АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнёрства»
На правах рукописи
РОДИН АРТЁМ АЛЕКСЕЕВИЧ
Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнёрства
Специальность: 12.00.10 - «Международное право; Европейское право»
Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук
2 3 СЕН 2010
МОСКВА - 2010
004608334
Диссертация выполнена на кафедре международного права юридического факультета Российского университета дружбы народов.
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Капустин Анатолий Яковлевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Фархутдинов Инсур Забирович
ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук
кандидат юридических наук
Ашавский Борис Матвеевич
профессор Дипломатической Академии МИД России
Ведущая организация: Московский университет МВД России
Защита диссертации состоится «бГ » 0г/ 2010 г. в/у' ч. СУ£и.
на заседании Диссертационного совета ДМ 21^.203.21 при Российском университете дружбы народов и Всероссийской академии внешней торговли по адресу: 117198, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд. 347.
С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского университета дружбы народов по адресу: 117198, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд. 347.
Автореферат разослан «_» СЯ-С/^Я '1^2010 г.
Ученый секретарь диссертационного совета,
кандидат юридических наук, доцент Е.П. Ермакова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В настоящее время в большинстве стран мира развитие экономики характеризуется поиском новых форм и методов государственного управления и регулирования. Увеличение значения частного сектора в развитии отраслевых комплексов отражает новую концепцию роли государства в экономике. Опыт многих стран мира с различными политическими и экономическими системами, уровнем развития рыночных отношений свидетельствует о том, что одним из наиболее эффективных путей обеспечения развития государственной собственности является привлечение к финансированию и управлению частного сектора на основе партнёрства государства и частного сектора. Развитые страны мира, имея более чем вековую практику использования концессий в инфраструктурных комплексах, добывающей промышленности, лесопользовании, других отраслях, в 1990-е годы перешли к масштабному применению механизмов государственно-частного партнёрства.
В современном понимании партнерство государства и частного сектора (ГЧП) (Public-Private Partnership, РРР) представляет собой институциональный и организационный альянс между государством и частными партнёрами в целях реализации национальных и международных масштабных, общественно-значимых проектов и задач, в том числе в сфере экономики. ГЧП используется в различных отраслях экономики, среди которых транспорт (строительство и эксплуатация автодорог, железных дорог, портов и аэропортов), электроэнергетика, телекоммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, образование, оборона и пенитенциарная система.
ГЧП представляет собой новую ступень государственного регулирования экономики, в рамках которой частный сектор, пользуясь государственными гарантиями, привносит с собой в производство организационный опыт, знания, ноу-хау, осуществляет инвестиции,
з
управляет коммерческими рисками. В результате общество получает более качественные товары и высокий уровень услуг при сокращении издержек.
Необходимо отметить, что возможность использовать механизмы ГЧП не зависит напрямую от уровня экономического развития государства, политического устройства или ментальности нации. Концессии универсальное средство решения экономических проблем, возможность использования которого не зависит от уровня экономического развития государства и других обстоятельств. В результате концессии применяются в самых развитых странах мира (США, государства-члены ЕС), в Центральной и Латинской Америке, в Восточной Европе и странах СНГ, а также в Африке и Азии. В целом более 120 стран мира в настоящее время применяют механизмы концессий и ГЧП.
Заслуживает особого внимания тот факт, что, начиная с 90-х гг. XX века, в странах с переходной экономикой и в развивающихся странах было учреждено более 2700 проектов ГЧП. Как свидетельствует К. Харрис, специалист в сфере ГЧП и эксперт Всемирного Банка, только в 2001 г. развивающиеся страны направили 750 млрд. долл. США на финансирование 2,5 тыс. проектов в сфере инфраструктуры. Кроме того, К. Харрис указывает на явную тенденцию увеличения доли участия частных компаний в реализации инфраструктурных проектов (в первую очередь, в области здравоохранения, образования и культуры)1. При этом важно отметить, что в реализации большинства проектов ГЧП в мире участвуют иностранные инвесторы.
Следует также отметить особое значение государственно-частного партнёрства для Российской Федерации. С одной стороны, существует большой опыт ГЧП, в том числе в рамках концессий периода НЭПа. С другой стороны, в современной России также существует необходимость использования механизма ГЧП в целях привлечения иностранного капитала и технологий для модернизации экономики. Так, с 1990-х годов действуют
1 Harris С. Private Participation in Infrastructure in Developing Countries. Washington: The World Bank, 2003 P. VII.
проекты в сфере водоснабжения и очистки сточных вод. Современное правовое регулирование ГЧП проходит в России стадию становления. Основу правового регулирования ГЧП в РФ составляет Федеральный закон №115-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях», обсуждение которого длилось более десяти лет. В некоторых субъектах Российской Федерации приняты законы о ГЧП: Алтайский край, Санкт-Петербург, Томская область. Таким образом, большое значение приобретает создание эффективной правовой базы для реализации проектов ГЧП, в том числе с учетом накопленного опыта и лучшей мировой практики.
Роль частного субъекта (инвестора) в ГЧП традиционно заключается в привлечении финансирования, сооружении и последующей эксплуатации объекта, а роль государства (города) - в предоставлении земельного участка и обеспечении возвратного финансирования по проекту (за счет предоставления гарантий или осуществления непосредственных выплат в пользу инвестора на этапе эксплуатации объекта). Таким образом, отношения по реализации проектов ГЧП являются в первую очередь инвестиционными отношениями и обычно осуществляются на основании заключаемых между принимающим инвестиции государством и инвестором соглашений о государственно-частном партнёрстве (далее - «Соглашение о ГЧП»). В связи с широким участием в ГЧП с одной стороны государств, а с другой стороны - иностранных инвесторов, правовое регулирование ГЧП осуществляется во взаимодействии международного и внутригосударственного права.
В сложившихся условиях возникает необходимость всестороннего анализа взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП. Предлагаемая тема исследования носит научно-прикладной характер.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является комплексный анализ взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП.
Цель исследования определила необходимость постановки и решения следующих задач, способствующих ее достижению:
- теоретический анализ проблемы взаимодействия международного и внутригосударственного права, в том числе в контексте регулирования ГЧП;
- изучение источников правового регулирования ГЧП;
- определение круга участников ГЧП и их правового статуса, а также сущности и оснований ГЧП;
проведение анализа основных международно-правовых особенностей ГЧП;
изучение различных аспектов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП;
- изучение решений международных арбитражных и судебных органов по спорам, возникающим из реализации проектов ГЧП;
- выработка рекомендаций, которые могли бы способствовать устранению существующих противоречий в регулировании ГЧП;
- анализ путей восполнения существующих пробелов в правовом регулировании ГЧП, выработка и формулирование предложений по совершенствованию правового регулирования ГЧП.
Степень научной разработанности темы исследования. Различные аспекты правового регулирования иностранных инвестиций неоднократно становились объектом изучения многих исследователей, как отечественных, так и зарубежных.
Серьезный вклад в разработку данной темы внесли российские учёные, в том числе: Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Варнавский В.Г., Вознесенская H.H., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Сосна С.А., Зенкин И.В., Ковалев A.A., Лабин Д.К., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М. Из зарубежных ученых необходимо отметить следующих авторов: Карро Д., Жюйар П., Кинсела С., Сорнараджа М., Шварценбергер Дж.
Различные аспекты исследуемой проблематики нашли отражение также в работах А. X. Абашидзе, И.П. Блищенко, Г.П. Жукова, А. Я. Капустина, Р. А. Каламкаряна, В. А. Карташкина, P.A. Колодкина, Ю. М. Колосова, Э.С. Кривчиковой, И. И. Лукашука, Г. С. Стародубцева и др.
Существующие работы исследователей посвящены в основном анализу международно-правового или внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, либо анализу отдельных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций. В то же время, в современных условиях глобализации особой актуальностью обладает комплексный анализ взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании такой сферы осуществления иностранных инвестиций как ГЧП.
В настоящее время ГЧП стало предметом исследований различных наук, в первую очередь, экономики2. Авторами статей и книг по указанной теме являются В.Г. Варнавский, Н.Г. Доронина, Ю.В. Зворкина, H.A. Игнатюк, В.Б. Кондратьев, A.A. Коноплянник, В.В. Котов, A.B. Кирин, С.А. Сосна, М.А. Субботин. В этой связи, учитывая происходящий сейчас процесс становления механизмов ГЧП в России, возрастает необходимость научного исследования юридических аспектов ГЧП, в том числе в контексте взаимодействия международного и внутригосударственного права.
Нормативно-правовые основы исследования формируют несколько групп источников: международные соглашения (преимущественно международные соглашения, касающиеся иностранных инвестиций) как
2 Кабашкин В. А. Государственно-частное партнерство в регионах Российской Федерации. М., 2010; Игнатюк H.A. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации М., 2009; Мартусевич P.A., Сиваев С.Б., Хомченко Д.Ю. Государственно-частное партнерство в коммунальном хозяйстве. М., 2006; Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: дис. канд. экон. наук. М., 2008; Матявина М.В. Государственно-частное партнерство: зарубежный опыт и возможности его использования в России: дис. канд. экон. наук. М., 2008; Власова И.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: дис. канд. экон. наук. СПб., 2008; Савранский П.В. Государственно-частное партнерство в реализации перспективных направлений инновационного развития экономики России: дис. канд. экон. наук. Краснодар, 2007; Левитин И.Е. Государственно-частное партнерство в механизмах оценки инновационного потенциала развития объектов транспортной инфраструктуры: дис. канд. экон. наук. Москва, 2008; Хардина Ю.В. Государственно-частное партнерство в трансформирующемся российском обществе (политический аспект): дис. канд. полит, наук. М., 2007.
универсального, так и регионального и двустороннего характера; решения международных судебных органов; национальное законодательство государств, включая российское законодательство.
Объект исследования. Объектом исследования являются отношения, возникающие в связи с взаимодействием международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП.
Предмет исследования. Предметом исследования является регулирование ГЧП в результате взаимодействия международного и внутригосударственного права в свете действующих норм и принципов международного права в целом и международного инвестиционного права в частности.
Методологическую основу исследования составили как общенаучные (диалектический, формально-логический, структурно-функциональный) методы, так и специальные, характерные для юридической науки (историко-правовой, формально-юридический, технико-юридический, сравнительно-правовой) методы. Кроме того, использовались логические приемы: аналогия, обобщение и абстрагирование, анализ, синтез, дедукция и индукция, которые позволили обеспечить последовательность перехода в исследовании от строго научных категорий к практическим вопросам. Методы применяются комплексно для достижения полноты исследования.
Научная новизна исследования определяется тем, что впервые в отечественной международно-правовой науке теоретические и практические проблемы взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП подвергнуты комплексному исследованию. Затронутая в диссертации проблематика является предметом достаточно активных обсуждений среди российских и зарубежных учёных. Вместе с тем, на современном этапе регулирования правовых отношений с участием государства ощущается потребность в проведении специального комплексного исследования основных аспектов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании
государственно-частного партнерства, в том числе на основе изучения новых зарубежных доктринальных источников, анализа которых в российской юридической науке не проводилось, а также новейшей практики реализации проектов ГЧП в России и в мире.
Настоящая диссертация является первым в отечественной международно-правовой науке отдельным монографическим исследованием соответствующей проблематики. В исследовании подробно проанализирован ряд вопросов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП, которые ранее не были предметом самостоятельного исследования, в диссертации сделаны некоторые новые для российской международно-правовой науки выводы.
В научный оборот отечественной юридической литературы впервые введен ряд международно-правовых источников и проанализированы решения международных судебных и арбитражных учреждений по спорам, связанным с реализацией проектов ГЧП.
Научная новизна диссертации отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Правовое регулирование ГЧП осуществляется на основе взаимодействия международного и внутригосударственного права, при этом механизм правового регулирования ГЧП не имеет однозначной отраслевой принадлежности, он носит комплексный характер, при явном доминировании публично-правовых начал.
2. Определено, что на современном этапе развития международных экономических отношений под воздействием глобализации взаимодействие международной и национальных правовых систем усиливается и принимает новые формы. Помимо традиционных форм взаимодействия, к которым наука относит рецепцию, отсылку и трансформацию, наблюдается развитие новых форм взаимодействия международного и внутригосударственного права, в частности, - совместное регулирование правоотношений. В рамках совместного регулирования международное право определяет стандарты и
общие условия правого регулирования общественных отношений, выступает гарантом и общим «правовым стандартом» для национальных правовых систем, а внутригосударственное право наполняет регулирование детальным содержанием. Примером совместного регулирования международного и внутригосударственного права являются правоотношения, возникающие между суверенными государствами и иностранными инвесторами в связи с реализацией проектов ГЧП.
3. В международно-правовом регулировании ГЧП реализуются как традиционные международно-правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций, в частности, дипломатическая защита, страхование некоммерческих рисков, разрешение международных споров, так и специальное регулирование, касающееся правовой природы Соглашений о ГЧП, правового статуса государства как участника ГЧП и государственного иммунитета, международно-правовой гармонизации и унификации правового регулирования ГЧП.
4. Соглашение о ГЧП - пример объекта совместного регулирования международного и внутригосударственного права. Соглашение о ГЧП, ввиду участия в нем, с одной стороны, субъекта международного права -суверенного государства, а с другой - частного инвестора, является примером диагонального соглашения. Так, Соглашение о ГЧП с точки зрения общего международного права не может быть признано международным договором, уже в силу того, что его участником, с одной стороны, является государство, а с другой - частное лицо. Однако, Соглашение о ГЧП, его заключение, исполнение и прекращение, является предметом регулирования международного права как в силу участия в нём государства, так и в силу международно-правовой защиты иностранных инвестиций и прав человека в целом, что подтверждается, в первую очередь, практикой рассмотрения споров между государствами и иностранными инвесторами.
5. Установлено, что государственный иммунитет - объект совместного регулирования международного и внутригосударственного
права. Так, на основании анализа действующих норм международного права можно сделать вывод о том, что государство, в результате самого факта заключения Соглашения о ГЧП, не утрачивает государственный иммунитет. Последствия наличия у государства иммунитета, а также правовое регулирование отказа от государственного иммунитета, в частности, органов, компетентных заявлять отказ, его содержания и последствии, осуществляется совместно международным и внутригосударственным правом.
6. Международная гармонизация и унификация правого регулирования ГЧП преимущественно осуществляется различными международными межправительственными организациями и органами, в частности, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЕС, ОЭСР и.т.д., путём принятия актов, носящих рекомендательный характер, что является на данный момент наиболее приемлемым способом гармонизации и унификации ввиду необходимости согласования общественных и частных интересов при реализации ГЧП.
7. На основе проведенного анализа источников международного права, а также различных документов международного характера, в частности, модельных законодательных актов, разработанных международными организациями, сделан вывод о соответствии предусмотренных современным российским законодательством подходов к регулированию ГЧП получившим международное признание принципам регулирования ГЧП. Как следствие, основополагающие подходы российского законодательства к данной проблеме (нашедшие, в частности, воплощение в Федеральном законе №115-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях») не нуждаются на настоящий момент в кардинальном изменении. Вместе с тем, в целях дальнейшего совершенствования действующего российского законодательства желательно внесение в него некоторых дополнений с учетом того, что главная задача на данном этапе состоит в обеспечении эффективной практической реализации установленных нормативных предписаний, призванных регулировать ГЧП. В
частности, предлагается создание в России специализированного межотраслевого органа, осуществляющего одновременно научно-экспертную и практическую деятельность, в том числе заключение Соглашений о ГЧП и осуществления контроля за выполнением обязательств государства по ним, и ответственного за внедрение механизмов ГЧП во всех сферах экономики. Создание такого органа будет способствовать привлечению иностранного капитала и развитию практики ГЧП в России в целях модернизации Российской экономики.
8. В контексте настоящего исследования представляет интерес вывод о существовании особой формы взаимодействия международного и внутригосударственного права, связанной со страхованием МИГА нового вида некоммерческого риска, включенного в Сеульскую конвенцию и особо актуального для проектов ГЧП - риска нарушения государством заключенного с инвестором соглашения. В случае реализации этого риска договорные правоотношения частного партнёра и государства, оформленные Соглашением о ГЧП и традиционно регулируемые внутригосударственным правом, в результате действия механизма суброгации трансформируются в международно-правовые отношения публичного характера между МИГА и государством-участником ГЧП. Возможность указанной трансформации, с одной стороны, предотвращает нарушения Соглашения о ГЧП государством, а с другой - обеспечивает эффективную защиту нарушенных прав.
9. Решения международных арбитражных и судебных учреждений по инвестиционным спорам в целом способствовали процессу кодификации различных институтов, норм и принципов международного права (например, институт государственного иммунитета, институт дипломатической защиты и проч.), актуальных, в том числе, для регулирования государственно-частного партнёрства. Очевидно, этот процесс будет продолжаться в дальнейшем. Развитие механизмов урегулирования споров, возникающих в связи с реализацией проектов ГЧП, с целью их более эффективного разрешения, учитывая возрастающее взаимодействие международного и
внутригосударственного права, предполагает следующие меры: ограничение параллельного использования механизмов разрешения межгосударственных и немежгосударственных споров, а также расширение прав частных инвесторов в рамках разрешения межгосударственных споров.
Практическая значимость исследования. Практическая значимость проведенного исследования обусловлена его ориентированностью на решение актуальных проблем международного права. Сделанные автором выводы и рекомендации могут быть приняты во внимание при совершенствовании нормативного регулирования механизма ГЧП, использованы в практической деятельности российских государственных органов, участвующих в реализации проектов ГЧП, а также судебных органов и третейских судов при рассмотрении споров, возникающих при реализации проектов ГЧП.
Диссертационная работа имеет практическую ценность для хозяйствующих субъектов (инвесторов) - участников отношений ГЧП, которые нуждаются в информации о существующем правовом регулировании ГЧП и предоставляемых международным правом возможностях защиты их прав, которые подробно рассмотрены в диссертации. Немаловажным аспектом практической значимости настоящего исследование является уяснение нормативной базы ГЧП, форм и способов реализации ГЧП, а также анализ международного опыта реализации проектов ГЧП, что представляет интерес для практикующих юристов, осуществляющих правовое сопровождение проектов государственно-частного партнёрства, реализуемых в Российской Федерации.
Теоретические выводы и суждения, обозначенные в работе, могут представить интерес для дальнейшей научной разработки затронутой проблематики. Материалы исследования могут быть использованы в учебных целях в высших учебных заведениях, в которых осуществляется подготовка специалистов в области международного права, в частности, в процессе преподавания курса «Международное публичное право», а также
спецкурсов «Международное инвестиционное право», «Мирное разрешение международных споров».
Структура работы определяется задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка основных источников.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обоснована актуальность темы исследования, дана характеристика её научной новизны, проанализирована степень разработанности темы в научной литературе, определены цели и задачи исследования, обоснована научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования, указаны используемые методы, раскрыты научные и правовые основы работы. Во Введении также сформулированы основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации работы.
Первая глава диссертации «Взаимодействие международного и внутригосударственного права и государственно-частное партнёрство» посвящена анализу теоретических концепций взаимодействия международного и внутригосударственного права, а также особенностям правового регулирования государственно-частного партнёрства. В частности, исследованы сложившиеся в международно-правовой науке монистическая и дуалистическая концепции, а также современные подходы к проблеме взаимодействия международного и внутригосударственного права. Кроме того, проанализированы различные механизмы взаимодействия международного и внутригосударственного права при регулировании международных отношений, в частности, влияние международного права на внутригосударственное, а также влияние внутригосударственного права на международное. Также уделено внимание теории трансформации. Дана оценка влиянию глобализации на исследуемую проблему. Кроме того, анализу подверглись феномен государственно-частного партнёрства в
историко-правовом контексте, формы ГЧП, а также особенности правового регулирования ГЧП. Кроме того, был поставлен вопрос о том, является ли ГЧП предметом регулирования международного или внутригосударственного права. Автор сделал обоснованный вывод о том, что правовое регулирование ГЧП является, с одной стороны, предметом международного экономического права в широком понимании, а с другой -предметом внутригосударственного права, и одновременно результатом взаимодействия международного и внутригосударственного права.
Во Второй главе диссертации «Международно-правовые особенности регулирования государственно-частного партнёрства» исследован международно-правовой статус участников ГЧП, а также правовая природа Соглашения о ГЧП. Хотя частные лица (иностранные инвесторы), традиционно не признаются субъектами международного права, вступая в рамках ГЧП в инвестиционные правоотношения с иностранными государствами, они оказываются в сфере регулирования международного права, приобретают права и обязанности, установленные международным правом. Ввиду особого статуса иностранных инвесторов, актуальность для определения применимых в конкретной ситуации международно-правовых норм имеет вопрос о государственной принадлежности частного лица, способы определения которой традиционно были предметом внутригосударственного права. Однако, очевидно, что решение этого вопроса многосторонними соглашениями о защите инвестиций, в частности, Сеульской конвенцией, на основании сочетания всех существующих на данный момент критериев определения национальности юридического лица, является предпочтительным.
Особое внимание уделено правовому статусу государства как участника ГЧП, так как правовой статус государства является примером взаимодействия международного права, в частности, в контексте государственного суверенитета, и внутригосударственного права самого государства. Проблема государственного иммунитета также стала
предметом подробного анализа как с точки зрения концепций абсолютного и функционального иммунитета в контексте практики государств и международно-правового регулирования, так и в связи с необходимостью ответить на вопрос о сохранении государственного иммунитета при участии в ГЧП, который может быть получен лишь на основании анализа взаимодействия международного и внутригосударственного права. Государственный иммунитет является, с одной стороны, предметом совместного регулирования международного и внутригосударственного права, при этом только международное право может единообразно урегулировать эти вопросы и устранить противоречия в правовом регулировании.
На основании ряда международно-правовых предписаний автор делает вывод о том, что государство, заключающее Соглашение о ГЧП, имеет некоммерческую цель и совершает правительственный акт реализации государственного суверенитета, который не может совершить какой-либо другой субъект, не обладающий государственным суверенитетом. В связи с этим Соглашение о ГЧП не должно рассматриваться в качестве коммерческого контракта, и, соответственно, государство-участник Соглашения о ГЧП сохраняет право на иммунитет от юрисдикции судов иностранных государств, если прямо не откажется от него.
Кроме того, анализу подверглась правовая природа соглашения о ГЧП, в том числе в контексте его задачи - урегулирование политических рисков, а также с целью ответить на вопрос, является ли его природа международно-правовой или национально-правовой. Исследована теория интернационализации международных инвестиционных соглашений и основные аргументы в защиту этой теории. Рассмотрены аргументы противников, а также юридические механизмы «интернационализации» инвестиционных соглашений, то есть придания обязательствам государств по ним международно-правового характера. В отсутствие оснований для признания инвестиционных соглашений международными договорами, по
мнению автора, ряд применимых к инвестиционным отношениям международно-правовых стандартов, имеющих характер как обычных, так и договорных норм международного права, сохраняет своё значение и подлежит применению. Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что зачастую государство, нарушая инвестиционное соглашение, нарушает также свои международно-правовые обязательства и международное право в целом.
В Третьей главе диссертации «Отдельные аспекты взаимодействия международного п внутригосударственного права в регулировании государственно-частного партнёрства» исследована проблема меокдународно-правовой унификации и гармонизации регулирования государственно-частного партнёрства, в том числе правовой статус и механизм действия модельных актов международных организаций в гармонизации правового регулирования государственно-частного партнёрства.
Международные соглашения о защите инвестиций, регулирующие некоторые аспекты ГЧП, также стали предметом исследования. Особое внимание уделено правовой природе отношений государства и частного партнёра и существующим теориям прямых и производных прав, а также основным положениям международных соглашений о защите инвестиций, касающихся ГЧП: понятие инвестиций и гарантии прав инвесторов. Автор пришел к выводу, что на сегодняшний день права частного лица по соглашению о ГЧП следует рассматривать согласно международному праву как иностранные инвестиции, поэтому на них должна распространяться предоставляемая международным правом защита.
Особое внимание уделено механизмам страхования политических рисков государственно-частного партнёрства, в котором особенно наглядно проявляется взаимодействие международного и внутригосударственного права. Автор делает вывод о том, что все механизмы страхования политических рисков, как действующие в силу норм
внутригосударственного права (например, ОПИК), так и в силу норм международного права (например, МИГА), основываются на положениях международного права, в которых выражается признание государством права осуществления суброгации. В отсутствие такого признания осуществление эффективного страхования иностранных инвестиций невозможно.
В этой же главе исследованы способы урегулирования споров, возникающих из проектов государственно-частного партнерства. Внимание уделено, с одной стороны, механизмам урегулирования споров между частным партнёром и государством, к которым относятся переговоры, государственные суды, международный арбитраж, а также Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный Вашингтонской конвенцией 1965 г. С другой стороны, исследованы также средствам разрешения межгосударственных споров, возникающих в связи с реализацией проектов ГЧП, в частности, в рамках осуществления дипломатической защиты, а также во Всемирной торговой организации.
Заключение содержит основные выводы и рекомендации, сделанные диссертантом по результатам проведенного исследования.
Апробация работы. Работа выполнена на кафедре международного права Российского Университета Дружбы Народов.
Результаты исследования прошли апробацию в выступлениях на научных конференциях, в частности, на ежегодной межвузовской конференции кафедры международного права юридического факультета Российского Университета Дружбы Народов «Актуальные проблемы современного международного права» 11-12 апреля 2009 г. и 1112 апреля 2008 г., а также на международной конференции «Государственно-частное партнёрство: новые возможности для развития инфраструктуры в странах с переходной экономикой» 21-22 октября 2008 г., организованной Европейской Экономической Комиссией ООН с участием Внешэкономбанка и Государственного Университета - Высшая Школа Экономики, а также при обсуждении диссертации на заседании кафедры международного права
Российского Университета Дружбы Народов 23 марта 2010 г. и отражены в следующих публикациях автора по теме диссертации:
A. В изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ:
1. Страхование иностранных инвестиций и институт суброгации: взаимодействие международного и внутригосударственного права // Международное право - International Law, № 4 (40), 2009 (1,75 п.л.);
2. Разрешение международных споров в ВТО. Способы защиты интересов частных лиц // Юридический мир, №7, 2007 (0,5 п.л.);
B. В других изданиях:
1. Взаимодействие международного и внутригосударственного права на примере государственно-частного партнёрства в сфере инфраструктуры: роль модельных актов международных организаций // Актуальные проблемы современного международного права: Материалы ежегодной межвузовской научно-практической конференции кафедры международного права. Москва, 11-12 апреля 2008 г., М., РУДН, 2009 (0,4 пл.);
2. Концепция юрисдикционных иммунитетов государств // Актуальные проблемы современного международного права: Материалы межвузовской научно-практической конференции. Москва, 17 апреля 2006 г. М, Изд-во РУДН, 2006 (0,68 пл.);
3. Recent Developments in Legislation of the Russian Federation concerning Non-Commercial Organizations // International Journal for Education Law and Policy; Volume 2 - Issue 1/2, 2006, the Netherlands («Новеллы в законодательстве РФ о статусе некоммерческих организаций» // Международный Журнал Образовательного Права и Политики; том 1 -№1/2, 2006, Нидерланды) (0,3 пл.);
4. Основные этапы и процедуры урегулирования международных споров во Всемирной торговой организации // Актуальные проблемы в праве
XXI века. Материалы межвузовской научно-практической студенческой конференции, М„ Изд-во РУДН, 2005 (0,3 пл.);
5. Арбитраж - правовой способ разрешения международных споров // Правовая система и вызовы современности. Материалы Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых, 610 декабря 2004 г. Уфа, РИО БашГУ, 2004 (0,2 пл.);
6. Разрешение международных споров в рамках международной судебной процедуры // Проблемы современного российского и международного права. Сборник научных трудов. М.; Калининград, Изд-во КГУ, 2003 (0,37 пл.).
Родии Артём Алексеевич
Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнёрства
Диссертационное исследование посвящено анализу правовых проблем взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании государственно-частного партнёрства (ГЧП). В работе были исследованы как общие аспекты взаимодействия международного и внутригосударственного права, проявляющиеся также в регулировании ГЧП, так и особенности их взаимодействия в регулировании ГЧП, в частности, на примере правового статуса участников ГЧП и правовой природы соглашения о ГЧП. Анализу подверглось также взаимодействие международного и внутригосударственного права в регулировании наиболее существенных областей ГЧП. В ходе проведенного исследования выявлены основные формы и особенности взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП. Ввиду того, что ГЧП является предметом совместного регулирования международного и внутригосударственного права, обеспечение эффективного правового регулирования ГЧП в современных условиях глобализации возможно лишь при условии прогрессивного развития международно-правового регулирования ГЧП.
Rodin Artem Alekseevich Interaction between International and National Law in Legal Regulation of Public-Private Partnership
A subject of this thesis is analysis of legal issues arising from interaction between International and National Law in regulation of Public-Private Partnership (PPP). Both general aspects of interaction between International and National Law, reflecting also in regulation of PPP, and distinctions of their interaction in regulation of PPP, e.g. in legal status of PPP participants and legal nature of PPP Agreement, were under research. Interaction between International and National Law in regulation of the most significant spheres of PPP was also subject of analysis. Within the frameworks of the research major forms and specific features of interaction between International and National Law in regulation of PPP were identified. As PPP is a subject of joint regulation by International and National Law, ensuring effective legal regulation of PPP in modern globalized world is possible only through progressive development of international legal regulation of PPP.
Подписано в печать: 16.07.10
Объем: 1,5 усл.печ.л. Тираж: 100 экз. Заказ № 256 Отпечатано в типографии «Реглет» 119526, г.Москва, пр-т Вернадского, 39 (495) 363-78-90; www.reglet.ru
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Родин, Артём Алексеевич, кандидата юридических наук
ВВЕДЕНИЕ.
ГЛАВА 1. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЁРСТВО.
1.1 Проблема соотношения международного и внутригосударственного права в международно-правовой науке. 1.1 Концепции взаимодействия международного и внутригосударственного права.
1.1.1.1 Дуалистическая концепция.
1.1.1.2 Монистическая концепция.
1.1.1.3 Современные тенденции, отечественная наука. 1.2 Различные аспекты взаимодействия международного и внутригосударственного права.
1.1.2.1 Взаимосвязь международного и внутригосударственного права.
1.1.2.2 Внутренняя компетенция государства и соотношение международного и внутригосударственного права.
1.1.2.3 Влияние внутригосударственного права на международное право.
1.1.2.4 Влияние международного права на внутригосударственное.
1.1.2.5 Влияние глобализации на взаимодействие международного и внутригосударственного нрава.
1.2 Государственно-частное партнёрство - объект совмес тного регулирования международного и внутригосударственного права.
1.2.1 Понятие государственно-частного партнёрства, его формы и краткая ucmopwi.
1.2.2 Особенности правового регулирования государственно-частного партнёрства.
ГЛАВА 2. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЁРСТВА.
2.1 Правовой статус участников государственно-частного партнёрства.
2.1.1 Частные лица - партнёры государства.
2.1.1.1 Природа правосубъектности частного лица — партнёра государства.
2.1.1.2 Национальная принадлежность частного партнёра - результат взаимодействия международного и внутригосударственного права.
2.1.2 Государство-участник государственно-частного партнёрства.
2.1.2.1 Суверенитет государства.66 •
2.1.2.2 Государство и его органы.
2.1.2.3 Государственный иммунитет и участие в государственно-частном партнёрстве.
2.1.2.3.1 Концепции государственного иммунитета.
2.1.2.3.2 Международное право о государственном иммунитете.
2.1.2.3.3 Сохранение государственного иммунитета при участии в государственно-частном партнёрстве.
2.1.2.3.4 Отказ от государственного иммунитета.
2.1.2.3.4.1 Компетенция на отказ от государственного иммунитета.
2.1.2.3.4.2 Арбитражное соглашение и отказ от государственного иммунитета.
2.1.2.3.5 Орган, компетентный определять наличие или отсутствие иммунитета.
2.1.2.3.6 Иммунитет субъектов федерации.
2.1.2.3.7 Государственные компании и государственный иммунитет.
2.2 Правовая природа Соглашения о государственно-частном партнёрстве.
2.2.1 Политические риски - предмет Соглашения о государственно-частном партнёрстве.
2.2.2 Правовая природа Соглашения о государственно-частном партнёрстве.
2.2.2.1 Политический аргумент.
2.2.2.2 Юридический аргумент.
2.2.2.3 Юридические механизмы реализации теории интернационализации.
2.2.2.3.1 Арбитражная и стабилизационная оговорки.
2.2.2.3.2 Выбор применимого права.
2.2.2.4 Последствия «интернационализации» соглашений с государством.
2.2.2.5 Критика теории «ин тернационализации».
2.2.2.6 Современные концепции.
ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА В РЕГУЛИРОВАНИИ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЁРСТВА.
3.1 Международно-правовая унификация и гармонизация регулирования государственно-частного партнёрства.
3.1.1 Рекомендательные нормы и «мягкое право».
3.1.2 Международно-правовая унификация и гармонизация.
3.1.3 Международные учреждения, разрабатывающие унификационные и гармонизационные документы
3.1.4 Модельные акты международных организаций в сфере государственно-частного партнёрства.
3.2 Межгосударственные соглашения о защите инвестиций в регулировании государственно-частного партнёрства.
3.2.1 Правовая природа правоотношений инвестора и государства.
3.2.2 Положения межгосударственных соглашений о защите инвестиций, применимые к государственно-частному партнерству.
3.2.2.1 Права по Соглашению о ГЧП как форма инвестиций.
3.2.2.2 Гарантии прав инвесторов - участников ГЧП.
3.3 Страхование политических рисков государственно-частного партнёрства.
3.3.1 Национально-правовые механизмы страхования политических рисков.
3.3.1.1 Страхование политических рисков в США.
3.3.1.2 Практика других стран по страхованию политических рисков.
3.3.2 Международно-правовые механизмы страхования политических рисков.
3.3.2.1 Региональные международные страховые организации.
3.3.2.2 Универсальные международные страховые организации.
3.3.2.2.1 Правовой статус МИГА.
3.3.2.2.2 Деятельность МИГА.
3.3.2.2.2.1 Страхуемые риски.
3.3.2.2.2.2 Гарантируемые инвестиции.
3.3.3 Суброгация.
3.3.4 Разрешение споров МИГА и принимающих инвестиции государств.
3.4 Урегулирование споров, возникающих из государственно-частного партнёрства.
3.4.1 Разрешение споров между частным лицом и государством.
3.4.1.1 Переговоры.
3.4.1.2 Национальные суды.
3.4.1.3 Международный арбитраж.
3.4.1.4 Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.
3.4.2 Разрешение межгосударственных споров, возникающих в связи с реализацией проектов ГЧП.
3.4.2.1 Право государств на осуществление дипломатической защиты.
3.4.2.1.1 Условия осуществления дипломатической защиты.
3.4.2.1.2 Государство, уполномоченное осуществлять дипломатическую защиту.
3.4.2.1.3 Некоторые особенности дипломатической защиты.
3.4.2.2 Особенности урегулирования межгосударственных споров, вытекающих из нарушений соглашений о ГЧП
3.4.2.3 Возможности урегулирования межгосударственных споров, предоставляемые ВТО.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнёрства"
Актуальность темы исследования. В настоящее время в большинстве стран мира развитие экономики характеризуется поиском новых форм и методов государственного управления и регулирования. Увеличение значения частного сектора в развитии отраслевых комплексов отражает новую концепцию роли государства в экономике. Опыт многих стран мира с различными политическими и экономическими системами, уровнем развития рыночных отношений свидетельствует о том, что одним из наиболее эффективных путей обеспечения развития государственной собственности является привлечение к финансированию и управлению частного сектора на основе партнёрства государства и частного сектора. Развитые страны мира, имея более чем вековую практику использования концессий в инфраструктурных комплексах, добывающей промышленности, лесопользовании, других отраслях, в 1990-е годы перешли к масштабному применению механизмов государственно-частного партнёрства.
В современном понимании партнерство государства и частного сектора (ГЧП) (Public-Private Partnership, РРР) представляет собой институциональный и организационный альянс между государственной властью и частным бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных, общественно-значимых проектов и задач. Задачи, решаемые с использованием ГЧП, относятся, в том числе, к сфере экономики и её разным отраслям: транспорт (автодороги, железные дороги, порты и аэропорты), электроэнергетика, телекоммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, образование, оборона, пенитенциарная система и проч.
ГЧП представляет собой новую ступень государственного регулирования экономики, в рамках которой частный сектор, пользуясь государственными гарантиями, привносит с собой в производство организационный опыт, знания, ноу-хау, осуществляет инвестиции, управляет коммерческими рисками. В результате общество получает более качественные товары и высокий уровень услуг при сокращении издержек.
Необходимо отметить, что возможность использовать механизмы ГЧП не зависит напрямую от уровня экономического развития государства, политического устройства или ментальности нации. Концессии - достаточно универсальное средство решения экономических проблем, использование которого возможно вне зависимости от состояния экономики и многих других характеристик и факторов общества. В силу этого концессии нашли применение в самых развитых странах мира (США, государства ЕС), в Центральной и Латинской Америке, в Азии, в Восточной Европе, в СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан, Молдова), в Африке, в целом более 120 стран мира в настоящее время применяют механизмы ГЧП.
Заслуживает особого внимания тот факт, что, начиная с 90-х гг. XX века в странах с переходной экономикой и в развивающихся странах было учреждено более 2700 проектов ГЧП. Как свидетельствует К. Харрис, специалист в сфере ГЧП и эксперт Всемирного Банка, только в 2001 г. развивающиеся страны направили 750 млрд. долл. США на финансирование 2,5 тыс. проектов в сфере инфраструктуры. Кроме того, К. Харрис указывает на явную тенденцию увеличения доли участия частных компаний в реализации инфраструктурных проектов (в первую очередь, в области здравоохранения, образования и культуры)1. При этом важно отметить, что в реализации большинства проектов ГЧП в мире участвуют иностранные инвесторы.
Следует также отметить особое значение государственно-частного партнерства для Российской Федерации. С одной стороны, существует большой опыт ГЧП, в том числе в рамках концессий периода НЭП. С другой стороны, в современной России также существует необходимость использования механизма ГЧП в целях привлечения иностранного капитала и технологий для модернизации экономики. Так, с 1990-х годов действуют проекты в сфере водоснабжения и очистки сточных вод. Современное правовое регулирование
1 Harris С. Private Participation in Infrastructure in Developing Countries.- Wash.: The World Bank, 2003 P. VII.
ГЧП проходит в России стадию становления. Основу правового регулирования ГЧП в РФ составляет Федеральный закон №115-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях», обсуждение которого длилось более десяти лет. В некоторых субъектах Российской Федерации приняты законы о ГЧП: Алтайский край, Санкт-Петербург, Томская область. Таким образом, большое значение приобретает создание эффективной правовой базы для реализации проектов ГЧП, в том числе с учетом накопленного опыта и лучшей мировой практики.
Роль частного субъекта (инвестора) в ГЧП традиционно заключается в привлечении финансирования, сооружении и последующей эксплуатации объекта, а роль государства (города) - в предоставлении земельного участка и обеспечении возвратного финансирования по проекту (за счет предоставления гарантий или осуществления непосредственных выплат в пользу инвестора на этапе эксплуатации объекта). Таким образом, отношения по реализации проектов ГЧП являются в первую очередь инвестиционными отношениями и обычно осуществляются на основании заключаемых между принимающим инвестиции государством и инвестором соглашений о государственно-частном партнёрстве (далее - «Соглашение о ГЧП»). В связи с широким участием в ГЧП с одной стороны государств, а с другой стороны - иностранных инвесторов, правовое регулирование ГЧП осуществляется во взаимодействии международного и внутригосударственного права.
В сложившихся условиях возникает необходимость всестороннего анализа взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП. Предлагаемая тема исследования носит иаучно-прикладной характер.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является комплексный анализ взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП.
Цель исследования определила необходимость постановки и решения следующих задач, способствующих ее достижению:
- теоретический анализ проблемы взаимодействия международного и внутригосударственного права, в том числе в контексте регулирования ГЧП;
- изучение источников правового регулирования ГЧП;
- определение круга участников ГЧП и их правового статуса, а также сущности и оснований ГЧП;
- проведение анализа основных международно-правовых особенностей ГЧП с участием иностранных инвесторов;
- изучение различных аспектов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП;
- изучение решений международных арбитражных и судебных органов по спорам, возникающим из реализации проектов ГЧП;
- выработка рекомендаций, которые могли бы способствовать устранению существующих противоречий в регулировании ГЧП;
- анализ путей восполнения существующих пробелов в правовом регулировании ГЧП, выработка и формулирование предложений по совершенствованию правового регулирования ГЧП.
Степень научной разработанности темы исследования. Различные аспекты правового регулирования иностранных инвестиций неоднократно становились объектом изучения многих исследователей, как отечественных, так и зарубежных.
Серьезный вклад в разработку данной темы внесли российские учёные, в том числе: Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Варнавский В.Г., Вознесенская Н.Н., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Сосна С.А., Зенкин И.В., Ковалев А.А., Лабин Д.К., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М. Из зарубежных ученых необходимо отметить следующих авторов: Карро Д., Жюйар П., Кинсела С., Сорнараджа М., Шварценбергер Дж.
Различные аспекты исследуемой проблематики нашли отражение также в работах А. X. Абашидзе, И.П. Блищенко, Г.П. Жукова, А. Я. Капустина, Р. А. Каламкаряна, В. А. Карташкина, Р.А. Колодкина, Ю. М. Колосова, Э.С. Кривчиковой, И. И. Лукашука, Г. С. Стародубцева и др.
Однако существующие работы исследователей посвящены в основном анализу международно-правового или внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, либо анализу отдельных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций. В то же время, в современных условиях глобализации особой актуальностью обладает комплексный анализ взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании такой сферы осуществления иностранных инвестиций как ГЧП.
В настоящее время ГЧП стало предметом исследований различных наук, в первую очередь, экономики1. Авторами статей и книг по указанной теме являются В.Г. Варнавский, Н.Г. Доронина, Ю.В. Зворкина, Н.А. Игнатюк, В.Б. Кондратьев, А.А. Коноплянник, В.В. Котов, А.В. Кирин, С.А. Сосна, М.А. Субботин. В этой связи, учитывая происходящий сейчас процесс становления механизмов ГЧП в России, возрастает необходимость научного исследования юридических аспектов ГЧП, в том числе в контексте взаимодействия международного и внутригосударственного права.
Нормативно-правовые основы исследования формируют несколько групп источников: международные соглашения (преимущественно международные соглашения, касающиеся иностранных инвестиций) как универсального, так и регионального и двустороннего характера; решения международных судебных органов; национальное законодательство государств, включая Российское законодательство.
Объект исследования. Объектом исследования являются отношения, возникающие в связи с взаимодействием международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП.
1 Кабашкин В. А. Государственно-частное партнерство в регионах Российской Федерации. М., 2010; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. М., 2009; Мартуссвич Р.А., Сиваев С.Б., Хомченко Д.Ю. Государственно-частное партнерство в коммунальном хозяйстве. М., 2006; Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: дис. канд. экон. наук. М., 2008; Матявина М.В. Государственно-частное партнерство: зарубежный опыт и возможности его использования в России: дис. канд. экон. наук. М., 2008; Власова И.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: дис. канд. экон. наук. СПб., 2008; Савранский П.В. Государственно-частное партнерство в реализации перспективных направлений инновационного развития экономики России: дис. канд. экон. наук. Краснодар, 2007; Левитин И.Е. Государственно-частное партнерство в механизмах оценки инновационного потенциала развития объектов транспортной инфраструктуры: дис. канд. экон. наук. Москва, 2008; Хардина Ю.В. Государственно-частное партнерство в трансформирующемся российском обществе (политический аспект): дис. канд. полит, наук. М., 2007.
Предмет исследования. Предметом исследования является регулирование ГЧП в результате взаимодействия международного и внутригосударственного права в свете действующих норм и принципов международного права в целом и международного инвестиционного права в частности.
Методологическую основу исследования составили как общенаучные (диалектический, формально-логический, структурно-функциональный) методы, так и специальные, характерные для юридической науки методы (историко-правовой, формально-юридический, технико-юридический, сравнительно-правовой). Кроме того, использовались логические приемы: аналогия, обобщение и абстрагирование, анализ, синтез, дедукция и индукция, которые позволили обеспечить последовательность перехода в исследовании от строго научных категорий к практическим вопросам. Методы применяются комплексно для достижения полноты исследования.
Научная новизна исследования определяется тем, что впервые в отечественной международно-правовой науке теоретические и практические проблемы взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП подвергнуты комплексному исследованию. Затронутая в диссертации проблематика является предметом достаточно активных обсуждений среди российских и зарубежных учёных. Вместе с тем, на современном этапе регулирования правовых отношений с участием государства ощущается потребность в проведении специального комплексного исследования основных аспектов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании государственно-частного партнёрства, в том числе на основе изучения новых зарубежных доктринальных источников, анализа которых в российской юридической науке не проводилось, а также новейшей практики реализации проектов ГЧП в России и в мире.
Настоящая диссертация является первым в отечественной международно-правовой науке отдельным монографическим исследованием соответствующей проблематики. В исследовании подробно проанализирован ряд вопросов взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП, которые ранее не были предметом самостоятельного исследования, в исследовании сделаны некоторые новые для российской международно-правовой науки выводы.
В научный оборот отечественной юридической литературы впервые введен ряд международно-правовых источников и проанализированы решения международных судебных и арбитражных учреждений по спорам, связанным с реализацией проектов ГЧП.
Научная новизна диссертации отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Правовое регулирование ГЧП осуществляется на основе взаимодействия международного и внутригосударственного права, при этом механизм правового регулирования ГЧП не имеет однозначной отраслевой принадлежности, он носит комплексный характер, при явном доминировании публично-правовых начал.
2. Определено, что на современном этапе развития международных экономических отношений под воздействием глобализации взаимодействие международной и национальных правовых систем усиливается и принимает новые формы. Помимо традиционных форм взаимодействия, к которым наука относит рецепцию, отсылку и трансформацию, наблюдается развитие новых форм взаимодействия международного и внутригосударственного права, в частности, - совместное регулирование правоотношений. В рамках совместного регулирования международное право определяет стандарты и общие условия правого регулирования общественных отношений, выступает гарантом и общим «правовым стандартом» для национальных правовых систем, а внутригосударственное право наполняет регулирование детальным содержанием. Примером совместного регулирования международного и внутригосударственного права являются правоотношения, возникающие между суверенными государствами и иностранными инвесторами в связи с реализацией проектов ГЧП.
3. В международно-правовом регулировании ГЧП реализуются как традиционные международно-правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций, в частности, дипломатическая защита, страхование некоммерческих рисков, разрешение международных споров, так и специальное регулирование, касающееся правовой природы Соглашений о ГЧП, правового статуса государства как участника ГЧП и государственного иммунитета, международно-правовой гармонизации и унификации правового регулирования ГЧП.
4. Соглашение о ГЧП - пример объекта совместного регулирования международного и внутригосударственного права. Соглашение о ГЧП, ввиду участия в нем, с одной стороны, субъекта международного права - суверенного государства, а с другой - частного инвестора, является примером диагонального соглашения. Так, Соглашение о ГЧП с точки зрения общего международного права не может быть признано международным договором, уже в силу того, что его участником, с одной стороны, является государство, а с другой - частное лицо. Однако, Соглашение о ГЧП, его заключение, исполнение и прекращение, является предметом регулирования международного права как в силу участия в нём государства, так и в силу международно-правовой защиты иностранных инвестиций и прав человека в целом, что подтверждается, в первую очередь, практикой рассмотрения споров между государствами и иностранными инвесторами.
5. Установлено, что государственный иммунитет - объект совместного регулирования международного и внутригосударственного права. Так, на основании анализа действующих норм международного права можно сделать вывод о том, что государство, в результате самого факта заключения Соглашения о ГЧП, не утрачивает государственный иммунитет. Последствия наличия у государства иммунитета, а также правовое регулирование отказа от государственного иммунитета, в частности, органов, компетентных заявлять отказ, его содержания и последствии, осуществляется совместно международным и внутригосударственным правом.
6. Международная гармонизация и унификация правого регулирования ГЧП преимущественно осуществляется различными международными межправительственными организациями и органами, в частности, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО, ЕС, ОЭСР и.т.д., путём принятия актов, носящих рекомендательный характер, что является на данный момент наиболее приемлемым способом гармонизации и унификации ввиду необходимости согласования общественных и частных интересов при реализации ГЧП.
7. На основе проведенного анализа источников международного права, а также различных документов международного характера, в частности, модельных законодательных актов, разработанных международными организациями, сделан вывод о соответствии предусмотренных современным российским законодательством подходов к регулированию ГЧП получившим международное признание принципам регулирования ГЧП. Как следствие, основополагающие подходы российского законодательства к данной проблеме (нашедшие, в частности, воплощение в Федеральном законе №115-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях») не нуждаются на настоящий момент в кардинальном изменении. Вместе с тем, в целях дальнейшего совершенствования действующего российского законодательства желательно внесение в него некоторых дополнений с учетом того, что главная задача на данном этапе состоит в обеспечении эффективной практической реализации установленных нормативных предписаний, призванных регулировать ГЧП. В частности, предлагается создание в России специализированного межотраслевого органа, осуществляющего одновременно научно-экспертную и практическую деятельность, в том числе заключение Соглашений о ГЧП и осуществления контроля за выполнением обязательств государства по ним, и ответственного за внедрение механизмов ГЧП во всех сферах экономики. Создание такого органа будет способствовать привлечению иностранного капитала и развитию практики ГЧП в России в целях модернизации Российской экономики.
8. В контексте настоящего исследования представляет интерес вывод о существовании особой формы взаимодействия международного и внутригосударственного права, связанной со страхованием МИГА нового вида некоммерческого риска, включенного в Сеульскую конвенцию и особо актуального для проектов ГЧП - риска нарушения государством заключенного с инвестором соглашения. В случае реализации этого риска договорные правоотношения частного партнёра и государства, оформленные Соглашением о ГЧП и традиционно регулируемые внутригосударственным правом, в результате действия механизма суброгации трансформируются в международно-правовые отношения публичного характера между МИГА и государством-участником ГЧП. Возможность указанной трансформации, с одной стороны, предотвращает нарушения Соглашения о ГЧП государством, а с другой - обеспечивает эффективную защиту нарушенных прав.
9. Решения международных арбитражных и судебных учреждений по инвестиционным спорам в целом способствовали процессу кодификации различных институтов, норм и принципов международного права (например, институт государственного иммунитета, институт дипломатической защиты и проч.), актуальных, в том числе, для регулирования государственно-частного партнёрства. Очевидно, этот процесс будет продолжаться в дальнейшем. Развитие механизмов урегулирования споров, возникающих в связи с реализацией проектов ГЧП, с целью их более эффективного разрешения, учитывая возрастающее взаимодействие международного и внутригосударственного права, предполагает следующие меры: ограничение параллельного использования механизмов разрешения межгосударственных и немежгосударственных споров, а также расширение прав частных инвесторов в рамках разрешения межгосударственных споров.
Практическая значимость исследования. Практическая значимость проведенного исследования обусловлена его ориентированностью на решение актуальных проблем международного права. Сделанные автором выводы и данные рекомендации могут быть приняты во внимание при совершенствовании нормативного регулирования механизма ГЧП, использованы в практической деятельности российских государственных органов, участвующих в реализации проектов ГЧП, а также в деятельности судебных органов и третейских судов при рассмотрении споров, возникающих при реализации проектов ГЧП.
Диссертационная работа имеет практическую ценность для хозяйствующих субъектов (инвесторов) - участников отношений ГЧП, которые нуждаются в информации о существующем правовом регулировании ГЧП и предоставляемых международным правом возможностях защиты их прав, которые подробно рассмотрены в диссертации. Немаловажным аспектом практической значимости настоящего исследование является определение нормативной базы ГЧП, форм и способов реализации ГЧП, а также анализ международного опыта реализации проектов ГЧП, что представляет интерес для практикующих юристов, осуществляющих правовое сопровождении проектов государственно-частного партнёрства, реализуемых в Российской Федерации.
Теоретические выводы и суждения, обозначенные в работе, могут представить интерес для дальнейшей научной разработки затронутой проблематики. Материалы исследования могут быть использованы в учебных целях в высших учебных заведениях, в которых осуществляется подготовка специалистов в области международного права, в частности, они могут быть востребованы в процессе преподавания курса «Международное публичное право», а также спецкурсов «Международное инвестиционное право», «Мирное разрешение международных споров».
Структура работы определяется задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка основных источников.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Международное право, Европейское право", Родин, Артём Алексеевич, Москва
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Неоспорим факт постоянного взаимодействия международного и внутригосударственного права. Известно, что на протяжении многих лет международное право развивалось, используя опыт внутригосударственного права, сегодня же усиливается влияние международного права на внутригосударственное. Причиной этого влияния, очевидно, является глобализация, в первую очередь в сфере экономики. Трансграничное движение капиталов, товаров, услуг и лиц требует правового регулирования, отвечающего интересам участников экономических процессов, как частных лиц, так и государств. Примером взаимовыгодного компромисса публичных и частных интересов является глобально используемый механизм ГЧП, в рамках которого государство привлекает частных лиц к выполнению общественно-значимых задач, в том числе созданию (реконструкции) транспортной инфраструктуры (автодорог и железных дорог, аэропортов, морских и речных портов), объектов коммунального хозяйства и здравоохранения, уголовно-исправительной системы, а также оказание общественных услуг с использованием указанных объектов.
Проведенный в настоящем диссертационном исследовании комплексный анализ взаимодействия международного и внутригосударственного права в регулировании ГЧП подтверждает, что вопрос взаимодействия международного и внутригосударственного права является одним из центральных и сложных вопросов международного права, при этом в сфере международного экономического права, к предмету которого относится регулирование ГЧП, взаимодействие международного и внутригосударственного права развивается наиболее динамично и приобретает новые формы.
В настоящем исследовании уделено внимание как общим вопросам взаимодействия международного и внутригосударственного права, так и конкретным примерам их взаимодействия в регулировании ГЧП, в частности, феномену совместного регулирования правоотношений в рамках ГЧП международным и внутригосударственным правом. Особое внимание уделено таким вопросам, как статус участников ГЧП, природа Соглашения о ГЧП, международно-правовая гармонизация и унификация правового регулирования ГЧП, международно-правовые способы защиты прав иностранных инвесторов, в том числе, использование гарантий, предоставляемых межгосударственными соглашениями о защите инвестиций, механизмы страхования иностранных инвестиций и урегулирования инвестиционных споров.
Диссертант подробно изучил указанные проблемы и сделал некоторые предложения по совершенствованию правового регулирования в целом иностранных инвестиций и в частности ГЧП.
Проведенный анализ всех основных проблем института позволил сделать общий вывод о соответствии предусмотренного действующим российским законодательством подхода к регулированию ГЧП подходам, сформулированным в международных актах в отношении ГЧП. Одновременно автор обозначил желательность внесения определенных дополнений в российское законодательство, а также совершенствования механизма международного сотрудничества в указанной области.
Ввиду международного характера ГЧП (традиционное участие в проектах ТНК, иностранных компаний-инвесторов, партнерами которых являются государства) эта сфера входит в предмет активно развивающейся отрасли международного инвестиционного права, однако значение внутригосударственного права в регулировании ГЧП также велико. На данный момент актуален вопрос формирования правового регулирования, адекватного особенностям международного ГЧП, в условиях, когда международное инвестиционное право содержит в основном общие нормы (о компенсации за национализацию, разрешении инвестиционных споров с государствами и проч.), а национальное право не всегда в полной мере соответствует особенностям ГЧП. Традиционно международно-правовое регулирование предоставляет более широкие юридические возможности для реализации проектов ГЧП, основываясь на диспозитивном подходе, который выражается в установлении правовых рамок, в пределах которых стороны свободны в выборе юридических средств и механизмов для структурирования и реализации проектов, в то время как используемые во внутригосударственном праве средства (принятие законов о концессиях, ГЧП и проч.), зачастую носят императивный характер (в силу традиционного отнесения сферы ГЧП и концессий к публичному праву), и тем самым в результате ограничивают стороны в выборе юридических методов и средств ГЧП.
Сделанные в диссертации предложения и рекомендации должны, по мнению автора, способствовать повышению эффективности правового регулирования ГЧП и в целом активизации использования механизмов ГЧП. Вместе с тем, учитывая развитие и усложнение механизмов ГЧП, постепенное накопление опыта их применения, расширение круга участников ГЧП, автор констатирует необходимость дальнейшего изучения затронутой в настоящей работе проблематики, выражая надежду на использование другими исследователями наработок и результатов, достигнутых диссертантом.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнёрства»
1. Нормативные документы
2. Международно-правовые акты и документы1. Международные договоры1. А) На русском языке
3. Устав ООН от 26 июня 1945 г. // Действующее международное право. Т. 1
4. Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г // Действующее международное право. Т. 1.
5. Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. // СЗ РФ. 1997. № 48. Ст. 5493.
6. Treaty between France and United Kingdom concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel Fixed Link, Canterbury, 12 February 1986, 1497 United Nations Treaty Series 334.
7. Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes, art. 3 // Law and Practice of the World Trade Organization, Joseph F. Dennin // Booklet 2, March 1995, Oceana Publications, N.Y., L., Rome.
8. Решения международных судебных, арбитражных и квазисудебных органов
9. А) Решения и консультативные заключения Международного суда ООН и
10. Постоянной палаты международного правосудия
11. Barcelona Traction, Light and Power Co. Case. Belgium v. Spain. 1970, ICJ Rep 3, 4.
12. Case concerning Avena and Other Mexican Nationals. I.C J. Reports, 2004.
13. Chorzow Factory Case. P.C.I.J. Reports, 1928, Series A, No. 17.
14. Elettronica Sicula S.p.A. (Elsi) Case, USA v. Italy, 1989, ICJ Rep. 15.
15. Interhandel Case (Switzerland v. United States), 1959 ICJ Rep. 6.
16. La Grand case. I.C.J. Reports, 2001.
17. Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. Gr. Brit), 1924 P.C.I.J. (ser. A), No. 2, para. 12.
18. Nicaragua v. United States of America. Merits. 1986 ICJ Reports 14.
19. Nottebohm Case. Liechtenstein v. Guatemala. 1955, ICJ Reports 4.
20. Panevezys-Saldutiskis Railway Case (Estonia v. Lithuania), 1939, P.C.I.J. Series A/B, No. 76.
21. Reparation For Injuries Suffered in the Service of the United Nations Advisory Opinion. ICJ Reports 1949.
22. Serbian Loan Case, P.C.I.J. Reports, 1929, Series A, No. 20.
23. Б) Решения международных арбитражных органов
24. Ambatielos Case (Greece v. United Kingdom), 12 RIAA 91(1951).
25. Amco Asia Corp. v. Republic of Indonesia, 27 I.L.M. 1314
26. Bridas SAPIC, Bridas Energy International Ltd and Intercontinental Oil and Gas Ventures Ltd. V. Government of Turkmenistan and Concern207
27. Balkannebitgazsenagat (Keimir), ICC Case No. 9058, First Partial Award of June 25, 1999 (Mealey's International Arbitration Report).
28. Libyan American Oil Co. (Liamco) v. Socialist People's Libyan Jamahirya (1980) // International Legal Materials. 1981. No. 20.
29. Matter of an Arbitration between the Government of Kuwait and the American Independent Oil Co. (Aminoil) (1982) // International Legal Materials. 1982. No. 21.
30. Sapphire International Petroleum Limited (Sapphire) v. National Iranian Oil Co., 35 I.L.R. 136, 181 (1953).
31. SPP (Middle East) Ltd, Southern Pacific Properties Ltd v. Arab Republic of Egypt and General Company for Tourism ad Hotels, ICC Case No. 3493, Award of February 16, 1983.
32. Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company and the Government of the Libyan Republic // International Legal Materials. 1978. No. 17.
33. The Channel Tunnel Group Ltd., France-Manche S.A. and France, United Kingdom, Eurotunnel Case, PC A, Partial award, 30 January 2007.
34. Westland Helicopters Ltd v. Arab Organisation for Industrialisation, et al., Award of April 19, 1994, 28 ILM 688 (1989).
35. B.P. Exploration Co. (Libya) Ltd., v. Government of Libyan Arab Republic (1973) // International Law Report. 1979. No. 53.
36. В) Решения Международного центра по урегулированию инвестиционныхспоров
37. Salini Construttori S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction of July 23, 2001.
38. Tecnicas Medioaambientales Teemed S.A. v. United Mexican States. ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award of May 29, 2003, 43 I.L.M. 133.
39. Metalcad Corp. v. United Mexican States. ICSID Case No. ARB (AF)/97/l, Award of August 30, 2000, 40 I.L.M. 36 (2001).
40. Atco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia (Case No. ARB/81/1). 1ICSID Rep. 413 (1993).
41. Г) Решения органа по разрешению споров ВТО
42. United States Anti-Dumping Measures on Certain Hot Rolled Steel Products from Japan. AB-2001-2, WT/DS184/AB/R (01-3642).
43. United States Import Measures on Certain Products from the European Communities. WT/DS 165/R (July 17, 2000).
44. United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, AB-1998-4, WT/DS58/AB/R (12 October 1998).
45. European Communities Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products. WT/SD13 5/AB/R (April 5, 2001).
46. United States Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating from the United Kingdom. WT/DS 138/AB/R (May 10, 2000).
47. Акты и документы международных организаций, документы политического и рекомендательного характера А) На русском языке
48. Доклад Комиссии международного права ООН о ее работе на XII сессии. Нью-Йорк, 1969.
49. Доклад о работе первой сессии группы специалистов по государственно-частному партнерству. Экономический и Социальный Совет ООН. ECE/CECI/PPP/2008/2, 14 March 2008.1. Б) На иностранных языках
50. Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries. International Law Commission. 2006. Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. II, Part Two.
51. Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (ВОТ) Projects, UNIDO, Vienna, UN, 1996.
52. Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, Commission of the European Communities, Brussels, 2004.
53. UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects, UN, 2004, New York.
54. UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, UN, 2001, New York.
55. Principles for Private Sector Participation in Infrastructure, Paris, OECD (www.oecd.org).
56. Basic Elements of a Law on Concession Agreements, Multilateral Center for Private Sector Development Istanbul, OECD (www.oecd.org).
57. Национальное законодательство
58. Закон от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» // ВВС РФ. 1993 №32. Ст. 1240.
59. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493.
60. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // Российская газета от 27 июля 2002 г. № 137.
61. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // СЗ РФ. 2003. №50. Ст. 4850.
62. Федерального закона №115-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О концессионных соглашениях» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
63. Действующее международное право. В 3-х томах. Составители Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. М., 1999.
64. Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М, 1994.1.. Список использованной литературы 1. Специальная литература1. А) На русском языке
65. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002.
66. Анцилотти Д. Курс международного права. Т. 1. М., 1961.
67. Безбородов Ю.С. Международные модельные нормы. М., 2008.
68. Блищенко И.П. Международное и внутригосударственное право. М., 1960.
69. Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999.
70. Блищенко И.П., Дориа Ж. Экономический суверенитет государства. М., 2001.
71. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.
72. Богуславский М.М. Иммунитет государства М., 1962.
73. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование, М., 1996.
74. Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски, М., 2005.
75. Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973.70
