Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германиитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии»

Учреждение Российской академии наук

Институт государства и права Российской академии наук

На правах рукописи

Бекназар-Юзбашев Геворг Тигранович

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ И ПРИНЦИП ДОБРОЙ СОВЕСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Специальность 12 00 03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

■IIP

Москва-2010 /

Работа выполнена в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права РАН

Научный руководитель:

кандидат юридических наук Васильева Елена Николаевна

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Безбах Виталий Васильевич

кандидат юридическим наук Поротикова Ольга Александровна

Ведущая организация:

ГОУ ВПО «Самарский государственный университет»

Защита состоится 17 февраля 2010 года в 11 00 на заседании Диссертационного Совета Д 002 002 06 в Институте государства и права Российской академии наук по адресу 119991 г Москва, ул Знаменка, д 10

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права Российской академии наук

Автореферат разослан « ^ » января 2010 года

Ученый секретарь Диссертационного Совета

Доктор юридических наук Л В Санникова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ Актуальность темы исследования

Понятие злоупотребления правом, содержащееся в ст 10 Гражданского кодекса РФ, привлекает к себе в последние годы повышенный интерес российских цивилистов Тем не менее, до сих пор ни в правовой науке, ни в судебной практике не выработано ясного, непротиворечивого и операционального в методологическом плане понимания злоупотребления правом Высказываемые мнения подчас прямо противоположны Так, некоторые авторы указывают на большую значимость категории «злоупотребление правом» и выступают за расширение практики ее применения Другие же, напротив, придерживаются мнения о вторичности данной категории, ее бесполезности или даже абсурдности В основе столь сильных различий в оценке исследуемого явления лежат противоречия во взглядах на его существо и функциональную правовую роль, которые до сих пор не получили разрешения

Большинство работ по злоупотреблению правом в большей или меньшей степени несет на себе отпечаток легистского (позитивистского) правопонимания, являвшегося по существу обязательным в условиях советского режима Отягощенные потестарным наследием, они вряд ли отвечают потребностям современного этапа развития общества, обусловленным реалиями рыночной экономики

Данные обстоятельства объясняют необходимость рассмотрения различных теоретических воззрений на институт злоупотребления правом, представленных в российской цивилистике, с учетом методологии породивших соответствующие подходы школ права Это позволит обосновать теоретические предпосылки решения вопроса о целесообразности использования механизма запрета злоупотребления правом в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и практики его применения. ^

Особый интерес в этой связи представляет исследование теоретических и практических подходов к решению проблемы злоупотребления правом в

германском гражданском праве Такой анализ позволит дополнить сравнительно недолгий опыт применения российскими судами запрета злоупотребления правом в условиях рыночной экономики более чем столетним опытом применения германскими судами §242 Германского гражданского уложения Положения именно этого параграфа, закрепляющие принцип доброй совести, лежат в основе правового механизма, который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом

Уяснение генезиса исследуемых в работе правовых институтов злоупотребления правом и доброй совести в Германии позволит, насколько это возможно, экстраполировать их в будущее, расширить горизонт познания в отношении российского института злоупотребления правом и увидеть его в исторической перспективе рыночной экономики Ведь история, — по меткому выражению судьи Б Н Кардозо, - проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее

Актуальность проведения сравнительного анализа института злоупотребления правом российского гражданского права и принципа доброй совести германского гражданского права подтверждается той горячей дискуссией, которая развернулась в рамках обсуждения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации Эта дискуссия также высветила необходимость рассмотрения в совокупности категорий злоупотребления правом, доброй совести и нравственности в целях выявления их соотношения, а также значимости как нормативных регуляторов поведения индивида, уяснения причин, целей и логики теоретического обоснования целесообразности использования этих понятий в гражданском праве России

В современной отечественной цивилистике отсутствует единая позиция и в отношении необходимости закрепления в гражданском законодательстве России принципа доброй совести Между тем, этот принцип давно известен западной цивилистической науке В частности, основополагающую роль и практическую эффективность этого принципа подчеркивает тот факт, что §242 Германского гражданского уложения именуется «Королевским параграфом»

Степень разработанности темы диссертационного исследования в российской науке гражданского права

Проблема злоупотребления правом начала привлекать внимание отечественных юристов еще в дореволюционный период В частности, значительное внимание ей уделили такие ученые как В П Доманжо и И А Покровский В советский период значительный вклад в исследование этой категории внесли М И Бару, С Н Братусь, О С Иоффе, В А Рясенцев, Н С Малеин, М В Самойлова, А А Ерошенко Особо следует выделить работу М М Агаркова «Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве» - первое фундаментальное исследование данной проблемы в советской юридической литературе, - и монографию В П Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав», заложившую основы современного понимания злоупотребления правом, которое базируется на концепции «пределов осуществления субъективных гражданских прав»

Из исследователей постсоветского периода, посвятивших свои работы проблеме злоупотребления правом на монографическом уровне, следует в первую очередь выделить таких авторов, как А В Волков, В И Емельянов, М М Малиновский, О А Поротикова, С Д Радченко, Т С Яценко, а на уровне диссертационных исследований -НА Дурново, С Г. Зайцева, В П Избрехт Также необходимо отметить, что о проблеме злоупотребления правом писали О Н Садиков и К И Скловский

Несмотря на значительное количество исследований категории злоупотребления правом и известную популярность, которую эта тема приобрела в последние годы, наиболее важные вопросы до сих пор являются предметом острых дискуссий В частности, все еще не выявлена природа злоупотребления правом, соотношение запрета злоупотребления правом с принципами доброй совести и справедливости Кроме того, проблема злоупотребления правом не рассматривалась комплексно с точки зрения различных типов правопонимания

В российской цивилистике было уделено значительно меньшее внимание исследованию принципа доброй совести как объективного принципа, а не

субъективной добросовестности Во многом это можно объяснить негативным отношением в рамках позитивистского правопонимания к так называемым «каучуковым формулировкам», которые «плодят произвол и неразбериху на практике» Поэтому до принятия действующего Гражданского кодекса на протяжении около восьми десятилетий в России была только одна работа, посвященная доброй совести в объективном смысле - статья И Б Новицкого «Принцип доброй совести в проекте Гражданского уложения» Из числа современных исследователей, в работах которых исследовался принцип доброй совести, следует отметить ГА Гаджиева, ДВ Дождева, ТЮ Дроздову, ТВ Новикову, К И Скловского и Е А Сорокину

В современной науке гражданского права России еще не сложилось достаточно четкого понимания природы принципа доброй совести Отсутствуют в ней также исследования, содержащие сравнительно-правовой анализ российского запрета злоупотребления правом и германского принципа доброй совести В работах российских авторов, как правило, внимание уделяется лишь шикане или - что встречается реже - добрым нравам Добрая совесть не подвергалась тщательному анализу (исключение составляют диссертация и последующая монография В О Аболонина, в которых, правда, акцент делается на процессуальной стороне вопроса)

Актуальность и недостаточная разработанность понятий злоупотребления правом и доброй совести в российском гражданском праве обусловили выбор темы, а также постановку цели и задач ее исследования

Цели, предмет и объект исследования

Целью исследования является выработка более эффективного и универсального правового механизма, который можно предложить в качестве альтернативы запрету злоупотребления правом в процессе совершенствования гражданского законодательства России

Предметом исследования являются категория злоупотребления правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии

Объектом исследования является российская и германская научная литература, посвященная проблеме злоупотребления правом и принципу доброй совести, гражданское законодательство и материалы судебной практики России и Германии

Задачи исследования

Для достижения цели настоящего исследования в работе поставлены следующие задачи

- исследование разработанных в российской науке гражданского права концепций злоупотребления правом, выявление сущности и оценка таких концепций в плане их научной корректности, внутренней непротиворечивости и целостности, а также соответствия потребностям правового регулирования,

- анализ функциональной роли запрета злоупотребления правом в современном российском гражданском праве,

- выявление на основе изучения законодательства и судебной практики Германии юридических категорий, формирующих правовой механизм, выполняющий функции, аналогичные тем, которые выполняет запрет злоупотребления правом в гражданском праве России,

- оценка функциональных возможностей принципа доброй совести в качестве самостоятельного регулятора гражданско-правовых отношений,

-обоснование необходимости закрепления в гражданском законодательстве России общей клаузулы (открытой нормы) доброй совести, а также демонстрация ее возможностей и наиболее значимых аспектов ее применения на практике

Методологическая база исследования

Методологическую базу работы составляют как общенаучные, так и специальные юридические методы познания Исследование проводилось с использованием, в частности, следующих специальных методов историко-правового, логико-юридического, сравнительно-правового При рассмотрении нормативных правовых источников использовались различные способы

толкования норм, в том числе, функциональный, исторический, систематический

Теоретическая основа исследования

Теоретической основой диссертации стали труды отечественных юристов ТЕ Абовой, В О Аболонина, С С Алексеева, ММ Агаркова, В А Белова, ВС Белых, МИ Брагинского, ММ Винавера, А В Волкова, ГА Гаджиева, Ю С Гамбарова, В П Грибанова, А Г Гойхбарга, В П Доманжо, Д В Дождева, В И Емельянова, С Г Зайцевой, В В Лапаевой, Н С Малеина, М Н Малеиной, Д И Мейера, С В Михайлова, А И Муранова, В С Нерсесянца, И Б Новицкого, И А Покровского, О А Порошковой, СД Радченко, К И Скловского, Е.А Сорокиной, Ю К Толстого, Е Н Трубецкого, В А Четвернина, ГФ Шершеневича, Т С Яценко

Автор опирался также на труды западных юристов, таких как, А Барак, Ф Виэкер, К -X Гурски, У Дидерихсен, X Кетц, X Лезер, Б С Маркесинис, Ф Регельсбергер, С Уиттэйкер, У Ферстл, Н Хорн, К Цвайгерт, Ф фон Цейллер, Р Циммерманн, П Шлехтрим, Л Эннекцерус

Научная новизна исследования

Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что проведенный в нем анализ теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом впервые производится на основании классификации, опирающейся на тип правопонимания Впервые в науке российского гражданского права доказано сущностное тождество всех позитивистских концепций злоупотребления правом На основе проведенного в работе сравнительного анализа категории злоупотребления правом и смежных с ней категорий «добрая совесть» и «нравственность» в российском и германском гражданском праве выявлены причины, обусловившие отсутствие в российской цивилистике единого понимания злоупотребления правом и доброй совести В работе впервые доказано функциональное тождество запрета злоупотребления правом, принципа доброй совести и категории «добрых нравов», но разная

степень универсальности данных категорий При разделении позиции авторов, отрицающих необходимость института злоупотребления правом, в работе предложено заменить его принципом доброй совести

Положения, выносимые на защиту

Научная новизна отражена в следующих положениях, выносимых на защиту

1 Автор пришел к выводу, что позитивистские концепции злоупотребления правом (концепция пределов осуществления прав, концепция назначения права, концепция интереса в праве и другие) содержат неразрешимые внутренние противоречия

Понятие субъективного гражданского права в рамках позитивистских концепций злоупотребления правом дополняется понятием, определяющим границы осуществления субъективного гражданского права (например, «пределы осуществления права», «осуществление в соответствии с назначением права», «осуществление права в соответствии с интересом управомоченного») Обосновывается, что целесообразнее не прибегать к таким вторичным понятиям, а рассматривать субъективное гражданское право как включающее в себя то, что назвается границами осуществления права

2 В работе доказана внутренняя противоречивость понятия «злоупотребление правом», которая обусловлена тем, что оно зиждется на постулатах одновременно двух противоположных типов правопонимания позитивизма и непозитивизма При этом, в работе показывается, что сформулировать непротиворечивое и последовательное понятие злоупотребления правом в рамках какого-то одного правопонимания невозможно

3 В диссертации показано, что для объяснения складывающейся на протяжении Х1Х-ХХ веков в континентальном гражданском праве практики расширения судейского усмотрения методологически более удачным представляется непозитивистское правопонимание На основании этого делается вывод о целесообразности использования непозитивистского

правопонимания для дальнейшего рассмотрения запрета злоупотребления правом и смежных с ним категорий

В работе обосновывается, что функция запрета злоупотребления правом в российском гражданском праве заключается в том, чтобы служить общей клаузулой (открытой нормой) Общая клаузула - это законодательное положение, сформулированное сознательно столь широко, чтобы допустить возможность его применения к неопределенному числу случаев с допущением большой меры судейского усмотрения Это законодательный инструмент предоставления судье возможности судейского усмотрения в исключительных случаях для корректировки несовершенного закона

4 На примере российского и германского гражданского права в диссертации демонстрируется как необходимость общей клаузулы для вынесения в исключительных случаях справедливых судебных решений de lege ferenda, так и неизбежность выработки общей клаузулы судами в ходе рассмотрения конкретных дел Возможности использования судебной системой общих клаузул показываются на примере §242 Германского гражданского уложения, который закрепляет принцип доброй совести и который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом

5 В проведенном исследовании показано, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) обладают функциональным единством Эти понятия являются фундаментом для формулирования и применения общих клаузул, между которыми нет сущностного различия На этом основании делается вывод о том, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) дублируют друг друга

6 В работе доказана недопустимость как прямого, так и косвенного вовлечения в сферу юридического регулирования таких понятий как добрые нравы, мораль, основы нравственности

7 В диссертации демонстрируется, что потребность в общей клаузуле, существующая в странах континентального права, прямо пропорциональна степени развитости рыночных отношений в обществе Поскольку запрет

злоупотребления правом не представляется достаточно обоснованным в теоретическом и практическом аспектах, в работе сформулирован вывод о целесообразности его замены положением, закрепляющим требование соответствия поведения принципу доброй совести

Научно-практическая значимость исследования

Научно-практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований по проблеме злоупотребления правом и связанным с ней смежным вопросам, таким как принцип доброй совести и категория добрых нравов, при совершенствовании российского гражданского законодательства, а также в правоприменительной практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции России Результаты исследования также могут быть использованы для образовательных целей в высших учебных заведениях и в процессе послевузовского образования, в частности, при чтении лекций по курсу гражданского права России и спецкурсу гражданского и торгового права зарубежных государств

На основе теоретических положений и выводов, содержащихся в исследовании, сформулирован ряд практических рекомендаций по совершенствованию законодательства

Опираясь на необходимость закрепления в Гражданском кодексе РФ общей клаузулы доброй совести автор предлагает включить в качестве третьего абзаца пункта 2 статьи 1 ГК РФ следующую формулировку «Участники регулируемых Кодексом отношений обязаны действовать в соответствии с принципом доброй совести Ничто не может ограничить или исключить эту обязанность»

В связи с отказом от понятия злоупотребления правом также предлагается изменить и пункт 1 статьи 10 ГК РФ, сформулировав его следующим образом «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, противоречащие принципу доброй совести»

Апробация результатов исследования

Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук, где подготовлена данная работа, а также на следующих научных заседаниях Конференции аспирантов, проведенной в июне 2007 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Обязательственное право», Конференции аспирантов, проведенной в декабре 2008 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Осуществление и защита гражданских прав»

Структура исследования

Диссертация включает в себя введение, три главы, разделенные на семь параграфов, заключение и список использованных источников

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность выбранной темы, оценивается степень разработанности проблемы в юридической литературе, формулируются задачи и цели проведенного исследования, излагаются методологические и теоретические основы, на которые опирался автор при его проведении, определяется его научная новизна и научно-практическая значимость полученных результатов, формулируются выносимые на защиту положения, а также указывается на апробацию результатов исследования

Глава 1. «Анализ основных теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом» посвящена исследованию и систематизации различных подходов к пониманию понятия злоупотребления правом и выявлению преимуществ и недостатков каждого из исследуемых концептуальных подходов

§1. «Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом» содержит краткую характеристику понятия законодательного запрета злоупотребления правом, после которой излагается предложенный автором принцип систематизации различных научных подходов к пониманию сущности злоупотребления правом в зависимости от типа правопонимания В работе констатируется, что в основе того или иного подхода может лежать строгий позитивизм, мягкий позитивизм или непозитивизм

Позиция строгого (и, как представляется, более последовательного) позитивизма основывается на отождествлении права и закона и недопустимости какой бы то ни было возможности судейского усмотрения, недопустимости отступления от буквы закона Позиция приверженцев мягкого позитивизма также опирается на отождествление права и закона, однако в рамках нее одновременно допускается признание того, что можно назвать разделением «духа» и «буквы» закона. Исследователи, принадлежащие к данной категории, приходят к выводу о неспособности сухой буквы закона в полной мере регулировать общественные отношения Такая логика означает отход от

аксиоматики позитивизма, вплетение в ткань позитивистской научной теории элементов непозитивизма, поскольку допускается искажение судьей буквального смысла закона, исходя из его партикулярных представлений о справедливости Юридический либертаризм - наиболее авторитетная на сегодняшний день непозитивистская школа права - опирается на разделение права и закона В основе понимания права представителями данной школы лежит понятие формального равенства, являющего собой триединство и сущностное тождество свободы, равенства и справедливости, как основополагающего принципа права

Предлагаемая классификация определяет дальнейшую структуру главы Один параграф посвящается обзору основных подходов к пониманию злоупотребления правом с точки зрения позитивизма, а другой -непозитивизма

§2. «Позитивистские концепции злоупотребления правом» посвящен исследованию ключевых позитивистских подходов к пониманию института злоупотребления правом

В параграфе показано, что представители строгого позитивизма (ММ Агарков, В И Емельянов, И А Покровский, Н С Малеин и др ) последовательно отстаивают и развивают лежащую в его основании идею отождествления права и закона границы юридически допустимого поведения устанавливаются только законом С точки зрения строгого позитивизма злоупотребление правом как правовая категория не может существовать в принципе, поскольку только строгая буква закона определяет пределы допустимого поведения

К числу мягких позитивистов можно отнести большинство современных исследователей злоупотребления правом, например, В П Грибанова, В С Ема, О А Поротикову, С Д Радченко В мягко-позитивитских концепциях злоупотребления правом (например, в концепции пределов осуществления прав, концепции назначения права, концепции интереса в праве) постулируется существование двух сфер допустимого поведения Одна сфера именуется субъективным правом, а другая - сферой его допустимого осуществления Мера

такой допустимости устанавливается на основе тех или иных критериев, которые называются «пределы осуществления», «осуществление в соответствии с его назначением», «осуществление в соответствии с интересом управомоченного» и др В конечном итоге порядок поведения, устанавливаемый нормами права (то есть, определяющий меру возможного поведения в рамках субъективного права), дополняется порядком осуществления права, который, как представляется, можно именовать порядком «правоосуществления»

В работе демонстрируется, что введение двух различных понятий, определяющих границы допустимого поведения - субъективного права и порядка правоосуществления, - противоречит правилу, которое получило в философии науки наименование «Бритва Оккама» Следуя этому правилу, необходимо как бритвой отсекать все лишнее, избыточное в теории, если это же явление можно объяснить с помощью уже существующих в науке понятий Дополнительные пределы допустимого осуществления права представляются избыточными

В работе отмечается, что дополнительные пределы, определяющие границы допустимого правоосуществления, в гораздо меньшей степени определены в законе, чем субъективные права Это обусловлено тем, что такие дополнительные пределы опираются на неопределяемые «каучуковые» категории, что оставляет возможность для широкого судейского усмотрения Это противоречит постулату о том, что право определяется только законом Контроль над текстом закона при такой логике неизбежно передается в руки судьи Однако, поскольку в отношении порядка правоосуществления представителями данного направления используется терминология, отличная от той, которая применяется к порядку поведения субъектов (в частности, постулируется, что существуют некие пределы осуществления прав, отличные от строго закрепленных в законе субъективных прав), создается ложная видимость того, что данное обстоятельство не противоречит основам позитивизма, не затрагивает понятие субъективного права По мнению диссертанта, при тщательном анализе этой «видимости», она рассеивается

Введение сторонниками мягкого позитивизма дополнительной сферы правоосуществления не сопровождается ее четкой конкретизацией - границы сферы правоосуществления размываются, возникают трудности в установлении того, что является правомерным, а что нет, теряется юридическая четкость вследствие допущения неоднозначного толкования норм закона, признается возможность судейского усмотрения, закон утрачивает способность ясно и четко регулировать отношения По мнению диссертанта, все это противоречит основам позитивистского правопонимания

§3. «Непозитивистские концепции злоупотребления правом» посвящен исследованию непозитивистских подходов к понятию злоупотребления правом Основное внимание диссертант уделяет наиболее авторитетной на сегодняшний день непозитивистской школе права -либертарно-юридической В параграфе показывается, что с позиции юридического либертаризма (так иногда именуют либертарно-юридическую школу права) злоупотребление правом в той же степени внутренне противоречиво, сколь и в рамках последовательного позитивистского подхода Сущность субъективного права составляет свобода, границы которой определяются равной свободой других Вследствие этого всякий, кто нарушает границы чужой свободы (и, следовательно, нарушает границы и своей свободы), выходит за рамки своего субъективного права Он совершает не злоупотребление правом, а обыкновенное правонарушение Понятие злоупотребления правом предполагает возможность какого-то неправильного, недолжного употребления права, что с позиций юридического либертаризма лишено смысла, представляет собой нонсенс

Такая позиция основывается на понимании субъективного права как меры свободы, определяемой не столько текстом закона, сколько принципом формального равенства (который должен определять содержание закона) В диссертации отмечается, что понимание права как свободы отнюдь не ново -подобные соображения встречаются в трудах цивилистов на протяжении последних двухсот лет (таких как, например, Д И Мейер, Ф фон Цейллер) В качестве примера в работе приводится фраза Ф фон Генца, написанная им

более двухсот лет назад- «Право в самом всеобщем значении есть взаимное ограничение свободы, без которого сопребывание многих свободных существ невозможно»

В диссертации отстаивается мнение, что свобода индивида может быть только равной свободе каждого из других лиц При этом мерилом может являться только такая же (равная) свобода других лиц Поэтому не может быть злоупотребления свободой До тех пор, пока индивид не переступает грань свободы (а значит, субъективных прав) других лиц, он находится в сфере своей свободы и волен делать, что хочет (neminem laedit qui suo iure utitur) Тогда же, когда индивид нарушает ее, он выходит за рамки своей свободы, своего права и, следовательно, нельзя говорить о ее злоупотреблении - нельзя злоупотребить тем, чего нет

Особое внимание в работе уделяется позиции, в рамках которой для понимания природы злоупотребления правом прибегают к категории нравственности (морали, этики) или другим социальным категориям и нормам По мнению диссертанта, это не может быть признано допустимым ни с точки зрения позитивизма, ни с точки зрения непозитивизма в силу присущих данным категориям таких качеств, как неопределимость, партикулярность, нестабильность и др В отличие от либертарно-юридической теории, которая предлагает в качестве критерия оценки закона всеобщий и равный критерий, нормы нравственности не могут справиться с задачей всеобщего и равного регулирования отношений

В диссертации проводится разделение между моралью в понимании И Канта и моралью как общими представлениями индивидов о должном В научной литературе отмечается, что кантианская мораль по сути своей юридична, она основывается на равном и всеобщем принципе и не может рассматриваться, собственно, как мораль Кантианская мораль является сущностью права, принципом справедливости Мораль же как форма саморегуляции индивида или той или иной группы индивидов не основывается на едином объективном принципе Такая мораль изменчива и субъективна, поэтому, по мнению автора, нельзя позволять ей «контролировать» право В

диссертации также показывается, что невозможно выявить некую общую мораль в силу огромной неоднородности социума и противоречивости социальных групп Для оценки тех или иных противоположных представлений индивидов о должном (противоположной морали различных социальных групп), необходимо выйти за ее пределы, чтобы найти соответствующий критерий

В философии таким критерием оценки нравственных норм традиционно считался Бог, это позволяло говорить о том, что одни воззрения о должном являются правильными, моральными, а другие - неправильными, аморальными Однако теологические концепции едва ли можно признать научными, поскольку они неверифицируемы и нефальсифицируемы Было бы некорректно опираться на них в научной дискуссии

Позитивизм вынужден обращаться к нравственности, столкнувшись с неспособностью в абстрактной норме закона урегулировать каждый случай на должном уровне справедливости Однако страницы истории двадцатого века, во многом чрезвычайно жестокие, наглядно демонстрируют разнообразие и лабильность нравственных воззрений человечества В отсутствие выработанного обществом единого, универсального критерия оценки нравственных норм невозможно «подчинять» норму закона моральным соображениям Из складывающейся при такой логике аксиологической пустыни автор видит выход только в обращении к либертарно-юридической теории, предлагающей всеобщий и равный критерий для оценки норм закона -формальное равенство

Глава 2. «Принцип доброй совести в гражданском праве Германии и принцип добросовестности в гражданском праве России» посвящена исследованию принципа доброй совести (или, как он чаще именуется в науке российского гражданского права, принципу «добросовестности»), анализу теоретических подходов к его пониманию, а также практики его применения, накопившейся в Германии на протяжении более чем столетнего действия Германского гражданского уложения

§1. «Принцип доброй совести в гражданском праве Германии» имеет целью показать, что несмотря на то, что Германское гражданское уложение стало продуктом эпохи позитивизма (хотя и на его «излете»), в нем был закреплен ряд общих клаузул (открытых норм) Под общей клаузулой понимается положение, сформулированное законодателем настолько широко, чтобы позволить применять его к неопределенному числу разнообразных случаев с использованием большой доли судейского усмотрения

Общая клаузула доброй совести, закрепленная в §242 Германского гражданского уложения, на сегодняшний день является одной из наиболее значимых для германского гражданского права

Именно общая формулировка этого параграфа позволяет судьям в рамках конкретных дел достигать казуистичной справедливости, которая иным образом была бы недостижима в силу того, что система законодательства строится по принципу абстрактности

В параграфе отмечается, что, в отличие от российского законодательства, в германском гражданском праве отсутствует законодательный запрет злоупотребления правом Доктрина «недопустимого осуществления права» (также иногда именуемого злоупотреблением правом) базируется на принципе доброй совести Именно сквозь призму доброй совести становится возможно определить, какое осуществление права допустимо, а какое - нет

Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что общая клаузула принципа доброй совести ныне играет огромную роль для всего германского правопорядка, обладает огромной значимостью, несмотря на свою общую формулировку - и даже наоборот - именно благодаря ей

Эволюция принципа доброй совести показывает, что его значение с течением времени возрастало Обращаясь к нему, суды постепенно выработали целый ряд институтов, в рамках которых были сформулированы различные специальные принципы (нормы), о которых законодатель и не помышлял в процессе подготовки Уложения Так в гражданском праве появились, например, преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo) и современная версия оговорки об изменившихся обстоятельствах (Wegfall der Geschaftsgrundlage)

Особый интерес представляют конкретные суб-принципы, нормы, выработанные германскими судами на основе доброй совести Такие правила как «нельзя требовать того, что придется вернуть», «нельзя нарушать свое предыдущее поведение», «не выслушивается никто, на нечестивость свою ссылающийся» и другие как бы дополняют текст закона, который не смог или не мог предусмотреть конкретной нормы

§2. «Принцип добросовестности в гражданском праве России» раскрывает существующие в российской цивилистической науке подходы к пониманию принципа добросовестности

В параграфе утверждается, что необходимо четко разграничивать понятия доброй совести и добросовестности Добрая совесть в объективном смысле является принципом - внешним мерилом поведения индивида, тогда как добросовестность (добрая совесть в субъективном смысле) не является принципом, а характеризует внутреннее состояние, сознание лица Для юридических целей оно определяется как неведение носителя субъективного права относительно определенных обстоятельств, с которыми право связывает те или иные юридические последствия осуществления этого права

В диссертации предлагается выделить четыре возможных подхода к пониманию природы доброй совести

Первый подход — легистский - отрицает такое понятие как добрая совесть (равно как и злоупотребление правом) Такое отрицание не соответствует как складывающейся социальной практике, так и потребностям современного гражданского оборота

Второй подход опирается на представление о том, что понятие доброй совести привносит в сухой текст закона элементы нравственности По мнению автора, любое вовлечение категорий нравственности в сферу юридического регулирования недопустимо в силу того, что представления индивида, отдельных общественных групп, да и общества в целом о нравственности могут не отвечать требованиям общего принципа правового регулирования -принципу формального равенства Данный вопрос подробно рассматривался в

первой главе работы применительно к злоупотреблению правом Также таким смешением размывается понятие права

Сторонники третьего подхода предлагают рассматривать добрую совесть как проявление формального равенства в современном мире Такую трактовку общеправового принципа можно, как представляется, признать обладающей качеством субъективности и подменяющей объективное формальное равенство складывающимися нравами Если придерживаться такого подхода, становится невозможно оценить ту или иную практику правоприменения, поскольку в обоснование ее правомерности кладется тот факт, что она всего лишь фактически сложилась

Четвертый подход, который предлагает автор, заключается в том, что понятие доброй совести должно рассматриваться лишь как средство корректировки несовершенного закона

Опираясь на представления Аристотеля и ГФВ Гегеля, в работе предлагается понимать добрую совесть как инструмент, которым оперирует судья для того, чтобы скорректировать формулировку закона, не соответствующую требованиям правового равенства, применительно к обстоятельствам конкретного дела Добрая совесть в таком случае является лишь исторически сложившейся формой одной из наиболее значимых для права европейских стран общих клаузул Это - средство дополнения закона, позволяющее в исключительных случаях преломить его, исходя из обстоятельств конкретного дела, таким образом, чтобы он соответствовал принципу справедливости (формального равенства)

Глава 3. «Принцип доброй совести как альтернатива запрету злоупотребления правом в гражданском праве России» посвящена обоснованию целесообразности замены запрета злоупотребления правом на принцип доброй совести

§1. «Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента правоприменительной практики» содержит изложение выводов диссертанта о том, каковы основополагающие причины, которые,

собственно, и породили проблему злоупотребления правом в цивилистической науке

В диссертации отмечается, что в современной российской правовой науке наблюдается отсутствие единства категориального аппарата Причина этого кроется в том, что на протяжении семидесяти лет в юридическую науку принудительно насаждалась марксистско-ленинская теория, по сути являющаяся проявлением правового нигилизма, из которой только после Перестройки мы начали искать выходы Но в отсутствие единой альтернативной теории произошло смешение понятий различных теорий -смешение марксистко-ленинской догмы и рыночной действительности свободного частного права Этот диссонанс - как представляется автору, не вполне успешно - пытаются разрешить те исследователи, которые принадлежат к направлению, которое в настоящей диссертации называется мягким позитивизмом В этом, по мнению диссертанта, проявляется неспособность закона одного справиться с потребностями гражданского оборота, что вынуждает все новых и новых исследователей проблемы искать пути, с помощью которых можно было бы обойти легистское отрицание судейского усмотрения, искать концепции, которые бы позволили вырваться за рамки строгих формулировок закона в целях гарантирования правового равенства, в целях должного функционирования правового механизма

В диссертации утверждается, что современные реалии, как это показывает и российский, и германский опыт, вынуждают правовые системы вырабатывать чуждые позитивизму инструменты исправления закона - общие клаузулы Любая национальная правовая система, принадлежащая романо-германской системе, опирается на кодификацию, причем, как правило, по пандектной системе Кодификация (и, в особенности, пандектная) предполагает определенную степень логической абстракции изложения, поскольку ориентир на казуальность априори не может быть совершенен Ожидается, что законодатель должен найти некую грань между конкретностью регулирования и его абстрактностью

В этом нелегком деле законодателю помогают так называемые общие клаузулы, открытые нормы, сквозь которые сухой текст закона наполняется живительной влагой судейского усмотрения Роль запрета злоупотребления правом, закрепленного в статье 10 российского Гражданского кодекса, по мнению диссертанта, как раз и заключается в том, чтобы служить общей клаузулой граэвданского права Попытки сузить, конкретизировать этот запрет противоречат его природе, поскольку лишают судью возможности применять свое усмотрение в конкретном деле, опираясь на столь общее и неопределенно сформулированное положение

В этой связи возникает вопрос о допустимости судейского усмотрения Многие исследователи относятся к этому явлению весьма критически

В работе отмечается, что необходимость судейского усмотрения видна на примере необходимости общих клаузул - это две стороны одной медали, которые невозможно рассматривать в отдельности В работе также подчеркивается, что вне зависимости от того, предусматривается ли судейское усмотрение в данной правовой системе или нет, правопорядок, сталкиваясь с лавиной гражданских дел, обрушивающихся на него в условиях современного рыночного оборота, неизбежно порождает общие клаузулы, крайне широко интерпретируя те или иные нормы, не обращая внимания на позиции законодателя или ученых

Так происходит, например, во Франции, в которой Гражданский кодекс изначально не допускал никакого судейского усмотрения и запрета злоупотребления правом, но где относительно скоро, следуя требованиям гражданского оборота и вопреки замыслу законодателя, суды самостоятельно выработали доктрину abus de droit (злоупотребления правом) на основе положения, которое, казалось бы, ее и не предусматривало

Так происходит в Германии, где, несмотря на отказ законодателя включать в Гражданское уложение доктрину exceptio doli generalis (предтечу принципа доброй совести), суды продолжают использовать эту доктрину и даже более того, развивают на основе, казалось бы, незначительного параграфа «королевскую» норму, распространяющую свое влияние на весь правопорядок

Так происходит и в России, где, несмотря на традиционно довлеющую догму марксистской идеологии и понимания права, неизбежно рождаются теории, пытающиеся как-то «примирить» позитивизм с капиталистической действительностью

По мнению автора, страх перед судейским усмотрением не обоснован, что ярко иллюстрируется высказыванием И А Покровского в отношении течения свободного права, как раз основывавшегося на идее предоставления судье значительной свободы усмотреЕШя Легендарный цивилист почти сто лет назад так говорит об этой школе «и тем не менее фатум уже простер над ним свою грозную руку» В диссертации демонстрируется, что «грозная рука фатума» оказалась занесенной, наоборот, как раз над позицией тех, кто отрицает судейское усмотрение Что бы в этой связи ни говорилось его противниками, очевидно, что судейское усмотрение является данностью современного развитого капиталистического правопорядка «фатум», о котором писал И А Покровский, опускает свою руку на позитивизм - и в ней оказывается тяжелый меч

Несмотря на необходимость общей клаузулы, запрет злоупотребления правом (который как раз и играет роль такой общей нормы) представляется крайне неудачным для российского гражданского права, так как порождает неустранимые противоречия По мнению автора, необходимо закрепить в российском Гражданском кодексе принцип доброй совести в качестве общей клаузулы

§2. «Способы закрепления принципа доброй совести в гражданском законодательстве России» включает в себя изучение практических вопросов, связанных с реализацией в российском законодательстве предложенной диссертантом замены запрета злоупотребления правом принципом доброй совести в качестве общей клаузулы В связи с этим диссертант затрагивает ряд смежных вопросов, в частности о соотношении злоупотребления правом и шиканы, а также санкции за злоупотребление правом

В качестве последствий нарушения общей клаузулы доброй совести, по мнению диссертанта, у суда должна быть возможность выбора любой меры

ответственности, в наибольшей степени отвечающей, по мнению суда, совершенному нарушителем действия с учетом конкретных обстоятельств, а не только отказа в защите права Во-первых, одной единственной, сформулированной в статье 10 ГК РФ санкции недостаточно, а, во-вторых, сама ее формулировка - «отказ в защите права» - с точки зрения языковой семантики алогична и неизбежно приводит к выводу о том, что если возможность определенного поведения не может быть защищена в суде, то она не может считаться субъективным правом, то есть, мерой свободы

В Заключении автором подводятся краткие итоги проведенного исследования

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях:

В изданиях, включенных в перечень ВАК

* Бекназар-Юзбашев ГТ Злоупотребление правом в обязательственном праве Германии // Труды Института государства и права Российской академии наук 2008 №4 С 153-164 (0,6 п л),

* Бекназар-Юзбашев ГТ Подходы к пониманию принципа доброй совести в российской науке гражданского права // Труды Института государства и права Российской академии наук 2008 №5 С7 175-189 (0,6 п л)

В иных изданиях

* Бекназар-Юзбашев ГТ К вопросу о понятии злоупотребления правом // Ежегодник либертарно-юридической теории 2007 Выпуск 1 С 184-193 (0,8 п л)

Отпечатано в типографии "АРБАТ"

Адрес г Москва, ул Поварская, д. 8/1, стр 2

Подписано в печать 14 01 2010 г

Тираж 150 экз Заказ № 1

Тел 691-71-42/62

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Бекназар-Юзбашев, Геворг Тигранович, кандидата юридических наук

Введение.

Глава 1. Анализ основных теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом

§1. Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом.

§2. Позитивистские концепции злоупотребления правом.

§3. Непозитивистские концепции злоупотребления правом.

Глава 2. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии и принцип добросовестности в граяеданском праве России

§1. Принцип доброй совести в гражданском праве Германии.

§2. Принцип добросовестности в гражданском праве России.

Глава 3. Принцип доброй совести как альтернатива запрету злоупотребления правом в гражданском праве России

§1. Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента правоприменительной практики.

§2. Способы закрепления принципа доброй совести в гражданском законодательстве России.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии"

Актуальность темы исследования

Понятие злоупотребления правом, содержащееся в ст. 10 Гражданского кодекса РФ, привлекает к себе в последние годы повышенный интерес российских цивилистов. Тем не менее, до сих пор ни в правовой науке, ни в судебной практике не выработано ясного, непротиворечивого и операционального в методологическом плане понимания злоупотребления правом. Высказываемые мнения подчас прямо противоположны. Так, некоторые авторы указывают на большую значимость категории «злоупотребление правом» и выступают за расширение практики ее применения. Другие же, напротив, придерживаются мнения о вторичности данной категории, ее бесполезности или даже абсурдности. В основе столь сильных различий в оценке исследуемого явления лежат противоречия во взглядах на его существо и функциональную правовую роль, которые до сих пор не получили разрешения.

Большинство работ по злоупотреблению правом в большей или меньшей степени несет на себе отпечаток легистского (позитивистского) правопонима-ния, являвшегося по существу обязательным в условиях советского режима. Отягощенные потестарным наследием, они вряд ли отвечают потребностям современного этапа развития общества, обусловленным реалиями рыночной экономики.

Данные обстоятельства объясняют необходимость рассмотрения различных теоретических воззрений на институт злоупотребления правом, представленных в российской цивилистике, с учетом методологии породивших соответствующие подходы школ права. Это позволит обосновать теоретические предпосылки решения вопроса о целесообразности использования механизма запрета злоупотребления правом в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и практики его применения.

Особый интерес в этой связи представляет исследование теоретических и практических подходов к решению проблемы злоупотребления правом в германском гражданском праве. Такой анализ позволит дополнить сравнительно недолгий опыт применения российскими судами запрета злоупотребления правом в условиях рыночной экономики более чем столетним опытом применения германскими судами §242 Германского гражданского уложения. Положения именно этого параграфа, закрепляющие принцип доброй совести, лежат в основе правового механизма, который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.

Уяснение генезиса исследуемых в работе правовых институтов злоупотребления правом и доброй совести в Германии позволит, насколько это возможно, экстраполировать их в будущее, расширить горизонт познания в отношении российского института злоупотребления правом и увидеть его в исторической перспективе рыночной экономики. Ведь история, - по меткому выражению судьи Б.Н. Кардозо, - проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее.

Актуальность проведения сравнительного анализа института злоупотребления правом российского гражданского права и принципа доброй совести германского гражданского права подтверждается той горячей дискуссией, которая развернулась в рамках обсуждения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Эта дискуссия также высветила необходимость рассмотрения в совокупности категорий злоупотребления правом, доброй совести и нравственности в целях выявления их соотношения, а также значимости как нормативных регуляторов поведения индивида, уяснения причин, целей и логики теоретического обоснования целесообразности использования этих понятий в гражданском праве России.

В современной отечественной цивилистике отсутствует единая позиция и в отношении необходимости закрепления в гражданском законодательстве России принципа доброй совести. Между тем, этот принцип давно известен западной цивилистической науке. В частности, основополагающую роль и практическую эффективность этого принципа подчеркивает тот факт, что §242 Германского гражданского уложения именуется «Королевским параграфом».

Степень разработанности темы диссертационного исследования в российской науке гражданского права

Проблема злоупотребления правом начала привлекать внимание отечественных юристов еще в дореволюционный период. В частности, значительное внимание ей уделили такие ученые как В.П. Доманжо и И.А. Покровский. В советский период значительный вклад в исследование этой категории внесли М.И. Бару, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, В.А. Рясенцев, Н.С. Малеин, М.В. Самойлова, А.А. Ерошенко. Особо следует выделить работу М.М. Агаркова «Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве» - первое фундаментальное исследование данной проблемы в советской юридической литературе, - и монографию В.П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав», заложившую основы современного понимания злоупотребления правом, которое базируется на концепции «пределов осуществления субъективных гражданских прав».

Из исследователей постсоветского периода, посвятивших свои работы проблеме злоупотребления правом на монографическом уровне, следует в первую очередь выделить таких авторов, как: А.В. Волков, В.И. Емельянов, М.М. Малиновский, О.А. Поротикова, С.Д. Радченко, Т.С. Яценко, а на уровне диссертационных исследований - Н.А. Дурново, С.Г. Зайцева, В.П. Избрехт. Также необходимо отметить, что о проблеме злоупотребления правом писали О.Н. Садиков и К.И. Скловский.

Несмотря на значительное количество исследований категории злоупотребления правом и известную популярность, которую эта тема приобрела в последние годы, наиболее важные вопросы до сих пор являются предметом острых дискуссий. В частности, все еще не выявлена природа злоупотребления правом, соотношение запрета злоупотребления правом с принципами доброй совести и справедливости. Кроме того, проблема злоупотребления правом не рассматривалась комплексно с точки зрения различных типов правопонимания.

В российской цивилистике было уделено значительно меньшее внимание исследованию принципа доброй совести как объективного принципа, а не субъективной добросовестности. Во многом это можно объяснить негативным отношением в рамках позитивистского правопонимания к так называемым «каучуковым формулировкам», которые «плодят произвол и неразбериху на практике». Поэтому до принятия действующего Гражданского кодекса на протяжении около восьми десятилетий в России была только одна работа, посвященная доброй совести в объективном смысле - статья И.Б. Новицкого «Принцип доброй совести в проекте Гражданского уложения». Из числа современных исследователей, в работах которых исследовался принцип доброй совести, следует отметить Г.А. Гаджиева, Д.В. Дождева, Т.Ю. Дроздову, Т.В. Новикову, К.И. Скловского и Е.А. Сорокину.

В современной науке гражданского права России еще не сложилось достаточно четкого понимания природы принципа доброй совести. Отсутствуют в ней также исследования, содержащие сравнительно-правовой анализ российского запрета злоупотребления правом и германского принципа доброй совести. В работах российских авторов, как правило, внимание уделяется лишь ши-кане или - что встречается реже - добрым нравам. Добрая совесть не подвергалась тщательному анализу (исключение составляют диссертация и последующая монография В.О. Аболонина, в которых, правда, акцент делается на процессуальной стороне вопроса).

Актуальность и недостаточная разработанность понятий злоупотребления правом и доброй совести в российском гражданском праве обусловили выбор темы, а также постановку цели и задач ее исследования.

Цели, предмет и объект исследования

Целью исследования является выработка более эффективного и универсального правового механизма, который можно предложить в качестве альтернативы запрету злоупотребления правом в процессе совершенствования гражданского законодательства России.

Предметом исследования являются категория злоупотребления правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии.

Объектом исследования является российская и германская научная литература, посвященная проблеме злоупотребления правом и принципу доброй совести, гражданское законодательство и материалы судебной практики России и Германии.

Задачи исследования

Для достижения цели настоящего исследования в работе поставлены следующие задачи:

- исследование разработанных в российской науке гражданского права концепций злоупотребления правом, выявление сущности и оценка таких концепций в плане их научной корректности, внутренней непротиворечивости и целостности, а также соответствия потребностям правового регулирования;

- анализ функциональной роли запрета злоупотребления правом в современном российском гражданском праве;

- выявление на основе изучения законодательства и судебной практики Германии юридических категорий, формирующих правовой механизм, выполняющий функции, аналогичные тем, которые выполняет запрет злоупотребления правом в гражданском праве России;

- оценка функциональных возможностей принципа доброй совести в качестве самостоятельного регулятора гражданско-правовых отношений;

- обоснование необходимости закрепления в гражданском законодательстве России общей клаузулы (открытой нормы) доброй совести, а также демонстрация ее возможностей и наиболее значимых аспектов ее применения на практике.

Методологическая база исследования

Методологическую базу работы составляют как общенаучные, так и специальные юридические методы познания. Исследование проводилось с использованием, в частности, следующих специальных методов: историко-правового, логико-юридического, сравнительно-правового. При рассмотрении нормативных правовых источников использовались различные способы толкования норм, в том числе, функциональный, исторический, систематический.

Теоретическая основа исследования

Теоретической основой диссертации стали труды отечественных юристов: Т.Е. Абовой, В.О. Аболонина, С.С. Алексеева, М.М. Агаркова, В.А. Белова, B.C. Белых, М.И. Брагинского, М.М. Винавера, А.В. Волкова, Г.А. Гаджие-ва, Ю.С. Гамбарова, В.П. Грибанова, А.Г. Гойхбарга, В.П. Доманжо, Д.В. Дож-дева, В.И. Емельянова, С.Г. Зайцевой, В.В. Лапаевой, Н.С. Малеина, М.Н. Ма-леиной, Д.И. Мейера, С.В. Михайлова, А.И. Муранова, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, И.А. Покровского, О.А. Поротиковой, С.Д. Радченко, К.И. Склов-ского, Е.А. Сорокиной, Ю.К. Толстого, Е.Н. Трубецкого, В.А. Четвернина, Г.Ф. Шершеневича, Т.С. Яценко.

Автор опирался также на труды западных юристов, таких как, А. Барак, Ф. Виэкер, К.-Х. Гурски, У. Дидерихсен, X. Кетц, X. Лезер, Б.С. Маркесинис, Ф. Регельсбергер, С. Уиттэйкер, У. Ферстл, Н. Хорн, К. Цвайгерт, Ф. фон Цейл-лер, Р. Циммерманн, П. Шлехтрим, Л. Эннекцерус.

Научная новизна исследования

Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что проведенный в нем анализ теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом впервые производится на основании классификации, опирающейся на тип правопонимания. Впервые в науке российского гражданского права доказано сущностное тождество всех позитивистских концепций злоупотребления правом. На основе проведенного в работе сравнительного анализа категории злоупотребления правом и смежных с ней категорий «добрая совесть» и «нравственность» в российском и германском гражданском праве выявлены причины, обусловившие отсутствие в российской цивилистике единого понимания злоупотребления правом и доброй совести. В работе впервые доказано функциональное тождество запрета злоупотребления правом, принципа доброй совести и категории «добрых нравов», но разная степень универсальности данных категорий. При разделении позиции авторов, отрицающих необходимость института злоупотребления правом, в работе предложено заменить его принципом доброй совести.

Положения, выносимые на защиту

Научная новизна отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Автор пришел к выводу, что позитивистские концепции злоупотребления правом (концепция пределов осуществления прав, концепция назначения права, концепция интереса в праве и другие) содержат неразрешимые внутренние противоречия.

Понятие субъективного гражданского права в рамках позитивистских концепций злоупотребления правом дополняется понятием, определяющим границы осуществления субъективного гражданского права (например, «пределы осуществления права», «осуществление в соответствии с назначением права», «осуществление права в соответствии с интересом управомоченного»). Обосновывается, что целесообразнее не прибегать к таким вторичным понятиям, а рассматривать субъективное гражданское право как включающее в себя то, что назвается границами осуществления права.

2. В работе доказана внутренняя противоречивость понятия «злоупотребление правом», которая обусловлена тем, что оно зиждется на постулатах одновременно двух противоположных типов правопонимания: позитивизма и непозитивизма. При этом, в работе показывается, что сформулировать непротиворечивое и последовательное понятие злоупотребления правом в рамках какого-то одного правопонимания невозможно.

3. В диссертации показано, что для объяснения складывающейся на протяжении XIX-XX веков в континентальном гражданском праве практики расширения судейского усмотрения методологически более удачным представляется непозитивистское правопонимание. На основании этого делается вывод о целесообразности использования непозитивистского правопонимания для дальнейшего рассмотрения запрета злоупотребления правом и смежных с ним категорий.

В работе обосновывается, что функция запрета злоупотребления правом в российском гражданском праве заключается в том, чтобы служить общей клаузулой (открытой нормой). Общая клаузула — это законодательное положение, сформулированное сознательно столь широко, чтобы допустить возможность его применения к неопределенному числу случаев с допущением большой меры судейского усмотрения. Это законодательный инструмент предоставления судье возможности судейского усмотрения в исключительных случаях для корректировки несовершенного закона.

4. На примере российского и германского гражданского права в диссертации демонстрируется как необходимость общей клаузулы для вынесения в исключительных случаях справедливых судебных решений de lege ferenda, так и неизбежность выработки общей клаузулы судами в ходе рассмотрения конкретных дел. Возможности использования судебной системой общих клаузул показываются на примере §242 Германского гражданского уложения, который закрепляет принцип доброй совести и который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.

5. В проведенном исследовании показано, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) обладают функционалы!елм единством. Эти понятия являются фундаментом для формулирования и применения общих клаузул, между которыми нет сущностного различия. На этом основании делается вывод о том, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и добрых нравов (основ нравственности) дублируют друг друга.

6. В работе доказана недопустимость как прямого, так и косвенного вовлечения в сферу юридического регулирования таких понятий как добрые нравы, мораль, основы нравственности.

7. В диссертации демонстрируется, что потребность в общей клаузуле, существующая в странах континентального права, прямо пропорциональна степени развитости рыночных отношений в обществе. Поскольку запрет злоупотребления правом не представляется достаточно обоснованным в теоретическом и практическом аспектах, в работе сформулирован вывод о целесообразности его замены положением, закрепляющим требование соответствия поведения принципу доброй совести.

Научно-практическая значимость исследования

Научно-практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований по проблеме злоупотребления правом и связанным с ней смежным вопросам, таким как принцип доброй совести и категория добрых нравов; при совершенствовании российского гражданского законодательства; а также в правоприменительной практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции России. Результаты исследования также могут быть использованы для образовательных целей в высших учебных заведениях и в процессе послевузовского образования, в частности, при чтении лекций по курсу гражданского права России и спецкурсу гражданского и торгового права зарубежных государств.

На основе теоретических положений и выводов, содержащихся в исследовании, сформулирован ряд практических рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Опираясь на необходимость закрепления в Гражданском кодексе РФ общей клаузулы доброй совести автор предлагает включить в качестве третьего абзаца пункта 2 статьи 1 ГК РФ следующую формулировку: «Участники регулируемых Кодексом отношений обязаны действовать в соответствии с принципом доброй совести. Ничто не может ограничить или исключить эту обязанность».

В связи с отказом от понятия злоупотребления правом также предлагается изменить и пункт 1 статьи 10 ГК РФ, сформулировав его следующим образом: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, противоречащие принципу доброй совести».

Апробация результатов исследования

Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук, где подготовлена данная работа, а также на следующих научных заседаниях: Конференции аспирантов, проведенной в июне 2007 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Обязательственное право», Конференции аспирантов, проведенной в декабре 2008 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме «Осуществление и защита гражданских прав».

Структура исследования

Диссертация включает в себя введение, три главы, разделенные на семь параграфов, заключение и список использованных источников.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Бекназар-Юзбашев, Геворг Тигранович, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящее исследование приводит нас к общему выводу о функциональном единстве категорий доброй совести, добрых нравов и злоупотребления правом. Это - однопорядковые (и однозначные) ответы, которые дают различные национальные правовые системы на вопрос о том, может ли закон быть совершенен.

При их функциональном единстве оказывается, что у понятий злоупотребления правом и добрых нравов отсутствует самостоятельная, отличная от принципа доброй совести, юридическая природа. Они служат лишь проводником для лежащих вне закона идей. Поэтому представляется целесообразным сделать следующий шаг в рамках общеевропейской науки - отказаться от соединения дублирующих друг друга категорий. Закрепление единой общей клаузулы доброй совести, позволит предоставить судье возможность применения судейского усмотрения для исправления несовершенства абстрактного закона, которое неизбежно проявляется в отдельных случаях, исходя из конкретных обстоятельств дела. Это также позволит исключить из законодательства противоречивые понятия злоупотребления правом и добрых нравов.

Рассматривая пространство научных дискуссий, мы видим, что непозитивистская либертарно-юридическая школа права наиболее адекватно описывает наблюдаемую действительность. Она может служить и дескриптивной теорией, только лишь описывающей явление общих клаузул и объясняющих причины их существования и необходимости, и прескриптивной, предписывающей судьям строгое понимание принципа доброй совести, которое они должны вкладывать при применении таких клаузул. Все прочие теории не дают в полной мере той логической непротиворечивости, научной строгости и соответствия современным реалиям, которого мы можем достичь в рамках юридического либертариз-ма.

Остается лишь надеяться, что выводы, к которым приходит автор настоящего исследования, послужат отправной точкой для дальнейшего развития либертарно-юридической школы в рамках гражданского права и переосмысления его положений с точки зрения триединства и сущностного тождества свободы, равенства и справедливости.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии»

1. Нормативные и правоприменительные акты:

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. N 32 ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ от 29 января 1996 г. N 5 ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ от 3 декабря 2001 г. N 49 ст. 4552.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-Ф3 // СЗ РФ от 25 декабря 2006 г. N 52 (часть I) ст. 5496.

6. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. N 32, ст. 3302.

7. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ от 29 января 1996 г. N 5 ст. 411.

8. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ от 3 декабря 2001 г. N 49 ст. 4553.

9. Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. М231-Ф3 «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ от 25 декабря 2006 г. N 52 (часть I) ст. 5497.

10. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 №127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 2.

11. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2005. N 12.

12. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 2003 года № 1199/03 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10.

13. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 февраля 1998 года № 5679/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.

14. Постановление Федерально арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2001 г. по делу № КГ-А40/2495-01 // СПС «Гарант».

15. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 июня 2001 года по делу № КГ-А40/2961-01 // СПС «Гарант».

16. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2000 года по делу № КГ-А40/1969-00 // СПС «Гарант».

17. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2003 года по делу № КГ-А40/5037-03 // СПС «Гарант».

18. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 октября 2003 года по делу № КГ-А40/7248-03 // СПС «Гарант».

19. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 января 2001 года по делу № КГ-А40/6300-00 // СПС «Гарант».

20. Burgerliches Gesetzbuch. 55., iiberarbeitete Auflage. Stand: 1. Juli 2004. Deutsche Taschenbuch Verlag, 2004.1. Научная литература:

21. Аболонин B.O. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии. Дисс. канд. юр. наук. Екатеринбург, 2008. С. 240.

22. Аболонин В.О. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии: монография. М.: Волтерс Клувер, 2009. 208 с.

23. Аристотель Никомахова этика. М., 1997. URL: http://www.lib.ru/POEEAST/ARISTOTEL/nikomah.txt (дата обращения: 30.06.2009).

24. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 424-436.

25. Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 2541.

26. Алексеев С.С. Общая теория права: учеб. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. 576 с.

27. Алексеев С.С. Частное право. М.: Статут, 1999. 158 с.

28. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999. 376 с.

29. Бару М.И. О статье 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. N 12.

30. Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. N 1. С. 98-107.

31. Бару М.О. О статье 1 Гражданского кодекса // «Советское государство и право». 1958. № 12. С. 117-120.

32. Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2. С. 65-76.

33. Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. №8. С. 49-52.

34. Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения // Советское государство и право. 1981. № 11. С. 45-52.

35. Богданов. Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9.

36. Бородин В. В., Крусс В. И. Некоторые философско-правовые аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Правоведение. 2002. № 6 (245). С. 34-56.

37. Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность // Вестник ВАС РФ. 1995. №7. С. 99-113.

38. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2005. 842 с.

39. Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав (ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) // Правоведение. 1967. № 3. С. 79-86.

40. Братусь С.Н. Принципы советского гражданского права // Правоведение. 1960. № 1. С. 47-52.

41. Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 1. С. 190-241.

42. Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 2. С. 185-226.

43. Волков А.В. Гражданско-правовая санкция за нарушение запрета злоупотребления правом // Законы Росси: опыт, анализ, практика. 2008. № 9 // СПС «Гарант».

44. Волков А.В. Морально-волевые пределы для осуществления гражданских субъективных прав. Российская юстиция. 2008. № 6 // СПС «Гарант».

45. Волков А.В. «Намерение» при злоупотреблении правом. Закон. 2008. № 6. С. 23-27.

46. Волков А.В. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград: Станица-2, 2007. 352 с.

47. Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовой принцип // Законодательство. 2002. № 2 // СПС «Гарант».

48. Винавер М.М. Гражданская хроника // Вестник гражданского права (издаваемый М.М. Винавером). 1913. № 3. С. 100-120.

49. Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации. Дисс. канд. юр. наук. Иркутск, 2003. 190 с.

50. Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. № 6 // СПС «Гарант».

51. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. №7. С. 54-62.

52. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). «Юристъ», 2004 // СПС «Гарант».

53. Гайворонская. Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. N 3. С. 39-45.

54. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Издательство «Зерцало», 2003. 816 с.

55. Гегель Г.В.Ф. Философия права / Под ред. Д.А. Керимова, B.C. Нерсесянца. М., 1990. 524 с.

56. Генкин Д.М. Сочетание прав с обязанностями в советском праве // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 27-38.

57. Гойхбарг А. Применение гражданских законов судом // Советское Право. 1923. №3(6). С. 3-11.

58. Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право Р.С.Ф.С.Р. / Том I. Гражданский Кодекс. 3-е изд., испр. и доп. М., 1924. 269 с.

59. Гражданский кодекс РСФСР. Комментарий. Под редакц. Директора Института Советского Права проф. А.Г. Гойхбарга и ассистентов Института

60. И.С. Перетерского и З.Р. Теттенборн. Выпуск 1. Москва-Петроград: Государственное издательство, 1924. 106 с.

61. Гражданское право: Учебник. Том II (под ред. О.Н. Садикова) «Контракт», «ИНФРА-М», 2007 // СПС «Гарант».

62. Гражданское право: Учебник. Том I (под ред. доктора юридических наук, профессора О.Н. Садикова). «Контракт»: «ИНФРА-М», 2006 // СПС «Гарант».

63. Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общая часть (отв. ред. Е.А. Суханов). «Волтерс Клувер», 2008 // СПС «Гарант».

64. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. 704 с.

65. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. 544 с.

66. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев и др.; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. 776 с.

67. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И. В. Елисеев и др.; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. 848 с.

68. Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. 720 с.

69. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. «Российкое право», 1992. 208 с.

70. Груздев В.В. Категория «равенство» в гражданском праве // Журнал российского права. 2008. № 2 // СПС «Гарант».

71. Губернаторов И.Ю. Применение арбитражными судами законодательства о недобросовестной конкуренции // Право и экономика. № 11. 2008 // СПС «Гарант».

72. Гурвич М.А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по гражданскому кодексу РСФСР // Советское Право. 1925. №2(14). С. 88-111.

73. Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С.25.

74. Гурвич М.А. Судебное решение // Избранные труды /М.А. Гурвич. Краснодар: Совет. Кубань, 2006. С. 463-640.

75. Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Правоведение. 2001. № 3. С. 4-27.

76. Добров А. Статья первая Гражданского Кодекса // Право и Жизнь. 1927. Кн. 1.С. 3-12.

77. Дольник В.Р. Непослушное дитя биосферы. Беседы о поведении человека в компании птиц, зверей и детей. Издание 4-е, дополненное. СПб.: ЧеРо-на-Неве, Петроглиф, 2004. 352 с.

78. Доманжо. В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского университета. 1913. Кн. 5.

79. Доманжо В. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения // Вестник гражданского права (издаваемый М.М. Винавером). 1916. №6 Октябрь. С. 319339.

80. Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико-правовые ценности: история и современность. Едиториал УРСС, 2000. С. 96-128.

81. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. / Под общ. ред. академика РАН, д. юрид. наук, проф. B.C. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: Изд. группа Норма Инфра*М, 2000. 784 с.

82. Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Дисс. . канд. юр. наук. Иркутск, 2004. 186 с.

83. Дурново Н.А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения (теоретико-правовой анализ): Дисс. . канд. юр. наук. Нижний Новгород, 2006. 170 с.

84. Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. N 6. С. 14-16.

85. Емельянов В.И. Разумность, добровосвестность и незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. 160 с // СПС «Консультант-Плюс».

86. Ерошенко А.А. Осуществление субъективных гражданских прав // Правоведение. 1972. N 4. С. 27-35.

87. Зайцева С.Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория (вопросы теории и практики): Дисс. . канд. юр. наук. Коломна, 2003. 198 с.

88. Ибрагимова М.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: Понятие, сущность, виды и последствия. Дисс. . канд. юрид. наук. М., 2006. 161 с.

89. Ибрагимова М.В. Правовые основы запрета злоупотребления субъективным гражданским правом // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. № 2. 2005 // СПС «Гарант».

90. Ивашевский С.Л. Идеальная сущность права: постановка проблемы // Журнал российского права. 2007. № 1 // СПС «Гарант».

91. Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности. Дисс. . канд. юр. наук. Екатеринбург, 2005. 198 с.

92. Иоффе О.С., Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 76-85.

93. Кант И. Сочинения в шести томах. Том 4. Ч. 2. М.: 1965. С. 464.

94. Канторович Я. Первая статья гражданского кодекса // Право и Жизнь. 1925. №2/3. С. 3-11.

95. Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1 // СПС «Гарант».

96. Краковская. О.Г. Некоторые аспекты арбитражной практики применения норм о злоупотреблении правом // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. №3. 2004 // СПС «Гарант».

97. Краснова С.А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. №3 // СПС «Гарант».

98. Ковалева Н.А. Злоупотребление правом по гражданскому законодательству Российской Федерации: Дисс. . канд. юр. наук. Москва, 2005. 165 с.

99. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т.

100. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2004. 1060 с.

101. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т.

102. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина: Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт-Издат, 2004. 1192 с.

103. Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой: Постатейный, расширенный с использованием судебно-арбитражной практики / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Инфра-М, 2002. 940 с.

104. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. 479 с.

105. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. Ст. A.JI. Маковского. М.: Статут, 2009. 160 с.

106. Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 9-101.

107. Колесников О.П. Пределы субъективных гражданских прав // Журнал российского права. 2007. № 12 // СПС «Гарант».

108. Кондратюк Д.Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России (на примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности). Дисс. . канд. юр. наук. Москва, 2006. 170 с.

109. Корецкий А.Д. Принципы договорного регулирования гражданско-правовых отношений // Российская юстиция. 2007. №11// СПС «Гарант».

110. Кочергин П.В. Некоторые правовые последствия добросовестного поведения стороны по договору // Журнал российского права. 2007. № 9 // СПС «Гарант».

111. Краснова С.А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Дурнал российского права. 2003. № 3 // СПС «Гарант».

112. Красноярова Н. Защита от несправедливых оговорок // эж-ЮРИСТ. 2007. №11// СПС «Гарант».

113. Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. №7. С. 46-53.

114. Крымова Е. Н. Злоупотребление правом: Сложность применения в теории и на практике //Современное право. 2008. № 6. С. 61-65.

115. Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. 269 с.

116. Ладыженский A.M. Оговорка изменившихся обстоятельств (clausula rebus sic stantibus) в советском праве //Право и Жизнь. 1925. № 2/3. С. 11-20.

117. Лазаревский Н.И. Практика, как источник права // Вестник гражданского права (издаваемый М.М. Винавером). 1916. №6 Октябрь. С. 56-90.

118. Лапаева В.В. Критерии ограничения прав человека с позиций либертарной концепции правопонимания // Журнал российского права. 2006. № 4 // СПС «Гарант».

119. Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. 2007. № 6 // СПС «Гарант».

120. Лапаева В.В. Либертарная концепция правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2007. Выпуск 1. С. 26-36.

121. Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2 // СПС «Гарант».

122. Лапаева В.В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4 // СПС «Гарант».

123. Лапач В.А. Прекращение и отпадение права // Законодательство. 2005. № 9 // СПС «Гарант».

124. Лоренц К.З. Агрессия. URJL: http://www.lib.ru/PSIHO/LORENC/agressiya.txt (дата обращения: 14.08.2009).

125. Лукъянцев. А., Яценко Т. Учет факта злоупотребления правом при применении гражданско-правовой ответственности в сфере предпринимательской деятельности // Хозяйство и право. № 8. 2003. С. 122-126.

126. Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1995. № 4. С. 83-98.

127. Маковский А.Л. Code Civil Франции и кодификация гражданского права в России (связи в прошлом, проблемы влияния и совершенствования) // Вестник ВАС РФ. 2005. №2. С. 137-148.

128. Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М.: Юрид. лит., 1981. 216 с.

129. Малеин Н.С. Правонарушение: Понятие, причины, ответственность. М., 1985. 192 с.

130. Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М.: Независимое издательство «Манускрипт», 1992. 204 с.

131. Малеина М.Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. 2000, №2. С. 16-21.

132. Малиновский А.А. Пределы субъективного права // Журнал российского права. 2005. №11// СПС «Гарант».

133. Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). М.: 2000. 100 с.

134. Малиновский. А.А. Злоупотребление правом: Теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. N 7.

135. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Чтения Д.И. Мейера, изданные по запискам слушателей под редакцией А. Вицына. Изд. 4-е. С.-Петербург: Типография Н. Тиблена и К°. (Н. Неклюдова), 1868. 722 с.

136. Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М.: Статут, 2007. 255 с.

137. Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве. Дисс. . канд. юр. наук. Москва, 1999. 278 с.

138. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М.: Норма, 2004. 848 с.

139. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА ИНФРА*М, 1999. 652 с.

140. Нерсесянц B.C. Общие проблемы юридической аксиологии // Политико-правовые ценности: история и современность. М, 2000. С. 12-29

141. В. С. Нерсесянц. Право и закон. Из истории правовых учений. М.: «Наука», 1983. 366 с.

142. Нерсесянц B.C. Право математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М.: Юристь, 1996. 160 с.

143. Нерсесянц B.C. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. № 5. С. 38-47.

144. Нерсесянц. B.C. Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: Традиции и обновление. М., 1996. С. 4-11.

145. Нерсесянц B.C. Юридическая аксиология // Политико-правовые ценности: история и современность. Едиториал УРСС, 2000. С. 5-29.

146. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА -ИНФРА*М, 1999. 652 с.

147. Новикова Т.В. Понятие добросовестности в российском гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. 27 с.

148. Попова. А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран членов Европейского Союза: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 2005. 31 с.

149. Новицкий И.Б. Право соседства. Рамки и значение проблемы // Право и Жизнь. 1924. № 5/6. С. 3-12.

150. Новицкий И.Б. Право соседства. Общие пределы пользования смежными участками // Право и Жизнь. 1924. № 7/8. С. 10-21.

151. Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте гражданского уложения // Вестник гражданского права (издаваемый М.М. Винавером). 1916. №6. С. 56-90.

152. Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М.: Институт государства и права РАН, 1994. 352 с.

153. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе. Дисс. . канд. юр. наук. Москва, 1997. 175 с.

154. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. Законодательство. 1999. № 2 // СПС «Гарант».

155. Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. 413 с.

156. Пашин. В. М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda. Актуальные проблемы Гражданского права Сб. Статей / под ред. Шилохвоста. Вып. 7. М., 2003. С. 28-62.

157. Пашин В.М. Последствие злоупотребления правом // Законодательство. 2006. № 12 / СПС «Гарант».

158. Подколзин В.Е. Договорная ответственность в предпринимательских отношениях // Законодательство и экономика. 2006. № 3 // СПС «Гарант».

159. Покровский И.А. Гражданский Суд и Закон. Проблема их взаимоотношения. Издание Е. Горской, 1905. 55 с.

160. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереот. М.: Статут, 2009. 352 с.

161. Покровский И.А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Дилеммы современного гражданского права в области договоров. Киев, 1901. 40 с.

162. Попова А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран членов Европейского Союза: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 2005. 201 с.

163. Поротикова О.А. Гражданско-правовое регулирование соседских отношений // Законодательство. 2004. № 4 // СПС «Гарант».

164. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. 256 с.

165. Постатейный научно-практический комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (с изменениями и дополнениями на 1 мая 2001 г.) / Под общей редакцией A.M. Эрделевского. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка РГ», 2001 // СПС «Гарант».

166. Право как ценность: Материалы дискуссии / Отв. ред. JI. О. Иванов. М.: Гардарики, 2002. 75 с.

167. Приходько И. Концепция развития гражданского законодательства. Спорные и нерешенные вопросы // Приложение к журналу Хозяйство и Право № 8 август 2009. С. 3-48.

168. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. академика РАН, доктора юрид. наук, проф. B.C. Нерсесянца. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА ИНФРА*М), 2001. 823 с.

169. Проект Гражданского уложения Российской Империи. Санкт-Петербург: Типография Правительствующего Сената, 1814. 168 с.

170. Пяткина С.А. Школа «возрожденного естественного права» в России // Правоведение. 1969. № 6. С. 101-108.

171. Радченко С.Д. Отграничение злоупотребления правом от злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2008. № 1 // СПС «Гарант».

172. Радченко С.Д. Понятие и сущность злоупотребления субъективным гражданским правом // Журнал российского права. 2005. №11// СПС «Гарант».

173. Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010. 224 с.

174. Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. Автореф. дисс. . канд. юр. наук. Москва, 2008. 30 с.

175. Радченко С.Д. Злоупотребление правом в денежных обязательствах // Право и экономика. 2005. №2 // СПС «Гарант».

176. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Перевод И.А. Базанова. Под ред. проф. Ю. С. Гамбарова. М.: Типография Высочайше утвержд. Т-ва И. Д. Сытина, 1897. 296 с.

177. Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. Том 10. С. 187-190.

178. Рубинштейн. Б. Принципы социально-экономического назначения права в гражданском кодексе РСФСР // Советское право. 1926. N 3.

179. Рясенцев. В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9.

180. Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. № 10. 20-29 с.

181. Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России //Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 40-48.

182. Сасов К.А. Служит ли ст. 169 ГК РФ утверждению публичного порядка и нравственности? // Законодательство. 2008. № 5 // СПС «Гарант».

183. Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Габриэля Феликсовича Шершеневича. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1915. 486 с.

184. Скловский К.И. О злоупотреблении правом // эж-Юрист. 2000. № 32.

185. Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2001. №2. С. 45-49.

186. Скловский. К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004 // СПС «КонсультантПлюс».

187. Скловский К.И. Собственность в гражанском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. 922 с.

188. Судебная практика в советской правовой системе / под ред. С. Н. Братуся. М.: Юрид. лит. 1975. 328 с.

189. Сухова Н.В. Осознание роли суда в условиях формирования правового государства // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2003. № 3 // СПС «Гарант».

190. Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом: теория проблемы с точки зрения применения в арбитражном процессе // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2004. № 4 // СПС «Гарант».

191. Тарасенко. Ю. А. Злоупотребление правом: Критерии определения //Арбитражная практика. 2006. № 8. С. 71-75.

192. Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы квалификации, способы гражданско-правовой защиты. Дисс. . канд. юр. наук. Казань, 2007. 185 с.

193. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 49-53.

194. Толчеев М. Судейское усмотрение // эж-Юрист. 2004. № 26 11 СПС «Гарант».

195. Кн. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: Т-во скоропеч. А.А. Левенсон, 1908. 224 с.

196. Труды Комиссии составления законов. Том I. 2-е изд. Типография Комиссии составления законов, 1822. 370 с.

197. Труды Комиссии составления законов. Том II. 2-е изд. Типография Комиссии составления законов, 1822. 255 с.

198. Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 6. С. 6-13.

199. Тюменев В.З. Теория злоупотребления правом в правовых системах современности // Вестник ТИСБИ. 2003. № 1 // http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1217632 (дата обращения: 24.05.2009).

200. Уруков. В.Н. Пределы осуществления гражданских прав // Право и экономика. № 3. Март 2007 // СПС «Гарант».

201. Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вестник гражданского права. 2009. № 2. Т. 10. С. 209-230.

202. Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: гос. изд-во юридической литературы, 1951.

203. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. Том I. Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. Отношения, 1998. 480 с.

204. Бар. фон Цейллер Ф. Естественное частное право. СПб., 1809. 326 с.

205. Цукерман М.И. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Правоведение. 1967. № 3. С. 87-93.

206. Цыбулевская О.А. Нравственные основания современного российского права. Дисс. докт. юр. наук. Саратов, 2004. 391 с.

207. Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. 45-52.

208. Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 206.

209. Четвернин В.А. Либертарно-юридическая концепция права / Стенограмма 9-го семинара ЭТИХиП. П. 6.1. URL: http://www.sapov.ru/seminar/stenogramma09.htm (дата обращения: 15.02.2009).

210. Четвернин В.А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2007. Выпуск 1. С. 5-8.

211. Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права. 2002. №11// СПС «Гарант».

212. Шаповалов С.Ю. Добросовестность и недобросовестность как правовые категории // Ваш налоговый адвокат. 2004. № 3 // СПС «Гарант».

213. Шершеневич Г.Ф. История философии права. 2-е изд. С.-П.: Изд-ие Бр. Башмаковых, 1907. 588 с.

214. Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. 250 с.

215. Шершеневич. Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 619-620.

216. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. 461 с. URL: http://jurbook.narod.ru/infosher06.htm (дата обращения: 12.09.2009).

217. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. 462 с. URL: http://jurbook.narod.ru/infosher07.htm (дата обращения: 12.09.2009).

218. Щенникова JI.B. Злоупотребление Правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. №5. С. 20-22.

219. Щенникова. JI.B. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России // Государство и право. 1997. N 6.

220. Эннекцерус JI. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1. С. 436.

221. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 484.

222. Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 2001. 1053 с.

223. Юдин А.В. Злоупотребление гражданскими правами в гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс. докт. юрид. наук. Спб., 2009. С. 47.

224. Юдин А.В. Категория «добросовестность» в гражданском процессуальном праве // Ушверситетсью науков1 записки. 2007. № 1 (21). С. 104-113.

225. Юдин А.В. Применение арбитражными судами норм об ответственности за злоупотребление процессуальными правами // Право и экономика. 2006. № 12 // СПС «Гарант».

226. Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами //Вестник ВАС. 1995. № 5. С. 88100.

227. Яковлев В.Ф. О проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 6-8.

228. Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве. М. 2003. 156 с.

229. Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 2001. 28 с.

230. Barak A. The Judge in a Democracy. Princeton University Press. 2006. 332 p.

231. Diederichsen U. and Gursky K.-H. Principles of Equity // German Civil Law in Equity in the World's Legal Systems: a comparative study. Dedicated to Rene Cassin. P.

232. Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 1997. 584 p.

233. Good Faith in European Contract Law / Edited by Reinhard Zimmermann and Simon Whittaker. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. 720 p.

234. Horn N., Kotz H., Leser H. G., Weir T. German Private and Commercial Law. An Introduction. USA: Oxford University Press, 1982. 372 p.

235. Markesinis B.S. The German law of torts. A Comparative Introduciton. 2nd ed. Oxford, 1990. 560 p.

236. Mathis S. Philosophy and the Law: How judges reason. Recorded Books, LLC, 2008. 56 p.

237. Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Band II. 3. Aufl. 1994.

238. Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. Roma, 1997. 20 p.

239. Staudinger, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 1. §§ 164-240. 14 Auf. 2004.еь

240. Staudinger, Kommentar zum Btirgerlichen Gesetzbuch. Buch 2. §§ 241-243. 13 Auf. 1994.

241. Vranken, Fundamentals of European Civil Law and Impact of the European Community. Federation Press, 1997. 103 p.

242. Wieacker F., Weir Т., Zimmermann R. A History of Private Law in Europe: With Particular Reference to Germany. Oxford University Press, 1995. 376 p.

243. Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law, The Civilian Tradition Today. Clarendon Law Lectures, 2001. 88 p.

244. Zimmermann R. Good Faith and Equity // Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa, ed. by. R. Zimmermann and D. Visser. Clarendon Press, Oxford 1996. P. 217-260.