Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на современном этапетекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.14 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на современном этапе»

На правах рукописи

ХОДЫРЕВ Алексей Алексеевич

АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

Специальность 12.00.14-Административное право, административный процесс

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук

2 3 МАЙ 2013

Москва-2013

005060009

005060009

Работа выполнена на кафедре транспортного права ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет путей сообщения (МИИТ)»

Научный руководитель - доктор юридических наук, доцент

Барабанова Светлана Васильевна,

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

Гришковец Алексей Алексеевич, старший научный сотрудник сектора административного права, ФГБУН «Институт государства и права Российской академии наук (ИГП РАН)»,

кандидат юридических наук, доцент, Ростовцева Юлия Викторовна, доцент кафедры административного и финансового права ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»

Ведущая организация - ФГБОУ ВПО «Государственный университет

по землеустройству»

Защита состоится 13 июня 2013 года в 17.30 часов на заседании диссертационного совета Д 521.004.06 при AHO ВПО "Московский гуманитарный университет" по адресу: 111395, г. Москва, ул. Юности, д.5, учебный корпус № 3, ауд. 511.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке AHO ВПО «Московский гуманитарный университет».

Автореферат разослан « » _2013 года.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, доцент Е.В. Белоусова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В условиях глобализации государство вынуждено диверсифицировать уровни управления, т.е. передавать часть публичных функций региональным и местным властям. Однако этого бывает недостаточно, и тогда приходиться проводить приватизацию публичного управления, передавая его в частные руки.

РиЬНсРпуа1еРагй1ег8Ыр или в отечественной терминологии - государственно-частное партнёрство (ГЧП), представляет собой комплексный институт, который включает идеологическую, политическую, социально-экономическую, финансовую и, в первую очередь, юридическую составляющую. Наиболее дискуссионным элементом ГЧП является вопрос о юридической природе этого феномена, который носит гибридный характер, и фактически размывает границы между публичным и частным управлением, тем самым, вызывая споры о форме и методе управления данным институтом, который подлежит как административно-правовому, так и гражданско-правовому регулированию. Также, остро стоит вопрос о необходимости принятия отдельного федерального закона о ГЧП в России.

Опыт Франции и Германии показывает, что даже при наличии аналогичного национального закона о публично-частном партнёрстве, этот нормативный акт остаётся во многом рамочным и принципиально открытым для интерпретации, а значит, не содержит решения всех возможных проблем.

Если обратиться к опыту Великобритании, то британские разработчики практически всех моделей данного правового института пришли к выводу, что форма закона по качеству и объему всегда будет уступать руководствам и правилам, регулярно издаваемым и обновляемым специалистами и экспертами исполнительных органов власти. Поэтому для оперативного регулирования постоянно развивающихся отношений партнёрства основное нормирование должно осуществляться органами исполнительной власти, а не законодателем.

Таким образом, при недостаточности регламентации ГЧП одним только региональным законодательством, которое зачастую, решает задачи отдельного региона, теряется из виду системный подход ко всему правовому институту, и не оспаривая необходимости принятия специального нормативного правового акта, можно утверждать, что федеральный закон не решит все проблемы отечественного ГЧП и не создаст необходимую для его развития конституциональную среду. Ссылка на то обстоятельство, что гражданско-правовое регулирование отнесено Конституцией РФ к федеральной компетенции, а потому федеральный закон необходим, неубедительна, т.к. отношения ГЧП не входят в предмет гражданско-правового регулирования.

Учитывая, что никакая публичная служба невозможна без административного управления, без наделения субъектов публично-властными полномо-

1

чиями, институт ГЧП в большей степени подвержен административно-правовому регулированию, и, соответственно, находится в сфере действия административного права, которое формируется, в том числе, и на региональном уровне.

В целом можно утверждать, что российское административное законодательство в отношениях ГЧП явно недостаточно развито и для ускорения процесса полноценного внедрения исследуемого института в систему государственного управления необходимо заимствовать все лучшее из национальных законодательств тех стран, где ГЧП уже давно и активно применяется, учитывать рекомендации международных институтов.

Перечисленные обстоятельства обусловливают актуальность настоящего диссертационного исследования, в котором поставлен вопрос о необходимости совершенствования административно-правового регулирования ГЧП, в том числе, путем инкорпорации наиболее удачных правовых конструкций иностранных правопорядков в отечественное административное законодательство.

Степень научной разработанности темы исследования. В российской юридической литературе стадия постановки проблемы ГЧП еще в начале нынешнего века пребывала на уровне разрозненных политических манифестов либо на уровне эмпирических обобщений. Однако несколько лет назад тему ГЧП попыталась консолидировать группа ученых Высшей школы экономики, факультета государственного и муниципального управления (В.Г. Варнавский, A.B. Клименко и В.А. Королев). В 2010 г. вышла в свет коллективная монография указанных авторов, посвящённая теории и практике ГЧП - «Государственно-частное партнёрство: теория и практика. М.: Издательский дом Высшей школы экономики».

Несмотря на то, что специальность «государственное и муниципальное управление» по определению указывает на комплексность и междисциплинар-ность, блок экономических дисциплин на этом факультете является доминирующим над другими социальными дисциплинами, включая юриспруденцию. Соответственно, нет никаких оснований ожидать, что учёные-экономисты в дальнейшем будут концентрировать внимание на решении юридических проблем ГЧП.

Попытка устранить такой пробел была предпринята Т.Я. Хабриевой, организовавшей в 2008 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации круглый стол под названием «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы», на котором широким кругом специалистов была отмечена комплексность и противоречивость феномена ГЧП. Вместе с тем, именно на этом на круглом столе в ИЗИСП впервые был чётко выделен юридический аспект ГЧП и, прежде всего, в части нормативного регулирования этой деятельности.

Среди отечественных исследователей ГЧП следует отметить работы А.В.Баженова, А.А.Зверева, И.А.Мартышко, К.Ю.Ратникова и Х.М.Салихова.

Что же касается административно-правового аспекта ГЧП, то автору исследования приходилось опираться на весьма неоднородный опыт зарубежных исследований, посвящённых анализу публично-частного партнерства (ПЧП), опирающийся на нормативные акты Европейского Союза, регулирующие отдельные аспекты ПЧП.

Среди иностранных исследований проблем ПЧП в административно-правовом аспекте наибольший интерес автора диссертации вызвали работы Дж.Аллена, М.Альшави, В.Герстльбергера, И.Годме, Д.Жанси, М.Зигля, А.Кине, Я.Кюлинга, Ф.Линдича, Ф.Лишера, А.Менемениса, В.Рюгемера, К.Шнайдера, Т.Шрайнера, Н.А.Ханом, И.Эвальд.

Объектом исследования являются урегулированные нормами публичного (административного) права, общественные отношения в сфере взаимодействия публичного и частного сектора в части реализации разнообразных публичных потребностей и предоставлении различных социальных услуг населению,

Предметом исследования выступают как нормы иностранного законодательства, устанавливающие правовой режим публично-частного партнёрства в зарубежных странах (Великобритании, Франции и Германии), так и российского административного права, регулирующего отношения в сфере ГЧП.

Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование административного законодательства, устанавливающего правовой режим ГЧП.

Указанная цель предопределила постановку и решение следующих задач исследования:

- изучить социально-правовые предпосылки возникновения и эволюции публично-частного партнерства в Великобритании, Франции и Германии;

- выявить административно-правовые аспекты института публично-частного партнёрства в указанных странах;

- установить пределы вторжения частноправовых начал в механизм нормативно-правового регулирования публично-частного партнёрства в названных странах;

- проанализировать положительные и отрицательные стороны публично-частного партнёрства на современном этапе;

- выявить общее и особенное в становлении и развитии публично-частного партнёрства в рассматриваемых странах;

- обобщить результаты сравнительного анализа публично-частного партнёрства в данных странах с учетом потребностей и специфики Российской Федерации;

- выявить специфику административно-правового режима публичного недвижимого имущества, переданного частному партнёру, для реализации соглашения о партнёрстве;

- выявить специфику юридической ответственности сторон по договору государственно-частного партнёрства с учетом возможного усиления административно-правовой ответственности;

- изучить основные теоретические и практические проблемы развития института ГЧП в России, выработать и обосновать предложения и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в сфере регулирования института ГЧП.

Теоретическую основу исследования составили труды классиков публичного права - теоретиков конституционного и административного права Великобритании, Франции и Германии, таких, как Ж.Ведель, А.В.Дайси, Л.Дюги, Х.Кельзен, П.Лабанд, О.Майер, М.Ориу-старший, К.Шмитт, JI. фон Штайн, Э. Форстхофф.

Среди отечественных авторов - труды Д.Н.Бахраха, Ю.М.Козлова, Б.М.Лазарева, А.А.Гришковца, А.В.Оболонского, Л.Л.Попова, Б.В.Российского, Ю.Н.Старилова.

Следует выделить работы современных административистов Великобритании, Франции и Германии, а именно таких авторов, как С.Айзенманн, У.Баттис, О.Бахоф, В.Вайс, X. Вольф, Т.Данвиц, П.Дельвольве, Я.Ипсен, Ф.Я. Пайне, Н.Паруорс, Х.Фенуик, Дж. Филлипсон, Дж. Фриман, Р.Шапю, Ж.Шевалье, Э. Шмидт-Ассманн, Р.Шрёдер, У.Штелькенс, Р.Штобер, С. Шторр, Н.Хок, Х.Эберхард, Д.Элерс, Х.У. Эриксен.

Методологической основой исследования являются, прежде всего, общенаучные и философские методы познания (логический метод, анализ и синтез, аналогия). Среди специальных методов в методологическом аппарате диссертации представлены исторический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и формально-юридический методы.

Нормативную базу исследования составили учредительные акты исследуемых государств (Основной Закон Германии 1949 г., Конституция 1958 г. Франции), а также акты законодательной и регламентарной власти, регулирующие те или иные аспекты публично-частного партнерства в рассматриваемых странах. Особое значение в рамках заявленной темы имеют следующие нормативно-правовые акты Великобритании, Франции, Германии: Healthand Social Care (Community Healthand Standards) Act 2003, The Public Contracts Regulation 2006, The Water Act 1987, The Water Industry Act 1991; Code des Obligations de l'Administration // Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965, Décret n°2011-2027 du 29 décembre 2011, Ordonance nr. 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat,Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de

partenariat; Postumwandlimgsgesetzvom 14. September 1994 BGBl. I S. 2325, 2339; Verwaltungsverfahrensgesetz; Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften. BGBl. 2005, S. 2667ff.

Кроме того, в ходе исследования широко применялись акты Евросоюза, прежде всего, Директивы ЕС, регулирующие те или иные аспекты публичных поставок, работ и услуг (Директива 92/50/ЕЭС, Директива 93/36/ЕЭС, Директива 93/37/ЕЭС, Директива 93/38/ЕЕС, Директива 2004/17/ЕС, Директива 2004/18/ЕС).

В процессе работы также исследовались нормативные акты российского федерального и регионального законодательства, регулирующие отношения в сфере ГЧП, в частности, Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; Закон Санкт-Петербурга от 26 мая 2004 года N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции"; Закон Санкт-Петербурга от 16 июня 2004 года N 334-51 "О доверительном управлении имуществом Санкт-Петербурга"; Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнёрствах»; Областной закон Ленинградской области «Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнёрствах» от 14 октября 2011 года (N 78-оз);

Эмпирическую базу исследования составили:

- решения Государственного Совета, Конституционного Совета и Трибунала по конфликтам Франции, имеющие особое значение в рамках заявленной темы (Т.С. 8 février 1873, Blanco, Ree. 61; С.Е. 2[ Л2Л906,Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey - Tivoli; C.E. 22 janvier 1921,Bac d'Eloka; C.E. 20 avril 1956, Epoux Bertin;C.E. 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques', C.E. 19 janvier 1973, Société d'Exploitation Electrique de la rivière du Sant; T.C. 25 mars 1996,Berkani; C.E. 29 octobre 2004, M. Sueur et autres-, C.E. 31 mai 2006, Ordre des avocats du barreau de Paris; etal.);

- решения Федерального административного суда Германии в сфере взаимодействия публичного и частного сектора, особенно, в части свободы выбора форм деятельности публичной администрации (BVerwGE 92, 56, 64), в части правового обеспечения проведения публичных тендеров (BVerwGE 98, 280), а также в части делегирования публичных полномочий субъектам частного права (BVerwGE 30,292);

- статистические данные, а также материалы социологических исследований, отражающие динамику распространения проектов ПЧП в указанных странах, соотношение федеральных, региональных и муниципальных проектов ПЧП, особенности привлечения в ПЧП представителей малого и среднего биз-

неса, а также рост протестных настроений среди общественности в связи с некоторыми недемократическими и непрозрачными аспектами ПЧП;

четыре страноведческих «кейса», анализирующие конкретные примеры взаимодействия публичного и частного сектора в области транспорта и коммуникаций: Великобритания (casestudy "LondonUnderground"). Франция (case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire"), Германия (casestudy "BundespostversusBundesbahn") и Россия (casestudy "Транспортные проекты ГЧП в Санкт-Петербурге").

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является одной из первых работ, посвященных комплексному исследованию института публично-частного партнёрства в европейских странах, в контексте развития административно-правового института ГЧП в России.

В работе научно обосновывается необходимость:

- внедрения институциональных форм ГЧП в российскую правовую систему;

- установления для частных партнёров административной ответственности, аналогичной ответственности должностных лиц органов государственной власти и управления;

- специализации процедуры проведения конкурса на заключение соглашения о государственно-частном партнёрстве;

- совершенствования правовых и организационных механизмов, обеспечивающих административно-правовую защиту организаций, выполняющих в рамках ГЧП проектные задачи;

- запрета передачи в частную собственность предоставленных публичным партнёром объектов недвижимого имущества, необходимых для реализации соглашения о партнёрстве;

- минимизации вмешательства публичного партнёра в хозяйственную деятельность частного партнёра;

принятия федерального закона, регулирующего институт ГЧП и создания специального государственного органа, занимающегося вопросами координации, проектирования, оценки и мониторинга проектов ГЧП на территории Российской Федерации.

Выявлено преимущество институциональных форм ГЧП над договорными формами.

Научная новизна диссертационного исследования состоит также в сформулированных автором теоретических и практических положениях, выносимых на защиту.

Положения, выносимые на защиту:

1. Участие института государственно-частного партнёрства в решении задач социально-экономического развития публично-правовых образований,

должно развиваться по пути увеличения административно-правовой составляющей в системе ответственности частных партнёров. Целесообразно установить для указанных лиц такую же административную ответственность как и для должностных лиц органов государственной власти и управления.

2. Российское законодательство устанавливает единый механизм проведения конкурса на заключение соглашения о ГЧП для всех сфер деятельности, что, как правило, сопряжено со злоупотреблениями со стороны должностных лиц и недобросовестной конкуренцией среди предпринимателей.

Учитывая опыт британской системы заключения публичных контрактов, построенный по принципу специализации, прозрачный и достаточно понятный для всех заинтересованных лиц, предложено дифференцировать процедуру проведения конкурса, установив для каждой сферы деятельности, где будет использоваться институт ГЧП, свой правовой механизм отбора частного партнёра, обладающий специфическими и квалифицирующими признаками.

3. Учитывая, что коммерческие банки без участия публичного капитала по своей воле не стремятся соблюдать публичные интересы, в качестве третьих участников публично-частного договора форфейтинга (например, покупки у экспортера векселей, акцептованных импортером) целесообразно допускать исключительно коммерческие структуры с паритетным участием публично-правовых образований, подобных Сбербанку России.

4. Анализ опыта европейских стран в сфере публично-частного партнёрства, выявил явное преимущество институциональных форм партнерства над договорными, т.к. первые объективно способствуют формированию нового типа предпринимателя, который не столько преследует узкий коммерческий интерес, сколько стремится надёжно, экономично и качественно предоставлять услуги населению, в отличие от вторых, формирующих у частного партнера психологию «временщика».

Для внедрения институциональных форм ГЧП в российскую правовую систему, предлагается административно-правовой механизм, устанавливающий следующие требования к партнёрству: долговременная перспектива сотрудничества, выходящего за рамки отношений «заказчик-исполнитель», в режиме взаимозависимости; совместные цели и общая стратегия проекта; разграничение (идентифицированных на стадии планирования) рисков в соответствии с компетенциями и финансовыми возможностями партнёров.

5. Выявлено, что в настоящее время не создан административно-правовой механизм, позволяющий организациям публично-частного характера, обременённым налогообложением и выплатой части прибыли частному партнеру, быть более экономичными, чем государственные и муниципальные предприятия, работающие в режиме льготного налогообложения и по принципу покрытия издержек, что ставит первые в сложные экономические условия, при вы-

полнении публичных функций. В целях создания равных конкурентных условий для всех участников рынка, предлагается совершенствовать правовые и организационные механизмы, обеспечивающие административно-правовую защиту организаций, выполняющих в рамках ГЧП проектные задачи.

6. Целью создания правового института ГЧП является укрепление эффективности и стабильности правопорядка и общественной безопасности, а также справедливое распределение публичных услуг среди различных групп населения, что позволяет считать ГЧП элементом системы государственного управления, интегрированным в систему административного права.

7. С целью предотвращения использования частным партнёром объектов ГЧП в исключительно коммерческих интересах, необходимо исключить возможность передачи в частную собственность предоставленных публичным партнёром объектов недвижимого имущества, необходимых для реализации соглашения о партнёрстве. Оставаясь собственником, публичный партнёр всегда будет иметь возможность контролировать деятельность частного оператора.

8. Договор о ГЧП должен защищать право предпринимателя свободно и независимо использовать свои знания, навыки и опыт. Поэтому, до тех пор, пока частный партнёр в состоянии выполнять свои обязательства по соглашению о ГЧП в полном объёме, уполномоченный государственный орган или орган муниципального образования, осуществляя контроль за ходом исполнения соглашения, должен минимизировать своё вмешательство в хозяйственную деятельность частного партнёра.

9. В целях совершенствования института ГЧП, необходимо принятие федерального закона, содержащего дефиниции основных понятий ГЧП и сбалансированных конституционно-правовых ограничений и гарантий, как для публичного, так и для частного сектора. При этом федеральный закон, в части регулирования правил и процедур ГЧП, должен содержать не декларативные, а бланкетные нормы, отсылающие к подзаконным актам, разработанным специальным государственным органом, с учётом мнения предпринимателей.

10. Для успешного развития института ГЧП в России, в рамках двух профильных министерств (министерства финансов и министерства экономического развития) предложено создать специальный государственный орган, по аналогии РРРТш1фгсе британского Казначейства, который будет заниматься вопросами координации, проектирования, оценки и мониторинга проектов ГЧП на территории Российской Федерации.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что содержащийся в работе теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для дальнейших научных исследований проблем развития института ГЧП в России.

Результаты диссертационной работы расширяют теоретические представления о правовом институте ГЧП и способствуют совершенствованию административно-правового регулирования отношений в сфере ГЧП.

Обоснован комплексный подход к исследованию институциональных форм взаимодействия публичного и частного сектора в сфере предоставления публичных услуг. Подробно проанализирован специфический институт британского административного права QUANGO, французский институт партена-риата и немецкий институт публично-частного партнёрства в контексте взаимодействия «административного частного права» и «частного административного права».

Практическая ценность работы проявляется в прикладном характере предложенных рекомендаций, внедрение которых позволит инкорпорировать наиболее удачные правовые конструкции публично-частного партнерства иностранных правопорядков в российское законодательство.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре транспортного права Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ).

Основные идеи и выводы диссертационного исследования нашли свое отражение в опубликованных научных статьях автора и в Материал ах VII Всероссийской научно-практической конференции «ЗАДАЧИ ЮРИСТОВ ТРАНСПОРТА В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ» (Москва, 2010 г.).

Результаты исследования были использованы при разработке и легли в основу проекта федерального закона "Об организации регулярного пассажирского железнодорожного сообщения в Российской Федерации", подготовленного межведомственной правительственной группой. Кроме того, материалы диссертации послужили базой для спецкурса "Правовые механизмы государственно-частного партнёрства", который соискатель ведёт на старших курсах Юридического института МИИТа.

Объем и структура работы. Цель и задачи диссертационного исследования обусловили структуру работы, которая состоит из введения, четырех глав, состоящих из четырнадцати параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются предмет, цель и задачи диссертационного исследования, характеризуются научная новизна и практическая значимость результатов исследования, раскрываются положения, выносимые на защиту, а также приводятся данные об апробации результатов диссертационного исследования.

Первая глава «Правовая природа государственно-частного партнерства» посвящена исследованию истории развития и правовой сущности института государственно-частного партнерства (ГЧП).

В первом параграфе «Государственно-частное партнерство: политико-идеологический анализ» автор исследует идеологические, экономические, политические и юридические предпосылки возникновения ГЧП в западных право-порядках.

Впервые организационно-правовая конструкция ГЧП была опробована в 40-е годы прошлого века в США, однако само название («риЬПсрпуа1ераг(пег-¡Ыр») закрепилось лишь в 70-е, в рамках т.н. новой городской политики игЬап-РоНсу). В дальнейшем, данный правовой институт переместился в Европу .Причиной создания и популяризации ГЧП послужила сложная социально-экономическая ситуация, сложившаяся в Западной Европе, в период реструктуризации экономики и глобального бюджетного кризиса, когда классическое «налоговое государство» (нем. 81еиегзШ1) перестало справляться с растущими социальными обязательствами перед гражданами.

ГЧП, по мнению автора, следует рассматривать как гибридную форму взаимодействия публично-правовых образований и заинтересованных частных компаний в сфере поддержания и развития социально-экономической инфраструктуры и системы социальных услуг - планирование, разработка, финансирование и менеджмент различных программ публичного сектора с помощью частного бизнеса (автобаны, водоснабжение, строительство школ, больниц, городские и пригородные транспортные услуги для населения и т.п.).

Во втором параграфе «Гражданское общество и государственно-частное партнерство в контексте принципа верховенства закона» автор рассматривает оптимальность юридизированности процедур в рамках ГЧП, как одного из видов взаимодействия государства и гражданского общества.

На первое место в данных отношениях выступает принцип верховенства права (право здесь рассматривается как более объемное понятие, чем закон), предполагающий правовую определённость и предсказуемость правовых предписаний, включающих в себя «качество закона» и последствия его применения, правовую эффективность и баланс интересов (пропорциональность), единство правового пространства.

Для развития института ГЧП наиболее важно поведение государства, за которым признается примат над всеми участниками исследуемых отношений. С одной стороны, являясь сувереном, государство, тем не менее, должно, в силу своих установлений, признавать приоритет прав и законных интересов подвластных ему субъектов. С другой, - верховенство закона невозможно без гарантий, принимаемых на себя государством по обеспечению им самим же установ-

ленных правил и выполнению взятых на себя публично-правовых обязательств1.

По мнению автора, если Российская Федерация берет на себя обязательства в отношении гражданского общества, то в отношении ГЧП она еще не готова нести бремя обязательств. Соответственно, если общие положения конституционного, административного, гражданского права России подготовили базу для установления принципа верховенства законодательства в сфере ГЧП, то специальное федеральное регулирование, в отличие от регионального, остается недостаточно развитым. Во всяком случае, в настоящее время в законодательстве отсутствует нормативный правовой акт в статусе федерального закона, регулирующий отношения в рассматриваемой сфере.

Автор обращается к западным правопорядкам, давно и успешно регламентирующим данные отношения. С учетом того, что ГЧП первоначально возникло в США, а затем прочно закрепилось в Великобритании, в работе был рассмотрен базовый принцип права англо-американской правовой семьи -г«/ео/?алу«верховенство права». В результате автор пришел к выводу о том, что, т.к, право применяют конкретные люди, обладающие определенными моральными и нравственными принципами, знаниями, жизненным опытом и т.п., то принцип верховенства закона зависит от всех вышеназванных лиц. Поэтому, функциональное качество принципа верховенства права зависит от того, насколько правопорядок признаёт и допускает в свою сферу возможность усмотрения должностных лиц. Если эта возможность минимальна, то степень реализации принципа верховенства законавысока и если напротив, такая возможность расширена, то степень реализации указанного принципа является низкой.

В третьем параграфе «Государственно-частное партнерство как элемент правового и социального государства» диссертант, с учетом того, что термин «государственно-частное партнёрство» по определению предполагает идею государства, анализирует концепции государственного устройства и эффективного государственного управления, разработанные такими философами и правоведами, как Авинери, Гегель, Гоббс, Ханс Кельзен, Джон Локк, Лоренц фон Штейн, Жан-Жак Руссо, Адам Смит, Карл Шмитг, Эрнст Форстхофф.

ГЧП, по мнению автора, довольно стройно вписывается в государственный дуализм Гегеля. С одной стороны, индивид стремится инструментализовать государство, т.е. использовать его институты для реализации личных интересов, что объясняет мотивацию частного партнёра в любом проекте государственно-частного партнерства. С другой, - у государства есть собственная объективная логика («хитрость мирового разума»), которая преодолевает парадигму личной мотивации индивида и, в значительной степени, «деприватизирует» и перепод-

1 Определение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2009 № 149-О-П // Собрание законодательства РФ. 2009. №18 (ч. 2). Ст. 2268.

чиняет «общей воле государства» результаты индивидуальной деятельности, сосредоточенные в ГЧП.

По мнению автора, социально-экономические и финансовые проблемы современного налогового государства на Западе, а также появление института ГЧП, заставляют серьёзно отнестись к административно-правовой теории Эрнста Форстхоффа, в которой последний утверждает, что принцип социального государства, образно говоря, «инфицирует» принцип правового государства и тем самым блокирует идею эффективного правопорядка и, соответственно, идею эффективного публичного управления.

Данная концепция позволяет более четко определить «отраслевой статус» института ГЧП, который по существу представляет собой одну из эффективных форм «примирения персонального интереса и социальной потребности». При этом комбинация принципов правового государства и социального государства в контексте примата правового государства над социальным государством вполне возможна, если принцип социального государства рассматривать как категорию административного, а не конституционного права. Это означает, что конституционно-правовой принцип правового государства в ходе его расширенной материализации средствами административного права способен приобрести воплощение в виде принципа социального государства. При таком подходе, объём и содержание принципа социального государства является функцией административного права (=«конкретизирующего, или исполнительного конституционного права»).

Автор делает вывод - правовой институт ГЧП, как элемент системы государственного управления, интегрирован в систему административного права и поэтому находится на службе базовых принципов конституционного права, что в полной мере соотносится как с принципом правового государства, так и с принципом социального государства. Если в первом случае в задачи государственно-частного партнерства входит укрепление эффективности и стабильности правопорядка и общественной безопасности, то во втором, - его целью является более справедливое распределение публичных услуг среди различных социальных групп.

В четвертом параграфе «Государственно-частное партнерство в директивной политике Европейского Союза» рассмотрены основные директивы Европейского Союза, направленные на развитие института ГЧП. Интерес к данным правовым актам вызван, в первую очередь, тем, что в современном мире экономическое развитие государства напрямую зависит от близости его национального законодательства к правопорядкам развитых стран, с которыми оно активно сотрудничает.

В сфере ГЧП наибольшего прогресса добились страны Европейского Союза, рынок публичных контрактов которых уже более двадцати лет является ин-

тегральной частью Общего рынка. Такой результат был достигнут не только за счет свободы передвижения потенциальных контрагентов по всему европейскому пространству, но и вследствие того, что институты Европейского Союза активно занимались материально-правовой унификацией права, регулирующего данные отношения.

По мнению автора, наиболее значительными и востребованными на практике нормативными актами в области европейского права публичных контрактов являются: Директива 92/50/ЕЭС; Директива 93/36/ЕЭС; Директива 93/37/ЕЭС; Директива 93/38/ЕЕС; Директива 2004/17/ЕС; Директива 2004/18/ЕС. Данные нормативные акты направлены на унификацию (либо гармонизацию) как материальных, так и процессуальных норм в рамках формирующейся отрасли, которую можно определить как «Европейское право публичных контрактов». Эта новая отрасль уже сегодня активно влияет на национальные правопорядки большинства стран Евросоюза, при заключении контрактов публичных услуг, контрактов публичных работ и контрактов публичной поставки.

Вторая глава «Организационно-правовые формы государственно-частного партнерства в Великобритании, Франции н Германии» посвящена исследованию организационно-правовых форм субъектов, участвующих в реализации проектов ГЧП.

Первый параграф «Эволюция организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Великобритании» посвящен исследованию организационно-правовых форм юридических лиц, участвующих в программах государственно-частного партнерства.

Исторически исходной организационно-правовой формой для взаимодействия публичного и частного сектора в Великобритании является публичная корпорация (риЬИссогрогайоп) или публичное агентство (риЫкаи&ог^). Обе формы возникли в эпоху меркантилизма, когда любая хозяйственная и, особенно, коммерческая деятельность, находилась под жестким контролем королевской (публичной) власти, а в последующем, целями создания таких юридических лиц были реализация определенных государственных нужд.

В настоящее время в такой форме для реализации определенной публичной потребности, публичные агентства учреждаются центральными, региональными органами государственной власти или местными органами. Государственная и местная власти является только учредителями публичного агентства, а его менеджеры и подчиненный им штат сотрудников не входят в систему публичной власти, т.е. не являются чиновниками.

Особое место среди исследуемых субъектов занимает публичная сервисная корпорация (риЬНсЬепеШсогрогаИоп), которая управляется советом директоров, назначаемых руководством профильных министерств и департаментов, с кото-

рыми данная корпорация аффилирована. Единственной причиной создания публичной сервисной корпорации является оказание определенной специализированной публичной услуги, обычно в жестко регулируемых государством отраслях, таких как телерадиовещание и, особенно, транспорт.

Исполнительные агентства «пошаговой близости» ('NextStep' executivea-gencies), как управленческие структуры, также аффилированы с правительственными департаментами. Их появление было необходимо для того, чтобы разгрузить административный аппарат от всё возрастающего пресса социальных задач и различных контрольных функций. Ранее они имели аббревиатуру QUANGO, которая настолько дискредитировала себя в глазах общества, что от нее пришлось отказаться. В настоящее время из данных организаций (QUANGO) наиболее востребованы те, которые предоставляют публичные услуги населению.

Исследование показало, что ни одна из организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Великобритании не являются в действительности самостоятельными и независимыми организациями и в большой степени зависят от публичной власти. Тем не менее, государство старается дистанцироваться от них и, тем более, не интегрировать их функции в правительственный департамент, т.к. чиновничий аппарат в эпоху высоких технологий и комплексных задач уже не готов брать на себя функции узких специалистов и высококвалифицированных экспертов, а значит и персональную ответственность, которую лучше всего переложить на специализированную организацию.

Во втором параграфе «Специфика взаимодействия публичного и частного сектора во Франции в контексте административного режима»анализируется правовое положение ГЧП во Франции, с учетом того, что французскому правосознанию идея данного института в принципе чужда, поскольку правовая система этой страны основана на принципе дихотомии, или разграничении, а не на принципе синтеза, или унификации, что подтверждается дуалистическим характером французского административного права.

Во французском административном праве различают два типа публичного порядка: «дирекционный» публичный порядок (l'ordrepublicdedirection), направленный на защиту и реализацию, так называемого, общего интереса (l'interetgeneral) и «протекционистский» публичный порядок (l'ordrepublicdeprotection), стоящий на защите социально слабых слоёв населения. Казалось бы, протекционистский публичный порядок наиболее подходит для сближения частного и государственного сектора для реализации ГЧП, однако всегда есть вероятность, что тот же протекционистский публичный порядок для тех, кто, по мнению государства, создает угрозу, оказывается дирекци-онным, точнее, коррекционным, публичным порядком.

В практическом плане любой вопрос французского административного права сводится к вопросу о подсудности возможного спора между участниками тех или иных правоотношений: либо спор подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции, либо в административном суде. Если публичная служба порождает правоотношение, относящееся к подсудности суда общей юрисдикции, то такую публичную службу могут осуществлять субъекты частного права, при этом оставаясь в рамках того же частного права.

По мнению автора, проблема ГЧП во Франции заключается в следующем: несмотря на то, что французское «государство публичной службы» уже давно и весьма успешно практикует взаимодействие публичного и частного сектора национальной экономики, это взаимодействие осуществляется с позиций сильно-гогосударства и в латентной форме. Решение данной проблемы весьма затруднительно, т.к. два пути выхода из создавшегося тупика очевидны, но реализовать их в настоящее время нереально. Это, либо интегрировать институт ГЧП в дихотомию «публичная власть - публичная служба», что и логически, и док-тринально весьма затруднительно; либо признать «независимость» института ГЧП от французского административного права, что фактически означает идеологический коллапс «государства публичной службы».

В третьем параграфе «Особенности организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Германии» исследуются германские модели приватизации публичных функций, с учетом взаимодействия частноправового и административно-правового режимов, т.е. административного частного права и частного административного права.

Административному организационному праву Германии известны три вида юридических лиц публичного права (juristischePersondes öffentlichenRechts) или три основные формы публичной администрации: корпорация публичного-права (Körperschaftdes öffentlichenRechts), учреждение (Anstalt) и фонд (Stiftung).

Корпорация не имеет однозначного определения в германском праве и является родовым понятием для всех организационно-правовых форм юридических лиц, как частного права, так и публичного права.

Публичное учреждение как институциональная форма организации публичной администрации основано на идее предметной специализации. Учреждения не имеют членов, они имеют только пользователей. При этом нередко пользователи учреждения в отличие от членов корпорации, не имеют выбора, относительно того, пользоваться услугами учреждения или нет, т.е. в учреждении устанавливается режим принудительного и безальтернативного пользования услугами публичной администрации. Отсутствие в учреждении членов, обладающих независимой волей, делает его более предпочтительным для задач публичной администрации по сравнению с корпорациями публичного права.

Фонд, в отличие от корпорации публичного права, не имеет членов. В этой отрицательной характеристике фонд сопоставим с учреждением. Однако в отличие от учреждения, фонд не ориентирован на пользователей. Единственная позитивная характеристика фонда - это наличие собственного имущества, с помощь которого данный субъект должен обеспечить определенную цель. Нередко фонд создается не для достижения общественно полезной цели, а для ухода от налогового бремени, как при наследовании. Если говорить о фонде публичного права, то вполне понятно, что он никак не связан с наследственным правом. Однако если прежде фонды публичного права по преимуществу преследовали цели неимущественного характера, то в эпоху кризиса налогового государства на первый план выходит проблема приватизации публичных функций и связанный с ней институт государственно-частного партнёрства. Именно фонд, в контексте приватизации публичных функций, пользуется особой популярностью у публичной администрации, причём не столько фонд публичного права, сколько фонд частного права.

Тем не менее, в основе выбора формы ГЧП в административно-правовой догматике существуют два критерия: сохраняет ли публичная администрация достаточно серьёзные рычаги влияния на соответствующую организацию и будет ли эта организация выполнять государственную задачу или просто намерена использовать в своей деятельности публично-правовые формы.

Третья глава «Административное договорное право» в перспективе государственно-частного партнерства на примере Великобритании, Франции и Германии» посвящена исследованию правовых договорных конструкций, используемых в рамках ГЧП.

В первом параграфе «Публичный контракт» в системе общего права Великобритании» анализируется общие положения и специфика публичного договора (контракта) в англо-саксонской системе права, исследуются отдельные виды публичных договоров.

Контрактом в системе общего права называют любое искоспособное соглашение, т.е. такое соглашение, которое может быть реализовано «силой судебной власти» (апацгеетеЩ, ууЫсЫБепйэгсеаЫетсош!).

Для того чтобы соглашение стало искоспособным, т.е. получило статус контракта, необходимо, помимо соблюдения традиционных требований (обоюдное согласие, дееспособность и т.п.), соблюсти важное и исключительно англо-американское условие, а именно, необходимо, чтобы одна сторона договора совершила какое либо действие, например, выплатила деньги, или, что происходит гораздо чаще, взять на себя встречное обязательство (встречное обещание).

В отличие от частного (гражданско-правового) договора, публичный контракт отличается ограниченностью свободы сторон, которые в полном объёме

пользуются только свободой заключения, но не свободой содержания договора. Помимо этого, свобода заключения публичного договора ограничена закрытым перечнем публичных контрактов, зафиксированным актом парламента. Согласно Акту британского парламента «О регулировании публичных контрактов» 2006 г. контрагенты могут заключать только следующие виды публичных контрактов: контракт публичной поставки (publicsupply contract), контрактпублич-ныхуслуг {public services contract), контракт публичных работ (publicworkscontract), контракт концессии публичных услуг (servicesconcessioncontract), контракт концессии публичных работ {public-worksconcessioncontract). Также, указанный акт парламента регулирует процедуры приёма тендеров от частных претендентов, которые могут проводиться в четырёх режимах: в рамках открытой процедуры (openprocedure), в режиме ограниченного доступа (restrictedprocedure), в режиме переговоров (negotiatedpro-cedure) и в режиме т.н. соревновательного диалога (competitivedialogueprocedure).

Наиболее интересны, с точки зрения дальнейших судеб ГЧП в российском праве, торги в режиме соревновательного диалога, для которых наиболее характерен принцип формального равенства участников. Данный режим применяется в случаях, когда публичный агент объективно не в состоянии определить технические средства и параметры достижения поставленной цели или не в состоянии определить юридическую или финансовую компоненту контракта или то и другое вместе.

Автор констатирует, что британская система публичных контрактов прозрачна и проста для понимания любого чиновника и предпринимателя, и в целом отличается последовательностью и изяществом, в которой британскому законодателю удалось примирить два принципа: принцип демократичности, доступности и прозрачности процедуры торгов и принцип эффективности, специализации, гарантии качества.

Второй параграф «Характеристика административных договоров во Франции» посвящен сравнительному анализу характеристик административных и частноправовых договоров, т.к. отраслевая принадлежность договора, заключенного публичным образованием, имеет решающее значение для режима этого договора и, особенно, для его подсудности.

Как показало исследование, не всякое соглашение, которое заключает французская публичная администрация, является административным договором, - это может быть и обычный частноправовой контракт.

На частноправовые контракты публичной администрации распространяется режим частного права, и в случае возникновения спора, дело будет рассматривать судья общей юрисдикции. На административные, соответственно, - ре-

жим административного права и дело рассматривается административным судьей.

Кодекс обязательств администрации1 содержит следующие административные договоры: контракты об исполнении публичных работ; контракты об аренде публичного имущества (обычно имеются в виду земельные участки, находящиеся в собственности государства); публичные поставки, в которых публичная администрация выступает в качестве покупателя.

Отраслевая природа иных договоров, прямо не указанных в законе, определяется административным судьей. При этом он опирается на презумпцию административного договора, используя органический или формальный критерий.' Согласно этой «органической презумпции» всякий договор, в котором одной из сторон является публичная администрация (или её представитель, агент) считается административным, если не доказано обратное.

Все административные контракты принято делить на две большие категории: публичные поставки (товаров и услуг) (les marchéspublics) и контракты делегирования публичной службы (lesconcessions de service public).

Контракты заключаются специализированными публичными службами, которые, как правило, находятся под управлением, т.н. публичных учреждений. Причем, некогда единый институт публичного учреждения, после дивергенции, «расщепился» на два юридически самостоятельных) института: административное публичное учреждение (établissementpublicadministratif), или административная публичная служба (servicepublicadministratif), и публичная служба промышленности и коммерции (service public industriel et commercial).

Автор приходит к выводу, что проблема в определении какой характер присущ определённому договору (частноправовой или административный) сводится к отграничению административного аспекта публичной службы от её промышленного и коммерческого аспекта. Таким образом, если предметом деятельности является чисто коммерческая сфера, на нее не выделяются ресурсы, формируемые за счет субвенций и налогов, а способы функционирования управляющего субъекта идентичны способам функционирования коммерческих предприятий, то речь идет о публичной службе промышленности и коммерции. Соответственно, такая служба заключает частноправовые договоры, в противном случае - административные, т.е. подлежащие административно-правовому регулированию.

В третьем параграфе «Институт договора в системе административного права Германии» исследуется природа договоров, с учетом их административного характера.

Федеративная Республика Германия является «государством административного режима», что, прежде всего, означает в части административного су-

1 Code des Obligations de l'Administration // Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965

дебного производства приоритет одностороннего административного акта над институтом административного договора.

При этом публичная администрация может в рамках своей деятельности по своему усмотрению пользоваться как формами административного права (в форме одностороннего административного акта), так и формами частного права (в форме гражданско-правового договора).

Закон об административном производстве надёжно интегрирует институт договора в систему административного права Германии, устанавливая, что правоотношения в области публичного права могут быть основаны, изменены или отменены посредством договора.

Понятие «административный договор» в Германии является собирательным и допускает классификацию видов административных договоров по самым различным основаниям. Одним из критериев является сопоставимость юридического статуса сторон. Например, договор между равными по юридическому статусу публичными образованиями (по горизонтали) получил название «координационно-правовой договор» (koordinationsrechtlicherVertrag). Административный договор между неравными субъектами (по вертикали) получил название субординационно-правового договора.

Также, возможна дифференциация административных договоров на обязательственные административные договоры (Verpflichtungsverträge) и распорядительные административные договоры (Verfiigungs vertrage).

Обязательственный административный договор имеет место в том случае, когда одна или обе стороны берут на себя обязательства предоставить определенное исполнение (работы, услуги и т.п.). Публичная администрация как сторона такого договора имеет право издавать последующие односторонние акты «во исполнение договора» (vertragserfüllendeVerwaltungsakte), что позволяет с точки зрения систематики административного договорного права рассматривать данный договор как специальный случай субординационно-правового договора.

Распорядительный административный договор, представляет собой разновидность исполнительной сделки (Erfiillungsgeschäft), который в цивилистиче-ской догматике Германии рассматривается как разновидность вещно-правового договора, т.е. данный договор направлен не на обоснование будущих обязательств сторон, а на реализацию уже действующих. При этом, предшествующим правовым основанием, в силу которого заключается и, как правило, тут же исполняется распорядительный административный договор, может выступать как односторонний административный акт, так и первичный обязательственный административный договор.

В результате исследования, автор приходит к выводу, что договор ГЧП в Германии в качестве правовой основы (causa) имеет обязательственный адми-

нистративный договор, поскольку одной из сторон всегда является субъект публичного права, а предметом договора является определённая публичная потребность. Также, договор ГЧП обязательно включает в себя целую последовательность исполнительных сделок.

Диссертантом делается вывод о том, что на внутреннее законодательства рассмотренных в этой главе стран, регулирующее договоры в рамках государственно-частного партнерства, значительное влияние оказывают директивы Европейского Союза.

Четвертая глава «Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на примере реализации проектов в области коммуникаций» посвящена эмпирическому исследованию рассматриваемого института на конкретных примерах, реализованных в странах с устоявшимся в этой области законодательством, а также в России.

В первом параграфе « Частно-финансовая инициатива в Великобритании» автор, на примере проекта модернизации Лондонского Метро в Великобритании, исследует положительные и отрицательные стороны института ГЧП в виде частно-финансовой инициативы (ЧФИ).

ЧФИ представляет собой систему финансирования частными компаниями объектов инфраструктуры и подобных долгосрочных капиталовложений. Это, с одной стороны родовое понятие для всех «конструкций» публично-частного партнёрства, с другой — оно обозначает использование частных финансов и навыков для реализации инвестиционных проектов в публичном секторе.

Модель ЧФИ предполагает, что частный оператор в рамках контракта отвечает за проектирование, строительство, финансирование и последующую передачу объекта в публичную собственность и под управление публичного агента либо самостоятельно осуществляет управление объектом.

Основными принципами данного института являются: покупка услуг, а не (имущественных) ценностей; оптимальное сочетание «цена-качество» (valu-eformoney) для публичного сектора; оптимальное распределение рисков между публичным и частным сектором; использование и внедрение в практику know-how и экспертизы частного сектора; включение в стоимость будущего объекта инфраструктуры весь жизненный цикл его эксплуатации.

Как показал опыт модернизации Лондонского метрополитена посредством ЧФИ, незыблемым остается только принцип «покупка услуг, а не (имущественных) ценностей». Все остальные принципы оказались не работающими и так или иначе скомпрометировали себя.

Необходимо отметить, что тезис британского правительства о том, что институт ЧФИ сфокусирован на конкретизации результатов «на выходе», а не на

детальном контроле над всеми параметрами «на входе»1, следует рассматривать как продолжение принципа о важности учета стоимости публичного объекта в рамках всего его жизненного цикла.

Во втором параграфе «Публично-частный партенариат во Фран-г^гш.»исследуется специальный вид административного договора, применяемого в рамках ГЧП.

Контракты о партенариате с 2004 г. представляют собой разновидность административного договора и подлежат административно-правовому, а не частноправовому регулированию, но при этом, полноценным административным договором не являются.

Французский законодатель в рамках этой сделки доверяет частному оператору финансирование, строительство или реконструкцию, содержание и обслуживание, управление или эксплуатацию конструкций, оборудования или нематериальных ценностей, необходимых для публичной службы. Однако частный оператор не является концессионером публичной службы, а потому сам ее не исполняет. Он осуществляет инвестиции, возводит объекты, длительное время, иногда даже с пролонгацией срока действия контракта, амортизирует потраченные инвестиции, получает какую-то, обычно непрозрачную для внешних наблюдателей, прибыль и, наконец, уходит. При этом он имеет право на получение доходов от акцессорных аспектов реализации всего проекта, т.е. он, покидая основной проект, может остаться в расходной части государственного бюджета как регулярный получатель бюджетных средств.

Исследуя институт контрактов о партенариате, автор, на примере системы железнодорожного сообщения Франции, выявил его положительные стороны. Основным положительным моментом для государства в этом виде сотрудничества с частным оператором является минимизация бюджетных затрат на предоставление публичных услуг не только за счёт сокращения их номенклатуры, но и также за счёт минимизации затрат на процесс генерациитой или иной публичной услуги. Тем не менее, при всем положительном, до сих пор не произошла интеграция партенариата в систему административного права Франции, но при этом, данный вид сделки претендует на статус основного договора в системе административных договоров.

В третьем параграфе «Публично-частное партнерство в Германии» автор, исследует приватизацию в рамках публично-частного партнерства (ПЧП) двух государственных компаний - Немецкой федеральной почты (БетзсЬеВип-ёеБроз!) и Немецкой федеральной дороги (ОеигБсЬеВаЪп).

Как показал опыт данной приватизации, институциональные ПЧП имеют неоспоримое преимущество перед договорными формами того же партнерства,

1 Public Private Partnership: the Government's Approach. London: The Stationery Office. 2000

т.к. объективно способствуют формированию нового типа предпринимателя, который не столько преследует узкий коммерческий интерес, сколько стремится убедить публичную власть в надежности, экономичности и качественности предоставляемых им услуг населению. Однако, как раз институциональную (в тенденцию бессрочную) форму ПЧП, руководство Европейского Союза отвергает в пользу договорных форм (от 15 до 30 лет), которые, скорее, способствуют формированию у частного партнёра психологии «временщика».

В административном праве Германии не структурированы взаимоотношения между партнерами в контексте директивной власти, а соответственно отсутствует механизм определения виновного за провал проекта ПЧП.

По договору ПЧП закрепляется только частноправовая ответственность участников. При этом частноправовая ответственность субъекта публичного права может носить гораздо более устрашающий характер, чем частноправовая ответственность частного оператора, поскольку предполагается, что частный оператор как «слабая сторона» более подвержен всевозможным рискам и угрозам, чем публично-правовой партнёр.

В вопросе о юридической ответственности в рамках публично-частного партнёрства, отсутствует административно-правовая ответственность, что можно считать недоработкой германского законодателя. Если данный договор является разновидностью административного договора, то возникает вопрос об административной (вертикальной) ответственности публично-правового партнёра в отношении вышестоящих органов (или коллективов) публичной власти (параллельно возникает вопрос о политической ответственности в отношении «подвластного населения»).

Также возникает вопрос административно-правовой ответственности частного оператора, которая может носить тройственный характер, а именно: административно-правовая ответственность частноправового оператора перед публично-правовым контрагентом по договору, перед вышестоящей инстанцией публично-правового контрагента по договору, а также административно-правовая ответственность частноправового оператора в части обеспечения основных прав и свобод граждан, гарантированных Основным Законом Германии 1949 г.

Проекты ПЧП в Германии страдают «мегаломанией», что проявляется в преобладание крупных сделок, нередко на суммы в десятки и сотни миллионов евро. Данное обстоятельство делает недоступной данную форму бизнеса для малого и среднего предпринимательства, особенно, с учётом того, что рынок ПЧП давно уже распределён между несколькими «глобальными игроками».

В четвертом параграфе «Государственно-частное партнерство в России» поднимаются вопросы правового регулирования института ГЧП России, в

частности, необходимости и возможности принятия в предложенном виде проекта федерального закона «О государственно-частном партнерстве».

В Российской Федерации вопрос о том, нужен ли отдельный закон о ГЧП, обсуждается уже давно и единого мнения по этому поводу не выработано. Опыт некоторых зарубежных правопорядков показал, что даже при наличии такого национального закона, он остаётся во многом рамочным и принципиально открытым для интерпретации. В тоже время, например, англичане, создатели едва ли не всех моделей публично-частного партнерства до сих пор обходятся без единого законодательного акта, регулирующего эту сферу.

Анализ представленного Минэкономразвития РФ проекта закона «О государственно-частном партнёрстве» показал, что по непрозрачным причинам он фактически не разграничивает ГЧП и материальную приватизацию.

Во всяком случае, необходимо закрепить механизм сохранения публичного контроля над деятельностью частного оператора. При этом арендное право частного оператора можно максимально защитить и оставить публичному агенту лишь единственную возможность досрочного прекращения отношений аренды, а именно, посредством указания на «важную причину», которой может быть, например, систематическое игнорирование частным оператором экологического законодательства и тому подобное.

По мнению автора, необходимость федерального закона о ГЧП можно поставить под сомнение, особенно, в контексте идеологии Минэкономразвития РФ, явно недружественной по отношению к публичному сектору. Такой закон может быть оправдан лишь в качестве сборника легальных дефиниций основных понятий ГЧП и сбалансированных конституционно-правовых ограничений и гарантий, как для публичного, так и для частного сектора.

По мнению автора, необходимо тщательно изучить британскую модель организационного оформления ГЧП, для чего в рамках двух профильных министерств, например, министерства финансов и министерства экономического развития предлагается создать специализированное подразделения типа РРРТазкрэгсе британского Казначейства и поручить ему все вопросы по координации, проектированию, оценке и мониторингу проектов ГЧП на территории Российской Федерации. Если же этот вопрос передать в частные руки и создать компанию по типу «РатегсЫрвиЮ-Лс!» или её немецкой кальки «РаПпегесЬай-ВеЩБсЫапсШЗ», то в условиях дефицитов институциональной среды в России (коррупция, кумовство, сервильность «независимых экспертов» по отношению к мощным социальным группам и т.п.) это может привести к весьма печальным последствиям. Даже в указанных странах, особенно, в Германии деятельность консультационных и аудиторских фирм в форме ПЧП вызывает жёсткую критику по поводу сращивания топ-менеджеров этих фирм с финансово-

промышленной олигархией, интересы которой они отстаивают последовательно и в первую очередь.

В заключении обобщаются основные выводы проведенного исследования.

По теме исследования автором опубликованы следующие работы:

В ведущих рецензируемых научных журналах, определенных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ:

\ Ходырев Л.Л. Проблемы организационно-правовой формы ОАО «РЖД» // Право и государство: теория и практика. 2006. № 9. (21) С. 148-150 (0,2 пл.).

2. Ходырев А.А.Особенности организационно-правовой формы государственных корпораций // Право и государство: теория и практика. 2006. № 12. (24) С. 136-138 (0,2 пл.).

3. Ходырев A.A. Государственно-частное партнерство в выражении принципов правового государства и социального государства // Аграрное и земельное право. 2013. №3 (99). С. 97-101 (0,3 пл.).

4. Ходырев A.A.Юридические аспекты приватизации в контексте публично-частного партнёрства в Германии // Право и политика». 2013. № 4. С. 43-46 (0,3 пл.).

5. Ходырев Л.Л.Организационно-правовые формы публичной службы во Франции в контексте административного режима // Административное и муниципальное право. 2013. № 4. 2013. С. 332-336 (0,4п.л.)

В иных научных изданиях:

6. Ходырев A.A. Государственно-частное партнёрство - enfantterrible публичного права или batard частного права? Монография. М.: РИО Юридического института МИИТ, 2013.91 с. (5,7 пл.).

7. Ходырев A.A. Особенности правового регулирования пригородных железнодорожных перевозок пассажиров в Российской Федерации // Материалы VII Всероссийской научно-практической конференции «Задачи юристов транспорта в современных условиях». М.: РИО Юридического института МИИТ, 2010. С. 189-195 (0,5 пл.).

Подписано в печать 24.04.2013 г. Заказ № ЗЙ Формат 60x84 1/16. Объем 1,5 п.л. Тираж 100 экз. Издательство AHO ВПО «Московский гуманитарный университет» 111395, г. Москва, ул. Юности, 5.

ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ

«Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на современном этапе»

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПУТЕЙ СООБЩЕНИЯ (МГУПС (МИИТ)

АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

Специальность: 12.00.14 - административное право; административный процесс.

На правах рукописи

04201357604

Ходырев Алексей Алексеевич

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук,

доцент

Барабанова С.В.

Москва 2013

Оглавление

Введение................................................................................................................................3

Глава Первая: Правовая природа государственно-частного партнерства......................3

1.1. Государственно-частное партнерство: политико-идеологический анализ........1 б

1.2. Гражданское общество и государственно-частное партнерство в контексте принципа верховенства закона......................................................................................25

1.3. Государственно-частное партнерство как элемент правового и социального государства......................................................................................................................39

1.4.ГЧП в контексте директивной политики ЕС.........................................................48

Глава Вторая: Организационно-правовые формы государственно-частного партнерства в Великобритании, Франции и Германии..................................................54

2.1. Эволюция организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Великобритании.............................................................................54

2.2. Специфика взаимодействия публичного и частного сектора во Франции в контексте т.н. административного режима..................................................................67

2.3. Особенности организационно-правовых форм взаимодействия публичного и частного сектора в Германии........................................................................................84

Глава Третья: «Административное договорное право» в перспективе государственно-частного партнерства на примере Великобритании, Франции и Германии.................98

3.1. «Публичный контракт» в системе общего права.................................................98

3.2.Система административных договоров во Франции в перспективе государственно-частного партнерства.......................................................................107

3.3.Институт договора в системе административного права Германии в перспективе государственно-частного партнерства.................................................125

Глава Четвертая: Государственно - частное партнерство в формате «case study» (на

примере реализации проектов в области коммуникаций)............................................132

4.1 .Частно-финансовая инициатива в Великобритании...............................................132

Case study "London Underground"...............................................................................143

4.2.Публично-частный партенариат во Франции..........................................................149

Case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire".............................................................156

4.3.Публично-частное партнерство в Германии............................................................162

Case study "Bundespost versus Bundesbahn" - история двух приватизации............170

4.4.Государственно-частное партнерство в России......................................................180

Case study "Транспортные проекты ГЧП в Санкт-Петербурге ".............................196

Заключение........................................................................................................................201

Список литературы...........................................................................................................204

Нормативные акты.......................................................................................................204

Научные статьи и монографии....................................................................................205

Введение

Актуальность темы исследования. В условиях глобализации государство вынуждено диверсифицировать уровни управления, т.е. передавать часть публичных функций региональным и местным властям. Однако этого бывает недостаточно, и тогда приходиться проводить приватизацию публичного управления, передавая его в частные руки.

Public Private Partnership или в отечественной терминологии - государственно-частное партнёрство (ГЧП), представляет собой комплексный институт, который включает идеологическую, политическую, социально-экономическую, финансовую и, в первую очередь, юридическую составляющую. Наиболее дискуссионным элементом ГЧП является вопрос о юридической природе этого феномена, который носит гибридный характер, и фактически размывает границы между публичным и частным управлением, тем самым, вызывая споры о форме и методе управления данным институтом, который подлежит как административно-правовому, так и гражданско-правовому регулированию. Также, остро стоит вопрос о необходимости принятия отдельного федерального закона о ГЧП в России.

Опыт Франции и Германии показывает, что даже при наличии аналогичного национального закона о публично-частном партнёрстве, этот нормативный акт остаётся во многом рамочным и принципиально открытым для интерпретации, а значит, не содержит решения всех возможных проблем.

Если обратиться к опыту Великобритании, то британские разработчики практически всех моделей данного правового института пришли к выводу, что форма закона по качеству и объему всегда будет уступать руководствам и правилам, регулярно издаваемым и обновляемым специалистами и экспертами исполнительных органов власти. Поэтому для оперативного регулирования постоянно развивающихся отношений партнёрства основное нормирование должно осуществляться органами исполнительной власти, а не законодателем.

}

Таким образом, при недостаточности регламентации ГЧП одним только региональным законодательством, которое зачастую, решает задачи отдельного региона, теряется из виду системный подход ко всему правовому институту, и не оспаривая необходимости принятия специального нормативного правового акта, можно утверждать, что федеральный закон не решит все проблемы отечественного ГЧП и не создаст необходимую для его развития конституциональную среду. Ссылка на то обстоятельство, что гражданско-правовое регулирование отнесено Конституцией РФ к федеральной компетенции, а потому федеральный закон необходим, неубедительна, т.к. отношения ГЧП не входят в предмет гражданско-правового регулирования.

Учитывая, что никакая публичная служба невозможна без административного управления, без наделения субъектов публично-властными полномочиями, институт ГЧП в большей степени подвержен административно-правовому регулированию, и, соответственно, находится в сфере действия административного права, которое формируется, в том числе, и на региональном уровне.

В целом можно утверждать, что российское административное законодательство в отношениях ГЧП явно недостаточно развито и для ускорения процесса полноценного внедрения исследуемого института в систему государственного управления необходимо заимствовать все лучшее из национальных законодательств тех стран, где ГЧП уже давно и активно применяется, учитывать рекомендации международных институтов.

Перечисленные обстоятельства обусловливают актуальность настоящего диссертационного исследования, в котором поставлен вопрос о необходимости совершенствования административно-правового регулирования ГЧП, в том числе, путем инкорпорации наиболее удачных правовых конструкций иностранных правопорядков в отечественное административное законодательство.

Степень научной разработанности темы исследования. В российской юридической литературе стадия постановки проблемы ГЧП еще в начале нынешнего века пребывала на уровне разрозненных политических манифестов либо на уровне эмпирических обобщений. Однако несколько лет назад тему ГЧП попыталась консолидировать группа ученых Высшей школы экономики, факультета государственного и муниципального управления (В.Г. Варнавский, A.B. Клименко и В.А. Королев). В 2010 г. вышла в свет коллективная монография указанных авторов, посвященная теории и практике ГЧП - «Государственно-частное партнёрство: теория и практика. М.: Издательский дом Высшей школы экономики».

Несмотря на то, что специальность «государственное и муниципальное управление» по определению указывает на комплексность и междис-циплинарность, блок экономических дисциплин на этом факультете является доминирующим над другими социальными дисциплинами, включая юриспруденцию. Соответственно, нет никаких оснований ожидать, что учёные-экономисты в дальнейшем будут концентрировать внимание на решении юридических проблем ГЧП.

Попытка устранить такой пробел была предпринята Т.Я. Хабриевой, организовавшей в 2008 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации круглый стол под названием «Государственно-частное партнерство: проблемы, тенденции, перспективы», на котором широким кругом специалистов была отмечена комплексность и противоречивость феномена ГЧП. Вместе с тем, именно на этом на круглом столе в ИЗИСП впервые был чётко выделен юридический аспект ГЧП и, прежде всего, в части нормативного регулирования этой деятельности.

Среди отечественных исследователей ГЧП следует отметить работы А.В.Баженова, А.А.Зверева, И.А.Мартышко, К.Ю.Ратникова и Х.М.Салихова.

Что же касается административно-правового аспекта ГЧП, то автору исследования приходилось опираться на весьма неоднородный опыт зарубежных исследований, посвященных анализу публично-частного партнерства (ПЧП), опирающийся на нормативные акты Европейского Союза, регулирующие отдельные аспекты ПЧП.

Среди иностранных исследований проблем ПЧП в административно-правовом аспекте наибольший интерес автора диссертации вызвали работы Дж.Аллена, М.Алынави, В.Герстльбергера, И.Годме, Д.Жанси, М.Зигля, А.Кине, Я.Кюлинга, Ф.Линдича, Ф.Лишера, А.Менемениса, В.Рюгемера, К.Шнайдера, Т.Шрайнера, Н.А.Ханом, И.Эвальд.

Объектом исследования являются, урегулированные нормами публичного (административного) права, общественные отношения в сфере взаимодействия публичного и частного сектора в части реализации разнообразных публичных потребностей и предоставлении различных социальных услуг населению,

Предметом исследования выступают как нормы иностранного законодательства, устанавливающие правовой режим публично-частного партнёрства в зарубежных странах (Великобритании, Франции и Германии), так и российского административного права, регулирующего отношения в сфере ГЧП.

Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование административного законодательства, устанавливающего правовой режим ГЧП.

Указанная цель предопределила постановку и решение следующих задач исследования:

- изучить социально-правовые предпосылки возникновения и эволюции публично-частного партнерства в Великобритании, Франции и Германии;

- выявить административно-правовые аспекты института публично-частного партнёрства в указанных странах;

- установить пределы вторжения частноправовых начал в механизм нормативно-правового регулирования публично-частного партнёрства в названных странах;

- проанализировать положительные и отрицательные стороны публично-частного партнёрства на современном этапе;

- выявить общее и особенное в становлении и развитии публично-частного партнёрства в рассматриваемых странах;

- обобщить результаты сравнительного анализа публично-частного партнёрства в данных странах с учетом потребностей и специфики Российской Федерации;

- выявить специфику административно-правового режима публичного недвижимого имущества, переданного частному партнёру, для реализации соглашения о партнёрстве;

- выявить специфику юридической ответственности сторон по договору государственно-частного партнёрства с учетом возможного усиления административно-правовой ответственности;

- изучить основные теоретические и практические проблемы развития института ГЧП в России, выработать и обосновать предложения и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в сфере регулирования института ГЧП.

Теоретическую основу исследования составили труды классиков публичного права - теоретиков конституционного и административного права Великобритании, Франции и Германии, таких, как Ж.Ведель, А.В.Дайси, Л.Дюги, Х.Кельзен, П.Лабанд, О.Майер, М.Ориу-старший, К.Шмитт, JI. фон Штайн, Э. Форстхофф.

Среди отечественных авторов - труды Д.Н.Бахраха, Ю.М.Козлова, Б.М.Лазарева, А.А.Гришковца, А.В.Оболонского, Л.Л.Попова, Б.В.Россинского, Ю.Н.Старилова.

Следует выделить работы современных административистов Великобритании, Франции и Германии, а именно таких авторов, как С.Айзенманн, У.Баттис, О.Бахоф, В.Вайс, X. Вольф, Т.Данвиц, П.Дельвольве, Я.Ипсен, Ф.Я. Пайне, Н.Паруорс, Х.Фенуик, Дж. Филлип-сон, Дж. Фриман, Р.Шапю, Ж.Шевалье, Э. Шмидт-Ассманн, Р.Шрёдер, У.Штелькенс, Р.Штобер, С. Шторр, Н.Хок, Х.Эберхард, Д.Элерс, Х.У. Эриксен.

Методологической основой исследования являются, прежде всего, общенаучные и философские методы познания (логический метод, анализ и синтез, аналогия). Среди специальных методов в методологическом аппарате диссертации представлены исторический, сравнительно-правовой, статистический, социологический и формально-юридический методы.

Нормативную базу исследования составили учредительные акты исследуемых государств (Основной Закон Германии 1949 г., Конституция 1958 г. Франции), а также акты законодательной и регламентарной власти, регулирующие те или иные аспекты публично-частного партнерства в рассматриваемых странах. Особое значение в рамках заявленной темы имеют следующие нормативно-правовые акты Великобритании, Франции и Германии: Health and Social Care (Community Health and Standards) Act 2003, The Public Contracts Regulation 2006, The Water Act 1987, The Water Industry Act 1991; Code des Obligations de l'Administration // Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965, Décret n°2011-2027 du 29 décembre 2011, Ordonance nr. 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat; Postumwandlungsgesetz vom 14. September 1994 BGBl. I S. 2325, 2339; Verwaltungsverfahrensgesetz; Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften. BGBl. 2005, S. 2667ff.

Кроме того, в ходе исследования широко применялись акты Евросоюза, прежде всего, Директивы ЕС, регулирующие те или иные аспекты

публичных поставок, работ и услуг (Директива 92/50/ЕЭС, Директива

8

93/36/ЕЭС, Директива 93/37/ЕЭС, Директива 93/38/ЕЕС, Директива 2004/17/ЕС, Директива 2004/18/ЕС).

В процессе работы также исследовались нормативные акты российского федерального и регионального законодательства, регулирующие отношения в сфере ГЧП, в частности, Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; Закон Санкт-Петербурга от 26 мая 2004 года N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции"; Закон Санкт-Петербурга от 16 июня 2004 года N 334-51 "О доверительном управлении имуществом Санкт-Петербурга"; Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных парт-нёрствах»; Областной закон Ленинградской области «Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнёрствах» от 14 октября 2011 года (N 78-оз);

Эмпирическую базу исследования составили:

- решения Государственного Совета, Конституционного Совета и Трибунала по конфликтам Франции, имеющие особое значение в рамках заявленной темы (Т.С. 8 février 1873, Blanco, Rec. 61; С.Е. 21.12Л906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey — Tivoli; C.E. 22 janvier 1921, Bac dEloka; C.E. 20 avril 1956, Epoux Bertin; C.E. 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques; C.E. 19 janvier 1973, Société d'Exploitation Electrique de la rivière du Sant; T.C. 25 mars 1996, Berkani; C.E. 29 octobre 2004, M. Sueur et autres; C.E. 31 mai 2006, Ordre des avocats du barreau de Paris; et al.);

- решения Федерального административного суда Германии в сфере

взаимодействия публичного и частного сектора, особенно, в части свободы

выбора форм деятельности публичной администрации (BVerwGE 92, 56,

64), в части правового обеспечения проведения публичных тендеров

9

(BVerwGE 98, 280), а также в части делегирования публичных полномочий субъектам частного права (BVerwGE 30, 292);

- статистические данные, а также материалы социологических исследований, отражающие динамику распространения проектов ПЧП в указанных странах, соотношение федеральных, региональных и муниципальных проектов ПЧП, особенности привлечения в ПЧП представителей малого и среднего бизнеса, а также рост протестных настроений среди общественности в связи с некоторыми недемократическими и непрозрачными аспектами ПЧП;

четыре страноведческих «кейса», анализирующие конкретные примеры взаимодействия публичного и частного сектора в области транспорта и коммуникаций: Великобритания (case study "London Underground"), Франция (case study "LGV Bretagne - Pays de la Loire"), Германия (case study "Bundespost versus Bundesbahn") и Россия (case study "Транспортные проекты ГЧП в Санкт-Петербурге").

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является одной из первых работ, посвященных комплексному исследованию института пуб