АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Судейское усмотрение: уголовно-процессуальные аспекты»
На правах рукописи
НИКОНОВ Максим Андреевич
СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ: УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ
Специальность: 12.00.09 — уголовный процесс
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
1 з ФЕВ 2014
Москва - 2014
005545082
005545082
Работа выполнена в Нижегородской правовой академии на кафедре уголовного процесса и криминалистики
Научный руководитель: Александров Александр Сергеевич
доктор юридических наук, профессор
Официальные оппоненты: Попов Иван Алексеевич
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовно-процессуального права и криминалистики Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации
Потапов Василий Джонович
доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса и прокурорского надзора Коми республиканской академии государственной службы и управления
Ведущая организация: Кубанский государственный университет
Защита диссертации состоится 28 марта 2014 года в 13 часов на заседании Диссертационного совета Д 521.023.02 при Московской академии экономики и права по адресу: 117105, г. Москва, Варшавское шоссе, 23.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской академии экономики и права.
Автореферат разослан «_» января 2014 г.
Ученый секретарь диссертационного совета
доктор юридических наук, профессор: Ю.С. Харитонова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. В постсоветской России в науке права явственно обозначился интерес к проблеме усмотрения1 вообще и судейского в частности, поскольку в этой области долгое время существовал информационный вакуум, вызванный рядом причин.
Ввиду политических потрясений 1917 года начавшая разрабатываться в трудах отечественных ученых проблематика судейского усмотрения была снята с научной «повестки дня» на 70 с лишним лет, поскольку советское правоведение приравнивало свободу судейского усмотрения к недопустимому произволу и клеймило ее как принадлежность буржуазного общества2. Отдельные публикации прорывались в печать, однако они носили, как правило, «точечный» характер и были посвящены усмотрению судьи в гражданском процессе. Уголовный же процесс и уголовное право ввиду их крайней политизированности и идеологизированное™ долгое время оставались вне рамок объективных оценок, в том числе и с позиции наличия в них какого бы то ни было усмотрения. Напротив, в зарубежной литературе судейскому усмотрению уделялось и уделяется повышенное внимание. Так, например, выходят тематические сборники, посвященные вопросам осуществления усмотрения в различных сферах уголовной юстиции3. Кроме того, проблематика осуществления судейского усмотрения читается в качестве отдельных курсов в ряде учебных заведений. В качестве примера можно привести методические указания, составленные Д. JI. Ченом - assistant professor (доцентом) Duke Law School, содержащие краткое изложение читаемого курса, в котором акцент сделан на следующих аспектах: 1) судейское усмотрение и поведенческие уклоны как «движущие силы» принятия решений; 2) взаимодействие права,
1 В настоящей работе в качестве синонима будет использоваться также термин «дискре-ция».
2 См.: ХлопагваМ.Е. Идея судебного усмотрения в период становления советской власти // История государства и права. 2006. № U.C. 40-41.
3 См., например: Exercising discretion: decision-making in the criminal justice system and beyond / ed. by L.Gelsthorpe and N.Padfield. Portland, 2003.
3
правоприменения и осуществления судейского усмотрения; 3) влияние осуществления судейского усмотрения и процедурной справедливости на восприятие моральной легитимности права, а также на социальный контроль и установление общественного консенсуса; 4) природа, источники и последствия изменений в официальных и неофициальных правовых институтах; 5) этика осуществления судейского усмотрения1. При этом данный курс читается с учетом наработок эконометрики, статистики и достижений такого направления, как law&economics2. Применительно к уголовному судопроизводству интерес представляют методические указания проф. Джона Голд-кампа по курсу Decisionmaking, Discretion and Policy in Criminal Justice3, в котором уголовное правосудие рассматривается через призму проблем использования дискреционных полномочий при принятии решений по ключевым вопросам судопроизводства на различных стадиях процесса, а также в контексте разработки судоустройственной и судопроизводственной политики таким образом, чтобы детерминировать дискрецию наиболее оптимальным образом4. К сожалению, работы и курсы подобного уровня и содержания в нашей стране отсутствуют.
Кроме того, описание дискреции на современном этапе оказалось затруднено тем фактом, что большинство судей нашего Отечества не объясняют, как они применяют усмотрение, а у несудей нет информации из первых рук о способах и механизме применения судьями усмотрения5.
Все вышеперечисленное вкупе с положениями, выносимыми на защиту, свидетельствует об актуальности данной работы.
1 См.: Chen D.L. Empirical Methods and the Law: Measuring the Moral and Economic Consequences of Judicial Discretion [Электронный ресурс]. URL: http://www.duke.edu/~dlc28/ teaching/MeasuringMoral.pdf (дата обращения: 26.06.2013).
2 Право и экономика (англ.).
3 Принятие решений, усмотрение и политика в уголовном правосудии (англ.).
4 См.: Goldkamp J. Decisionmaking, Discretion and Policy in Criminal Justice [Электронный ресурс]. URL: http://www.temple.edu/cj/graduate/documents/ 8101_decisionmakingJ_gold-kamp.pdf (дата обращения: 26.06.2013).
5 См.; Данеляи Р.С. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты. М., 2006.
Степень научной разработанности темы исследования. Наиболее примечательными дореволюционными работами, посвященными непосредственно судейскому усмотрению, являются исследования П.И. Люблинского и И.А. Покровского. В советское время над данной проблематикой работали А.Т. Боннер, К.И. Комиссаров и др. На постсоветском этапе развития науки уголовного процесса исследования, посвященные вопросам осуществления усмотрения, проводят Д.Б. Абушенко, A.B. Аверин, В.Г. Антропов, H.H. Апостолова, О.Я. Баев, JI.H. Берг, A.A. Березин, Ю.В. Грачева, П.А. Гук, P.C. Данелян, К.П. Ермакова, О.Г Иванова, М.А. Кауфман, П.В. Марков, П.Г. Марфицын, A.A. Огилец, O.A. Папкова, A.A. Пивоварова, К.В. Пронин,
A.M. Сарсенов, A.A. Хайдаров, Е.В. Севастьянова и др.
Среди зарубежных исследований особого внимания заслуживают работы таких авторов, как R. Anderson, A. Barak, R. Dworkin, J. Frank, H. Hart,
B. Hoffmaster, W. Waluchow.
О детерминантах принятия решения по делу в разное время писали L. Brink, J. Carrano, G.N. Drobak, K.A. Findley, C.C. Goldstein, J.B. Gould,
C. Guthrie, J.C. Hutcheson, S.M. Kassin, R. Leo, D.C. North, Ch. M. Oldfather, S. Porter, J.J. Rachlinski, K. Savitsky, M.S. Scott, J. Young, AJ. Wistrich, B.B. Волков, Л.М. Карнозова, МЛ. Поздняков, П. Соломон, К. Титаев, ЭЛ. Панеях и др.
К проблемам доказывания и доказательств в контексте принятия судьей решения по делу обращались такие авторы, как A.C. Александров, АА. Ба-рыгина, А.Р. Белкин, P.C. Белкин, A.A. Васяев, A.A. Кухта, И.Б. Михайловская, В.А. Лазарева, П.А. Лупинская, СЛ. Пашин, H.H. Полянский, И.В. Решетникова и др.
Объектом диссертационного исследования выступает такая область судебной деятельности, как процесс принятия судебных решений по уголовным делам.
Предметом диссертационного исследования являются характеристики судейского усмотрения и особенности его осуществления под воздействием
различных детерминант в ситуациях, связанных с доказыванием по уголовным делам.
Целями настоящей работы являются развитие учения о судейском усмотрении за счет разработки авторских представлений о природе, предпосылках, детерминации и осуществлении дискреции в доказывании по уголовным делам; предложение основанных на отечественных и зарубежных разработках в области судебной деятельности и принятия решений, практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции различных субъектов Российской Федерации рекомендаций законодателям и правоприменителям.
С учетом поставленных целей сформулированы следующие основные задачи:
обозначить и раскрыть подходы к исследованию судейского усмотрения; отграничить дискрецию от внутреннего судейского убеждения и продемонстрировать их взаимосвязь;
рассмотреть классификации судейского усмотрения, которые нам представляются наиболее удачными и практикоориентированными;
продемонстрировать предпосылки существования дискреции - неопределенность права и неопределенность факта;
рассмотреть характеристики дела, позволяющие оценить степень его дискреционности;
исследовать вопросы детерминации судейского усмотрения, а именно влияние на процесс его осуществления принципов уголовного судопроизводства, качества мотивировки судебных актов и взаимоотношений судов первой и вышестоящих инстанций;
проанализировать дискреционные ситуации в уголовно-процессуальном доказывании при определении относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательственных материалов.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования использовались разнообразные методы — общенаучные, частно-научные, специально-
юридические, в том числе системный подход, социологические методы (беседы, наблюдение), юридико-догматический, сравнительно-правовой и другие методы. В диссертации также использовались достижения современной философии.
Теоретическую основу диссертационной работы составили труды по общей теории государства и права, конституционному праву, уголовно-процессуальному праву и другим отраслям права, относящимся к теме диссертации.
Нормативную базу исследования составляют нормативные правовые акты Российской Федерации, общепризнанные нормы и принципы международного права, решения Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека.
Эмпирической базой исследования являются статистические данные региональной и общероссийской судебной практики, судебные акты Верховного Суда РФ, судов общей юрисдикции различных субъектов РФ, а также материалы 116 уголовных дел, результаты социологического опроса 103 судей. Сбор эмпирических данных осуществлен в ряде субъектов Российской Федерации: Владимирской, Ивановской, Нижегородской областях.
Научная новизна работы заключается в следующем:
диссертация носит комплексный междисциплинарный характер, поскольку проблематика судейского усмотрения в уголовном судопроизводстве рассмотрена автором не только с учетом достижений в области теории уголовного процесса, но и в более широком контексте — с привлечением наработок отечественных и зарубежных исследователей XX и XXI веков в области философии права и общей теории права, психологии и социологии правоприменения;
в отличие от большинства отечественных работ, раскрывающих преимущественно проблематику судейского усмотрения относительно
quaestiones juris1, в данном исследовании сделан акцент на вопросах осуществления дискреции относительно quaestiones facti2;
автором осуществлена попытка анализа усмотрения судьи в уголовном процессе не как «абстрактного легалиста», «судьи-Геркулеса»3, а с поправкой на его включенность в институциональную и социокультурную среду, «человеческое, слишком человеческое» в правоприменении.
Научная новизна находит выражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. Судейское усмотрение — это мыследеятельность по выбору решения правоприменительной задачи в условиях пробельности нормативного правового акта, а равно среди формально равнозаконных вариантов ее решения в ситуации неопределенности права и/или факта.
2. Усмотрение существует не только в вопросах права, но и в вопросах факта; дискреция носит не только явный, но и латентный характер; «пространство для усмотрения» возникает не только в случае пробела, но и - шире — ввиду неопределенности нормативных правовых актов.
3. Дискреция принципиально не устранима из правоприменения и не может быть поставлена в четкие рамки: при разрешении quaestiones juris - из-за открытой структуры (open texture) права, обусловленной природой языка; в разрешении quaestiones facti - из-за ретроспективного характера судебного познания, его мыследеятельностной (а не натуралистической) природы, «артефактов», вносимых сознанием человека; можно говорить лишь о детерминантах, «отстраивание» которых тем или иным образом обеспечивает в той или иной степени направленное в ту или иную сторону осуществление усмотрения. Предлагается выделять следующие группы детерминант:
1 Вопросы права (лаг.).
2 Вопросы факта (лат.).
3 Созданный Р. Дворкиным образ, предполагающий «юриста, обладающего сверхчеловеческой квалификацией, ученостью, терпением и проницательностью», то есть не ограниченного в знаниевых, временных и прочих ресурсах, избавленного от когнитивных эффектов, в том числе - собственного прсд-понимания и т. д. См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2005. С. 152 и далее.
- формально-правовые: нормы законов, подзаконных актов, международных норм и принципов;
- детерминанты, вырабатываемые «судейской корпорацией» в форме судебной практики, судебных стандартов доказанности и пересмотра, обычаев, образцов деятельности; детализации норм кодекса судейской этики в дисциплинарной практике;
- институциональные детерминанты судебной системы;
- карты ценностей судей;
- качество юридического мышления судей;
- воздействие сторонних субъектов либо в форме процессуальной деятельности (со стороны процессуальных участников судебного разбирательства), либо экспертной деятельности (со стороны научного сообщества), либо выражения доверия/недоверия (со стороны обывателей), либо информационного воздействия со стороны СМИ и специалистов в области PR.
4. Вывод о необходимости трактовки такой детерминанты судейского усмотрения, как императив о всесторонности, объективности и полноте исследования обстоятельств дела с точки зрения организации юридического мышления следующим образом:
- всесторонность - фиксация интерпретаций доказательственных материалов и событий со стороны всех участников судопроизводства и их равный учет в мышлении в виде, максимально приближенном к тому, в котором они были представлены суду;
- объективность - это отрефлексированность оснований собственного решения, прочерченность схемы мышления, по которой решение было именно таким, каким видится судье;
- полнота исследований обстоятельств дела означает, что доказательственный материал должен заполнить все соответствующие ячейки «доказывающего факта», из которых в свою очередь выводятся factum probandum.
5. Институциональная среда, в которой происходит вынесение судебного акта, должна благоприятно влиять на процесс рефлексии принимаемого
9
решения по делу и стимулировать детальное изложение мотивировки осуществления судейского усмотрения, для чего необходимы:
- более четкая регламентация мотивировки (как на уровне процессуальных кодексов, так и на уровне решений высших судов);
- выработка негативной реакции вышестоящих судов на «суррогаты мотивировки». При этом у вышестоящих судов должно быть уважение к усмотрению судьи первой инстанции при его детальной мотивированности в судебном акте;
- отход от практики оценки деятельности судьи по количеству отмен его решений в сторону более гибких систем;
- прямое закрепление в процессуальных кодексах разрешения на приобщение проектов решений сторон процесса к материалам дела;
- снижение нагрузки на суды первой инстанции, в частности, за счет развития альтернатив уголовному преследованию и досудебной медиации.
6. Вывод о том, что судейское усмотрение во многом определяют формируемые в судебной практике стандарты пересмотра, представляющие собой механизм распределения компетенции между судами первой и выше-
I
стоящих инстанций, суть которого можно выразить следующим образом: суд вышестоящей инстанции может входить в обсуждение вопросов, бывших предметом рассмотрения суда первой инстанции, и изменять/отменять его решение по этим вопросам только при наличии тех или иных условий («ножницы стандартов пересмотра»).
7. Вывод о необходимости детерминации судейского усмотрения при определении (не)относимости материала к делу таким образом, чтобы одновременно и препятствовать «отсечению» председательствующим от процесса тех или иных материалов под общим и размытым мотивом «неотносимости к делу», и предоставлять судье возможность избавляться от загромождающих процесс материалов. Решению этих задач, в частности, способствуют:
- подробная регламентация перекрестного допроса;
- введение обязанности сторон производить демонстрацию доказательственных материалов;
- прямое закрепление в УПК РФ права стороны защиты на представление отзыва на обвинительное заключение.
8. Вывод о подверженности правоприменителей «туннельному зрению» при осуществлении усмотрения относительно оценки (не)достоверности доказательственных материалов и необходимости принятия комплексных (институциональных, судопроизводственных, образовательных) мер по минимизации влияния этого когнитивного эффекта.
9. Автором предложены следующие изменения в УПК РФ:
9.1. Статью 75 УПК РФ изложить в следующей редакции:
«Статья 75. Материалы, не допустимые в качестве доказательств.
1. При производстве по уголовному делу не могут быть положены в основу обвинения и использоваться в качестве доказательств материалы, полученные:
а) в результате применения пыток или бесчеловечного обращения;
б) в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов либо используемых ими лиц;
в) с нарушением права на защиту;
г) с нарушением права лищ, не владеющего языкам судопроизводства, на помощь переводчика;
д) в результате заблуждения лица вследствие ненадлежащего разъяснения ему прав и обязанностей;
е) в результате иных нарушений прав и основных свобод, предоставленных Конституцией РФ и Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, допущенных при собирании, закреплении и использовании материалов, а равно в случаях, когда собирание, закрепление и использование материалов осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных законом.
2. Бремя доказывания отсутствия наругиений, указанных в части первой настоящей статьи, лежит на должностных лицах, осуществляющих уголовное преследование. Невыполнение ими бремени доказывания влечет признание материала недопустимым.
3. В отсутствие перечисленных в части первой настоящей статьи безусловных оснований исключения недопустимых материалов суд вправе по собственной инициативе либо по ходатайству стороны признать по своему усмотрению материал недопустимым по иным основаниям.
4. Оглашение или иное использование в доказывании материалов, в отношении которых заявлено ходатайство о признании их недопустимыми по основаниям, предусмотренным частью первой настоящей статьи, запрещено до разрешения указанного ходатайства по существу. Отказ дознавателя, следователя, прокурора в удовлетворении ходатайства о признании материала недопустимым не предопределяет вывод суда при повторном заявлении аналогичного ходатайства при рассмотрении дела судом.
5. Материал, полученный органами уголовного преследования с нарушением закона, может быть допущен в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. Такое доказательство считается допустимым только в отношении соответствующего подозреваемого или обвиняемого, но не других лиц.
6. Материалы, полученные стороной защиты в результате действий, отвечающих требованиям части 3 статьи 86 настоящего Кодекса и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», считаются допустимыми до тех пор, пока дознавателем, следователем, прокурором не будет доказано, что они получены с нарушением требований законодательства.
7. При разрешении ходатайства о признании материала недопустимым в качестве доказательства суд обязан руководствоваться, в том числе, положениями Европейской конвенции о захците прав человека и основных сво-
вод, а также следовать соответствующим правовым позициям Европейского суда по правам человека».
9.2. Предлагается дополнить статью 15 УПК РФ частями 5 и 6 следующего содержания:
«5. Суд не вправе по собственной инициативе получать материалы, об истребовании которых стороны не ходатайствовали, за исключением случаев, когда действия суда направлены на проверку материалов обвинения. В случае если по инициативе суда получены материалы, ухудшающие положение подсудимого, суд не вправе их использовать при постановлении обвинительного приговора по делу.
6. Суд вправе без указания па конкретные источники предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные материалы, необходимые для уточнения ранее исследованных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта».
10. Вывод о необходимости введения фигуры судьи, не рассматривающего дело по существу, но проводящего предварительное слушание и разрешающего ходатайства сторон о признании материалов (не)допустимыми; а также регламентирование процедуры изъятия материалов из уголовного дела в случае признания их недопустимыми на предварительном слушании.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что положения, содержащиеся в диссертационном исследовании, вносят вклад в разработку проблематики судейского усмотрения как на общетеоретическом, так и на внутриотраслевом уровнях; развивают теорию доказывания и теорию принятия судебных решений; демонстрируют иной, отличный от господствующего формально-догматического, взгляд на судейское усмотрение в уголовном процессе.
Практическая значимость работы состоит в том, что положения, содержащиеся в диссертационном исследовании, могут быть использованы законодателем для проектирования социоправовой реальности, реформирова-
ния судебной деятельности и осмысленного внедрения «пространства для усмотрения» в нормативные правовые акты; правоприменителем - для осуществления собственного усмотрения сознательно, с опорой на научные разработки; судебными юристами - для прогнозирования траектории движения дела, определения степени его дискреционности; учеными - для последующих исследований в этой области; преподавателями — для чтения курсов теории государства и права, уголовного процесса, теории доказывания.
Апробация результатов исследования. Основные положения, сформулированные в настоящей работе, изложены автором в научных докладах и сообщениях на конференциях, проходивших в г. Москве (МГУ им. М.В. Ломоносова, МГЮУ им. O.E. Кутафина), г. Нижнем Новгороде, г. Волгограде, г. Иваново. Результаты диссертационного исследования внедрены в практическую деятельность Владимирского областного суда и в учебный процесс Нижегородской правовой академии. Автором опубликовано 16 научных статей по исследованным в диссертации вопросам, в том числе 6 из них - в журналах, включенных в Перечень журналов и изданий, определенных Высшей аттестационной комиссией для публикации основных положений докторских и кандидатских диссертаций. Общий объем публикаций - 5,2 п. л.
Объем и структура диссертации соответствуют нормативным требованиям, предъявляемым к кандидатской диссертации. Структура работы определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих десять параграфов, заключения, библиографии, списка сокращений.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность избранной темы, раскрывается степень разработанности проблемы, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, выделяются его методологические и теоретические основы, научная новизна, формулируются основные положения, выно-
симые на защиту, освещается теоретическая и практическая значимость, а также приводятся данные об апробации результатов исследования.
Первая глава «Методологические основания исследования судейского усмотрения» содержит два параграфа.
В первом параграфе «Подходы к определению понятия "судейское усмотрение". Судейское усмотрение и внутреннее убеждение: разграничение и взаимосвязь. Виды судейского усмотрения» приводится обзор существующих в науке точек зрения по заявленным в названии параграфа вопросам, дается их авторская оценка и формулируется авторская позиция, задающая вектор дальнейшего исследования.
«Судейское усмотрение» полагается одним из наиболее удачных понятий для описания принятия решений судьями и решения различных задач (законодательных, правоприменительных, исследовательских), связанных с этим процессом. Подходы к изучению дискреции сводятся автором в три группы:
а) формально-юридический подход: работает с закреплением усмотрения в нормативно-правовых текстах;
б) философско-правовой подход: схватывает и описывает сущностные характеристики дискреции в категориях и понятиях философии права;
в) мыследеятельностный подход: дискреция рассматривается как процесс или деятельность, посредством которой формируется, а затем используется при разрешении юридических казусов знако-знаниевый образ норм и фактов.
Также в диссертационном исследовании приводятся группировки подходов, предлагаемые другими авторами (A.M. Сарсеновым, П.В. Марковым).
По результатам исследования автором дается следующее определение судейского усмотрения: дискреция - это мыследеятельность по выбору решения правоприменительной задачи в условиях пробельное™ нормативного правового акта, а равно среди формально равнозаконных вариантов ее решения в ситуации неопределенности права и/или факта. В диссертационном ис-
следовании с учетом социокультурного backgrounds осуществляется попытка снятия разночтений в трактовке соотношения и взаимосвязи судейского усмотрения и внутреннего убеждения судьи. Утверждается, что формирование убеждения судьи и осуществление судейского усмотрения в процессе правоприменения находятся в отношении нестирования (вложенности): «рамочный (объемлющий) процесс (осуществления усмотрения в нашем случае. - М.Н.) предполагает (требует с необходимостью) для своего осуществления одновременное протекание нестированного (вложенного) процесса (формирования внутреннего убеждения. - М.Н.); осуществление нестированного процесса сопровождается совершением рамочного, при этом, хотя нестированный процесс per se может осуществляться и сам по себе, но внутри рамочного он приобретает особую определенность»1.
В заключительной части параграфа приводятся и комментируются существующие в науке классификации судейского усмотрения, которые автору диссертационного исследования представляются наиболее удачными и прак-тикоориентированными, а также основные положения «спора Харта - Двор-кина». Утверждается, что усмотрение существует не только в вопросах права, но и в вопросах факта; дискреция носит не только явный, но и латентный характер; «пространство для усмотрения» возникает не только в случае пробела, но и - шире - ввиду неопределенности нормативных правовых актов; классификация Р. Дворкиным дискреции на слабую и сильную признается несостоятельной из-за порочности ее оснований (понимания права как целостности и упования на принципы права как средства «укрощения» дискреции).
Во втором параграфе «Неопределенность права и неопределенность факта как предпосылки существования дискреции. Характеристики дис-креционности дела» раскрываются используемые автором для дальнейшего разворачивания своего исследования положения философии и теории права, теории доказывания, касающиеся судебного факта, юридического мышления,
1 Никитаев В.В. Инженерное мышление и инженерное знание (логико-методологический анализ)//Философия науки. М., 1997. Вып. 3: Проблемы анализа знания. С. 157.
16
неопределенности права и факта, а также указывается авторский перечень характеристик дискреционности дела.
Автором критикуется концепт объективной истины, задающий натуралистический взгляд на природу судебного факта, и приводятся доводы в пользу понимания факта как логико-языкового феномена, творимого по определенным нормативным моделям, содержащимся в правовой культуре и усваиваемым (либо не усваиваемым) практикующим процессуалистом. Утверждается, что человек, «воспитанный» в традиции натурализма, во-первых, не замечает своей субъективности, нагруженности биографией, историей, практиками и традициями института и в процессе познания действует как якобы некий чистый разум, абсолютный наблюдатель, дистанцирова-ный от объекта для наблюдения последнего «со стороны», как он есть «на самом деле»; во-вторых, не видит специфики судебного доказывания (по сравнению с естественнонаучным) и не понимает значения процессуальной формы. В результате забвение самости субъекта приводит к тому, что все больше и больше стирается грань между субъективизмом в осуществлении усмотрения и произволом, ибо субъективизм и отличается от произвола (в том числе) отрефлексированностью процесса принятия решения по делу с позиции соответствия правовым нормам и ценностям. При таком подходе становится очевидно, что юридическая практика - не естественно сложившееся положение вещей, а воплощение юридического мышления, правосознания, культурного уровня тех, кто ее творит, а попытка «заземлить» познание по делу на что-то «стабильное» и «существующее в реальной действительности» вместо признания простой максимы «Человек - мера всех вещей» приводит к тому, что вместо формирования навыков юридического мышления, рефлексии принятия решения по делу, прочерчивания разнообразных стратегий сегодняшними студентами - завтрашними следователями, адвокатами, судьями - приобретается некий набор «консервированных» положений об «объектах», без осознания того, что именно их действия в качестве прак-
тиков будут эти самые объекты конструировать и именно от качества их юридического мышления будет зависеть разрешение конкретной ситуации.
Автором поддерживается существующее в уголовно-процессуальной науке разделение доказательственных материалов на досудебные (которые могут использоваться исключительно для решения «полицейских» задач) и судебные (которые при наличии определенных условий и по прошествии некоторых процедур - демонстрации, судебного исследования - могут становиться доказательствами, пригодными для использования в качестве аргументов в ходе судебного разбирательства и постановления приговора).
В диссертационном исследовании утверждается, что существующее в отечественной юридической науке представление о правоприменении как о построении силлогизма из посылки права и посылки факта является серьезным упрощением, поскольку сосредотачивается на формально-логической составляющей, упуская из виду интерпретационную: не только факт определяется относительно нормы, но и норма - относительно факта; пока норма не истолкована, а факт не проинтерпретирован, ни о какой работе с силлогизмом (помимо «механической») речи быть не может. При этом интерпретация производится в сознании занимающего определенную процессуальную позицию субъекта за счет самых разнообразных средств: юридического мышления; «встраивания» в сложившиеся в рамках некого института традиции, практики; использование собственных «шаблонов восприятия» — «общих мест», приобретенных в процессе социализации и профессионализации йс.
Анализируя ситуацию, сложившуюся в науке по вопросам толкования нормативно-правовых текстов, автор на основании философско-правовых наработок, примеров из зарубежной и отечественной практики приходит к выводу о необходимости признания правоты точки зрения, согласно которой нормативно-правовые тексты уо1епз-по1епз всегда неопределенны в той или иной степени; норма права — не чернильные знаки на бумаге кодексов, а интеллектуальный продукт, творимый субъектом из самых разных смыслов, «впитываемых» в текст закона под воздействием различных факторов (в том
числе и существующих словоформ, которые позволяют «идти через них, но дальше них»); право является продуктом совместных усилий законодателя и правоприменителя.
Автором делается вывод, крайне важный для дальнейшего исследования вопросов детерминации судейского усмотрения, о том, что дискреция принципиально неустранима в силу принципиальной открытости нормативно-правового текста для толкования, и речь можно вести лишь об очень относительном юридико-техническом сужении пространства для усмотрения (посредством исправления очевидных «ляпов», использования перечней etc), а также некотором смягчении релятивизма толкования за счет прописывания мотивировки в судебном акте и соответствия (весьма нестрогого даже в прецедентной системе) интерпретации практике соответствующего социоправо-вого института.
В заключительной части параграфа исследуются характеристики, комбинация которых задает ту или иную дискреционность конкретного дела. К таким характеристикам автором относятся состояние материального и процессуального права по делу; качество доказательственной базы; процессуальная деятельность сторон.
Вторая глава «Вопросы детерминации судейского усмотрения в уголовном процессе» содержит четыре параграфа.
В первом параграфе «Общие положения детерминации судейского усмотрения» на основании достижений философии и теории права XX и XXI веков подвергается критике позиция авторов, полагающих, что дискреция ограничена жесткими рамками закона. В качестве основного аргумента против доводов исследователей, полагающих возможным определить «раз и навсегда» «пространство для усмотрения», используются следующие положения, выводимые из сформулированной JI. Витгенштейном проблемы следования правилу: в нормативных правовых актах существуют некие словоформы, которые «вводят» (в той или иной степени) параметры правоприменительной задачи, но, однако, не дают алгоритма ее решения (алгоритма, «за-
гоняющего» субъекта дискреции в невозможность выбора, в «тупик» с одним единственно верным ответом: варианты остаются всегда, различна лишь вероятность их использования); значение понятий, используемых в нормативном правовом акте, подлежащем применению, конвенционально. Утверждается, что необходим отход от идеалистической точки зрения о юридико-техническом построении четких пределов/границ дискреции в сторону работы с более гибкими инструментами - детерминантами, задающими среду осуществления усмотрения.
Во втором параграфе «Принципы уголовного судопроизводства как детерминанты дискреции: презумпция невиновности и императив о всесторонности, объективности и полноте исследования обстоятельств дела» исследуются заявленные в его названии принципы уголовно-процессуального права, трактуемые автором с точки зрения организации юридического мышления: с одной стороны, как его продукт - когда смысл принципов «сгущается» юристом применительно к ситуации т сопсгск) за счет собственного юридического мышления; с другой стороны — как средство для последующего простраивания юридического мышления относительно частных норм и/или фактов-знаний. Делается вывод о том, что для претворения указанных принципов в жизнь требуется не только свободная воля, добрая совесть и культура мышления акторов судопроизводства, но и соответствующая «инфраструктура» (институциональная, техническая, воплощенность общих положений в частных нормах и т. д.).
В третьем параграфе «Мотивировка судебных актов как детерминанта осуществления дискреции» проводится идея о том, что на мотивировке судебных актов «держится» не только самопроверка судьи (возможная до некоего предела и в различной степени, определяемой целым рядом факторов: культурой юридического мышления, развитостью рефлексии, применяемым языковым инструментарием и т. д.), но и легитимация осуществления судейского усмотрения как выбора наиболее справедливого варианта решения правоприменительной задачи, а, следовательно, и доверие к суду,
его уважение. Автором обсуждены такие проблемы, как «обратная логика» при написании решений, скрытость автора за нейтральными формулировками, наличие «суррогатов мотивировки», и предложен ряд рекомендаций по изменению ситуации.
Четвертый параграф «Взаимоотношения судов первой и апелляционной инстанций при разрешении дискреционных ситуаций относительно quaestiones facti» посвящен стандартам пересмотра, которые представляют собой механизм распределения компетенции между судами первой и вышестоящих инстанций, суть которого можно выразить следующим образом: суд вышестоящей инстанции может входить в обсуждение вопросов, бывших предметом рассмотрения суда первой инстанции, и изменять/отменять его решение по этим вопросам только при наличии определенных условий, которые формируются в судебной практике (как правило, в обобщенном виде на уровне Верховного Суда РФ, в более детальном — на уровне судов субъектов РФ). В зависимости от стандартов пересмотра апелляционный суд оставляет в силе те или иные решения суда первой инстанции, даже в случаях, когда имеет свое видение дела и, возможно, принял бы иное решение, если бы рассматривал тот же вопрос будучи судом первой инстанции1. Автором обозначена проблема «ножниц стандартов пересмотра» (жесткие стандарты отмены решений влекут как рост дисциплинированности судов первой инстанции, так и усредненность правовых решений, снижение инициативы судей по поиску «правовых полутонов» при разрешении дел; мягкие стандарты, напротив, влекут рост девиаций — как в виде более вариативного подхода при принятии решений, так и в виде нарушений, допускаемых при производстве по делу), а также рассмотрены некоторые ее аспекты в контексте действующего с 1 января 2013 года апелляционного порядка пересмотра решений по уголовным делам. На основании исследования практики Европейского суда по правам человека автором сделан вывод о том, что в
1 См.: Anderson R. Law, Fact, and Discretion in the Federal Courts: An Empirical Study [Электронный ресурс]. URL: http://epubs.utah.edu/index.php/ulr/article/viewFile/684/524 (дата обращения: 15.06.2013).
случае если суд апелляционной инстанции находит необходимым ухудшить положение осужденного по «фактическим» основаниям, он должен непосредственно исследовать доказательства, касающиеся того факта, который апелляционный суд счел неверно установленным судом первой инстанции. Обращаясь к ранее рассмотренной проблематике мотивировки судебных актов, автор утверждает о необходимости уважения вышестоящих судов к усмотрению судьи первой инстанции при его детальной мотивированности. В случае если суд вышестоящей инстанции решает передоказать установленные судом первой инстанции факты или иным образом истолковать дискреционные нормы права, его мотивировка должна превосходить по детальности мотивировку суда первой инстанции.
Третья глава «Судейское усмотрение относительно quaestiones ГасН» включает четыре параграфа.
Первый параграф «Осуществление судейского усмотрения при решении вопросов об относимости доказательственных материалов» посвящен проблематике определения относимости представляемых сторонами доказательственных материалов и роли дискреции в этом процессе.
С точки зрения судебного познания нет никакой релевантности до тех пор, пока она не будет продемонстрирована в рамках судопроизводства указанием сначала на доказываемый тезис, потом - на доказывающий его аргумент (то есть относимость по своей природе не естественнонаучна, а риторична). Судья определяет относимость не относительно факта-явления, а относительно обвинительного/оправдательного тезиса — своего рода «проекта того, что было на самом деле» (по мнению стороны), согласно которому каждая сторона предполагает выстраивать свою доказательственную деятельность.
Главная проблема, которая здесь возникает, касается отклонения председательствующим по делу материалов, представляемых той или иной стороной, а также снятия вопросов, задаваемых стороной (в том числе — • при перекрестном допросе). Возможность председательствующего провес-
ти ту или иную линию в доказывании, злоупотребить своим усмотрением и «отсечь» тот или иной материал (вопрос) от введения в процесс по мотиву «неотносимости» коренится в общей неорганизованности правил, способствующих гармоничному (с точки зрения установления обстоятельств дела, состязательности, процессуальной экономии) определению относи-мости.
Несмотря на то, что попытка установить в законе исчерпывающие ограничения по исследованию представленных на суде доказательств, по-видимому, вряд ли может быть осуществима, автором диссертационного исследования обозначен ряд мер, которые могут несколько сузить «пространство для усмотрения». Центральное место среди них занимают обязание сторон при инициировании исследования материала указывать, какое именно обстоятельство каким именно образом устанавливается, а также детальная регламентация получения судебных показаний (прямой допрос - перекрестный допрос - передопрос - постановка уточняющих вопросов судом — оглашение в исключительных и строго оговоренных случаях досудебных материалов). Также ставится вопрос о целесообразности обсуждения в среде ученых и практиков варианта построения судебного следствия, предложенного дореволюционным процессуалистом Л.Е. Владимировым1.
Второй параграф «Осуществление судейского усмотрения при решении вопросов о достоверности доказательственных материалов» посвящен проблематике определения достоверности представляемых сторонами доказательственных материалов и роли дискреции в этом процессе.
По мнению автора диссертационного исследования, достоверность (дословно - «достойно веры») - это требование к доказательственному материалу не порождать неустранимые сомнения в содержании доказательственной информации. При этом соответствие данному требованию не априорно при-
1 Владимиров Л.Е. Суд присяжных. Условия действия суда присяжных и метод разработки доказательств. М., 2009. С. 229-233.
суще доказательственному материалу, а придается ему в конечном счете судьей, маркирующим данный материал как «доказательство».
Первопричиной, осложняющей определение достоверности, является природа самого факта-знания, которым в результате судья оперирует: он образуется в результате «двойного фильтрования» - сначала факт-явление (его следы на материальных носителях) проходят через сознание свидетелей (экспертов/специалистов etc), а затем - воспринимаются судьей в показаниях, заключениях etc. Таким образом, в судебном факте всегда и неизбежно заложен такой компонент, как пред-понимание субъекта.
Особое внимание в диссертационном исследовании уделено феномену «туннельного зрения» (tunnel vision1), который представлен в единстве следующих трех компонентов:
1) предвзятость подтверждения (confirmation bias): субъекты склонны volens-nolcns приписывать большую достоверность материалам, «вписывающимся» в избранную ими сознательно/подсознательно версию, и понижать достоверность материалов, противоречащих ей;
2) ретроспективное искажение (hindsight bias): люди склонны думать, что полученный ответ был неизбежен или наиболее вероятен, или предсказуем. В уголовном судопроизводстве указанный феномен выражается в том, что если некий подозреваемый становится центром расследования или уголовного преследования (то есть после того, как полиция или прокуратура сформировали вывод о том, кто, по их мнению, виновен), то для сотрудников правоохранительных органов будет казаться («благодаря» hindsight bias) исключительность и неизбежность факта совершения преступления именно этим лицом2. Особая опасность hindsight bias состоит в том, что «туннельное зрение» лица, начинающего производство по делу, в отсутствие корректировки задает
1 См.: Findley К.А., Scott M.S. The multiple dimensions of tunnel vision in criminal cases [Электронный ресурс]. URL: http://hosted.law.wisc.edu/lawreview/issues/2006-2/findley-scott.pdf. P.313. (дата обращения: 29.05.2013).
2 См.: Findley К.А., Scott M.S. The multiple dimensions of tunnel vision in criminal cases [Электронный ресурс]. URL: http://hosted.law.wisc.edu/lawreview/issues/2006-2/findley-scott.pdf. P.313. (дата обращения: 29.05.2013).
24
траекторию уголовного дела, которую тем сложнее исправить, чем дальше продвинулось дело по стадиям уголовного процесса;
3) эффект повторения (reiteration effect): чем дольше полиция и прокуратура (а также свидетели) живут с выводом о виновности некоего лица, тем скорее им будет казаться, что все улики указывали изначально на этот вывод. При этом увеличение доверия к такого рода информации не связано с ее правдивостью или ложностью. Указанный эффект затрудняет рассмотрение альтернативных версий о причастности иных лиц к совершению преступления.
В качестве иллюстративного материала к описанию tunnel vision в диссертационном исследовании приведен анализ подхода судов к оценке досудебных и судебных показаний обвиняемого. Исходя из изученной судебной практики делается вывод о том, что приоритет в судебном исследовании доказательственного материала преимущественно отдается не показаниям обвиняемого, данным в ходе судебного заседания, а показаниям, данным на предварительном следствии. При этом причины различия в указанных показаниях и приоритетность показаний, полученных на предварительном следствии, в некоторых приговорах вообще не обосновываются, а оценка суда ограничивается фразой: «Суд расценивает доводы обвиняемого как способ защиты с целью уклонения от уголовной ответственности», которая представляет собой пример «суррогата мотивировки». Опасность такого положения дел состоит в возрастании рисков судебных ошибок, поскольку судом не учитывается характер досудебного допроса, проводимый стороной, имеющей свой процессуальный и ведомственный интерес в исходе дела.
В связи с особой опасностью tunnel vision при осуществления правосудия по уголовным делам в диссертационном исследовании обращается внимание на детерминанты «туннельного зрения»: уровень правовой культуры и качество юридического мышления актора; идеология уголовного процесса -карательная или восстановительная; показатели раскрываемости; сроки направления дела в суд; выделение ресурсов - кадровых, технических, времен-
ных и прочих - для расследования и рассмотрения дела; стандарты пересмотра и строгость ведомственного контроля/внешнего надзора за исполнением различных стандартов, например, стандартов доказанности; позиция по делу и т. д. Автором предложен ряд мер (направленных, главным образом, на повышение состязательности) по простраиванию детерминант таким образом, чтобы снизить риски следственно-судебных ошибок.
Также в данном параграфе уделено внимание аргументативному компоненту судебного факта и поддержана позиция процессуалистов, согласно которой факт-знание фигурирует в судебном познании не сам по себе, а будучи включенным в довод, в риторический пласт доказывания.
Третий параграф «Осуществление судейского усмотрения при решении вопросов о допустимости доказательственных материалов» посвящен проблематике определения допустимости представляемых сторонами доказательственных материалов и роли дискреции в этом процессе.
В диссертационном исследовании отстаивается идея о том, что в уголовном судопроизводстве материал становится (должен становиться) допустимым (а в случае если он еще и относим и достоверен, то маркируется как «доказательство») не только при законности его получения на предварительном следствии, но и при соблюдении некоторых условий при представлении его перед лицом суда при рассмотрении дела по существу. В обобщенном виде эти условия можно представить как необходимость соблюдения справедливого судебного разбирательства (в значении ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и развивающей ее практики Европейского суда по правам человека). На основании обобщения практики Европейского суда по правам человека (касающейся, в частности, таких вопросов, как право обвиняемого на допрос свидетельствующих против него лиц, применение пыток и бесчеловечного обращения, провокации оперативных служб и т. д.) автором сформулированы рекомендации практикующим процессуалистам и законодателям.
Автором поддержана идея асимметрии доказательств и утверждается (на основании практики ЕСПЧ), что материалы, представляемые стороной защиты, не могут быть признаны ущербными только из-за того, что они получены вне рамок процедур, предусмотренных для стороны обвинения в лице ее профессиональных участников.
Учитывая, что у председательствующего по делу уокпв-покпв при ознакомлении с материалами дела складывается пред-понимание, автор диссертационного исследования солидаризируется с процессуалистами, предлагающими введение в УПК РФ правила о том, что предварительное слушание должен проводить судья, не участвующий в рассмотрении дела по существу. Также указывается на необходимость изъятия материалов, признанных на предварительном слушании недопустимыми, из дела, а также говорится о принятии иных мер для недопущения их прочтения (в противном случае ничто не мешает судье, рассматривающему дело по существу, ознакомиться с ними и иметь в виду при производстве по делу).
В завершающей части параграфа рассматривается вопрос о том, на каком этапе судопроизводства доказательство может быть признано недопустимым. По мнению автора диссертационного исследования, материал может быть признан (недопустимым в ходе судебного следствия до удаления в совещательную комнату путем вынесения отдельного постановления, а по дискреционным основаниям - в том числе и в совещательной комнате при постановлении приговора. Если суд считает преждевременным разрешение ходатайства о признании материала недопустимым, мотивируя это тем, что для оценки (недопустимости необходимо исследовать иные доказательства, то использование материала, поставленного под сомнение по недискреционным основаниям, в доводах сторон (не говоря уже о приговоре) недопустимо до момента разрешения указанного ходатайства, а, следовательно, такое ходатайство должно быть непременно разрешено до удаления в совещательную комнату для постановления приговора. Если же такое ходатайство заявлено по дискреционным основаниям, то стороны до разрешения указанного хода-
тайства могуг ссылаться на поставленный под сомнение материал, а в мотивировочной части постановления (или приговора) судом должна прописываться не только оценка наличия/отсутствия таких оснований, но и приводиться обсуждение веса спорного материала в общей доказательственной массе.
Четвертый параграф «Осуществление судейского усмотрения при решении вопросов о достаточности доказательств» посвящен проблематике определения достаточности доказательств для принятия решения по делу и роли дискреции в этом процессе.
Достаточность доказательств - это требование к их совокупности устанавливать некий факт/факты, необходимый для принятия решения. Определение достаточности доказательств одновременно «завязано» на полноту исследования обстоятельств по делу и пределы доказывания.
В контексте решения вопроса о достаточности доказательств исследуется вопрос об активности суда в доказывании. По мнению автора диссертационного исследования, de lege ferenda суд, по общему правилу, не должен иметь права по своей инициативе получать новые доказательства, как непосредственно устанавливающие некие обстоятельства дела, так и подкрепляющие уже имеющиеся доказательственные материалы. При этом у суда, возможно, должно быть право предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для уточнения ранее исследованных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. При этом суду категорически запрещено давать стороне подсказки о конкретных доказательствах, которые следует представить. Единственным исключением из общего правила должно являться наличие у суда права проявлять активность в получении доказательств и проведении иных процессуальных действий, направленных на проверку доказательственных материалов обвинения. При этом мы предлагаем внести поправки в УПК РФ о том, что в случае, если по инициативе суда получены материалы, ухудшающие поло-
жение подсудимого, суд не вправе их использовать при постановлении обвинительного приговора по делу, поскольку получение самим судом доказательственного материала, подтверждающего сомнительное доказательство стороны обвинения, будет означать, что последняя самостоятельно не собрала достаточную для обвинительного приговора совокупность доказательств и суд «дорабатывает» за нее.
Особое внимание в параграфе уделено определению критериев достаточности доказательств для постановления обвинительного приговора. Автор диссертационного исследования высказывает гипотезу, что для некоторого упорядочения существующего положения дел следует двигаться в сторону выработки, анализа и развития так называемых «стандартов доказанности», направляющих (но не диктующих!) осуществление доказательственной деятельности. Так, вступившие в законную силу решения судов первой инстанции, в которых наиболее детально раскрываются вопросы факта, а также содержащие подробную мотивировку апелляционные определения, изменяющие/отменяющие по «фактическим» основаниям обжалуемые решения, представляют собой ориентиры, задающие стандарты доказанности. Цель установления стандартов - необходимость предоставления судьям (особенно молодым) образцовых примеров («Так принято!») исследования доказательств при вынесении решения по делу и тем самым об установлении в судебной практике (которая мультиплицируется от судов более высокого уровня на суды нижестоящие) своего рода ориентиров, задающих планку работы с доказательствами в мотивировочной части решений. По-видимому, если суды вышестоящего уровня лапидарно пишут мотивировочную часть, то и нижестоящим судам становится гораздо более естественно «скопировать» такой подход. Важно отметить, что процесс формирования стандартов доказанности идет постоянно и, следовательно, ни о каких стандартах, сложившихся «раз и навсегда», говорить не приходится. Более того, при «забронзовении» стандартов будет происходить их превращение из инструмента творческой модернизации правовой реальности в сугубо формальные требования.
В завершающей части параграфа производится отграничение стандартов доказанности от существующего в ряде зарубежных правопорядков института подкрепления доказательств, а также обращается внимание на зависимость успешности работы со стандартами доказанности от качества мотивировки решений и развития научной экспертизы судебных актов.
В заключении диссертационной работы сформулированы основные выводы проведенного исследования.
Основные положения диссертации отражают следующие публикации автора:
Статьи в рецензируемых научных журналах и изданиях:
Х.Никонов, М. А. К проблеме обоснования судейского усмотрения в судебном решении / М. А. Никонов // Закон. - 2013. - № 3. — С. 77-83. -0,5 п. л.
2. Никонов, М. А. Принципы уголовного процесса: проблемы теории и практики / М. А. Никонов // Российский судья. - 2012. - № 6. - С. 35-37. -ОД п. л.
3. Никонов, М.А. Возвращение объективной истины в УПК РФ: pro et contra / М. А. Никонов // Законодательство. - 2012. - № 11. - С. 58-65. -0,8 п. л.
4. Никонов, М. А. Судебная реформа в современной России и проблема судейского усмотрения / М. А. Никонов // Законодательство. - 2012. — № 4. -С. 62-65.-0,3 п. л.
5. Никонов, М. А. Проблема разрешения конфликта усмотрений суда первой и апелляционной инстанций относительно quaestiones facti / М. А. Никонов // Lex Russica. - 2012 (спецвыпуск). - С. 1553-1554. - 0,1 п. л.
6. Никонов, М. А. К основаниям теории доказательств в состязательном уголовном процессе / М. А. Никонов, А. С. Александров // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2013. - № 2. - С. 68-77. - 0,9 п. л.
Иные публикации:
7. Никонов, М. А. Доказывание в суде апелляционной инстанции / М. А. Никонов // Уголовный процесс. - 2013. - № 7. - С. 32-40. - 0,6 п. л.
8. Никонов, М. А. Судейское усмотрение при оценке достаточности доказательств для вынесения решения по делу / М. А. Никонов // Уголовный процесс. - 2013. -№ 4. - С. 76-79. - 0,3 п. л.
9. Никонов, М. А. Институт допустимости в УПК РФ: пути исправления «процессуального кентавризма» / М. А. Никонов // Традиции и новации в системе современного российского права: материалы Международной научно-практической конференции (Москва, 5-6 апреля 2013 г.). - М. : Изд-во МГЮА, 2013.-С. 417-418.-0,1 п. л.
10. Никонов, М. А. Роль аргументации и судейского усмотрения в установлении конвенциональной истины по уголовному делу / М. А. Никонов // Юридическая техника: Ежегодник. - Н. Новгород, 2013. - № 7. - Ч. 1: Третьи Бабаевские чтения «Юридическая аргументация: теория, практика, техника». -С. 235-237. - 0,2 п. л.
М.Никонов, М. А. К критике натуралистического подхода и концепта объективной истины в уголовном судопроизводстве / М. А. Никонов // Современное состояние и проблемы уголовного и уголовно-процессуального права, юридической психологии. Секция «Уголовно-процессуальное право» и «Юридическая психология»: материалы Международной научно-практической конференции (Волгоград, 13-14 декабря 2012 г.). - Волгоград : Изд-во ВолГУ, 2012. - С. 345-353.-0,3 п. л.
12. Никонов, М. А. Принятие решения судьей в ситуации неопределенности (полемические заметки) / М. А. Никонов // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича): материалы VI ежегодной Международной научно-практической конференции (Иваново, 5-8 октября 2012 г.): в 3 ч. -Иваново : Иван. гос. ун-т, 2012. - Ч. 2. - С. 430-435. - 0,2 п. л.
13. Никонов, М. А. Методология исследования судейского усмотрения: постановка вопроса / М. А. Никонов // Актуальные проблемы юридической науки: итоги научных исследований аспирантов и соискателей: сборник научных трудов. - Н. Новгород : Нижегородская правовая академия, 2012. -Вып.9.-С.91-95.-0,3 п. л.
14.Никонов, М. А. Проблемы дискуссий об обвинительном уклоне / М. А. Никонов // Молодая наука в классическом университете: тезисы докладов научной конференции фестиваля студентов, аспирантов и молодых ученых (Иваново, 23-27 апреля 2012 г.): в 8 ч. - Иваново : Иван. гос. ун-т, 2012. -Ч. 3: Юридическая наука и практика: история, современность, перспективы (взгляд молодого ученого). - С. 114. - 0,1 п. л.
15. Никонов, М. А. Судейское усмотрение: ценностно-нормативный аспект / М. А. Никонов // Человек и право: нормативно-ценностное измерение: материалы V Международной научно-практической конференции (Иваново, 7-8 октября 2011 г.): в 2 ч. - Иваново : Иван. гос. ун-т, 2012. -4.2.-С. 139-143.-0,2 п. л.
16. Никонов, М. А. Об активности суда в уголовном процессе / М. А. Никонов // Материалы международных научных мероприятий, посвященных 10-летию Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (МГУ, 10-11 ноября 2011 г.).-М., 2011.-С. 169-172.-0,1 п. л.
Общий объем публикаций составляет 5,2 п. л.
НИКОНОВ Максим Андреевич
СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ: УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Подписано в печать 20.01.2014 г.
Печать трафаретная
Заказ № Тираж 100 экз.
Типография «11-й ФОРМАТ» ИНН 7726330900 115230, Москва, Варшавское ш., 36 (499) 788-78-56 www.autoreferat.ni
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Судейское усмотрение: уголовно-процессуальные аспекты»
НИЖЕГОРОДСКАЯ ПРАВОВАЯ АКАДЕМИЯ
На правах рукописи
0420145676?
НИКОНОВ МАКСИМ АНДРЕЕВИЧ
СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ: УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ
специальность 12.00.09 - уголовный процесс Диссертация
на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор Александров Александр Сергеевич
Москва - 2013
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ........................................................................................3
Глава I. Методологические основания исследования судейского усмотрения................................................................................................16
§ 1. Подходы к определению понятия «судейское усмотрение». Судейское усмотрение и внутреннее убеждение: разграничение и взаимосвязь. Виды судейского
усмотрения........................................................................................16
§ 2. Неопределённость права и неопределённость факта как предпосылки существования дискреции. Характеристики дискреционности дела.................. 41
Глава II. Вопросы детерминации судейского усмотрения........................75
§ 1. Общие положения детерминации судейского усмотрения........................75
§ 2. Принципы уголовного судопроизводства как детерминанты дискреции: презумпция невиновности и императив о всесторонности, объективности и полноте исследования обстоятельств дела.............................................................87
ЗАКЛЮЧЕНИЕ..........................................................
СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ БИБЛИОГРАФИЯ.......................................................
....230
236 ..237
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования. В постсоветской
1 ^
России в науке права явственно обозначился интерес к проблеме усмотрения" вообще и судейского в частности, поскольку в этой области долгое время существовал информационный вакуум, вызванный рядом причин.
Ввиду политических потрясений 1917 г., начавшая разрабатываться в трудах
<1
отечественных учёных проблематика судейского усмотрения была снята с «научной повестки дня» на 70 с лишним лет, поскольку советское правоведение приравнивало свободу судейского усмотрения к недопустимому произволу и клейми-
1 Об этом свидетельствует, в частности, перечень диссертационных и монографических работ, посвященных усмотрению, вышедших в последнее двадцатилетие: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002; Аверин A.B. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей. Саратов, 2003; Антропов В.Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический аспект). Дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995; Апостолова H.H. Целесообразность (дискре-ционность) в российском уголовном судопроизводстве. Автореф. ... д-ра юрид. наук. Москва, 2010; Баев О.Я. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном преследовании. М., 2012; БергЛ.Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Березин A.A. Пределы правоприменительного усмотрения. Автореф. ... канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2007; Грачёва Ю.В. Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения. М., 2011; Данелян P.C. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты. М., 2007; Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения. Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2010; Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009; Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2012; Марфицын П.Г. Усмотрение следователя: уголовно-процессуальный аспект. Дисс. ... д-ра юрид. наук, Омск, 2003; Оггшец A.A. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя. Дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005; Пап-кова O.A. Усмотрение суда. М., 2005; Пнвоварова A.A. Правосознание и усмотрение судьи: соотношение понятий, роль при назначении наказаний. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Самара, 2009; Пронин КВ. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве. М., 2011; Сарсенов A.M. Судейское усмотрение в современных правовых системах. Дисс. ... д-ра философии. Астана, 2009; Хайдаров A.A. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России. Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2011 и др.
2 В настоящей работе в качестве синонима будет использоваться также термин «дискреция».
3 Например, в 1895 г. выходит работа «Судейское усмотрение и общественные гарантии» А.И. Карабегова. В 1904 г. с трибуны Киевского съезда Международного союза криминалистов звучит доклад «Основания судейского усмотрения в уголовных делах» выдающегося юриста П.И. Люблинского. В 1917 г. профессор И.А. Покровский завершает фундаментальный труд «Основные проблемы гражданского права», где целую главу посвящает означенному вопросу.
ло её как принадлежность буржуазного общества1. Заметим, что отдельные публикации прорывались в печать2, однако они носили, как правило, «точечный» характер и были посвящены усмотрению судьи в гражданском процессе. Уголовный же процесс и уголовное право ввиду их крайней политизированности и идеологизированное™ долгое время оставались вне рамок объективных оценок, в том числе и с позиции наличия в них какого бы то ни было усмотрения. Несмотря на то, что вопросы осуществления судейского усмотрения замалчивались в литературе того времени, само усмотрение от этого никуда не исчезало. Так, например, адвокат Д.И. Каминская описывает следующую дискреционную ситуацию, сложившуюся по знаменитому делу А. Гинзбурга, Ю. Галанскова и др.: «Показания Добровольского о Галанскове могут быть ложью, вызванной желанием отвести удар от себя. Сказать, что все, найденное у него, принадлежало не ему, а Галан-скову; что не он, а Юрий был связан с НТС. Но эти показания могут быть и правдой. Они оба встречались с одними и теми же иностранцами. У них обоих видели доллары (но Галансков говорил, что эти доллары - Добровольского, а Добровольский - что Галанскова). Добровольский говорил, что Галансков передал через эмиссара НТС за границу свой журнал "Феникс-66" - Галансков отрицал это. Но материалы из "Феникса" были опубликованы в журнале НТС "Грани", так что показания Добровольского в определенной мере подтверждались. Самый объективный судья в условиях полной независимости оказался бы перед сложным выбором между этими взаимоисключающими версиями двух подсудимых, одинаково заинтересованных в исходе дела. И я не уверена, что и в таких - идеальных для
о
правосудия - условиях спор решился бы в пользу Галанскова» .
Напротив, в зарубежной литературе судейскому усмотрению уделялось и уделяется повышенное внимание. Так, например, выходят тематические сборники,
1 См.: Хлопаева М.Е. Идея судебного усмотрения в период становления советской власти // История государства и права. 2006. № U.C. 40-41.
2 См., напр., Комиссаров КМ. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 49-56; Боннер А.Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 4. С. 34-42; Он э/се. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 34-42.
Каминская Д.PL Записки адвоката. М., 2009. С. 337.
посвященные вопросам осуществления усмотрения в различных сферах уголовной юстиции1. Кроме того, проблематика осуществления судейского усмотрения читается в качестве отдельных курсов в ряде учебных заведений. В качестве примера можно привести методические указания, составленные Д. JT. Ченом — assistant professor (доцентом) Duke Law School, содержащие краткое изложение читаемого курса, в котором акцент сделан на следующих аспектах: 1) судейское усмотрение и поведенческие уклоны как «движущие силы» принятия решений; 2) взаимодействие права, правоприменения и осуществления судейского усмотрения; 3) влияние осуществления судейского усмотрения и процедурной справедливости на восприятие моральной легитимности права, а также на социальный контроль и установление общественного консенсуса; 4) природа, источники и последствия изменений в официальных и неофициальных правовых институтах; 5) этика осуществления судейского усмотрения2. При этом данный курс читается с учетом наработок эконометрики, статистики и достижений такого направления, как
л
law&economics . Применительно к уголовному судопроизводству интерес представляют методические указания проф. Джона Голдкампа по курсу Decisionmaking, Discrétion and Policy in Criminal Justice4, в котором уголовное правосудие рассматривается через призму проблем использования дискреционных полномочий при принятии решений по ключевым вопросам судопроизводства на различных стадиях процесса, а также в контексте разработки судоустройст-венной и судопроизводственной политики таким образом, чтобы детерминировать дискрецию наиболее оптимальным образом5. К сожалению, работы и курсы подобного уровня и содержания в нашей стране отсутствуют.
1 См., например: Exercising discretion: decision-making in the criminal justice system and beyond / ed. by L.Gelsthorpe and N.Padfield. Portland, 2003.
2 См.: Chen D.L. Empirical Methods and the Law: Measuring the Moral and Economic Consequences of Judicial Discretion [Электронный ресурс]. URL: http://www.duke.edu/~dlc28/ teach-ing/MeasuringMoral.pdf (дата обращения: 26.06.2013).
3 Право и экономика (англ.).
4 Принятие решений, усмотрение и политика в уголовном правосудии (англ.).
5 См.: Goldkamp J. Decisionmaking, Discretion and Policy in Criminal Justice [Электронный ресурс]. URL: http://www.temple.edu/cj/graduate/documents/ 8101_decisionmaking_j_gold-kamp.pdf (дата обращения: 26.06.2013).
Кроме того, описание дискреции на современном этапе оказалось затруднено тем фактом, что большинство судей нашего Отечества не объясняют, как они применяют усмотрение, а у несудей нет информации из первых рук о способах и механизме применения судьями усмотрения1.
При этом мы не можем ограничиться простым указанием на действия суда в ситуации, допускающей некое альтернативное поведение, поскольку это означало бы лишь продемонстрировать нечто (что мы называем судейским усмотрением) и, тем самым, спровоцировать его полярные оценки: либо как судейского произвола, либо как обнаружения (чуть ли не механического или, напротив, производимого в интеллектуальных мучениях) однозначно правильного варианта решения правоприменительной задачи.
Принципиально важным является объяснение судейского усмотрения, которое (в отличие от скупой констатации) подвигает нас к пониманию процесса принятия решений судьями и даёт бесценную информацию, имеющую как «внутреннее» (для самих судей), так и «внешнее» значение (для проведения судебной реформы, взращивания юридических кадров, подготовки и аргументировании позиции по делу).
Все вышеперечисленное вкупе с положениями, выносимыми на защиту, свидетельствует об актуальности данной работы.
Степень научной разработанности темы исследования. Наиболее примечательными дореволюционными работами, посвященными непосредственно судейскому усмотрению, являются исследования П.И. Люблинского и И.А. Покровского. В советское время над данной проблематикой работали А.Т. Боннер, К.И. Комиссаров и др. На постсоветском этапе развития науки уголовного процесса исследования, посвященные вопросам осуществления усмотрения, проводят Д.Б. Абушенко, A.B. Аверин, В.Г. Антропов, H.H. Апостолова, О.Я. Баев, JI.H. Берг, A.A. Березин, Ю.В. Грачева, П.А. Гук, P.C. Данелян, К.П. Ермакова, О.Г Иванова, М.А. Кауфман, П.В. Марков, П.Г. Марфицын, A.A. Огилец, O.A.
1 См /.Данелян P.C. Судейское усмотрение. Теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты. М., 2007.
Папкова, A.A. Пивоварова, K.B. Пронин, A.M. Сарсенов, A.A. Хайдаров, E.B. Севастьянова и др.
Среди зарубежных исследований особого внимания заслуживают работы таких авторов, как R. Anderson, A. Barak, R. Dworkin, J. Frank, H. Hart, В. Hoffmaster, W. Waluchow.
О детерминантах принятия решения по делу в разное время писали L. Brink, J. Carrano, G.N. Drobak, K.A. Findley, C.C. Goldstein, J.B. Gould, C.Guthrie, J.C. Hutcheson, S.M. Kassin, R. Leo, D.C. North, Ch. M. Oldfather, S. Porter, J.J. Rachlinski, K. Savitsky, M.S. Scott, J. Young, AJ. Wistrich, B.B. Вол-ков, JI.M. Карнозова, M.JI. Поздняков, П. Соломон, К. Титаев, Э.Л. Панеях и др.
К проблемам доказывания и доказательств в контексте принятия судьей решения по делу обращались такие авторы, как A.C. Александров, A.A. Барыгина, А.Р. Белкин, P.C. Белкин, A.A. Васяев, A.A. Кухта, И.Б. Михайловская, В.А. Лазарева, П.А. Лупинская, С.А. Пашин, H.H. Полянский, И.В. Решетникова и др.
Объектом диссертационного исследования выступает такая область судебной деятельности, как процесс принятия судебных решений по уголовным делам.
Предметом диссертационного исследования являются характеристики судейского усмотрения и особенности его осуществления под воздействием различных детерминант в ситуациях, связанных с доказыванием по уголовным делам.
Целями настоящей работы являются развитие учения о судейском усмотрении за счет разработки авторских представлений о природе, предпосылках, детерминации и осуществлении дискреции в доказывании по уголовным делам; предложение основанных на отечественных и зарубежных разработках в области судебной деятельности и принятия решений, практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции различных субъектов Российской Федерации рекомендаций законодателям и правоприменителям.
С учетом поставленных целей сформулированы следующие основные задачи:
обозначить и раскрыть подходы к исследованию судейского усмотрения;
отграничить дискрецию от внутреннего судейского убеждения и продемонстрировать их взаимосвязь;
рассмотреть классификации судейского усмотрения, которые нам представляются наиболее удачными и практикоориентированными;
продемонстрировать предпосылки существования дискреции - неопределенность права и неопределенность факта;
рассмотреть характеристики дела, позволяющие оценить степень его дискре-ционности;
исследовать вопросы детерминации судейского усмотрения, а именно влияние на процесс его осуществления принципов уголовного судопроизводства, качества мотивировки судебных актов и взаимоотношений судов первой и вышестоящих инстанций;
проанализировать дискреционные ситуации в уголовно-процессуальном доказывании при определении относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательственных материалов.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования использовались разнообразные методы - общенаучные, частно-научные, специально-юридические, в том числе системный подход, социологические методы (беседы, наблюдение), юридико-догматический, сравнительно-правовой и другие методы. В диссертации также использовались достижения современной философии.
Теоретическую основу диссертационной работы составили труды по общей теории государства и права, конституционному праву, уголовно-процессуальному праву и другим отраслям права, относящимся к теме диссертации.
Нормативную базу исследования составляют нормативные правовые акты Российской Федерации, общепризнанные нормы и принципы международного права, решения Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека.
Эмпирической базой исследования являются статистические данные региональной и общероссийской судебной практики, судебные акты Верховного
Суда РФ, судов общей юрисдикции различных субъектов РФ, а также материалы 116 уголовных дел, результаты социологического опроса 103 судей. Сбор эмпирических данных осуществлен в ряде субъектов Российской Федерации: Владимирской, Ивановской, Нижегородской областях.
Научная новизна работы заключается в следующем:
диссертация носит комплексный междисциплинарный характер, поскольку проблематика судейского усмотрения в уголовном судопроизводстве рассмотрена автором не только с учетом достижений в области теории уголовного процесса, но и в более широком контексте — с привлечением наработок отечественных и зарубежных исследователей XX и XXI веков в области философии права и общей теории права, психологии и социологии правоприменения;
в отличие от большинства отечественных работ, раскрывающих преимущественно проблематику судейского усмотрения относительно quaestiones juris1, в данном исследовании сделан акцент на вопросах осуществления дискреции отно-
о
сительно quaestiones facti ;
автором осуществлена попытка анализа усмотрения судьи в уголовном процессе не как «абстрактного легалиста», «судьи-Геркулеса» , а с поправкой на его включенность в институциональную и социокультурную среду, «человеческое, слишком человеческое» в правоприменении.
Научная новизна находит выражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. Судейское усмотрение - это мыследеятельность по выбору решения правоприменительной задачи в условиях пробельности нормативного правового акта, а равно среди формально равнозаконных вариантов ее решения в ситуации неопределенности права и/или факта.
1 Вопросы права (лат.).
2 Вопросы факта (лат.).
3 Созданный Р. Дворкиным образ, предполагающий «юриста, обладающего сверхчелове-ческой квалификацией, учё�
