличии императива «освобождается» в поощрительных примечаниях к статьям Особенной части УК его реализация нередко сопровождается дополнительными требованиями (необходимостью способствования (активного способствования) раскрытию преступления (примечания к ч. 1,2 ст. 127.1,210,228,291.1 УК), предотвращению дальнейшего ущерба (примечание к ст. 275УК), что, безусловно, расширяет пределы усмотрения в применении таких норм.
В работе поддерживается критическая оценка ст. 76.1 УК, подчеркивается, что актом об амнистии лица, совершившие преступления, могут быть освобождены от уголовной ответственности. Но при наличии в акте об амнистии указания на данное уголовно-правовое последствие в увязке либо с преступлением (категорией, видом преступления), либо с категорией лиц, совершивших преступления (например, несовершеннолетние, женщины и т. д.), либо и с тем и с другим обстоятельством, органы, применяющие уголовный закон во исполнение акта амнистии, обязаны принять такое решение.
В параграфе втором «Усмотрение при назначении наказания и освобождении от него» обращается внимание, что широта пределов усмотрения при назначении наказания, в чем обычно упрекают суды, в известной степени предопределяется тем, что в отличие от других стадий уголовного правоотношения именно здесь возможно осуществление полноценной и всесторонней индивидуализации уголовной ответственности в форме наказания. Однако, по мнению большинства специалистов в этом вопросе, указанное обстоятельство никак не оправдывает наличие в УК санкций с едва ли запредельным разрывом между нижним и верхним пределами (А. В. Наумов), санкций, в которых отсутствует указание на нижний предел. Подчеркивается несовпадение понятий пределов санкций статей Особенной части УК и пределов назначения наказания. Замечается, что основания для усмотрения правоприменителя берут свои истоки не из санкции уголовно-правовой нормы, а из ее диспозиции; они производны от степени определенности, формализованности состава преступления в тексте уголовного закона.
В противовес расхожим суждениям о неограниченных пределах судебного усмотрения на стадии назначения наказания высказывается мнение, что в гл. 10 УК с количественной точки зрения бесспорно доминируют обязывающие, а не управомочивающие нормы. С формальной точки зрения императивность присутствует во всех статьях этой главы, за исключением ст. 64, 73, 74 УК. Это касается даже такой общей нормы, которая предусмотрена в ч. 3 ст. 60 УК. В работе рассматривается ряд ситуаций, допускающих скрытую возможность судебного усмотрения (ст. 62, 65, 66 УК). Отмечается, что применение институ-
тов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, и условного осуждения всецело зависит от судебного усмотрения. И, хотя в связи с повсеместной отменой нижних пределов санкций статей Особенной части УК возможности применения ст. 64 УК ограничились, ее потенциал в части назначения более мягкого вида наказания и неприменения дополнительного вида наказания остался прежним. В отношении ст. 73 УК отмечается, что на практике вывод суда о возможности исправления осужденного без реального отбытия назначенного наказания практически мало чем аргументируется. Да и можно ли это реально сделать, когда суд сначала обосновывает назначение наказания в виде лишения свободы и, соответственно, говорит о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, а после этого принимает решение об условном осуждении. Этот вывод звучит резонансом особенно в тех случаях, когда до этого суд назначал наказание в виде лишения свободы, например, от пяти до восьми лет и на момент рассмотрения дела в суде лицо, совершившее преступление, находится под стражей. В связи с исследованием возможности усмотрения при освобождении от наказания высказывается ряд предложений по совершенствованию норм, содержащихся в ст. 80.1-83 УК.
В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, основные из которых заключаются в воспроизведении формулировок по изменению и дополнению уголовного и уголовно-процессуального законодательства в целях разумного ограничения пределов усмотрения в уголовном праве.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне ВАК Минобрнауки России
1. Усмотрение правоприменителя при оценке правомерности необходимой обороны / Д. А. Пархоменко // Сибирский юридический вестник. — 2015. —№ 1. — 0,5 п. л.
2. Усмотрение в уголовном законодательстве зарубежных стран / Д.А.Пархоменко // Сибирский юридический вестник. — 2014. — №3.-0,6 п. л.
3. Формы выражения усмотрения в уголовном законе / Д. А. Пархоменко // Вестник Российской правовой академии. — 2013. — № 2. — 0,4 п. л.
4. Усмотрение при оценке малозначительности деяния / Д. А. Пархоменко // Вестник Московского университета МВД России. — 2012, —№9, —0,7 п. л.
Другие публикации
5. Субъекты усмотрения в уголовном праве / Д. А. Пархоменко // Правовая политика современной России: реалии и перспективы : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (8 ноября 2014 г.). — Иркутск : ЮИИГУ, 2014.-0,2 п. л.
6. Усмотрение правоприменителя при оценке правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление // Актуальные проблемы современного права в научных исследованиях молодых ученых-юристов : материалы науч.-практ. конф. (28 мая 2013 г.). — М.: РПА Минюста России, 2013. — 0,2 п. л.
7. Усмотрение правоприменителя при освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности / Д. А. Пархоменко // Проблемы становления гражданского общества : сб. ст. Междунар. науч. конф. (22 марта 2013 г.). — Иркутск : ИЮИ (ф) АГПРФ, 2013.-0,2 п. л.
8. Forms of discretion in Russian criminal law / D. A. Parkhomenko // Совершенствование уголовного законодательства и правоприменительной практики Российской Федерации на основе использования опыта стран АТР как стратегический приоритет развития российской уголовной политики : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (1-2 октября 2013 г.). — Владивосток : ДВФУ, 2013.-0,3 п. л.
9. Усмотрение в механизме уголовно-правового регулирования / Д. А. Пархоменко // Проблемы совершенствования прокурорского надзора : сб. ст. — Иркутск : ИЮИ (ф) АГП РФ, 2012. — Вып. 9. — 0,2 п. л.
10. К дискуссии об определении понятия и правового основания усмотрения в уголовном праве / Д. А. Пархоменко // Тенденции развития российского и зарубежного законодательства: формирование нового качества безопасности и сотрудничества России и стран АТР в 21 веке : материалы Междунар. науч.-практ. семинара. — Владивосток : ДВФУ, 2012. — 0,3 п. л.
11. Усмотрение в уголовном праве / Д. А. Пархоменко // Проблемы современного российского законодательства : сб. науч. тр. — Иркутск : ИЮИ (ф) РПА Минюста России, 2012. — 0,2 п. л.
Подписано в печать 24.06.2015. Формат 60x90 1/16. Усл. печ. л. 1,4. Тираж 100 экз.
Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации». 117638, г. Москва, ул. Азовская, д. 2, корп. 1.
