АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Заверения, гарантии, обязательства по возмещению потерь (INDEMNITY), опцион и эскроу по праву России, США, Англии в трансграничных коммерческих договорах»
Степанян Ирзна Гегамовна
ЗАВЕРЕНИЯ, ГАРАНТИИ, ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ВОЗМЕЩЕНИЮ ПОТЕРЬ (INDEMNITY), ОПЦИОН И ЭСКРОУ ПО ПРАВУ РОССИИ, США, АНГЛИИ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРАХ
12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
5 2015
Москва - 2014
005558417
005558417
Работа выполнена в федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Московский государственный юридический университет имени O.E. Кутафина (МГТОА)».
Научный руководитель кандидат юридических наук, доцент
Луткова Оксана Викторовна
Официальные оппоненты Ерпылева Наталия Юрьевна,
доктор юридических наук, профессор, Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», заведующая кафедрой международного частного права
Петруша Анастасия Александровна,
кандидат юридических наук, Филиал Партнерства с Ограниченной Ответственностью "Скадден, Арпс, Слейт, Маар и Флом ЛЛП" (США) в г. Москве, помощник юриста
Ведущая организация Негосударственное образовательное
учреждение высшего профессионального образования «Институт международного права и экономики им. A.C. Грибоедова»
Защита состоится «24» февраля 2015 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.04, созданного на базе Московского государственного юридического университета имени O.E. Кутафина (МПОА), г. Москва, 125993, ул. Садовая Кудринская, д.9, зал заседаний диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного юридического университета имени O.E. Кутафина (МГЮА).
Полный текст диссертации, автореферат диссертации, а также отзыв научного руководителя размещены на сайте Московского государственного юридического университета имени O.E. Кутафина (МГЮА): http://msal.ni/general/academy/cquncils/collab/_ - ?
Автореферат разослан года.
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор
H.A. Громошина
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. Результатом глобализации международных экономических отношений и роста взаимозависимости национальных, региональных и международных рынков капиталов стало заключение большого количества трансграничных сделок, связанных с инвестированием в частный капитал и усилением корпоративного контроля - так называемых сделок по слияниям и поглощениям. Данный процесс затронул и Российскую Федерацию, которая привлекает все больше иностранных инвесторов. В первую очередь, это относится к сделкам по слияниям и поглощениям в форме объединения активов, в рамках которых одна сторона приобретает контрольный пакет акций (долей) компании-цели, то есть, заключает договор купли-продажи акций (долей).
В связи с этим, одной из тенденций юридической практики в РФ в настоящее время является распространение правовых инструментов, присущих системе общего права, таких как гарантии, заверения, обязательства по возмещению потерь (indemnity), эскроу, опционы на международные коммерческие сделки, в которых одной из сторон является российское юридическое или физическое лицо. Это обусловлено тем, что данные правовые инструменты изначально появились и получили развитие в рамках правовых систем Англии1 и США2, а около 80% сделок по слияниям и поглощениям в РФ заключаются по праву Англии, при этом, не имеет существенного значения, к какой юрисдикции принадлежит стороны сделки и цель сделки. Одним из направлений указанной тенденции является включение положений о гарантиях, заверениях, эскроу, опционах, обязательствах
1 При употреблении словосочетания «право Англии» в диссертационном исследования имеется ввиду право Англии и Уэльса, которое лежит в основе правовых систем большинства государств Содружества наций (Британского Содружества наций) и США, а также Шотландии.
2 При употреблении словосочетания «право США» в диссертационном исследования понимается специфика современной американской правовой системы, которая обусловлена федеральным устройством государства, наличием писаных конституций (Конституции США и конституций штатов). Правовая систсма США формировалась под воздействием английских правовых традиций и исторически является производной от английской правовой системы. В отношении рассматриваемых правовых инструментов в каждом из штатов, входящих в состав США, сложились общие принципы правового регулирования общественных отношений, вытекающих из договоров, включающих положения о заверениях, гарантиях, эскроу, опционах и обязательствах по возвещению потерь (indemnity), что демонстрируется в рамках исследования путем анализа судебных прецедентов разных штатов. В договорах, заключаемых по праву США, стороны договора делают ссылку на право соответствующего штата, например, штата Нью-Йорк.
по возмещению потерь (indemnity) в трансграничные коммерческие договоры, заключаемые по российскому праву.
Несмотря на диспозитивность российского гражданского права, простое дублирование в текстах международных коммерческих договоров, подчиняемых российскому праву, терминов, обозначающих юридические инструменты, присущие системе общего права, не означает, что стороны получат именно тот объем правовой охраны от рисков, который они действительно намеревались получить, закрепляя в договоре соответствующие положения и ориентируясь на тот объём охраны, который они бы потенциально получили, избрав применимым к соответствующему трансграничному договору право Англии или право США.
Настоящее диссертационное исследование посвящено заверениям и гарантиям, обязательствам по возмещению потерь, опционам и эскроу, потому что данные правовые инструменты наиболее часто комплексно используются сторонами рассматриваемых сделок. Зачастую стороны сделок по слияниям и поглощениям могут даже отказаться от заключения сделки в случае, если один из указанных инструментов не используется. Это объясняется обеспечительным характером искомых правовых инструментов: цель каждого из данных инструментов - обеспечить сторонам предполагаемой сделки защиту от рисков, с которыми они могут столкнуться в раМках сделки.
Так, целью использования гарантий и заверений и indemnity является перераспределение рисков, то есть, намерение переложить риск возникновения определенных негативных последствий сделки, таких как претензии со стороны третьих лиц и связанные с ними финансовые последствия, на контрагента. При этом, покупатель может отказаться от заключения сделки в случае, если продавец не согласится на обязательства по возмещению потерь (indemnity) в отношении последствий предоставления ложных гарантий и заверений. То есть, гарантии и заверения часто невозможны без соответствующих обязательств по возмещению потерь.
Опцион обеспечивает возможность выхода из состава акционеров для покупателя акций, в том числе, в тех случаях, когда гарантии и заверения сторон
относительно финансовых показателей компании окажутся несоответствующими действительности, и, наоборот, обеспечивает возможность установления контроля над приобретаемой компанией, в тех случаях, когда гарантии и заверения сторон относительно прибыльности компании окажутся точными или соответствующими ожиданиям покупателя.
Эскроу обеспечивает расчеты по договору (если речь идет о платежах через эскроу счет), а также выполнение сторонами отлагательных условий по договору, в том числе, преддоговорных гарантий и заверений по договору (например, акции могут быть переведены в эскроу, а право собственности на акции переведено на покупателя после предоставления юридического заключения относительно отсутствия каких-либо налоговых рисков у продавца, которые могут возникнуть в результате продажи акций данному покупателю).
Таким образом, данные правовые инструменты используются сторонами сделок купли-продажи акций чаще всего комплексно и взаимосвязаны друг с другом.
Учитывая тенденции по использованию в сделках, подчиненных российскому праву, иностранных правовых инструментов, были предложены поправки в ГК РФ, имеющие цель законодательного закрепления в отечественной правовой системе некоторых правовых институтов, изначально появившихся и получивших развитие в рамках систем права Англии и права США. Так, 27 апреля 2012 года Государственная Дума РФ приняла в первом чтении Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"3 (далее - «Проект»).
В Проекте предложено, в том числе, дополнить главу 25 ГК РФ («Ответственность за нарушение обязательств») статьей 406.1. - «Возмещение потерь, возникших в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства», главу 27 («Понятие и условия договора») - статьей 429.2. -
3 Проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в часта первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"
«Опционный договор», а также статьей 431.2. - «Заверения об обстоятельствах», главу 45 («Банковский счет») - пар. 4 «Счет эскроу» (ст. 860.13.- 860.16). Кроме того 21 декабря 2013 года в соответствии с Федеральным законом №379-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступающим в силу с 01 июля 2014 года, были приняты поправки в ГКРФ в отношении счета эскроу, а именно - Глава 45 ГК РФ была дополнена статьями 860.7. («Договор счета эскроу»), 860.8. («Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию счета эскроу»), 860.9. («Представление сведений, составляющих банковскую тайну, по договору счета эскроу»), 860.10 («Закрытие счета эскроу»).
Указанные поправки вступили в силу в отношении счета эскроу (с 01 июля 2014 года); остальные поправки на текущий момент приняты в первом чтении, то есть, такие правовые инструменты, как гарантии и заверения, обязательства по возмещению потерь (indemnity) и опционы, в настоящий момент еще прямо не урегулированы в РФ на законодательном уровне.
Несмотря на закрепление в ГК РФ тех или иных заимствованных4 из системы общего права правовых инструментов, нужно учитывать, что они были восприняты из кардинально иной, «чужой» правовой системы, где они находились во взаимосвязи с иными элементами данной системы, которые могут быть также неизвестны отечественной правовой системе. Закрепившись внутри другой (российской) правовой системы, такие правовые инструменты будут взаимодействовать с элементами новой правовой системы и могут при этом получить совершенно иное толкование и даже потерять некоторые присущие такому инструменту характерные черты.
Учитывая, что на сегодняшний день принята только часть поправок, содержащихся в Проекте, необходимо оценивать и прогнозировать, каким образом
4 Данные правовые инструменты следует характеризовать именно как заимствованные, а не рецепированные. Под рецепцией права целесообразно понимать сложное явление, которое включает процессы преемственности, восприятия, повторяемости и заимствования права, выработанного в другом государстве (правовой системе) в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально- экономические условия которых сходны. Тогда как заимствование может иметь место тогда, когда одна правовая система сталкивается с коренной проблемой и традиционные решения неэффективны и происходит заимствование отдельных юридических конструкций по причине их технического превосходства.
смогут «работать» положения трансграничных коммерческих договоров, регулируемых правом РФ, закрепляющих заверения и гарантии сторон, обязательства из indemnity, опционные обязательства, обязательства из договора эскроу счета, а также попытаться выявить риски, которые будут нести стороны в таком случае. Обозначенное требует исследования основных источников права, регулирующих заимствованные правовые инструменты на их «родине» - в Англии и США, в первую очередь, судебных прецедентов, в рамках которых данные инструменты изначально сформировались, получили развитие и толкование.
Для того, чтобы понять, какие риски могут возникнуть у сторон трансграничных коммерческих договоров, рассчитывающих использовать для договора рассматриваемые здесь обеспечительные инструменты (гарантии, заверения, возмещение потерь, эскроу и опционы), представляется необходимым обратиться к вопросу о квалификации этих правовых инструментов при рассмотрении российским судом споров из трансграничных коммерческих договоров в отношении искомых правовых инструментов на стадиях первичной и вторичной квалификации, при условии, что одной из сторон договора является российское юридическое или физическое лицо.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при заключении трансграничных коммерческих договоров, включающих положения о гарантиях и заверениях, обязательствах по возмещению потерь (indemnity), при заключении трансграничных договоров опционов и эскроу между российскими контрагентами и иностранными контрагентами в случае заключения таких договоров по российскому праву, по праву Англии или по праву США.
Предметом диссертационного исследования являются нормы частного права России и зарубежных стран, судебная практика Англии и США по спорам из коммерческих договоров в отношении гарантий, заверений, обязательств по возмещению потерь (indemnity), опционов и эскроу; судебная и арбитражная практика России по спорам из трансграничных коммерческих договоров в отношении гарантий, заверений, обязательств по возмещению потерь (indemnity),
опционов и эскроу; правовая доктрина России, Англии и США в исследуемой сфере.
Степень изученности проблемы в юридической литературе.
В отечественной науке международного частного права и гражданского права в связи с обозначенной тенденцией заключения трансграничных коммерческих договоров, включающих положения о заверениях, гарантиях, обязательствах по возмещению потерь (indemnity), эскроу и опционах с участием российских контрагентов, а также в связи с принятием поправок в ГК РФ, вопросам правового регулирования рассматриваемых правовых инструментов по праву Англии и США, вопросам первичной и вторичной квалификации данных правовых инструментов российским судом в случае рассмотрения споров из трансграничных коммерческих договоров, возможности заимствования и имплементации таких правовых инструментов в отечественное право, а также анализу и критике предлагаемых и приятых поправок в ГК РФ постоянно уделяется все больше внимания.
Отдельные аспекты темы диссертационного исследования были затронуты в работах O.A. Беляевой, Н.С. Бирюковой, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриевой, В.А. Канашевского, О.В. Савенковой, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, А.И. Стихиной, Ю.К. Толстого и др. Частные доктринальные вопросы освещены А.Г. Архиповой, А.Н. Кучер, П.В. Крашенинниковым, Е.А. Сухановым и др.
Автором диссертационной работы исследована зарубежная юридическая научная литература на английском языке следующих авторов: П.С. Атайя (P.S. Atiyah), Дж. Куни (George W. Kuney), Т.Т. Дэйвсис (Thornton Т. Jr. Davies), А. Корбин (Arthur Corbin), П. Нугент (P. Nugent), С.А. Смит (S.A. Smith), Ш. Шиндлер Прайс (Sherry Shindler Price) и др.
Цели и основные задачи исследования. Целью диссертационной работы является:
- формулирование понятий «гарантии», «заверения», «обязательства по возмещению потерь», «эскроу», «опцион» для трансграничных коммерческих договоров;
- установление способов первичной и вторичной квалификации российскими судами юридических понятий «гарантии», «заверения», «эскроу», «эскроу агент», «эскроу счет», «опцион», «опционная премия», «покупатель опциона», «продавец опциона» при рассмотрении споров, возникающих из трансграничных коммерческих договоров, подчиненных как отечественному праву, так и праву Англии или праву США;
- формулирование предложений практикам, - потенциальным участникам трансграничных коммерческих сделок, - по использованию в опосредующих сделки договорах обеспечительных инструментов гарантий и заверений, возмещения потерь, опционов и эскроу.
Основными задачами исследования являются:
-установление возможных аналогов исследуемых правовых инструментов в российском праве для использования в трансграничных коммерческих договорах;
- комплексный анализ правового регулирования заверений, обязательств по возмещению потерь (indemnity), ционов и эскроу в России, Англии и США;
- установление коллизионных привязок, на основании которых российский суд может обратиться к праву Англии или праву США при квалификации искомых юридических понятий;
- установление последствий применения российским судом права Англии или права США к спорному правоотношению из трансграничного коммерческого договора в случае, если искомые правовые инструменты были квалифицированы по праву Англии или по праву США.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы, применяемые при изучении регулирования общественных отношений международным частным и гражданским правом. Были использованы такие методы, как диалектический, исторический, системный, логический, сравнительный. Кроме того, применялись частнонаучные методы: формально-юридический, метод сравнительного правоведения, анализ и
обобщение научных, нормативных и практических материалов, правовое прогнозирование.
Теоретическая основа диссертационного исследования.
В диссертационном исследовании используются доктринальные теоретические разработки по общей теории права, гражданскому праву, международному частному праву.
Теоретическую основу работы составили публикации следующих отечественных исследователей: А.Г. Архиповой, O.A. Беляевой, Г.В. Герценштейна, А. Денисова, М.Б. Жужжалова, А.Г. Карапетова, П.В. Крашенинникова, А.Н. Кучер, М.Ф. Лукьяненко, А. Рагозы, О.В. Савенковой, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, Е.А. Суханова и других авторов.
В работе использованы зарубежные исследования таких авторов, как: Дж. Куни (George W. Kuney), H. Исаакс (Nathan Isaacs), T.T. Дэйвсис (Thornton T. Jr. Davies), П. Нугент (Peter Nugent), А. Корбин (Arthur Corbin), Ш. Шиндлер Прайс (Sherry Shindler Price), Й. Айвори (Ian Yvory) и других авторов.
Нормативная основа исследования. Нормативной основой исследования являются Конституция Российской Федерации, законодательные акты Российской Федерации: Гражданский кодекс РФ, ФЗ №379-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации. В рамках изучения вопроса по праву Англии и США автором были в первую очередь изучены судебные прецеденты Англии и США, а также необходимые нормативно-правовые акты, такие как Закон США о Торговле Ценными Бумагами (Securities Exchange Act of 1934), Закон о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967. При изучении вопросов, связанных с квалификаций исследуемых правовых институтов российским судом изучена судебная и арбитражная практика отечественных судов.
Научная новизна. В настоящем диссертационном исследовании впервые исследованы вопросы квалификации российским судом таких правовых инструментов, как гарантии, заверения, обязательства по возмещению потерь (indemnity), опционы, эскроу, возникающие при рассмотрении споров,
вытекающих из трансграничных коммерческих договоров; предложены способы формулирования положений о некоторых из искомых правовых инструментов в трансграничных договорах, заключаемых по российскому праву, с помощью инструментов российского права.
Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Сформулировано понятие «гарантии и заверения сторон», применительно к трансграничным коммерческим договорам как утверждения, имеющие существенное значение для заключения договора, стимулирующие контрагента заключить договор и обеспечивающие сторонам дополнительные условия прекращения договора и(или) возмещения убытков, посредством которых раскрывается информация о существовании и(или) достоверности определенных фактов, известных или даже неизвестных предоставляющей стороне.
2. Учитывая, что гарантии и заверения сторон договора неизвестны российскому праву, в случае включения в трансграничный коммерческий договор, подчиненный российскому праву, соответствующих положений о гарантиях и заверениях, сторонам целесообразно их сформулировать в качестве обязательств сторон трансграничного коммерческого договора, которые будут подчиняться обязательственному статуту.
3. Сформулировано понятие «обязательства по возмещению потерь» (indemnity), применительно к трансграничным коммерческим договорам, как:
- обеспечительные неакцессорные обязательства, посредством которых одна сторона трансграничного договора обязуется возместить ущерб и(или) убытки, причиненные третьими лицами пострадавшей стороне,
- и(или) обязательства одной стороны воздержаться от прямых требований по отношению к другой стороне или даже к третьему лицу, либо возместить причиненные прямыми требованиями убытки (другой стороне или третьему лицу).
Стороны трансграничного коммерческого договора могут выбрать применительно к положениям об обязательствах по возмещению потерь
(indemnity) право, отличное от права, применимого к основному трансграничному коммерческому договору.
4. Сторонам трансграничных соглашений о возмещении потерь (act of indemnity) при выборе российского суда как компетентного для рассмотрения споров, следует учитывать следующее:
а) Невозможность установления содержания юридического понятия «обязательства по возмещению потерь» (indemnity) в случае, если обязательство о возмещении потерь (indemnity) подчинено российскому праву. Обязательства по возмещению потерь неизвестны российскому праву, а подобрать аналогичный из закрепленных в российском праве близких по содержанию правовых инструментов невозможно, поскольку каждый из них существенно отличается следующими характеристиками:
- обязательства из поручительства: акцессорным характером; возможностью предоставления только на случай неисполнения и(или) ненадлежащего исполнения обязательств третьих лиц;
- обязательства из страхования: специальным субъектом, двусторонне-обязывающим характером, алеаторным характером.
б) Риск применения судом, устанавливающим содержание иностранного права, если обязательство о возмещении потерь (indemnity) подчинено праву Англии или праву США, оговорки о публичном порядке и отказ от применения иностранного права ввиду «карательного характера» обязательств о возмещении потерь (indemnity) в праве Англии и США, поскольку это противоречит конституционным и гражданско-правовым принципам российского права (ст. 15, 393 ГК РФ, ст. 46 Конституции РФ).
5. Трансграничный опционный договор следует квалифицировать в качестве самостоятельного вида договора, вопреки установившемуся в российской доктрине международного частного права мнению об опционном договоре как об оферте. При этом риск возврата опционной премии продавцом опциона существует только в случае неисполнения им обязательства по заключению
договора, право на заключение которого было приобретено по трансграничному опционному договору.
6. Сформулировано понятие трансграничного договора эскроу как трехсторонней сделки, согласно которой деньги, документы, ценные бумаги и(или) иное имущество передаются должником (депонентом) эскроу агенту, которым может быть любое лицо, которое:
а) обеспечивает исполнение обязательств должника перед кредитором (бенефициаром);
б) обеспечивает передачу имущества кредитору (бенефициару) только в случае выполнения кредитором условий договора эскроу;
в) несет фидуциарные обязательства, как перед должником, так и перед кредитором.
В случае, если стороны не выбрали право, применимое к трансграничному договору эскроу, применяется право страны эскроу агента как стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что ее основные положения и выводы могут служить базой для дальнейшего исследования проблемных вопросов, возникающих в процессе квалификации российскими судами правовых инструментов заверений, гарантий, обязательств по возмещению потерь (indemnity), опционов и эскроу.
Предложенные автором результаты исследования могут быть применены для совершенствования действующих норм международного частного и отечественного гражданского права, а также для разработки и принятия новых правовых норм. Положения данной работы могут быть полезны для судебных органов, арбитражных институтов и практикующих юристов в процессе определения ими применимого права при рассмотрении споров из трансграничных договоров, связанных с гарантиями, заверениями, обязательствами по возмещению потерь, опционами и эскроу.
Основные выводы и предложения диссертации могут найти применение в учебно-педагогической практике, в частности в процессе преподавания и изучения курсов международного частного права, гражданского права и сравнительного правоведения, предпринимательского права, а также спецкурсов «Сделки по слияниям и поглощениям» в юридических вузах.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Московского государственного юридического Университета (МГТОА) имени О.Е. Кутафина. Материалы диссертационного исследования были использованы в практике работы юридического отдела инвестиционной компании при совершении сделок купли-продажи акций, активов, опционных договоров, а также при участии автора исследования в проведении профессиональных семинаров «Использование правовых инструментов заверений, гарантий и indemnity в сделках, заключаемых по российскому праву», проведенных совместно с юридическими фирмами.
Структура работы построена в соответствии с целями и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического перечня источников и литературы, использованных при написании диссертации.
И. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы, степень ее изученности, теоретическая и методологическая основы исследования, научная новизна и положения, выносимые на защиту, теоретическая и практическая значимость результатов исследования.
Первая глава «Обеспечительные правовые инструменты в трансграничных коммерческих сделках слияний и поглощений по праву Англии и США» состоит из четырех параграфов.
Первый параграф «Гарантии и заверения» посвящен исследованию правового инструмента гарантий и заверений в правовых системах Англии и США.
Заверения и гарантии являются правовым инструментом, разработанным в правовых системах Англии и США, в первую очередь, для регулирования сделок
купли-продажи. При этом, положения о заверениях и гарантиях могут быть включены в любые виды коммерческих договоров. Например, заверения и гарантии могут быть предоставлены сторонами договора аренды (заверения арендодателя об отсутствии каких-либо прав третьих лиц в отношении предмета аренды), сторонами любого договора купли-продажи (в отношении приобретения права собственности на предмет договора купли-продажи, полномочий лиц, подписывающих юридически обязывающие документы, отсутствия требований третьих лиц в отношении предмета договора купли-продажи и т.д.), сторонами договора подряда (в отношении качества результата работы, в отношении компетенции и опыта подрядчика, достаточной для выполнения работы по договору) и т.д.
Заверения и гарантии являются одним из наиболее важных правовых инструментов при заключении сделок купли-продажи акций (долей). Когда приобретаются акции той или иной компании, фактически приобретается сама компания (полностью или частично) вместе с ее активами, в том числе, объектами интеллектуальной собственности, полученной разрешительной документацией, а также с рисками, возникающими из текущих судебных споров, в которых компания является стороной на дату приобретения. Приобретатель в таких сделках всегда сталкивается с риском недобросовестности продавца, которую, учитывая сложность приобретаемого актива, практически невозможно проконтролировать.
В договорах купли-продажи акций (долей) может быть предоставлен широкий перечень заверений и гарантий (в отношении непосредственно приобретаемых акций (долей)): отсутствие обременений таких акций (долей), история приобретения, надлежащее оформление и регистрация эмиссии акций, надлежащее ведение реестра акционеров; в отношении лиц, подписывающих юридически обязывающие документы; в отношении финансовых показателей компании, акции (доли) которой приобретаются; в отношении стоимости самих акций (например, гарантии продавца, касательно неизменности стоимости акций на продолжении определенного периода времени); в отношении отсутствия текущих (на момент приобретения акций (долей)) и будущих возможных и/или
предполагаемых претензий налоговых органов, существующих и/или возможных судебных разбирательств; соблюдения требований экологического законодательства; в отношении содержания трудовых договоров сотрудников компании (например, отсутствие положений о «золотых парашютах») и т.д.
Гарантии и заверения сторон договора трансграничной купли-продажи акций, заключенного по праву Англии и США, являются одним из наиболее существенных обстоятельств, побуждающих стороны заключить договор, по следующим причинам:
1) сторона, предоставляющая заверения и гарантии, раскрывает информацию, имеющую непосредственное отношение к сделке, в том числе, об отсутствии обременений в отношении акций, финансовых показателей компании; об отсутствии/наличии претензий со стороны налоговых органов; об отсутствии судебных разбирательств, каких-либо претензий со стороны третьих лиц;
2) заверения и гарантии обеспечивают механизм прекращения договора в случае, если такие заверения и гарантии окажутся несоответствующими действительности;
3) заверения и гарантии обеспечивают сторонам механизм возмещения убытков в случае предоставления ложной гарантии или заверения. При этом последствия предоставления недостоверной гарантии или заверения зависят от характера недостоверности таких гарантий и заверений: в случае предоставления заведомо ложных заверений пострадавшая сторона может требовать прекращения договора и возмещения убытков, а в случае если гарантия или заверение носили неосторожный или ошибочный характер, последствием их предоставления является возмещение убытков пострадавшей стороне.
Второй параграф «Обязательства по возмещению потерь (indemnity) посвящен исследованию правового инструмента обязательств по возмещению потерь (indemnity) в правовых системах Англии и США.
В праве Англии и США обязательства по возмещению потерь (indemnity) представляют собой договорные обещания сторон соответствующего правоотношения компенсации потерь, возникающих в связи с каким-либо
определенным случаем и(или) обстоятельством (например, возникновением какой-либо ответственности или обязательства).
Обязательства по возмещению потерь, как правило, используются при наличии известного или потенциально возможного обстоятельства, например, риска, возникающего у несущей обязательство возмещения потерь стороны, такого как задолженность по налоговым платежам, потенциальная ответственность по искам, правам третьих лиц в отношении акций, либо касательно других рисков, выявленных покупателем по договору купли-продажи в ходе Due Diligence.
По данной причине обязательства по возмещению потерь, в первую очередь, возникают в отношении гарантий и заверений сторон относительно таких обстоятельств, как то: обязательства по возмещению потерь (indemnity) продавца по отношению к покупателю, аффилированным лицам, директорам, сотрудникам, агентам покупателя в отношении любых убытков, затрат, расходов, понесенных в связи с любыми судебными разбирательствами, возникшими в связи с предоставлением недостоверного заверения или недостоверной гарантии.
Анализ решений английских и американских судов позволил сделать вывод, что в настоящий момент термин "indemnity" толкуется американскими и английскими судами шире, чем просто обязательства возмещения потерь, причиненных третьими лицами и (или) требованиями третьих лиц. Термин "indemnity" также толкуется как обязательства одной стороны воздержаться от каких-либо прямых требований по отношению к другой стороне, либо возместить причиненные такими прямыми требованиями убытки.
Обязательства по возмещению потерь в рамках договора трансграничной купли-продажи акций, заключенного по праву Англии или праву США, наряду с гарантиями и заверениями, являются одним из наиболее важных стимулов, побуждающих стороны заключить договор, что объясняется абсолютным характером обязательств по возмещению потерь: у стороны, требующей возмещения потерь, отсутствует необходимость соблюдать требование, согласно которому сам истец должен понести потери, то есть, непосредственно являться пострадавшей стороной. Обязательства по возмещению потерь - правовой
инструмент, с помощью которого сторона, по отношению к которой возникают обязательства по возмещению потерь, переносит риски возникновения определенных негативных последствий сделки, таких как претензии со стороны третьих лиц и связанные с ними финансовые последствия, на другую сторону.
Третий параграф «Опционы» посвящен исследованию опционов по праву Англии и США.
По праву Англии и США опцион представляет собой оферту, согласно которой другой стороне предлагается право заключения определенного договора на условиях, приведенных в оферте. При этом, такая оферта предоставляется только в обмен на встречное предоставление в форме денежного вознаграждения или определенного действия (бездействия).
Положения об опционах являются одними из наиболее часто включаемых в договоры купли-продажи, а также в соглашения акционеров, регулируемые правом Англии или правом США. Это обусловлено тем, что довольно часто сделки купли-продажи акций и заключаемые в дальнейшем акционерные соглашения совершаются под тем или иным условием: например, покупатель готов совершить сделку при условии, что по прошествии определенного времени и достижении компанией определенных результатов (например, получение определенного в договоре купли-продажи уровня прибыли) продавец выкупит все акции (или их часть) по заранее определенной цене.
В трансграничных договорах купли-продажи акций, заключенных по праву Англии или по праву США, положения об опционах обеспечивают одной или нескольким сторонам договора стратегию выхода из состава акционеров под определенными отлагательными условиями, например, в тех случаях, когда гарантии и заверения сторон относительно финансовых показателей компании окажутся несоответствующими действительности, либо в случаях, когда компания, акции которой приобретались, может стать ответчиком по иску, в результате которого может быть обращено взыскание на активы компании и т.д.
Кроме того, в трансграничных договорах купли-продажи акций, заключенных по праву Англии или по праву США, опцион, наоборот, может
обеспечивать возможность установления контроля над приобретаемой компанией. Это возможно, например, в тех случаях, когда гарантии и заверения сторон относительно прибыльности компании окажутся точными или соответствующими ожиданиям покупателя, а по условиям «колл» опциона покупатель опциона может его осуществить при достижении таких финансовых показателей.
Четвертый параграф «Эскроу» посвящен исследованию правового инструмента эскроу по праву Англии и США.
В праве Англии и США эскроу представляет собой обязательство, согласно которому денежные средства, ценные бумаги, документы либо любое иное имущество передаются должником (депонентом) третьему лицу (эскроу-агенту), функцией которого является обеспечение исполнения обязательств должника перед бенефициаром. Такое обязательство может быть оформлено отдельным договором об эскроу, либо положения об эскроу могут быть включены в договоры купли-продажи акций, опционные договоры и т.д.
Предметом эскроу может быть любое имущество, а эскроу-агентом - любое физическое или юридическое лицо.
Эскроу-агент должен быть лицом, нейтральным по отношению к должнику и бенефициару, и несет перед должником и бенефициром фидуциарные обязательства, которые заключаются в том, что эскроу-агент должен соблюдать должную заботливость, действовать добросовестно по отношению к должнику и кредитору и раскрыть должнику и кредитору полную информацию по сделке. Фидуциарные обязательства эскроу-агента перед должником и бенефициаром являются существенным условием договора эскроу.
Договор эскроу наиболее часто используется сторонами трансграничных договоров купли-продажи акций, заключенных по праву Англии или по праву США, в качестве способа обеспечения обязательств покупателя выплатить продавцу стоимость акций и обеспечения обязательств продавца передать покупателю право собственности на акции в соответствии с условиями договора купли-продажи.
Глава вторая «Проблемы квалификации обеспечительных правовых инструментов при рассмотрении споров из трансграничных коммерческих договоров» состоит из четырех параграфов.
Первый параграф «Квалификация российским судом юридических понятий «гарантии» и «заверения» при определении права, подлежащего применению к спору из трансграничных коммерческих договоров» посвящен вопросу квалификации российским судом искомых юридических понятий при рассмотрении споров из трансграничных договоров купли-продажи акций, в отношении которых не выбрано применимое право, а также вопросу установления содержания права США или права Англии в отношении гарантий и заверений.
В настоящий момент в российском праве не закреплен правовой институт заверений и гарантий. Однако увеличение количества сделок с иностранным элементом привело к использованию сторонами трансграничных договоров купли-продажи акций, стороной которых являются российские юридические или физические лица, положений о гарантиях и заверениях. При этом только пять процентов таких договоров заключается по российскому праву, что зачастую ставит российских контрагентов в заведомо невыгодное положение.
В параграфе исследуется концепция, сложившаяся в российском частном праве в отношении гарантий и заверений, и судебные решения, принятые российскими судами при рассмотрении споров в отношении нарушения сторонами трансграничных договоров предоставленных гарантий и заверений.
Учитывая, что такие правовые инструменты, как гарантии и заверения, в настоящий момент неизвестны российскому праву, сделан вывод, что российский суд, при рассмотрении спора из трансграничного договора, в отношении которого стороны не выбрали применимое право, сможет квалифицировать гарантии и заверения по российскому праву, действуя в соответствии с ч. 1 ст. 1187 ГКРФ, в случае если гарантии и заверения сформулированы сторонами с помощью правовых инструментов, известных российскому праву, а именно - в качестве обязательств сторон.
В случае если спор, рассматриваемый судом, является следствием трансграничного договора, заключенного по праву Англии или по праву США, сделан вывод, что, вопреки распространенному в доктрине мнению, суд сможет установить содержание английского или американского права в отношении заверений и гарантий. Тот факт, что правовой институт гарантий и заверений не существует в российском праве, не означает, что суд не удовлетворит исковые требования.
Во втором параграфе «Квалификация российским судом юридического понятия «обязательства по возмещению потерь» ("indemnity") при определении права, подлежащего применению к спору из трансграничных коммерческих договоров» анализируются возможные варианты квалификации обязательств по возмещению потерь в случае рассмотрения судом споров из трансграничных договоров о возмещении потерь (indemnity acts/agreements).
В настоящее время такой правовой инструмент, как обязательства возмещения потерь, неизвестен российскому праву. Поэтому, в параграфе исследуются возможные варианты первичной и вторичной квалификации данного правового инструмента российским судом, в первую очередь, квалификации обязательств по возмещению потерь как обязательств из поручительства.
Также в параграфе рассматривается вопрос риска применения российским судом после установления содержания права Англии или права США в отношении обязательств по возмещению потерь, оговорки о публичном порядке ввиду «карательного» характера данного правового инструмента.
Сделан вывод, что, российский суд может квалифицировать юридическое понятие «обязательство по возмещению потерь» (indemnity) как поручительство в соответствии с российским правом только в том случае, если стороны трансграничного соглашения о возмещении потерь (indemnity agreement), заключенного в связи с договором купли-продажи акций, сформулировали положения такого соглашения таким образом, что продавец предоставляет покупателю indemnity в случае, если должники компании, акции которой продаются, не выполнят или ненадлежащим образом выполнят свои обязательства.
В таком случае, стороны могут предоставить indemnity только в отношении неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должниками (например, не могут быть сформулированы таким образом обязательства по возмещению потерь за действия третьих лиц, в частности, indemnity на любые расходы и затраты, связанные с судебными исками и претензиями работников компании, акции которой приобретаются). Кроме того, при формулировании indemnity рассматриваемым образом, в ситуации, если основной договор, в отношении которого было заключено соглашение о возмещении потерь, будет прекращен, суд посчитает также прекращенными обязательства из indemnity в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ, согласно которому поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.
Формулирование обязательств по возмещению потерь (indemnity) как положений о поручительстве и(или) квалификация судом юридического понятия "indemnity" как поручительства по российскому праву, лишает indemnity содержания и смысла, так как противоречит цели данного правового института (перенос экономических рисков на должника; тогда как цель института поручительства - стимулирование должника в выполнении должным образом своих обязательств) и природе данного правового института (независимого обязательства; тогда как поручительство является акцессорным обязательством).
В случае обращения отечественного суда к праву Англии или праву США при вторичной квалификации юридического понятия "indemnity" , результатом установления содержания иностранного права с большой долей вероятности может стать применение судом оговорки о публичном порядке. Это возможно, принимая во внимание характер обязательств из indemnity, предусматривающих возмещение без ответственности, то есть носящих «карательный» характер, что противоречит принципу гражданского законодательства РФ о компенсационном характере гражданско-правовой ответственности.
Учитывая судебную практику об исполнении иностранных судебных решений, рассмотренную в параграфе, представляется, что, в случае, если суд убедится в том, что положения об indemnity являются результатом свободного
волеизъявления сторон, при заключении договора не имели места злоупотребления против свободы договора, и размер возмещения из indemnity не является аномально высоким, суд может принять решение в пользу лица, требующего возмещения из indemnity. То есть, для эффективности indemnity сторонам договора необходимо устранить «карательный» эффект indemnity, например, установив границы сумм возмещения из indemnity; убедиться в получении контрагентом соответствующей юридической консультации. При таком подходе сторон к формулированию indemnity в тексте договора суд не сможет применить оговорку о публичном порядке лишь на том основании, что данный правовой инструмент неизвестен российской правовой системе.
В третьем параграфе «Квалификация российским судом юридических понятий при рассмотрении споров из трансграничных договоров об опционах» рассмотрены вопросы первичной и вторичной квалификации юридических понятий при рассмотрении споров из трансграничных договоров опционов.
Системного правового регулирования опционных договоров в действующем законодательстве РФ не предусмотрено. Тем не менее, опционные договоры как правовая конструкция могут применяться в российском праве в силу принципа свободы договора или оформляться на базе таких существующих правовых конструкций как предварительный договор или предоставление безотзывной оферты.
В связи с отсутствием закрепления опционного договора в российском праве, в параграфе рассматриваются некоторые концепции опционного договора, сложившиеся в доктрине российского частного права.
Сделан вывод, что в случае рассмотрения российским судом споров из трансграничного договора опциона, в отношении которого стороны не выбрали применимое право, нет каких-либо препятствий для квалификации договора опциона в соответствии с п. 1 ст. 1187 ГК РФ и применения к спорному правоотношению российского права. Риски для обеих сторон договора опциона в таком случае являются минимальными. Риск возврата опционной премии
продавцом опциона может возникнуть только в случае, если продавец опциона не выполнил обязательства заключить «основной» договор. В иных случаях, такой риск не возникает.
Если трансграничный договор опциона сконструирован в соответствии с правилами опциона, сложившимися в рамках правовой системы Англии или США, то есть - если опцион сформулирован как безотзывная оферта в обмен на встречное вознаграждение, суд не сможет на стадии первичной квалификации квалифицировать искомые правовые понятия (опцион, безотзывная оферта, плата за опцион) в соответствии с российским правом, и обратится к праву Англии или к праву США.
В четвертом параграфе «Квалификация российским судом юридических понятий при рассмотрении споров из трансграничных договоров эскроу» рассмотрены вопросы первичной и вторичной квалификации юридических понятий при рассмотрении споров из трансграничных договоров эскроу.
Договор эскроу до недавнего времени не был закреплен в российском праве. 01 июля 2014 года вступили в силу поправки в ПС РФ в отношении договора эскроу счета. То есть, на сегодняшний день в российском праве договор эскроу известен как разновидность договора банковского счета. По договору эскроу счета эскроу-агентом может быть только банк, а предметом такого договора — только деньги.
При рассмотрении спора из трансграничного договора эскроу, в отношении которого стороны не выбрали применимое право, учитывая, что договор эскроу является трехсторонней сделкой, правом, применимым к договору эскроу по принципу наиболее тесной связи, целесообразно считать право страны эскроу-агента, так как именно эскроу-агент является стороной, от которой зависит исполнение по сделке. В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения эскроу-агентом обязанностей по договору, принимая во внимание, что данные обязанности эскроу-агент несет как по отношению к бенефициару, так и по отношению к должнику по договору, договор эскроу потеряет свою обеспечительную функцию.
При рассмотрении российским судом споров, возникающих из трансграничных договоров эскроу, в отношении которого стороны не выбрали применимое право, суд сможет осуществить первичную и вторичную квалификации юридических понятий «экроу», «эскроу-агент» по российскому праву в том случае, если эскроу-агентом по договору является банк, а предметом эскроу договора - деньги, так как в рамках отечественного права эскроу договор является одной из разновидностей договора банковского счета (ст. 860.7-860.10 ГК РФ включены в главу 45 ГК РФ - «Договор банковского счета»).
В случае если спор возник из трансграничного договора эскроу, в отношении которого стороны не выбрали применимое право, в котором эскроу-агентом является не банк, а предметом эскроу договора - не деньги, а, например, ценные бумаги, суд, при квалификации искомых юридических понятий на стадии определения права, подлежащего применению к спорному правоотношению, может, действуя в соответствии с п. 1 ст. 1187 ГКРФ, квалифицировать данные юридические понятия по российскому праву, после чего - применить к спорному правоотношению российское право, что, в свою очередь, может привести к признанию такого договора недействительным в соответствии с п. 1 ст. 168 ГК РФ как договора, нарушающего требования закона, поскольку ст.860.7 ГК РФ императивно установлен особый субъект договора эскроу - банк.
В Заключении подводятся итоги исследования и излагаются основные выводы.
Основные положения диссертации изложены в следующих опубликованных работах (общим объемом 1.82 пл.):
1. Степанян И.Г. Использование заверений и гарантий в договорах купли-продажи акций, заключаемых по российскому праву И Инновации и инвестиции. 2013. №6 -2013. С. 126-131 (0,62 п.л.).
2. Степанян И.Г. Правовые последствия использования института англоамериканского права "indemnities" в сделках, регулируемых российским правом (на примере сделки купли-продажи акций) // Инновации и инвестиции. 2013. №7 -2013. С. 141-147 (0,7 пл.).
3. Степанян И.Г. Опционный договор по английскому праву в рамках предлагаемых поправок в ГК РФ // Инновации и инвестиции. 2013. №8. - 2013. С. 145-150 (0,5 пл.).
Подписано в печать: 11.12.2014 Тираж: 150 экз. Заказ № 1306 Отпечатано в типографии «Реглет» г. Москва, Ленинградский проспект д.74 (495)790-47-77 www.reglet.ru
