АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Административно-правовое регулирование оффшорных механизмов: российский и международный опыт»
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК
На правах рукописи
□ОЗОВ4189
КОКОРИН ВЛАДИМИР АНДРЕЕВИЧ
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОФФШОРНЫХ МЕХАНИЗМОВ: РОССИЙСКИЙ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ
Специальность 12.00 14 - административное право, финансовое право, информационное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва 2007
1 2 ИЮЛ 2007
003064188
Работа выполнена в секторе административного права Института государства и права Российской академии наук
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Хаманева Наталья Юрьевна Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Бачило Иллария Лаврентьевна; кандидат юридических наук, доцент Мельгунов Виталий Дмитриевич.
Ведущая организация: Международный университет в Москве
Защита диссертации состоится в 12 часов 00 минут 02 июля 2007 г. на заседании Диссертационного Совета Д 002.002.02 в Институте государства и права Российской академии наук по адресу 119991, г Москва, ул. Знаменка, д 10
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права Российской академии наук по адресу 119991, г. Москва, ул Знаменка, д 10
Автореферат разослан _ мая 2007 г
Ученый секретарь Диссертационного Совета
Доктор юридических наук С В Королев
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ
РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Одной из основных целей функционирования правовой системы в Российской Федерации является создание прозрачной системы регулирования корпоративной деятельности, которая обеспечит сохранение интересов Российской Федерации в широком масштабе и успешное сотрудничество с международными институтами, занятыми в области корпоративной и финансовой безопасности
Это не в последнюю очередь касается и регулирования механизмов интеграции иностранных юридических лиц в правоотношения с участием российских граждан и организаций Формирование нормативной и методической базы такого регулирования в отношении оффшорных механизмов, как наиболее уязвимых с точки зрения использования в незаконных целях ввиду своей специфики, является одним из краеугольных камней в выработке подходов к гармонизации взаимоотношений между субъектами хозяйственной деятельности и регулирующими органами, поиске решения острых финансовых, экономических и правовых проблем, стоящих перед российским обществом
Сложность в достижении поставленных задач во многом состоит в различии между мировыми правовыми системами, а также в хоть и постоянно повышающемся, но все еще недостаточном уровне развития международной правовой системы в сфере противодействия использованию корпоративных инструментов в схемах по уклонению от налогообложения и легализации незаконно полученных доходов
Находясь на завершающей стадии пути к переходу к современной рыночной экономике, России приходилось решать множество взаимосвязанных проблем Чрезвычайно быстрый процесс приватизации сопровождался масштабным оттоком капитала Организованная преступность стала одной из важнейших российских проблем Привлекательность оффшорных зон, заключающаяся в описанных ниже достоинствах — прежде всего, конфиденциальности, - делает эти зоны и зарегистрированные в них компании удобным вспомогательным средством для реализации различных противозаконных схем
Многие требования современного российского и международного законодательства в сфере противодействия использованию корпоративных инструментов в незаконной деятельности, не соответствуют текущим мировым стандартам Ежегодно придумывается множество новых способов уклонения от налогообложения и легализации незаконно полученных доходов, ключевую роль во многих из которых играют оффшорные звенья В связи с этим, особую актуальность на сегодняшний день приобрела проблема оперативного отслеживания
международных изменений и своевременного обновления нормативной базы в указанной сфере
Экономическая безопасность Российской Федерации напрямую связана с регуляционной эффективностью в административно-правовом секторе В частности, основная слабость российского законодательства по противодействию отмыванию денежных средств, полученных незаконным путем, заключается в том, что, во-первых, такое законодательство начало разрабатываться сравнительно недавно Во-вторых, относительно прозрачности банковских операций, а также транзакций с ценными бумагами и корпоративных процедур нормативный подход и культура проведения клиентской идентификации находится еще на стадии своего развития В-третьих, специальные вопросы, касающиеся клиентской идентификации, источника и происхождения и назначения денежных средств и так называемого должного усердия (due diligence), затронуты в российском законодательстве лишь в общем виде При этом необходимо создать концепцию административного регулирования корпоративной деятельности, свободную от текущей политической и экономической конъюнктуры, ориентированную на повышение эффективности деятельности контрольно-надзорных органов, сохранение правовой целостности и современности нормативной правовой базы, обеспечение соблюдения законности всеми субъектами правоотношений
К сожалению, до настоящего времени данные вопросы пока еще не только не получили необходимого правового обеспечения, но и не стал предметом достаточно глубокого научного осмысления и анализа
Во многом, на решение этой задачи направлены, как представляется, предложения Президента России В Путина по модернизации законодательства Российской Федерации по противодействию легализации доходов полученных незаконным путем
Законотворческая деятельность Федерального Собрания Российской Федерации, нормотворчество Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по вопросам административно-правового регулирования корпоративной, банковской и финансовой деятельности должны стать серьезной правовой базой для упорядочения структуры контроля над экономическими отношениями, особенно с участием оффшорных механизмов
В настоящее время в Российской Федерации действует нормативный акт, специально направленный на борьбу с легализацией незаконных доходов - Федеральный Закон № 115-ФЗ от 7.08 2001 г «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»
Все вышесказанное позволяет в теоретическом и практическом плане сделать вывод, что органы государственной власти осуществляют работу по формированию более скоординированной, целенаправленной и
эффективной системы административно-правового регулирования корпоративных отношений с участием оффшорных механизмов
Вся эта работа невозможна без должного законодательного оформления, основанного на комплексных научных разработках, посвященных административно-правовому регулированию
корпоративного сектора Российской Федерации
Степень разработанности проблемы. В последнее время российскими авторами по проблеме оффшорной деятельности опубликовано сравнительно небольшое количество работ Среди таких работ можно отметить О И Зорину, И. М Даукаева, Д Ю Голубкова, В А Фадеева, М П Владимирову, А И Погорлецкого и некоторых других.
Отдельно следует отметить вклад Г А Тосуняна и А Ю Викулина в изучение проблемы противодействия легализации незаконно полученных доходов
Вопросы организации и функционировании системы государственного управления, с которыми неразрывно связаны направления настоящего исследования, отражена в работах современных отечественных ученых - А С Автономова, Т Я Хабриевой, И Л Бачило, В Г Графского, Ю Л Шульженко, Н Ю Хаманевой, Ю А Веденеева, А А, Гришковца, В Е Гулиева, С А Комарова, А В Оболонского, И В Овчинникова, В Е Чиркина, А Ю Якимова и других В связи с этим говорить о достаточном уровне внимания отечественной научной литературы к оффшорной тематике еще рано Международная научная и методическая литература по данному аспекту имеет долгую историю, широкое распространение и в настоящее время представлена большим количеством авторов, таких как - А Корнез, Т Нил, Д Пеппер, К Матридис, Р Форбуш, П Мэтьюс, К Мавреллис, Д Шнайдер, Д Беннет, М Хэмптон, К Финкелыптейн, С Лохман и др
Нужно заметить, что интерес к реформированию подхода к регулированию корпоративной деятельности в России в настоящее время заметно вырос Этому, прежде всего, способствует массовое осознание объективной необходимости упорядочения системы административно-правового контроля за использованием корпоративных механизмов в России, повышение ее эффективности и выработки механизмов реальной ответственности участников бизнеса перед гражданами нашей страны Все более широким и многоаспектным становится обсуждение соответствующих законопроектов, все активнее в решение вопросов создания системы контроля над оффшорной сферой включаются государственные органы, все кардинальнее и обоснованней становятся предложения и инициативы по данной проблематике представителей различных уровней власти, ученых и специалистов
Однако, к большему сожалению, в научных статьях, монографиях, книгах российских авторов зачастую рассматриваются только отдельные стороны и аспекты правоотношений с участием оффшорных зон и
компаний Чаще такие работы содержат рекомендации по использованию оффшорных возможностей в личных целях и не ставят своей целью осветить проблемы, связанные с недостаточностью уровня нормативной и регулятивной проработки данного вопроса Вместе с тем необходимо заметить, что системный и комплексный анализ специфики организации и деятельности системы регулирования отношений с участием оффшорных механизмов в Российской Федерации в условиях преобразований в России с точки зрения соотношения ее с основными международными принципами и требованиями предполагает обращение не только к работам по юриспруденции, но и иные аспекты исследуемой проблемы
Цель и задачи исследования.
Цель исследования: Раскрыть сущность создания и функционирования оффшорных зон и компаний, основные принципы и особенности административно-правового регулирования деятельности хозяйствующих субъектов с привлечением оффшорных возможностей, проанализировать в связи с этим основные механизмы и формы такого взаимодействия, обозначить основные позиции для нормативного заполнения и выделить наиболее приоритетные направления регулятивной деятельности в сфере противодействия использованию оффшорных механизмов в противозаконных целях
Задачи исследования:
проанализировать основные теоретические подходы к понятию оффшорных зон и компаний,
проанализировать правовые основы регулирования оффшорной деятельности в Российской Федерации и за рубежом,
выявить и обозначить проблемы взаимосвязи и толкования между отдельными нормативно-правовыми элементами системы регулирования отношений с участием оффшорных компаний в РФ и за рубежом,
определить пути создания и дальнейшего совершенствования системы административно-правового регулирования отношений с участием оффшорных компаний с учетом практической реализации принципов прозрачности и ответственности;
категоризировать основные виды оффшорных компаний
Объект исследования. Объектом исследования являются административно-правовое регулирование отношений с участием оффшорных механизмов.
Предмет исследования. Предметом данного исследования являются специфика административно-правового регулирования отношений с участием оффшорных механизмов
Методологическая основа. В основу методологических подходов исследования автором было положено учение о методологии научного познания
Методологическую основу исследования составляют современные методы познания правовых явлений и процессов, в том числе нормативный, исторический, сравнительно-правовой, структурно-функциональный, проблемный и иные методы научного познания, обращенные к правовой проблематике
Теоретическая основа и источники исследования. Теоретическую базу диссертационного исследования составляют научные труды ряда российских и зарубежных ученых, занимающихся проблемами административного права, а также правового регулирования отношений с участием оффшорных компаний
В диссертационной работе использовались и другие источники теоретической информации официальные издания - Собрания Законодательства Российской Федерации, Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Вестник Банка России, монографии по исследуемой проблеме, научные публикации в периодических изданиях
Эмпирическую базу диссертации составили официальные документы федеральных органов государственной власти Российской Федерации - федеральные законы Российской Федерации, указы Президента Российской Федерации, постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативно-правовые документы государственных органов исполнительной власти Российской Федерации, нормативные международные документы, нормативные акты иностранных государств
Научная новизна исследования обусловлена постановкой проблемы, выявлением степени ее теоретической разработанности, попыткой выявить сущность, основные принципы, особенности иностранного и российского подходов к административно-правовому регулированию отношений с участием корпоративных инструментов, в том числе оффшорных компаний, а также обоснованием необходимости создания в Российской Федерации современной системы административно-правового регулирования корпоративной деятельности, которая бы соответствовала международным требованиям и нормам
Диссертация является комплексным исследованием административно-правовых аспектов интеграции оффшорных механизмов в отношения хозяйствующих субъектов, как на российском, так и на международном уровнях
Основные положения, выносимые на защиту:
в диссертации дано авторское определение оффшорного механизма, под которым понимается, юридическое лицо с особым организационно-правовым и административно-правовым статусом, который обеспечивает такому лицу максимальное снижение налоговых и иных расходов, а также ряд других преимуществ, в частности, связанных с конфиденциальностью, при соответствующих
административных ограничениях
в работе выявлен следующий факт выгода от использования оффшорных компаний в схемах оптимизации налогообложения и в целях конфиденциальности оборачивается угрозой экономической безопасности в локальном, государственном и общемировом масштабе,
в результате исследования выявлена необходимость для принятия соответствующих шагов в области интеграции оффшорных механизмов в российскую правовую систему, проделанный анализ выявил насущную потребность в выработке отдельного подхода к нормативно-правовому регулированию отношений с участием оффшорных механизмов,
в работе обоснована необходимость приведения российской нормативной правовой базы в сфере противодействия злоупотреблению оффшорными механизмами в соответствие с современными мировым требованиями и стандартами,
общемировая угроза терроризма и проблема с оттоком капитала и легализацией незаконно полученных доходов обуславливают необходимость создания новых и наделение более широкими полномочиями существующих федеральных органов исполнительной власти по вопросам административного регулирования деятельности оффшорных механизмов,
необходимость внесения соответствующих корректировок в законодательство России и ряда иностранных государств в корпоративной сфере обусловлена следованию международным нормам и стандартам, основанным на многолетнем и постоянно обновляющемся опыте противостояния использованию оффшорных возможностей в незаконных целях,
целесообразность ужесточения регулирующих норм основывается на исследованиях, проводимых
международными организациями, членами которых является Российская Федерация Практическая значимость диссертации заключается в том, что материал, обобщенный и систематизированный в исследовании, сделанные на его основе выводы могут расширить основу для теоретической и практической разработки проблем нормативно правового регулирования отношений с участием оффшорных механизмов в Российской Федерации условиях, когда от эффективности деятельности и взаимодействия ее органов и хозяйствующих субъектов зависит стабильность и экономическая безопасность российского государства
Оценки и выводы, сделанные в диссертации, могут быть использованы органами государственной власти Российской Федерации при определении путей совершенствования и развития административно-правового регулирования в корпоративной сфере, а также при создании и развитии системы административно-правового регулирования корпоративной деятельности в России
Теоретические выводы и эмпирический материал диссертации может быть использован преподавателями при разработке юридических учебных курсов по административно-правовым проблемам интеграции оффшорных механизмов в корпоративную деятельность
Основные положения и выводы диссертации ншли свое отражение в публикациях автора, а также на международной научно-практической конференция «Экономика, государство и общество в XXI веке» (Москва, 2004 г ) в рамках Румянцевских чтений
Структура исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы и приложения
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность избранной темы, дается характеристика состояния научной разработанности проблемы, формулируются цели и задачи, определяется объект и предмет исследования, излагаются методологическая основа и эмпирическая база исследования, раскрывается научная новизна и практическая значимость диссертации
В первой главе «Правовые основы функционирования оффшорных механизмов» дается авторское определение оффшорного механизма, рассматриваются особенности статуса оффшорной компании, раскрываются понятия оффшорной зоны и оффшорной компании, как корпоративного инструмента, анализируется история возникновения оффшорных зон и компаний, исследуется международное законодательство, регулирующее оффшорные взаимоотношения, проводится параллель с российскими свободными экономическими зонами (СЭЗ), описываются основные оффшорные зоны и типы оффшорных компаний, и также институт доверительного управления имуществом через призму защиты этого имущества от требований третьих лиц
В первом параграфе «Оффшорные зоны и оффшорные компании понятие, правовая характеристика, история возникновения» диссертационного исследования особое внимание уделяется анализу оффшорного механизма, характеризующегося таким организационно-правовым и административно-правовым статусом, который обеспечивает такому лицу максимальное снижение налоговых и иных расходов, а также ряд других преимуществ, в частности, связанных с конфиденциальностью, при соответствующих административных ограничениях
Основным отличием оффшорных компаний от остальных, обычных компаний, является тот факт, что в подавляющем большинстве случаев центр управления и контроля оффшорной компании находится за пределами этого государства, а ее контрагентами не могут быть резиденты этого государства
Конфиденциальность владения оффшорной компанией обеспечивается, в частности, институтом номинальных владельцев и номинальных директоров
В России, которая, в отличие от большинства оффшорных зон, использует континентальную систему права, института номинального владения (управления) по отношению к корпоративным инструментам не существует, что делает невозможным учреждение и использование оффшорных механизмов на территории России
Номинальные директора (как физические, так и юридические лица) в странах системы общего права предоставляются оффшорным компаниям фирмами, специализирующимися на оказании услуг в корпоративной сфере, и обладающими необходимыми лицензиями
Невозможность использования номинальных директоров в том виде, как это разрешается в системе общего права в целом и в оффшорном законодательстве в частности, обусловлена, как представляется, в первую очередь тем, что, согласно существующим правилам, руководители юридических лиц подлежат административной и уголовной ответственности за нарушения, связанные с осуществлением ими своей деятельности, вне зависимости от того, действовали ли эти руководители самостоятельно или на основании каких-либо инструкций от третьих лиц
Существует распространенное заблуждение о том, что российские свободные экономические зоны (СЭЗ) являются аналогами оффшорных зон Очевидные параллели, разумеется, присутствуют - в экономическом смысле, но ни в коем случае не в правовом
В современной экономике важнейшей целью создания оффшорных зон является привлечение финансового бизнеса Многие страны, предоставляющие налоговые убежища, то есть, имеющие на своей территории оффшорные зоны, рассматривают финансовый бизнес в качестве относительно стабильного источника доходов и активно развивают его
Актуальность проблем, связанных с оффшорным бизнесом, определяется масштабами нанесенного ущерба и важностью их решения для экономики государства Указанные обстоятельства обуславливают насущную необходимость предприятия конкретных законодательных мер, направленных на защиту национальной экономики от негативного воздействия со стороны оффшорного бизнеса
Стремление к минимизации любых расходов, в том числе и связанных с уплатой налогов, присуще каждому человеку В то же время сокращение размера собираемых налогов противоречит интересам государства Таким образом, создание оффшорных зон, правовая суть которых заключается в достижении компромисса между властью и хозяйствующими субъектами, являлось лишь вопросом времени Такой компромисс лежит в основе функционирования любой оффшорной территории власть отказывается от своего права осуществлять контроль над деятельностью предприятия и претендовать на часть его дохода в виде налога, а предприятие, в свою очередь, берет на себя обязательство не осуществлять свою деятельность на территории той зоны, где оно зарегистрировано, и не обслуживать ее резидентов Экономический интерес оффшорной зоны удовлетворяется за счет фиксированных поступлений, либо за счет сбора минимального налога С одной стороны, с правовой точки зрения такие отношения выглядят квазилегально по сути, власть за вознаграждение отказывается от осуществления своих
авторитарных функций по отношению к предприятию Это создает угрозу для партнеров такого предприятия, ведь привлечь его к ответственности в случае совершения им каких-либо нарушений будет чрезвычайно сложно С другой стороны, возможность минимизировать предпринимательские расходы дает толчок к развитию конкурентных отношений, что на определенном этапе экономического развития может дать больший положительный эффект для государств-потребителей, чем повышение уровня сбора собственных налогов
Во втором параграфе «Сравнительный анализ крупнейших оффшорных зон и основных видов оффшорных компаний» приводится сравнение некоторых крупнейших оффшорных зон друг с другом с целью выявления их общих и различных черт по нескольким критериям и рассматриваются основные типы оффшорных компаний по видам деятельности и выявляются правовые механизмы их действия в рамках системы общего права Формулируются предпосылки для анализа во второй главе диссертационной работы
Рассматриваемые оффшорные зоны (Багамские острова, Британские Виргинские Острова и Белиз) имеют различное географическое положение и находятся под юрисдикцией разных государств
В рамках исследования специфики каждой из указанных оффшорных зон проводится анализ законодательства, регулирующего создание и функционирование оффшорных компаний в упомянутых зонах
В результате проведенного анализа, выяснено, что основной общей чертой всех оффшорных компаний является запрещение на ведение своей деятельности на территории оффшорной зоны, на которой они зарегистрированы Таким образом, власти государств, под юрисдикцией которых эти зоны находятся, стремятся обезопасить себя от последствий недостаточно строгого регулирования деятельности таких компаний Наличие у оффшорных компаний обязанности по ведению бухгалтерского учета и уплате налогов могло бы повлечь экономический ущерб для этих государств, связанный с неизбежными бухгалтерскими и налоговыми нарушениями, а также создать дополнительную нагрузку на контрольно-финансовые структуры этих стран Запрещая вести деятельность на своей территории и со своими резидентами, власти этих стран фактически перекладывают ответственность, а, следовательно, и последствия на плечи государств, резидентами которых являются непосредственные владельцы компаний В ином случае целесообразность создания оффшорных зон теряет свою очевидность Ведь основная статья дохода оффшорных зон, связанная с регистрацией компаний, освобожденных от налогообложения, это ежегодные регистрационные сборы и пошлины, представляющие собой фиксированные суммы, уплачиваемые владельцами этих компаний в местные бюджеты Для бюджетов безналоговых оффшорных зон, большинство из которых
представляет собой маленькие островные государства или территориальные образования, суммы таких сборов, взимаемых с тысяч зарегистрированных на их территории оффшорных компаний, являются очень значимым экономическим фактором Таким образом, институт оффшорных компаний представляет собой структуру, в которой локальный экономический приоритет доминирует над контрольно-фискальным С этой точки зрения оффшорные компании могут представлять собой отличный инструмент для достижения псевдозаконных целей
Из проведенного в диссертационной работе анализа следует, что виды организационно-правовых форм оффшорных компаний в большинстве государств сходны, что обусловлено единством применимых правовых систем Такая унификация, безусловно, удобна, так как позволяет унифицировать и все ассоциированные процедуры, такие как выпуск акций, проведение заседаний органов управления компанией, банкротство и так далее
В настоящее время четко прослеживается тенденция к повышению уровня прозрачности финансовых операций, проводимых с помощью оффшорных инструментов, в первую очередь за счет увеличения количества личных сведений, предоставляемых владельцами компании при ее регистрации Конечно, оффшорным зонам невыгодно ужесточать требования, предъявляемые при регистрации компании, так как конфиденциальность и невмешательство органов власти в дела компании являются самыми важными преимуществами для большинства потенциальных клиентов Однако оффшорные зоны, хоть и постепенно, но вынуждены следовать за инициативами ОЭСР и других международных организаций, направленными на оздоровление международной финансовой обстановки и установление максимально возможного количества препятствий для незаконного капиталооборота, и вводить новые правила регистрации во избежание применения соответствующих санкций и попадания в число стран-изгоев, корпоративное законодательство которых не соответствует требованиям мирового сообщества, основанным на текущих экономико-политических реалиях При рассмотрении основных типов оффшорных компаний они были подразделены на четыре основные категории
а) обычная оффшорная компания,
б) оффшорная страховая компания,
в) оффшорный банк,
г) оффшорный траст
Множество крупных компаний наряду с состоятельными гражданами пользуются стратегией оффшорного страхования. Этот способ налоговой экономии обладает большим доходным потенциалом и также служит инструментом для защиты средств и финансового
планирования Разумеется, у этого способа существует и отрицательный противовес
Итак, здесь снова возникает противоречие, на этот раз между экономическими интересами хозяйствующих субъектов и социальной безопасностью государства
При определении понятия оффшорного банка приводится мнение А К Бекряшева, который считает, что понятие «оффшорный банк» « объединяет различные с организационной точки зрения оффшорные банковские предприятия Общим для них является то, что они создаются и действуют на основе оффшорного режима»
Использование оффшорных возможностей может быть направлено как в легальное, так и в криминальное русло В данном случае снова возникает коллизия выгодное оффшорным зонам и их клиентам упрощение системы контроля над созданием и деятельностью банковских институтов, не имеющих, права вести деятельность на территории и с резидентами этих зон, повышает риск использования этих институтов в криминальных целях и нанесения экономического ущерба третьим странам и лицам
При определении траста, следует иметь в виду, что он представляет собой чрезвычайно гибкий инструмент для хранения средств и распоряжения ими Специфика трастовых отношений состоит в том, что базой таких отношений является их доверительный характер. Именно на этой базе и переплетаются воедино отношения собственности и отношения, связанные в первую очередь с управлением переданным в траст имуществом
Траст может быть зарегистрирован как в оффшорной зоне, так и вне ее Практически все оффшорные зоны, включая Кипр, Бермудские и Багамские Острова, разрешают учреждение трастов
Особое внимание уделено способам защиты имущества от требований кредиторов и иных посягательств с помощью института доверительного управления имуществом Рассмотрены преимущества и недостатки этих способов, как для самого владельца этого имущества, так и для лиц, претендующих на него
В большинстве правовых систем существуют ограничения по видам и количеству имущества, которое может быть изъято у должника при проведении процедуры банкротства (или иной, в рамках исполнительного производства) Однако подходы к таким процедурам в разных странах могут существенно различаться
Эффективным правовым инструментом, предназначенным для защиты имущества от посягательства со стороны кредиторов, является Траст Имущественной Защиты (ТИЗ)
Большинство оффшорных трастов специально создаются для достижения определенных выгод в налоговой сфере Однако ТИЗ в первую очередь предназначен для избежания требований или санкций,
применяемых в соответствии с законодательством о несостоятельности и банкротстве, наследовании и правопреемстве, а также семейным законодательством Учредитель управления создает траст для того, чтобы обезопасить свое имущество от требований кредиторов
В связи с использованием возможностей оффшорного траста в указанных целях вновь возникает правовая проблема использование траста для охраны собственного имущества, безусловно, выгодно для его владельца, однако явным образом противоречит интересам кредитора Очевидно, что принцип любого правового механизма должен заключаться в том, что он должен в равной степени защищать интересы всех участников правоотношений Исходя из вышеописанного, даже правомочным кредиторам, включая государство, придется столкнуться с чрезвычайными трудностями при получении законно причитающегося им имущества. Разумеется, что изложенное в диссертационной работе описание путей защиты средств от требований кредиторов не представляет собой инструкцию по сокрытию имущества, а имеет своей целью сигнализировать правоведам и законотворцам о наличии такой проблемы В иностранной правоприменительной практике существует множество способов заставить должника удовлетворить требования кредиторов Но при этом существует и нормативно-правовая основа, которая позволяет этого избежать.
Во второй главе «Проблемы административно-правового регулирования создания, регистрации, ликвидации и деятельности оффшорных институтов» исследуются принципы административного регулирования оффшорных механизмов на Багамских островах, Британских Виргинских островах (БВО) и в Белизе, особенности такого регулирования и проблемы, связанные с указанными процедурами, изучаются материалы международных организаций, производится сравнительный анализ российских норм, регулирующих эти процедуры, изучаются международные требования и российские реалии в сфере противодействия использованию оффшорных механизмов в качестве инструментов для финансовых и иных нарушений, делаются выводы и приводятся соответствующие рекомендации,
В первом параграфе второй главы «Проблемы правового регулирования создания, регистрации и ликвидации оффшорных компаний» анализируются процедуры регистрации и ликвидации оффшорных компаний, выявляются особенности правовых норм, регулирующих указанные процедуры, изучаются нормативные требования в оффшорных зонах и в России
Общеобъединяющим элементом для законодательства всех трех стран является его базирование на принципах общего права Это делает подход к интерпретации основных правовых институтов и, как следствие, к созданию нормативных актов однообразным
Во всех трех упомянутых юрисдикциях существуют самостоятельные законы, отдельно регулирующие учреждение и деятельность обычных юридических лиц и оффшорных компаний То есть, в каждой из этих стран есть закон о компаниях (The Companies Act) и закон о международных деловых компаниях, то есть, оффшорных компаниях в том смысле, который раскрыт в первой главе настоящей работы (The International Business Companies Act)
Очевидной особенностью указанных документов являются присутствующие в них административно-правовые нормы, связанные с непосредственным установлением ответственности за нарушение требований, установленных в данных законах, а также с прямым освобождением от налогообложения международных деловых компаний путем исключения их из сферы действия других законов, регулирующих налогообложение и отчетность
Важным участником административных правоотношений с участием оффшорных компаний является так называемый институт зарегистрированного агента (the registered agent) По общему правилу это уполномоченный посредник между органами, осуществляющими административное регулирование в государстве, и оффшорными компаниями, зарегистрированными на территории этого государства
В России создаваемые юридические лица самостоятельно участвуют в процессе своей регистрации То есть, институт профессиональных посредников, ответственных за проверку соответствия представляемых заявителями сведений и проведение процедур их идентификации, которым в анализируемых юрисдикциях является зарегистрированный агент, в России отсутствует Разумеется, ограничение круга лиц, допущенных к подаче заявления о государственной регистрации, направлено на минимизацию нарушений и злоупотреблений, связанных с такой регистрацией, однако в российском законодательстве отсутствуют какие-либо дополнительные требования по идентификации заявителей и/или учредителей
Таким образом, инстанции, которая бы в государственном или частном порядке проводила проверку добросовестности учредителей юридических лиц, в России не существует Регистрирующий орган лишь проверяет соответствие поданных документов нормативным требованиям Это несколько противоречит международной практике в этом аспекте, например, духу тридцать третьей рекомендации из списка «40 рекомендаций» ФАТФ, членом которой является Россия В этой рекомендации говорится о том, что страны должны принимать меры для предотвращения использования юридических лиц в незаконных целях, в том числе должны обеспечить получение адекватной, точной и своевременной информации о фактических владельцах и контролерах юридических лиц, которая потом может быть эффективно использована компетентными органами Как видно из вышеизложенного, при
регистрации юридических лиц в России такая информация представляется не в полной мере
Очевидна относительная легкость, с которой оффшорная компания может быть ликвидирована Список оснований для такой ликвидации гораздо шире, чем в Российской Федерации При этом следует отметить ключевую роль судебных органов, полномочия которых в сфере ликвидации юридических лиц, крайне обширны С одной стороны, отсутствие четких нормативных критериев для определения необходимости ликвидации компании открывает широкое поле для злоупотреблений и коррупции С другой стороны, в странах, применяющих систему общего права, где однажды созданный судебный прецедент наряду со статутом является равноправным источником права, такие полномочия судов выглядят вполне закономерно В любом случае, в рамках континентального права, исповедующего соответствующую иерархию источников права, необходимо как можно четче закреплять любые основания для совершения тех или иных правовых действий, в том числе и для ликвидации юридических лиц
Оффшорный опыт показывает, что компании, регистрируемые в оффшорных зонах, благодаря простоте, доступности и быстроте инкорпорации, часто создаются для проведения всего лишь нескольких финансовых транзакций, после чего необходимость в них отпадает Этот факт в том числе способствовал созданию условий для быстрой и безболезненной ликвидации компаний Разумеется, это не может не выглядеть привлекательным для совершения злоупотреблений при использовании оффшорных компаний
Конечно, основной задачей административного контроля при ликвидации юридических лиц, является соблюдение и защита интересов кредиторов этих лиц, в том числе, и не в последнюю очередь, государства Для обеспечения соблюдения таких интересов процедура ликвидации должна быть нормативно закреплена
Сравнивая то, как соответствующие административные нормы регулируют процедуры ликвидации оффшорных компаний и российских юридических лиц, в первую очередь очевидным выглядит факт более строгого подхода российского законодателя к такому регулированию Несмотря на более широкое описание полномочий ликвидационной комиссии, оффшорное законодательство, тем не менее, не наделяет ее безусловным правом управлять делами ликвидируемой компании, ставя это право в зависимость от решения управляющих органов компании Таким образом, создается проблема некоего двоевластия в компании в период проведения ликвидации Закон ограничивает полномочия директоров при ликвидации, оставляя за ними право лишь назначить ликвидатора, наделить его соответствующими полномочиями и утвердить ликвидационный план Ликвидатор же обязан выполнять свои функции через осуществление полномочий, не являющихся предметом
исключительной компетенции участников компании При этом, если ликвидатор не наделяется правом управлять делами компании, не совсем ясным представляется, кто же будет осуществлять такое управление
Подводя итог вышесказанному, нужно отметить, что нормы, касающиеся установления административной ответственности за те или иные нарушения в оффшорных зонах не консолидируются и не кодифицируются, а содержатся в тех же источниках, что и регулирующие нормы, в то время как российские нормы административной ответственности имеют устойчивую тенденцию к кодификации, по крайней мере, на федеральном уровне
Во втором параграфе второй главы «Проблемы административно-правового регулирования деятельности оффшорных институтов» исследуются принципы правового регулирования деятельности оффшорных механизмов, анализируются нормативные подходы к требованиям, предъявляемым к учредительным документам и капиталу юридических лиц в оффшорных зонах и в России, проводятся параллели с российским опытом регулирования деятельности юридических лиц, выявляются уязвимые места в соответствующих нормативных подходах в РФ и в оффшорных зонах
Важным моментом, характеризующим эффективность системы административно-правового контроля над деятельностью юридических лиц, является разрешение или запрещение использования ими акций на предъявителя (bearer shares)
Использование в корпоративной практике акций на предъявителя существенно затрудняет административный контроль над деятельностью предприятия, выпускающего такие акции, так как в этом случае акционерами компании фактически может выступать неограниченный круг неопределенных лиц А это впрямую противоречит не только административно-правовой доктрине в сфере контроля над хозяйственной деятельностью юридических лиц, но и международной концепции противостояния легализации незаконно полученных доходов и обеспечения финансовой безопасности, так как вместе с акциями на предъявителя происходит бесконтрольное перемещение акционерного капитала
Российские требования к сведениям, содержащимся в уставах акционерных обществ, более расширены. Однако соответствующие законы и в России, и в трех анализируемых юрисдикциях достаточно подробно описывают процедуры подготовки и проведения общих собраний акционеров, поэтому отсутствие требований о включении описания таких процедур в уставы выглядит вполне логично В отсутствие этих требований, которые в любом случае не могут противоречить правилам, установленным в соответствующем законе, акционеры руководствуются этим законом По меньшей мере, это
позволяет избежать недоразумений и противоречий, могущих возникать при текстовых конфликтах положений уставов и закона
В качестве еще одной важной особенности следует отметить отсутствие в России акций без номинальной стоимости и обязательное в этой связи указание на номинальную стоимость акций в тексте устава акционерного общества Помимо этого российское законодательство устанавливает правило, в соответствии с которым номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой
Основное отличие подходов к установлению правил, регулирующих уставные капиталы российских и оффшорных акционерных компаний, заключается в том, что уставный капитал (authorized capital) оффшорной компании (во всех трех анализируемых юрисдикциях) представляет собой совокупную номинальную стоимость всех объявленных акций с номинальной стоимостью, а также сумму уставного капитала, который представлен объявленными акциями без номинальной стоимости, а уставный капитал российской акционерной компании составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами
Как и было указано выше, различие в процедурах регистрации между Россией и оффшорными юрисдикциями заключается в несении ответственности за достоверность сведений, указываемых в регистрационных документах, разными лицами - в первом случае, непосредственными участниками учреждаемого юридического лица, а в оффшорных зонах - профессиональным посредником Вопрос о том, какая система более эффективна, может показаться спорным, однако, учитывая характер и правовую природу оффшорного корпоративного инструмента по сравнению с компаниями высоконалоговых юрисдикции (в том числе России), а также компаниями, зарегистрированными в оффшорных государствах, но не пользующимися оффшорным статусом, целесообразность использования института профессиональных посредников в оффшорной отрасли становится весьма очевидной
Анализируя вопросы административно-правового регулирования в корпоративной сфере, нельзя обойти стороной и темы, связанные с формированием и контролированием капитала организаций
Законодатель на БВО и в Белизе ставит жесткие рамки для уставных капиталов оффшорных компаний При этом законы этих стран, регулирующие деятельность компаний, не пользующихся оффшорным режимом, устанавливают менее строгие правила по оплате уставного капитала Российский закон также требует полной оплаты акций, хотя при первичном размещении и предоставляет соответствующую отсрочку
Требование о полной оплате акций позволяет в полной мере реализовать принцип ограниченной ответственности участников организаций и упрощает исполнительные процедуры в случаях, когда требования кредиторов должны быть удовлетворены за счет имущества организации-должника Выпущенные, но не оплаченные акции хоть и
представляют собой финансовый инструмент, гарантированный подписчиком, но с учетом других оффшорных возможностей, таких как номинальные акционеры, многоступенчатость и трансграничные холдинги, не могут гарантировать обязательств компании в той мере, в какой это подразумевается природой этих бумаг С учетом этих особенностей оффшорные компании, акции которых не требуют полной оплаты при выпуске, уязвимы к использованию в незаконных целях
В третьем параграфе второй главы «Оффшорные компании и административно-правовые методы противодействия уклонению от налогообложения и легализации незаконно полученных доходов» выявляются незаконные цели использования оффшорных механизмов, изучаются подходы международных организаций к административному нормотворчеству в изучаемой сфере, анализируются российские инициативы в этом вопросе, выявляются недостатки регулирования, приводятся соответствующие предложения и рекомендации
Международное административно-правовое сотрудничество в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, осуществляется путем взаимодействия между собой различных международных организаций, работающих в данной сфере В число таких организаций входит ООН, Интерпол, ОЭСР, ФАТФ, Европейский Союз, Совет Европы и ряд других
Несмотря на важность и легитимность той роли, которую корпоративные инструменты, включая акционерные компании, трасты, фонды и партнерства, использующие институт ограниченной ответственности, играют в мировой экономике, они зачастую могут быть использованы в качестве инструментов для отмывания денег, коррупции, налоговых нарушений, финансирования террористической деятельности и других незаконных целей
В частности, этому способствуют легкость и быстрота, с которыми создаются и ликвидируются юридические лица в ряде юрисдикций, что позволяет использовать их не только в легальных целях (например, финансирование бизнеса, налоговое планирование, слияния и поглощения), но и для сокрытия источников и владельцев средств
Очевидным недостатком административно-правового
регулирования в оффшорном секторе является упомянутая в первой главе возможность использования номинальных акционеров, а также возможность функционирования компании вообще без акционеров При использовании оффшорных компаний в таких схемах уязвимой является вся корпоративная структура, независимо от того, в каких юрисдикциях зарегистрированы остальные компании, входящие в ее состав
Как уже было сказано выше, учредители предприятия являются его участниками (акционерами) и несут ответственность по его обязательствам в пределах принадлежащих им долей (неоплаченных акций) Однако если владельцем российского предприятия выступает
оффшорная компания, то проследить реальное владение этой компанией представляется сложным по указанным причинам Соответственно, конечная принадлежность имущества российского предприятия и конечная ответственность по его обязательствам становятся трудноопределимыми, что сводит на нет строгость российских требований к предоставлению и хранению информации об учредителях юридических лиц
В этой связи представляется целесообразным требовать от заявителей при регистрации юридических лиц раскрытия полной цепочки владения вплоть до конечных бенефициаров, как это делается, например, при рассмотрении антимонопольных ходатайств Это позволит административным органам охватить в информационном смысле более широкий спектр корпоративных отношений, чем это может сделать соответствующий орган по защите конкуренции
Профессиональные посредники, такие как компании, оказывающие корпоративные услуги, юристы, нотариусы и бухгалтеры, как правило, всегда вовлечены в процесс создания корпоративных механизмов и управления ими Таким образом, необходимость контроля за их деятельностью и в том числе использование их возможностей для сбора, хранения и обмена информацией должна быть очевидна для правовой системы Российское административное законодательство не требует от перечисленных лиц проведения процедур know your client («знай своего клиента - англ.) и due diligence (должное усердие - англ ) при заключении сделок и вступлении в правоотношения со своими клиентами А это означает, что информация, которая могла быть собрана и затем использована для соответствующей идентификации, теряется Таким образом, эффективность административно-правового контроля в корпоративной сфере не может не снижаться
Из проведенного выше анализа вытекает очевидность того, что эффективность мер по предотвращению использования корпоративных инструментов в противозаконных целях напрямую зависит от доступности информации о том, что является конечным владельцем компании, а также о личностях доверительных управляющих, принципалов и бенефициаров, когда речь идет о трастах Важной является также информация о том, в каких целях создан тот или иной корпоративный инструмент, зачем для его создания и/или управления используются зарубежные юрисдикции, и для чего создается комплексная многоуровневая корпоративная структура (если она имеет место)
Таким образом, риск использования корпоративных инструментов в противозаконных целях может быть существенно снижен за счет своевременного и полномерного получения административными органами информации, касающейся бенефициарного владения, источника средств и деловых целей компании или траста, особенно в тех случаях, в которых присутствуют описанные выше индикаторы риска
На уровне Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность за нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма наступает в соответствии со ст 15 27
Эта статья появилась в Кодексе в 2002 году после принятия специального правового акта, направленного на борьбу с легализацией преступных доходов - Федерального Закона № 115-ФЗ от 07 08 2001 г «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»
Необходимо отметить, что, несмотря на стремление привести национальное законодательство в соответствие с международными стандартами, требования указанного закона по отношению к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, выглядят строже, чем в юрисдикциях, предоставляющих оффшорные возможности То есть, упомянутые организации обязаны представлять в уполномоченный орган информацию по слишком большому количеству позиций, а ст 6 Закона содержит чрезмерное количество категорий операций, попадающих под обязательный контроль
Основная слабость российского административного законодательства по противодействию отмыванию денежных средств, полученных незаконным путем помощью оффшорных институтов, заключается в том, что, во-первых, такое законодательство начало разрабатываться сравнительно недавно Во-вторых, культура проведения клиентской идентификации находится еще на стадии своего развития В-третьих, специальные вопросы, касающиеся клиентской идентификации, источника происхождения денежных средств и так называемого должного усердия (due diligence), затронуты в российском законодательстве лишь в общем виде Так, например, не существует обособленных идентификационных требований для агентов и посредников (кроме процедур, предусмотренных для открытия банковских корреспондентских счетов), трастов и иных опосредованных видов банковских отношений
Эффективность российской системы по противодействию легализации доходов, полученных незаконным путем, серьезно ограничена невозможностью Банка России издавать свои собственные документы, содержащие ограничивающие нормативные требования к кредитным организациям в отношении такого противодействия
Учитывая легкость, с которой производится создание так называемых компаний-«однодневок», более строгий контроль должен присутствовать и в сфере регистрации юридических лиц Этому могут помочь выводы, сделанные выше при анализе нормативного регулирования подходов к контролю в сфере такой регистрации
В заключении сформулированы основные результаты и выводы, сделанные автором в ходе исследования
Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:
1 Кокорин В А Использование оффшорных компаний в России // Сборник научных статей аспирантов и соискателей Московского государственного университета коммерции Выпуск 2. М 2000 - 0,4 п/л
2 Кокорин В А Особенности гражданско-правовых отношений с использованием оффшорных механизмов Монография М Изд-во РГТЭУ, 2004 - 2,5 п/л
3 Кокорин В А. Некоторые особенности административно-правового регулирования регистрации и функционирования оффшорных институтов // Государство и право №_2007
4 Кокорин В А Зачем уходят в оффшор Журнал «Человек и Закон» № 4 (424) 2006 г - 0,25 п/л
5 Кокорин В А Налоговый кодекс-2006 Плюс или минус1? // Журнал «Человек и Закон» № 6 (426) 2006 г - 0,25 п/л
6 Кокорин В А Идем к адвокату // Журнал «Человек и Закон» № 7 (427) 2006 г - 0,25 п/л
Отпечатано в типографии "АРБАТ"
Адрес г Москва, ул Поварская, д 8/1, стр 2
Подписано в печать 30 05 2007 г,
Тираж 100 экз Заказ № 89
Тел 291-71-42/62
