АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Договорные теории происхождения государства и права в Европе XVII - XVIII вв.»
На правах рукописи
005010637
Филаретов Николай Иванович
ДОГОВОРНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В ЕВРОПЕ ХУІІ-ХУІІІ ВВ.
12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва-2012
го
005010637
Работа выполнена на кафедре Теории и истории государства и права в Самарской государственной областной академии (Наяновой)
Научный руководитель
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации Исаев Игорь Андреевич
Официальные
оппоненты
доктор юридических наук, профессор Рубаник Владимир Евдокимович
кандидат юридических наук, доцент Яцкова Анна Павловна
Ведущая организация
Российская таможенная академия
Защита состоится 29 февраля 2012 года в 13.30 на заседании диссертационного совета Д 212.123.02 при Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина, г. Москва, 123995, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний диссертационного совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии имени O.E. Кутафина.
Автореферат разослан 27 января 2012 года
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридический наук, профессор
H.A. Михалева
Актуальность темы исследования. Договорные теории происхождения и функционирования государства и права эпохи XVII-XVIII вв. в науке нередко рассматривается как принадлежность прошлого. «Школа естественного права и прав лиц», концепции ее последователей из числа философов Просвещения на рубеже XVIII-XIX вв. пережили кризис и были подвергнуты критике консервативной католической мыслью за отрицание «происхождения государственной власти от Бога», немецкой классической философией - за формализм в трактовке общественного соглашения. В свою очередь, Огюст Конт доказывал, что эти концепции зижделись на метафизическом представлении об обществе и природе человека, а «историческая школа права» видела в концепции общественного договора игнорирование преемственности в развитии права. Несмотря на эту критику, в XX в. полемика Карла Шмитта и Эрнста Блоха о значимости и роли «естественного права» неизбежно затрагивала проблему договорного происхождения государства и права: только общественный договор
гарантирует соблюдение «естественных прав» и уважение к ним.1 В трудах современных теоретиков права, в частности Дж. Роулза, снова ставится вопрос о необходимости возрождения идей общественного договора.2
Сегодня к договорным концепциям происхождения государства и права все чаще обращаются политики (речь Б. Н. Ельцина, произнесенная 20 апреля 1994 г.). Вопросы, связанные с общественным договором, в полной мере были затронуты в период споров о необходимости подписания так называемого «союзного договора» в форме договоров о разграничении компетенции между органами центральной власти и органами субъектов федерации РФ и применении части 3 статьи 11 Конституции РФ.3 И, наконец, проблема договора, лежащего в основе государственного суверенитета РФ, была поднята Президентом РФ Д. А. Медведевым в ряде выступлений, посвященных совершенствованию институтов гражданского общества.4
Актуальность темы настоящего исследования видится: 1) в аспекте истории политических и правовых учений как важнейшее направление в
1 Bloch Е. Droit naturel et dignité humaine. - Paris, 2002. - P. 183-184,318-330.
2 В частности, в «Теории справедливости». Подробнее о взглядах Роулза: Reading Guide 11: Rawls, А Theory of Justice. John Kilcullen. Macquarie University, 1996,
3 К примеру, «Договор о разфаничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти Краснодарского края». - Краснодар, 1996.
4 Из выступления А. Азузана на совещании при Президенте РФ: «И корень общественного договора в России - это Конституция Российской Федерации. Осмелюсь предположить, что в этом вопросе Ваша позиция, господин Президент, и позиция Совета солидарны. И поэтому исходя из этой точки, на наш взгляд, требуется кардинальное изменение стратегии государства в отношении общества, что дало бы результаты и для достижения целей модернизации, и для преодоления кризисных условий». (15 апреля 2009. Кремль. http://www.kremlin.ru/appears/2009/04/15/1547_type63378type63381_215116.shtml).
3
развитии теоретических доктрин прошлого и настоящего; 2) в аспекте теории государства и права как одна из базовых концепций, которая ее составляет сегодня; 3) концепция общественного договора востребована в политическом и гражданском сознании современной России.
Степень изученности темы в научной литературе. Изучение наследия «школы естественного права» и ее последователей началось в рамках самой «школы», представители которой стремились представить его как единое и непротиворечивое целое.5
Критика концепций «школы» и ее последователей в ХУИ-ХУШ вв. носила характер философский и методологический, а также политический.6 Таким образом, договорная теория происхождения государства и права входила в более широкий контекст развития не только юридической, но и политической мысли Европы XIX в.7 Этот период критики концепции общественного договора следует считать первым этапом в ее восприятии в политической культуре Нового и Новейшего времени.
С возникновением позитивизма, идеи договорной теории происхождения государства и права утрачивают популярность в науке. Этот период временного «отсутствия» следует считать вторым этапом в восприятии договорной теории происхождения государства и права в эпоху Нового и Новейшего времени. Думается, что объяснение данного «отсутствия» заключается в природе самого позитивизма: понятие суверенной власти трактуется как наследие «метафизических» политических теорий ХУП-ХУШ вв,8 идея общественного договора считается «абсурдной и внутренне противоречивой»,9 а само это понятие часто вообще не упоминается.10 «Изгнанная» из правоведения, договорная теория происхождения государства и права рассматривалась как способ обоснования социального бытия нравственных и этических представленийе.11 В рассматриваемый период договорные концепции часто изучались лишь в сфере международного права.12 Однако, «исчезновение» понятия «общественный договор» в теории государства и в науке конституционного права оказалось не столь уж
5 Pufendorf S. Droit de nature et des gens. - A Basle, 1732. - T. 2. - P. XV-XC.
6 Johannis Francesci Finetti. De principiis juris naturae et gentium adversus Grotius, Pufendorfus et alii. — Napoli, 1780-2 tt.
7 РославлеваМ. A. Зарождение либерализма в Германии. Карл фон Ротгек. — М., 1999. Смотри также : G. von Mollat. Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staatswissenschaft von Kant bis Blutschli. - Osterwieck, 1891. - S. 39-44, Rotteck K. von. Lesebuch des Naturrecht und der Staatswissenschaften. 2-te Auflage. - Stuttgart, 1847.-S. 291.
* Comte О. Discours sur l’ensemble du positivisme. - Paris, 1907. - P. 142-144.
9 Duguit L. Cours du droit constitutionnel. 5-ème édition. — Paris, 1932. - P. 570,603 et sq.
10 Carré de Malberg R. Contribution à la théorie générale de l’état. Spécialement d’après les données fournies parle droit constitutionnel français-Paris : C.N.R,S.-reprints, 1920. - T. 1-2.
11 Watt W. A. The theory of contract in its social light. - Edinburgh, 1897. - P. 42-48,57.
12 Meier E. Uber den Abschluss von Staatsvertragen. - Leipzig, 1874, Jelliaek G. Rechtlische Natur der Staatenvertrage. - Wien, 1880.
абсолютным. Оно снова появляется в трудах французских «солидаристов»,13 полагавших, что «солидарность» вытекает из «квази-общественного договора».14 Эта концепция осталась в политической культуре конца XIX-начала XX вв., а отчасти и в науке конституционного права.15
В восприятии идей «общественного договора» в политико-правовой мысли Европы и Америки можно выделить, последний, современный этап. который характеризуется реабилитацией понятия «общественный договор». Сторонником этой идеи был Дж. Роулз, который мыслил общественный договор как идеальную гипотетическую ситуацию, в которую как бы помещают себя люди, выбирающие принципы справедливого социального устройства, заключая между собой «сделку» ради защиты «прав народа».16 Общественный договор рассматривается как концепция, позволяющая объяснить сущность социального сознания и политической культуры общества.17
Присутствие идей общественного договора в юридической науке и политической культуре европейских государств обусловило повышенный интерес к ним в истории в науки. Первой попыткой изучения истории этой концепции стала диссертация французского исследователя Ф. Атже.18 Однако, работа, Ф. Атже, написанная в позитивистском ключе страдает весьма серьезными недостатками. Договорные концепции нередко рассматриваются в контексте идеологии и с позиций позитивизма. По мнению автора, она «бессмысленна и смешна».19.
Значительную роль в изучении договорных концепций эпохи Нового времени сыграли труды видного германского юриста и теоретика Отто фон Гирке. В своей известной работе, посвященной политической мысли Средневековья, он впервые доказал, что договорная концепция происхождения государства и права берет свое начало в трудах Марсилия Падуанского, Николая Кузанского и развивается у Иоанна Алътузия.20 Во-первых, по мнению Гирке, политические и правовые учения XVII-XVJII вв. отличаются единством проблематики, стержнем которой является договорная
13 P. -Ch., Sagnier A. Le contrat social de l’avenir. - Paris, 1871. - P. 4., Bourgeois L. la solidarité. 5-ème édition. - Paris, 1906.-P. 115 etsq, RenouvierCh. Science de la morale. - Paris, 1908.—T. 1. -P. 326-327.
14 Bourgeois L. la solidarité. 5-ème édition. - Paris, 1906. - P. 115 et sq.
15 Hoar R. Sh. Constutional conventions. Their Nature, Powers, and Limitations. - Boston, 1917. - P. 19-20.
16 «fairness also involves competition on conflict between people who are in some sense, at least in that context, self-interested», - полагал Роулз. John Kilcullen. Rawls J. A Theory of Justice. - Macquarie University, 1996
- P. 7., Rawls J. Law of Peoples // Contemporary political philosophy. An Anthology. - Oxford, 2006. - P. 649-652.
17 Gauthier D. The Social Contract as Ideology // Contemporary political philosophy. An Anthology. - P. 6770.
18 Janet P. Histoire de la science politique dans ses rapports avec la morale. Seconde édition.— Paris, 1887. -
T. II.
’’AtgerF. Op.rit-P. 7-10.
20 Gierke von O. Les théories politiques aux Moyens Ages. - Paris, 1914. - P. 155 et sq. ь Gierke, von О. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlischen Staatstheorien. Zugleich ein Beitrag zur
Geschischte der Rechtsystematik. Zweite Auflage. - Breslau, 1902. - S. 323-324.
теория происхождения государства и права. Во-вторых, указать, что настоящей предпосылкой для возникновения этой теории стали труды «тираноборцев». К сожалению, работа Гирке страдает существенным недостатком: ее автор настолько преувеличивает роль Альтузия, что невольно возникает вопрос, насколько оригинальны были сочинения мыслителей XVII-XVIII вв.?
Заметнее место занимает диссертация видногр французского исследователя р, Дератз. Напиеанная в 1949 r.?1 Сосредоточившись на внутренней етруктуре учения Руеео, автор указал на отношение мыслителя к политическим идеям его современников, но совершенно не исследовал вопрос, на каком этапе развития идей «школы естественного права» и политических мыслителей XVII в., возникли идеи автора трактата «Об общественном договоре»?
Привлекают внимание исследования французской исследовательницы Симоны Гойар-Фабр. Однако, во-первых, автор так и не ответила на вопрос, когда же возникли договорные концепции в Европе. Во-вторых, ее анализ, будучи анализом специалиста в области политической философии, практически не касается юридических аспектов договора, его формы и элементов. В третьих, в работе не прослежены теоретические источники договорных теорий XVII-XVIII в. в традиции европейской политической и правовой мысли.22
Фундаментальная, академическая «История политических и правовых учений», изданная в 1996 г. Оксфордским университетом, подробно на характеризуя основных тенденций в развитии теорий государства и права XVII-XVIII вв, изучает в основном по персоналиям. В результате интересующий нас предмет - теория договора - оказался «размытым» Изложение истории политических учений эпохи Нового времени и Возрождения обрывается на 1700 г. В результате преемственность в анализе договорных теорий в XVII и в XVIII вв. оказалась нарушенной 23
Подводя итог, отметим, что в науке не существует сравнительносопоставительного анализа учений об общественном договоре как юридической теории. Превалируют исследования в рамках политической философии, чисто исторические исследовании по персоналиям. Договорная концепция государства и права рассматривается в трудах большинства зарубежных теоретиков как принадлежность прошлого. С нашей точки зрения, необходима новая, исторически достоверная и теоретически корректная интерпретация договорной теории в целом и договорных теорий эпохи Нового времени в частности.
21DeratheR. J.-J Rousseau et la science politique de son temps. Seconde édition. - Paris, 1992. -P. 61.
22 Goyard-Fabre S. L’interminable querelle sur le Contrat social. - Ottawa : Presses Universitaires, 1983. - P. 234,311 et sq., Goyard-Fabre S. Philosophie politique XVI-XVIHe s. - Paris, 1987.
23 Histoire de la pensée politique moderne. Sous la direction de J.-H. Bums. - Paris : P. U. F., 1997.
6
Объект исследования. Договорные теории происхождения государства и права в их историческом развитии в рамках западной традиции политико-правовой мысли.
Хронологические рамки. Первая четверть XVIII в. (появление трактата «О праве войны и мира» в 1625 г. Г. Гроция, родоначальника «школы естественного права»). Систематически критика договорной теории государства и права предпринимается видным венецианским юристом Финетти, затем И. Кантом и, наконец, завершается в сочинениях И.-Г. Фихте, Г.-В.-Ф. Гегеля. Таким образом, верхная граница исследования - 1 четверть XVII в., а нижняя - 70-е и ВО-е гг. XVIII в. Большинство представителей «школы» и примыкавших в ней политических мыслителей XVII-XVIII вв. во многом переосмысливали концепции, созданные в эпоху Античности и Средних веков.“4 Поэтому рамки исследования расширены за счет анализа элементов договорных концепций в эпоху Античности и Средних веков.
Предмет исследования: теоретические источники и основные элементы концепции договорной теории происхождения государства и права в учениях основных представителей «школы естественного права и прав лиц» и их последователей в XVII-XVIII вв. Традиционно в историографии выделяются «основные представители школы». Это, прежде всего, Г. Гроций, С.
Пуфендорф, Ж. Бюрламаки, Ж. Барбейрак, К. Томазий (как историк «школы»), а также философы, которые внесли существенный вклад в разработку проблематики «школы»: Д. Локк, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо.
Цель исследования — проанализировать концептуальные особенности и теоретические основания договорной теории происхождения государства и права.
Задачи исследования:
- доказать, что развитие договорной теории происхождения
государства и права у мыслителей «школы естественного права» и их последователей в XVII-XVIII вв. представляла собой особый этап в ее развитии;
- проанализировать структуру и основные компоненты договорной теории в их произведениях;
- исследовать методологические основания договорной теории в
концепции «естественного состояния»;
- обосновать эвристические возможности договорной теории у
юристов «школы естественного права и прав лиц» для современной теории государства и права.
Методы исследования.
24 P.-F. Moreau, E. Krakowski. Sources médievales de la philosophie de Locke. - Paris, 1915. — Ch. 1 et II., Histoire de la pensée politique moderne. Sous la direction de J.-H. Bums. - Paris, 1997.
7
1. Историко-сравнительный метод анализа в его приложении к изучению политико-правовых доктрин прошлого следует охарактеризовать как метод сравнительно-понятийный, позволяющий выявить содержание, логическую структуру основных концепций, развитых в трудах изученных мыслителей, а также методологические основания, на которых они были сформулированы,
2. При изучении внутренней структуры и логического содержания концепций общественного договора в трудах отдельных мыслителей целесообразно воспользоваться структурно-понятийным методом, рассматривая различные политические концепции как логическое целое, возникшее в результате последовательного ряда построений из выработанных понятий.25
3. В работе необходимо проанализировать особенности терминологии, употреблявшейся изученными авторами, ее семантику особенности контекстуального употребления. Поэтому целесообразно провести терминологический и семантический анализ текстов избранных мыслителей XVII-XVIII вв.
4. Ноативный метод, который заключается в анализе того нового, что дает изучение тех или иных источников с точки зрения их содержания, структуры, логической конструкции, в выявлении специфики этапов в развитии концепций общественного договора у разных мыслителей и в различные эпохи.26
Научные результаты, выносимые на защиту.
1. Договорную теорию происхождения государства и права является исторически первым обоснованием идеи происхождения государственной власти и политического авторитета из гражданской ассоциации, отношения в которой основаны на особых публично-правовых отношениях, природа которых отлична от частно-правовых соглашений.
2. Концепция договорного происхождения государства и права не могла возникнуть в Античности в силу этического характера представлений о сфере публично-правовых отношений: нравственная связь между членами полиса исключала концепцию согласования личных интересов граждан на основе договора.
3. Договорная концепция начала формироваться в эпоху Средних веков, когда когда возникло представление об обществе («народе») как едином организме, связь между элементами (частями) которого, то есть гражданами, является преимущественно правовой связью.
25 Bemardi В. La fabrique des concepts. Introduction. - Paris, 2006, Giles Deleuze. Textes et entretiens 1953-1974. - Paris, 2002.
26 Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений. - М., 2004. - С. 27.
4. Принципиальной новизной учений юристов «школы естественного права» и их последователей в эпоху ХУП-ХУШ вв. явилась идея выделения гражданского (политического) обязательства из сферы частноправовых обязательств, обоснование примата первого над последними.
5. В диссертации доказано, что в политических учениях изученного периода отчетливо просматривается эволюция представлений о сущности общественного договора. Мыслители времени отказываются от идеи общественного договора как договора о подчинении народа (или граждан) государственной власти в пользу концепции договора, в силу которого возникает свободная ассоциация (ассоциативный договор). Тем самым, природа подчинения власти заключается ни в чем ином, как в свободном участии в ассоциации и обязанности каждого ее члена следовать правилам установленным при его участии правилам, которые не могут противоречить его благу (индивидуалистическое представление об ассоциативном соглашении). Дальнейшая эволюция договорной теории в трудах Руссо привела к обоснованию идеи «агрегативного» (соединительного) соглашения, в котором индивид реализует и совершенствует свои качества (и, следовательно, права) через совершенствование гражданской ассоциации.
6. В диссертации обосновано, что общественный договор в
сочинениях юристов «школы естественного права» и их последователей, будучи договором ассоциативного характера, состоит из особого соглашения, в силу которого государственная власть возникает одновременно с возникновением гражданского общества, имеет свой источник в нем. При этом, она исчезает вместе с распадом гражданского общества.
7. В диссертации установлено, что методологической основой
концепций договора было учение о «естественном состоянии», которое
переставало рассматриваться как метафизическая реальность или квази-историческая данность. В учении Руссо, в силу особого, «агрегативного» характера общественного договора, эта концепция выражала базовые
ценности гражданского общежития как продукта развития гражданской ассоциации, ее политической культуры.
Научная новизна. В работе впервые в отечественной историкоправовой науке исследованы источники, понятийный аппарат и логический каркас договорных концепций происхождения государства и права в эпоху ХУН-ХУШ в. и выяснены основные направления их трансформации в политической мысли от эпохи Античности до эпохи Нового времени. Впервые изучены термины, обозначающие понятие «общественный договор» в древнегреческом, латинском, французском языках и раскрыто их содержание. В диссертации доказано, что договорная концепция, сложившаяся в трудах мыслителей Нового времени, послужила обоснованием концепции происхождения государственной власти из гражданского общества, в котором
они видели ее источник. В диссертации впервые предпринят сравнительносопоставительный анализ учений ведущих представителей «школы естественного права» и ее последователей, что позволило комплексно изучить одну из основных тенденций в развитии политико-правовой мысли времени. В диссертации впервые прослежены этапы критики договорной теории в XIX и XX вв. и доказано, что позитивистская критика не привела к устранению договорной теории происхождения государства и права в политической мысли современности. В диссератации впервые введен в научный оборот широкий круг йстйчЯдерв ца русском и 4х инортргщных языках, привлечены малоизученные и редкие издания сочинений' И. Будцея, X. Томазия, Ж. Бюрламаки.
Общая характеристика источников. Привлекаемые источники целесообразно сгруппировать по хронологическому признаку.
Античность. Произведения главнейших представителей политической мысли эпохи: Платона, Аристотеля Цицерона. Однако анализ терминологии, принятой в их трудах, заставляет обратить внимание на мыслителей - их предшественников, прежде всего, софистов, в сочинениях которых впервые используется термин «договор» («сюнтекэ»). Отдельные положения договорной теории высказывались в трудах Эпикура и его последователей. Для правильного понимания тенденций в развитии позднеантичной политической мысли привлечены труды Диона Хризостома и Иоанна Стобея.27
Средние века. В развитии политико-правовой мысли эпохи позднего средневековья огромную роль сыграли сочинения Бл. Августина, Иоанна Солсберийского, св. Фомы Аквинского и Птолемея де Лукки. Существенный вклад в понимание роли и места общественного договора в эпоху Средних веков сыграли труды Марсилия Падуанского и Уильяма Оккама. Во многом оригинальное понимание в развитие договорных концепций внесли Ж. Викпифа и Дж. Фортескью. Для изучения предпосылок возникновения договорных концепций в ХУП-ХУШ вв. следует привлечь сочинения «тираноборцев» XVI в.28
27 Die fragmente der Vorsokratiker. Griechisch raid Deutsch Von Hermann Diels. Zweite Auflage. - Berlin, 1907. -Bd. 1-3, Маковельский А. О. Софисты. - Баку, 1941. -Ч. 1-2, Платон. Собр. соч. в 4-х тт.-М., 1994. — Т. 1-4, Platonis opera. Ex recensione С. E. Ch. Schneideri. Volumen secundum. - Parisiis, 1852, Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. - Минск, 1998, Aristotelis Politicorum libri octo. Recensuit Francisais Susemihi. — Lipsae, 1872, Цицерон М. T. Диалоги. — М., 1994 Цицерон М. Т. О старости. О дружбе. Об обязанностях. - М., 1975, Marci Tullii Ciceronis Opera omnia in uno volumine comprehessa. Ed. C.-F -A. Nobbe. — Lipsae, 1850, Dionis Chrysostomi. Opera graece. E recensione Adolphi Emperii. -Brunsviege, 1844.
28 Sancti Aurelii Augustini De civitate Dei libri XXII. Recognovit Dombart. - Lipsae, 1877. T. II. Sancti Tbomae de Aquino. Sententia libri Politicorum Aristotelis. Editio Leonina. - Romae, 1972, Ptolemaeus de Lucca. De Regno continuatio. Edided Taurini. - Romae, 1954, Ockham's Political Writings. John Kilcullen The Cambridge Companion to Ockham. - Cambridge, 1999, Iohannes Wyclif. De Civili Dominio. - London, 1903. T.I-III, Sir John Fortescue, Baron Thomas Fortescue Clermont. De laudibus legum Angliae. - London, 1874, Ioannis Salusberensiis Policataticus. - Madrid, 1984, La Gaule française de François Hotmann, jurisconsulte. Edition première. - A
10
Третью группу источников составляют труды представителей «школы естественного права» и их последователей. Это, прежде всего, ведущее направление «школы» и ее продолжателей.29 Контекст развития этого направления политической и правовой мысли, ее оригинальность и внутреннюю целостность нельзя понять без сопоставления с сочинениями ее критиков в лице защитников абсолютной власти монарха, к числу которых относятся, прежде всего Р. Филмер, А. Рамсей, Ж.-Б. де Боссюэ.30
Теоретическая и практическая значимость исследования определяется тем, что его результаты могут быть использованы для изучения истоков и основных направлений развития политической мысли эпохи Нового времени, формирования концепций немецкой классической философии права, а также «исторической школы права». Основные особенности и модификации договорной концепции, изученные в диссертации, позволяют более полно охарактеризовать теорию общественного договора как конструкт, занимающий заметное место в современной теории права как одного из возможных обоснований необходимости существования гражданской ассоциации как основания государства. Изученные материалы, произведения мыслителей, малоизвестных в российской науке, могут быть использованы при подготовки общих и специальных курсов по истории политических и правовых учений, теории права, при написании общих и специальных работ по истории политико-правовых учений.
Апробация диссертации. По теме диссертации опубликовано 5 научных работ, в том числе 1 монография, а также 3 статьи в изданиях, рекомендованных ВАК для защиты кандидатской диссертации. Результаты научных исследований автора докладывались на конференциях молодых ученых, организованных в НОУ «Самарская гуманитарная академия», Самарский государственный областной университет (Наяновой), Московская государственная юридическая академия им. О. Е. Кутафина. Диссертация
Cologne : Par Hierorne Bertolphe, 1574, De la puissance légitime du prince sur le peuple et du peuple sur le prince. Traité utile et digne de lecture en ce temps, écrit en latin par Etienne Junius Brutus, noiuvellement traduit en français.
- 158), Johannes Althusius. Politics Methidically Set Forth and Illustrated witch Sacred and Profane Exemples. — Indianapolis, 1995. - P. 131, Suarezius F. De legibus// Theologiae cursus completus. Accurate J,-P. Migne. - Paris, 1858.-T. 12.
29 Гоббс Т. Сочинения в 2 т. - М., 1988, Гроций Г. О праве войны и мира. - М., 1994, Локк Дж. Сочинения в трех томах. - М., 1988, Монтескье Ш.-Л. Избранные произведения.- М., 1955, Руссо Ж.-Ж. Трактаты. - М., 1969, Jurieu P. Lettres pastorales adressées aux fidèles de France qui gémissent sous la captivité de Babylon. - Rotterdam, 1689. - T. Ш. , Hobbes Th. De corpore politico. // The englisb Works of Th. Hobbes. -London, 1840. - T. IV, Montesquieu Ch.-L. De Secondât. De l’esprit des lois U Oeuvres complètes. - Paris, 1964, Pufendorfu De officio horninis et civis libri duo. - Francofurti, MDCCLIII, Oeuvres complètes de J.-J. Rousseau. Paris, 1964, Bu/lamaqui J.-J. Principes du Droit politique. - Amsterdam, 1751, Le droit de la guerre et de la paix. Par Huge Grotius. Tradit par Jean Barbeyrac. - Amsterdam, 1725. -2 ТТ.,
30 Bodin J. Six livres de la république. - Lyon, 1578, Sir Robert Filmer. Patriarchia, or natural Power of Kings. - London, 1680, Bossuet J.-B. Politique tirée des propres paroles de l’Ecriture Sainte. Edition critique avec introduction et notes de Jacques Le Brun. - Genève, 1967, Œuvres de Fenélon, archeveque de Cambrai. Edition de Aimé Martin.-Paris, 1882. - T. Ht,, Œuvres de Bossuet. Ed. Martin. - Paris, 1882.
обсуждалась на кафедре Теории и истории государства и права СГОА (Наяновой) и на кафедре истории государства и права МГТОА им. О. Е. Кутафина.
В соответствии с поставленными в работе задачами, избрана следующая ее структура. В первой главе проанализированы теоретические истоки договорной теории в эпоху Античности и Средних веков, во второй главе — модели общественных соглашений в трудах мыслителей ХУИ-ХУШ вв. и, наконец, в третьей — изучена методологическая основа договорных теорий этого времени.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
В главе первой, под заглавием «Предпосылки возникновения теории общественного договора», основное внимание уделено изучению истоков договорных концепций эпохи Нового времени в эпоху Античности и Средних веков. В параграфе первом : «Государство и концепции договора в грекоримской политико-правовой мысли» отмечено, что в историографии практически не существует комплексного изучения содержания понятия «договор» в Античности. Установлено, что из многих терминов древнегреческого языкав смысле публично-правового соглашения используется только «сюнтекэ». В платоновской концепции государства как выражения «общего блага», законы носят и принудительный и воспитательный характер, обеспечивают равенство имущественных прав и равные возможности для осуществления прав политических. Сохраняя возможность приобретения личной собственности по договору, Платон использовал термин «договор» (сюмболайон) в смысле частно-правового соглашения, а не публичноправового. Термин «сюнтекэ» им не используется нигде. Это не является случайностью. Лимитируя сферу частноправовых отношений, он стремился и в нее внести тот элемент нравственного ригоризма, который характеризует его учение о государстве.
Напротив, Аристотель доказывал, что высшего нравственного развития человек достигает только в «политическом сообществе», которое выражает общественную природу человека. Анализ текстов Аристотеля и греческих терминов, которые он употреблял, доказывает, что в его «Политике» речь идет не о связи граждан путем обязательства как основе политического общения, а об их совместной жизни, и, при том, «счастливой». Аристотель мыслил государственный союз как выражение естественного стремления человека к общежитию. В диссертации показано, что, по его мнению, соглашения возможны лишь в сфере международного военного и торгового права. Сделан вывод, что Платон и Аристотель, критикуя софистические концепции договора, сумели провести важное различие, которое в современных терминах
следует охарактеризовать как различие между правом государства и правом частных лиц. Договоры гражданско-правового характера (в том числе и в сфере международного частного права) не могут быть основой гражданского союза именно потому, что они основаны на природе человека (естественном стремлении каждого к «благу» и «счастливой жизни» у Аристотеля или желание создать государство как воплощение «блага общего» у Платонз), Выделение Платоном и Аристотелем публичного права в особую сферу и признание того, что естественное право (в виде нравственности) является его фундаментом, позволяет говорите о том, что именно в эпоху Античности возникла парадигма европейской политико-правовой теории, которая получила свое полное и всестороннее развитие в период возникновения «школы естественного права и прав лиц» и их последователей. Установлено, что сходное различие прослеживается у Теофраста, а так же Эпикура и Цицерона. Анализ греческих терминов в текстах Эпикура свидетельствует о том, что он далее развил идеи Аристотеля. Он не противопоставлял «естественное право» позитивному, как это делали софисты. По смыслу его учения «естественное право» не может существовать в качестве абстракции, а должно быть воплощено в общественной жизни. Эпикур и Демосфен, настаивая на том, что «естественные» устремления людей выражаются в обязательствах, которые люди заключают друг с другом, то есть, в позитивном праве, они неизбежно приходили к дуализму морали и права, которого избегали Аристотель и Платон.
Источниками учения Цицерона являлись античный эпикуреизм, учение о государстве Аристотеля, а также античный стоицизм. В диссертации установлено, что эклектизм Цицерона привел его к дуализму в учении о государстве, который напоминал дуализм Эпикура: государство является выражением нравственных устремлений человека (правда Цицерон понимал «пользу» как выражение добродетели) и, одновременно, правовым общением. В диссертации проведен анализ термина «пакт» во всех сохранившихся сочинениях Цицерона и установлено, что термин «рас^о» чаще используется для характеристики гражданского порядка в целом. Указано, что этот термин в его учении имеет отношение исключительно к сфере частного права. Что же касается объединения людей в гражданский союз, то оно представляет собой, также как и у Аристотеля, общение в первую очередь нравственное.
Немаловажное значение для понимания характера договорных теорий Античности имеет учение Диона Хризостома, который объявлял «государство естественной средой человеческой жизни». Тем самым различие между позитивным правом и нормами общежития, вытекающими из «природы» общежития людей (обычай, нравственность, «общительность»), полностью стирается и, тем самым, в сущности, преодолевается цицероновский дуализм морали и права, благодаря отождествлению морали и права. В результате
государственное (политическое) общение превращается у Диона в этическое. Очевидно, что в учении Диона представление о государстве как нравственном союзе совершенно исключало мысль о том, что отношения между гражданами в политической сфере могут покоиться на договоре. Сделан вывод о том, что в античной политико-правовой мысли договор в большинстве случаев представлял собой юридическую форму, в которую облекались частные интересы (сделки), в отличие от интереса «общего» (государства), подлинного выражения морали человека в обществе. Основополагающий дуализм морали и права в эпоху Античности обусловил невозможность перенесения концепции договора из сферы частноправовой в сферу публично-правововую.
В параграфе втором. «Обзор договорных концепций эпохи Средних веков. Государство и договор у «тираноборцев», подвергнут критике подход Ф. Атже, который нередко отождествлял мысль Цицерона и ряда видных представителей средневековой политико-правовой мысли. Существенное внимание уделено анализу новизны концепций общества и государства этой эпохи. Установлено, что бл. Августин, подвергая критике дуализм морали и права в трудах Цицерона, настаивал на том, что божественная справедливость одна только и может объединить людей в сообщество, которое Августин называл «народ божий». У Августина, таже как и его последователя Манегольда Лаутербахского (1096), народ существует благодаря согласию относительно общих «предпочтений» или «ценностей». Именно поэтому договорная концепция в учении Августина и августинианцев не получила большого распространения. В анализе текстов средневековых мыслителей, в частности, св. Фомы Аквинского, Птолемея де Лукки показано, что право народа на восстание, также как и право принимать решение в народном собрании признается за народом только в демократических государствах в силу общественного договора. Установлено, что термин «естественное соединение людей» (congregatio па^геНв) Фома Аквинский употреблял, в отличие от Августина, для характеристики общения в церкви. Анализ текстов Птолемея де Лукки указывает на то, что в его учении частноправовое соглашение являлось одновременно и публично-правовым (распределение полномочий власти), оказалась возможной, внедрение «соглашений» (расй) в сферу публичного права. Эти отношения свое развитие в германской традиции и в традиции церковной: это фактические отношения между «корпорацией» и ее главой. Тем,самым меняется в его учении возникает отличная от античной модель государства. В эпоху Средних веков публично-правовая сфера является опорой для частноправовой. Тем самым и народ мыслится как единство лиц, связанных между собой договорами как частноправового, так и публично-правового характера. В диссертации отмечается, что в ХШ-ХУ вв. дискуссии о сущности и характере папской власти и ее взаимоотношениях с властью светской анализируется в трудах Антония Розеллуса, Иоанна
Парижского, Марсшшя Падуанского, Уильяма Оккама, Иоанна Виклифа, сэра Джона Фортескью, Николая Кузанского. По Оккаму, всякая власть, имея происхождение «от Бога», передана народу в силу соглашения правителям, которые являются «верителями народа»: без согласия народов и государей власть последних не может быть отчуждена. В частности, в пользу церкви. Более радикальные мыслители, вроде Марсилия Падуанского и Николая Кузанского, считали, что народ, должен обладать всей полнотой суверенной власти и имеет право на восстание против государч. Договор подчинения народа государю в трудах Марсилия в ^звестняй мрре (¡рреходил в договор поручения народа властителям осуществлять государственную власть. Идея народного суверенитета в еще более отчетливой форме была высказана Николаем Кузанским, который полагал, что суверенная власть существует с «согласия подданных», и возникает благодаря подчинению народа правительству (выборная монархия). Соглашение между народом и правительствовом могло носить и подразумеваемый характер.(Фортескью). В сочинениях мыслителей XIV-XV вв. отношения не только между гражданами-субъектами права, но и между народом и правительством как субъектами права, мыслились как выражение общественного соглашения. Деление же власти на «части» (partes), рассмотрение власти как состоящей из «участников» (participantes), то есть народа и правительства, в сущности, приводило не только к анализу проблемы деления власти на исполнительную и законодательную (как в учении Марсилия Падуанского), но и к признанию народа «главной частью государства».
В сочинениях мыслителей эпохи Реформации во весь рост вставал вопрос о верховенстве прав народа, особенно, в сочинениях «тираноборцев»: право народа на свободу, представление о том, что власть должна быть основана на законе, которому в равной степени подчиняются как народы, так и государи. Но, как установлено, они не только признавали за народом право физического устранения тирана. Для них принципиальное значение имел вопрос о праве народа на такой шаг. Поэтому в сочинениях «тираноборцев» ставился вопрос: легитимно ли пользовался своей властью монарх, которому народом вверено управление государством? В их произведениях появляется принципиально новый аргумент: обе власти имеют различное происхождение. Другими словами, ставится вопрос не о том, кто установил власть, а как она возникла и что является ее источником, почему она легитимна. Общественный договор при этом мыслился как источник государственной власти. Новизной концепций «тираноборцев» явилось учение о «естественном состоянии», которое представлялось как «разумное естественное право». Сочинениях иезуита Марианы прослеживается стремление указать те мотивы, которые побудили людей стремиться к совместной жизни в обществе (концепция «естественного состояния»). Согласно учению Маринаны, в силу договора
возникает власть как таковая, а не отношения между народом-законодателем и правительством, в отличие от Марсилия Падуанского. Народ рассматривался Юнием Брутом, Иоанном Альтузием, Франческо Суарезом, «тираноборцами» как органическое целое, связанное единой волей и целью: это договор об образовании ассоциации. В целом эпоха Средних веков и труды «тираноборцев» подготовили тот концептуальный каркас, на котором выстраивались доктрины «естественного права» эпохи Нового времени: общественный договор возможен лишь тогда, когда полноправным участником общественного соглашения является народ, а носители власти становятся частью гражданской ассоциации, одним из субъектов в общественном соглашении, возникшем из «естественного состояния». Сделан вывод, что в трудах «тираноборцев» отчетливо заметен перенос акцента с анализа договора как источника суверенной власти, на договор как способ ее происхождения, а следовательно вопрос о договоре из сферы метафизики (источник власти Бог, народное «тело») переносился в сферу права, поскольку изучение происхождения власти предполагает анализ законной процедуры ее возникновения.
В главе второй, «Договорные теории «школы естественного права» и политических мыслителей ХУИ-ХУШ вв.», основное внимание уделено специфике моделей общественного соглашения, а также анализу особенностей обязательства в общественном соглашении. В параграфе первом. «Проблема происхождения суверенной власти и обязательств участников соглашения», отмечается, что концепции юристов «школы естественного права и прав лиц», а также их последователей из числа философов эпохи Нового времени (Локк, Гоббс, Руссо), трактовались как отражение институтов права и государства их времени. Отмечается, что единство проблематики в учениях этого времени было обусловлено как влиянием наследия эпохи Средних веков, так и особенностями этих концепций, которые возникли в странах, где абсолютизм в полной мере не сложился. В параграфе ставится задача провести анализ сходства и различия проблематики договорного происхождения государства и права в трудах мыслителей «школы» и ее последователей. Сделан вывод, что договорная теория происхождения государства и права складывалась в условиях острой полемики с политическими мыслителями, обосновывавшими необходимость и законность абсолютной монархии (Филмер, Боссюэ). В ней отчетливо прослеживается дифференциация проблематики в рамках теории общественного договора. Критикуя абсолютистские идеи Филмера и Боссюэ, Локк и Руссо формулировали проблему происхождения суверенной власти, подчеркивая, что она отлична от проблемы происхождения авторитета власти, который может быть основан как на «отеческом попечении» в соответствие с божественным порядком, так и на авторитете силы (завоевателя, отца по отношению к сыну, хозяина по отношению к рабу). Суверенная власть лишь
тогда обладает авторитетом, когда она вытекает из соглашения равных, свободных людей. Этот авторитет - не авторитет верховной власти как таковой, а авторитет, вытекающий из добровольного и свободно выраженного желания членов ассоциации подчиненяться ей, в согласии с совестью и свободным выбором ее членов, то есть, в согласии с «естественным правом». Это согласие на подчинение (согласно Гроцию) должно носить не общий, а индивидуальный характер. Каков же характер обязательства по договору? Г. Граций полагал, что обязательство заключает в себе «обещание» лица, которое следует в своих поступках «справедливому разуму». Гоббс так же называл третьим «естественным законом» обязанность лица соблюдать взятые на себя обязательства, но подчеркивал его нравственный характер. Но при этом в структуре обязательства главенствующую роль играет отнюдь не убеждение того, кто взял на себя обязательство, а принуждение его воли. Эту дилемму морали и права пытался разрешить, как установлено, С. Пуфендорф, стремясь обосновать своего рода разумное «естественное право»: следование божественной справедливости и подчиняет волю в обязательстве. С критикой этой позиции выступил Лейбниц: принуждение воли таит в себя опасность ограничения свободы человека волей бога. Защищая Пуфендорфа от Лейбница, Ж. Барбейрак проводил идею, согласно которой обязательство носит двойственный характер: это принуждение воли «добрым» Богом и, одновременно, голос нравственного сознания. Ж.-Ж. Бюрламаки попытался разрешить противоречия в теориях предшественников, доказывая, что развитие мышления человека ведет к становлению разума, который начинает «различать благое и полезное» и, тем самым, обязывает нас подчиняться суверенной власти. В диссертации отмечается, что Руссо категорическим образом отвергал мысль, согласно которой человек, живущий в обществе, в своих поступках руководствуется всегда разумом. Напротив, по Руссо, лишь развитие общественных институтов ведет к развитию нравственных качеств человека. Сделан вывод, что заслугой Локка и Руссо является то, что лишь обязательство, возникающее на основе добровольного и свободного соглашения между лицами, следующим внушению разума и совести, является в подлинном смысле политическим обязательством.
В параграфе втором. «Модели общественного договора», проведен сравнительный анализ моделей общественного соглашения в сочинениях юристов «школы естественного права» и их последователей в ХУП-ХУШ в. и указывается на двоякий характер концепции договора: договор о повиновении суверенной власти и договор о гражданском союзе. Подлинным основоположником идеи общественного договора в ХУН-ХУШ в. в рамках «школы» следует признать С. Пуфендорфа, предложившего синтез концепций «договора о подчинении» и «договора об ассоциации». В целом концепцию договора у Пуфендорфа можно назвать концепцией «двойственного»
(основанного на двух соглашениях) договора, которая послужила обоснованием теории взаимных обязательств между гражданами и носителем суверенной власти. По смыслу концепции Пуфендорфа фактически возникают два носителя суверенной власти, то есть народ и правительство, но народ как единое целое лишь «незримо присутствует», а суверенитет фактически остается в руках правительства. Именно против такого отчуждения верховной власти у народа и выступил Т. Гоббс, поскольку всякое соглашение носит добровольный характер, и лицо, заключившее его, может в определенный момент отказаться от его исполнения. Гоббс высказал мнение, что природа общественного соглашения должна быть совершенно иной. Форма общественного договора у Гоббса - стипуляция гражданина перед другим гражданином в пользу третьего лица (суверена) с целью передачи последнему верховной власти. Верховная власть в его учении является абсолютной, но не безграничной. Суверен должен заботиться о благе целого, которое его и создало именно для этой цели. Таким образом, теории Т. Гоббса и С. Пуфендорфа развивалась путем приспособления норм обязательственного права древнего Рима к сфере теоретических представлений о публичном праве. Кроме того, в диссертации показано, что, фактически, Гоббс и Пуфенцорф сформулировали в отчетливой форме проблему: рождается ли общество благодаря учреждению суверенной власти в силу договора, или же, напротив, гражданское общество (их термин - «народ») учреждает власть. По мнению Дж. Локка, гражданское общество и есть источник суверенной власти. Договор у Локка - это соглашение отдельных индивидов с «большинством», то есть с представителями народа. Однако, по Локку, бессмысленно задаваться вопросом, что возникло раньше: государство или гражданское общество. И то и другое существовало исторически. В отличие от сложившегося в науке XVII в. подхода, в рамках которого анализировались концепции Локка, Гоббса, Пуфендорфа, Руссо, в диссертации исследовано творчество Ж. Барбейрака и Ж. Бюрламаки. Барбейрак являлся сторонником теории договора, состоящего из одного соглашения. Наследник Локка, он стремился показать историческое происхождение государства. Но, так как исторически не существовало примеров такого соглашения, Барбейрак сделал оговорку о его «молчаливом» признании народом власти. Он попытался скорректировать концепцию договора у Локка, сочетав ее с теорией Гоббса. Признавая гражданскую ассоциацию «лесами», которые служат для построения здания государства, он, тем не менее, не считал, что создание гражданского общества неизбежно ведет к созданию государства. Государство возникает в результате распределения обязанностей между подданными и публичной властью. Бюрламаки попытался устранить противоречия в договорных концепциях своих предшественников. Несмотря на внешнее сходство, его концепция коренным образом отличается от концепции
Пуфендорфа и даже Барбейрака. А именно: гражданская ассоциация возникает и закрепляется в правилах общественной жизни («ордонансе»), а правители обязуются перед народом их соблюдать («гражданская клятва»). Два варианта теории общественного договора, то есть договор об ассоциации и договор о подчинении, были развиты мыслителями ХУН-ХУШ вв. в различного рода комбинациях. В диссертации сделан вывод об общей тенденции в развитии идей рассмотренного периода; договор о подчинении сменяется договором об ассоциации и меняется его юридическая форма. Зачетен отказ от моделей частноправового соглашения (договор в пользу третьих лиц, договор о
подчинении и т. д.) в пользу поиска новой модели публично-правового соглашения. В параграфе третьем. «О специфике договорной теории Ж.-Ж. Руссо», изучено влияние договорных концепций в трудах ведущих представителей естественно-правовой мысли Европы XVII в. на творчество Руссо. Для Руссо-сторонника народного суверенитета, гораздо более привлекательной должна была бы быть теория двух договоров, созданная Пуфендорфом, где народ - субъект права. Однако Руссо считал, что общественный договор не является договором об учреждении правительства. По Руссо он — акт рождения народа, а не соглашение частных лиц друг с другом для передачи прав суверену. Сущность договора, по Руссо, заключена в соглашении человека со всем народом в целом (как установлено, это — развитие идей Локка). Используя идеи Бюрламаки и Барбейрака о первоначальной» соглашении как объединении граждан, Руссо считал его актом рождения гражданской ассоциации, которой принадлежит суверенное право на создание государства. Суверенная власть непередаваема и неделима. Она принадлежит исключительно народу в силу договора об ассоциации, сосотоящего из одного соглашения, осуществление котогоро ведет к «агрегации» (соединению) членов ассоциации на основе общих целей и ценностей. Это соглашение и устанавливает и суверенную власть. Однако, развитие договорных концепций в духе локковского эмпиризма, то есть признание договора и «естественного состояния» историческими фактами, породило ряд сложностей методологического характера.
В главе третьей, «Методологическая основа договорных теорий: естественное право», изучены концепции «естественного состояния» и «естественного права» в трудах представителей «школы естественного права» и ее последователей. В параграфе первом, озалавленном «Гипотеза о «естественном состоянии», установлено, что у С. Пуфендорфа в это понятие вкладывается как исторический, так и философско-правовой смысл. В трудах Локка и Пуфендорфа концепция «естественного состояния» мыслилась трояко: как исторически существовавшая реалия догосударственной жизни, как норма, имеющая сущностное содержание в самой природе человека и как гипотеза о «догосударственном» состоянии, в котором жил человек (дуализм).
Эмпиризм Локка неизбежно приводил к тому, что сущность природы челловека проявлялась в истории, а дуализм Пуфендорфа к тому, что гипотеза смешивалась с нормой, Руссо использовал этот дуализм Пуфендорфа как отправной пункт для разработки своей собственной концепции, которая фактически являлась гипотезой двоякого характера: основанная на данных естественных наук и на «методе предположений» с другой. Еще до Руссо «естественное состояние» стало поводом полемики Локка с Гоббсом о так называемой «войне всех против всех». Согласно учению Локка и Пуфендорфа, «война всех против всех» возникла в «естественном состоянии» благодаря наличию собственности у лиц и благодаря тому, что они в этом состоянии являлись разумными существами, способными сформулировать свои притязания на право. Таким образом, «разум» человека утрачивал свой нормативный статус, оказываясь продуктом его исторического развития. По Гоббсу, основной причиной «войны всех против всех» является «гордость», которая возникает в человеке благодаря ложной оценке собственных сил. Это учение Гоббса имело двоякое значение. Во-первых, оно ставило под сомнение то, что люди в своих поступках всегда руководствуются разумом. Во-вторых, признание доминирования страстей в сознании человека лишало смысла гипотезу о разуме как норме. Не будучи проявлением разума, она представляла собой состояние, в котором разум не существовал, а потому не существовало различия между правом (разумным установлением) и бесправием. В третьих, «естественное состояние», согласно Гоббсу порождает «войну всех против всех». Гоббс обнаружил проблему в науке своего времени: всякая норма, которая мыслится как существующая в сознании человека, проявляется в поступкахи «страстях» человека в обществе. Гоббс ставил вопрос, вляется ли она гипотезой или исторической реальностью? Не давая окончательного ответа на него, авторы теории «естественного состояния» вынуждены были создать теорию психологических мотивов, которыми руководствовались люди, создавая гражданское общество. В параграфе втором, «Мотивы создания государства и общества» изучено учение о мотивациях, которыми руководствовались люди в «естественном состоянии», вступая в гражданскую ассоциацию. Установлено, что представители «школы естественного права» и их последователи, руководствовались либо «аналитическим» (метафизическим), либо «генетическим» (анализ исторических реалий) подходами. Первый среди этих мотивов - стремление к самосохранению. По Гоббсу, это чувство проявляется в момент «войны всех против всех» и в условиях отсутствия права. Генетический подход Руссо вел к обоснованию тезиса, согласно которому развитие чувства «самосохранения» в общественной среде может привести к столкновению их интересов и, наконец, к осознанию людьми необходимости переустройства отношений внутри государства и вовне на началах общественного соглашения. Гипотеза Локка
основывалась на том предположении, что в «естественном состоянии» люди обладали всеми качествами, которые впоследствии послужили основой для создания гражданского общества. Позиция Руссо в этот вопросе является очень своеобразной: не может существовать права, основанного на факте или «естественном чувстве» до образования гражданского сообщества и заключениия общественного договора. «Любовь к себе» и «самолюбие». Для многих античных мыслители человек является «общественным животным». Эта точка зрения была подвергнута острой критике Гоббсом, а затем Руссо. Однако, в отличие от автора «Левиафана», Руссо последовательно проводил мысль о том, что в «естественном состоянии» человек живет в полной независимости от окружающих и у него нет никаких мотивов вступать в отношения с другими людьми, а, следовательно, соперничать и конфликтовать с ними. Поэтому для него не приемлема мысль Пуфендорфа о том, что не следует противопоставлять самолюбие и природную способность жить в обществе. «Природная общительность» (sociabilité naturelle). В эпоху Нового времени эта концепция была авторитетным аргументом против теории «войны всех против всех» Т. Гоббса. Согласно Руссо, лишь противоречия в общественной жизни ведут к «войне всех против всех»: не взаимная благожелательность людей, а осознание ими общих несчастий и бедствий, привело их к необходимости создать гражданское общество. Общественный договор, собственность, право имеют свое происхождение, а не даны человеку от природы. По Руссо главный недостаток идей его предшественников — привнесение в гипотезу о «естественном состоянии» социальных качеств человека. Подобно тому, как учение о «нормативном разуме», оказалось противоречивым, точно также и учение о мотивах поступков людей в «естественном» состоянии оказалось непоследовательным. Сделан вывод, что к моменту, когда появились сочинения Руссо, возник своеобразный кризис в развитии естественно-правовой мысли, выход из которого и предложил французский мыслитель. В параграфе третьем, «Учение о «естественном состоянии» Ж.-Ж. Руссо», отмечается, что критика «естественной (природной) общительности» предполагала разрыв со всей предшествующей традицией политико-правовой мысли Нового времени. Позицию Руссо в этом вопросе нельзя понять, если не принять во внимание, какую роль этот вопрос стал играть в период, когда Руссо начал свое сотрудничество в «Энциклопедии». В этот момент эволюционировали взгляды Дидро. Он считал, что «естественное право» представляет собой не гипотезу и не реалии прошлого. Оно присутствует в обществе «здесь и сейчас» в сфере общественных отношений и культуры. Таким образом, Дидро унаследовал от юристов «школы естественного права» идею, что в сознании человека заключена норма справедливости. Руссо показал, что обращение Дидро и энциклопедистов к концепции «естественной (природной) общительности» человека ведет к
глубоким противоречиям. В социальной жизни противоречия рождаются неизбежно благодаря столкновению эгоистических интересов, а человек становится «врагом человеческого рода». Доказано, что критика «естественной общительности» у Руссо прошла два этапа. В период написания «Рассуждения о неравенстве» он высказал сомнение в истинности этой концепции Дидро. Но в период разрыва с энциклопедистами Руссо подверг ее острой критике, считая, что «естественного состояния» никогда не существовало и что оно является чистой гипотезой. Это новое понимание термина «естественное состояние» шло вразрез со взглядом, установившимся в ХУИ-ХУШ вв. у сторонников идеи (Реаль де Курбан, П. Кастель, некоторые энциклопедисты, физиократы), согласно которым инстинкт общежития является у человека боговдохновенным. По Руссо, «естественная свобода» и «себялюбие» (забота человека о самосохранении, о жизни и безопасности) должны стать содержанием нормы политического права в государстве, основанном на общественном договоре. В этом пункте Руссо нашел адекватный ответ абсолютизму Т. Гоббса: не дисциплина создает общество, а обретенные в процессе создания договора социальные качества человека. Эта концепция Руссо носила чисто нормативный характер, в отличие от многих предшественников. В его учении наиболее общие, «естественные» нормы человеческого общежития вырабатываются благодаря созданию «гражданского общества», которое появляется одновременно с государством в силу общественного соглашения.
В «Заключении» подведены основные итоги исследования и отмечается, что теория договорного происхождения государства и права в том виде, в котором она возникла в европейской традиции политико-правовой мысли ХУП-ХУШ вв., не стала одной из базовых концепций современной теории государства. Вместе с тем, в ряде существенных пунктов они все еще являются концепциями, которые обладают эвристической функцией: власть как олицетворение отношений в гражданском обществе, проблема целей учреждения власти государственной власти, диалог власти и общества как способ функционирования обоих.
Содержание диссертации отражено в следующих публикациях:
Публикации в изданиях, рекомендованных ВАК:
1) Филаретов Н. И. О значении гипотезы о «естественном состоянии» в политических учениях ХУП-ХУШ вв./ Н. И. Филаретов // Актуальные проблемы российского права. - М.: МГЮА, 2009 - № 2 (11) - С. 36-43 -0,5 п. л.
2) Филаретов Н. И. О специфике договорной теории Ж.-Ж. Руссо / Н. И. Филаретов // Актуальные проблемы российского права. - М.: МГЮА, 2009 - № 1 (11) - С. 36-43 - 0,5 п. л.
3) Филаретов Н. И. Договорное происхождение суверенной власти в политических учениях XVII в. // Актуальные проблемы российского права. - М.: МГЮА, 2009 - № 2 (11) - С. 36-43 - 0,5 п. л.
Монография:
4) Филаретов Н. И. Теория общественного договора в ХУН-ХУШ вв. Монография. - Самара: Самарский научный центр РАН, 2008. - 8,7 п. л. (ПОС.).
Прочие публикации:
5) Филаретов Н. И. Идеи «естественного права» и общественного договора у «тираноборцев». // Теория, политико-правовые учения, история права. Сборник статей. - Самара: Самарский научный центр РАН, 2009. - С. 39-44.-0,5 п. л.
Подписано в печать: 26.01.2012 г. Формат: 60x84 1/16. Бумага офсетная. Печать оперативная. Объем: 1,4 уел. печ. л. Тираж: 200 экз. Заказ № 1743
Отпечатано в типографии АНО «Издательство СНЦ РАН» 443001, Самара, Студенческий пер., За тел.: (846)242-37-07
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Договорные теории происхождения государства и права в Европе XVII - XVIII вв.»
61 12-12/386
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ САМАРСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ОБЛАСТНАЯ АКАДЕМИЯ (НАЯНОВОЙ)
На правах рукописи
А
/ V
Филаретов Николай Иванович
ДОГОВОРНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В ЕВРОПЕ ХУП-ХУШ ВВ.
12.00.01. - Теория и история права и государства; история учений
о праве и государстве.
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Исаев Игорь Андреевич
Самара - 2011
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение...................................................................................2
Глава 1. Предпосылки возникновения теории общественного договора § 1. Государство и концепции договора
в греко-римской политико-правовой мысли......................................21
§ 2. Обзор договорных концепций эпохи Средних веков.
Государство и договор у «тираноборцев».........................................38
Выводы к главе 1.......................................................................57
Глава 2. Договорные теории «школы естественного права» и политических мыслителей ХУИ-ХУШ вв.
§ 1. Проблема происхождения суверенной власти и обязательств
участников соглашения...............................................................59
§ 2. Модели общественного договора...............................................85
§ 3. О специфике договорной теории Ж.-Ж. Руссо..............................108
Выводы к главе 2......................................................................122
Глава 3. Методологическая основа договорных теорий: естественное право.
§ 1. Гипотеза о «естественном состоянии»........................................125
§ 2. Мотивы создания государства и общества...................................132
§ 3. Учение о «естественном состоянии» Ж.-Ж. Руссо.........................142
Выводы к главе 3......................................................................151
Заключение..............................................................................153
Список использованных источников и литературы.............................156
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Договорные теории происхождения и, подчеркнем эту мысль, которая ускользает из поля зрения большинства историков-исследователей и теоретиков права, функционирования государства и права, казалось бы, канули в далекое прошлое. «Школа естественного права и прав лиц», происхождение которой связано с появлением трудов Г. Гроция и получило дальнейшее развитие в трудах как юристов (С.Пуфендорф, К. Томазий, Ж. Барбейрак и Ж. Бюрламаки и др.), так и философов (Д. Локка, Т. Гоббса, К. Вольфа), на рубеже XVIII-XIX вв. пережила кризис. Ее представителей критиковали со всех сторон: консервативная католическая мысль конца XVIII в. за отрицание «происхождения государственной власти от Бога», немецкая классическая философия в лице Канта и Гегеля упрекала ее в формализме общественного соглашения и упрощенном представлении о человеке. Огюст Конт в доказывал, что эти концепции зижделись на метафизическом представлении об обществе и природе человека, историческая школа права видела в них игнорировании преемственности в развитии права, а английские утилитаристы считали абсурдной практически несостоятельной саму идею договора. От этих ударов критики «школа естественного права» с ее договорной теорией происхождения государства и права так и не смогла оправиться.
Однако факт «исчезновения» естественно-правовых представлений и
связанной с ней договорной теории оказывается в произведениях
большинства критиков прошлого да и настоящего, если можно так
выразиться, ретроспективной иллюзией. В XX в. полемика Карла Шмитта и
Эрнста Блоха о значимости и роли «естественного права» неизбежно
затрагивала проблему договорного происхождения государства и права:
только общественный договор гарантирует соблюдение «естественных прав»
2
и уважение к ним.1 В трудах современных теоретиков права, в частности Дж. Роулза, снова ставится вопрос о необходимости возрождения идей общественного договора.2
Сегодня договорная теория происхождения государства и права, уйдя в прошлое, неожиданно, словно Феникс из пепла, возродилась в современной России в период ее кризиса. В речи, произнесенной 20 апреля 1994 г. Президент России Б. Н. Ельцин впервые заявил о том, что никакие реформы в стране не возможны без достижения «общественного согласия». Вопросы, связанные с общественным договором, в полной мере были затронуты в период споров о необходимости подписания так называемого «союзного договора» в форме договоров о разграничении компетенции между органами центральной власти и органами субъектов федерации РФ и применении части 3 статьи 11 Конституции РФ.3 И, наконец, проблема договора, лежащего в основе государственного суверенитета РФ, была поднята Президентом РФ Д. А. Медведевым в ряде выступлений в связи с предпринимаемой в настоящее время серией реформ, направленных на совершенствование институтов гражданского общества и поддержана рядом специалистов и общественных деятелей.4
Актуальность темы настоящего исследования нам видится в двух основных аспектах. Во-первых, в аспекте истории политических и правовых
1 Bloch Е. Droit naturel et dignitehumaine.- Paris,2002.-P. 183-184, 318-330.
2 В частности, в «Теории справедливости». Подробнее о взглядах Роулза: Reading Guide 11: Rawls, А Theory of Justice. John Kilcullen. Macquarie University, 1996.
3 Смотри, к примеру: «Договор о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти Краснодарского края». - Краснодар, 1996.
4 Из выступления А. Азузана на совещании при Президенте РФ: «И корень общественного договора в России - это Конституция Российской Федерации. Мы не обсуждали полным составом Совета эту Вашу позицию, но я осмелюсь предположить, что в этом вопросе Ваша позиция, господин Президент, и позиция Совета солидарны. И поэтому исходя из этой точки, на наш взгляд, требуется кардинальное изменение стратегии государства в отношении общества, что дало бы результаты и для достижения целей модернизации, и дня преодоления кризисных условий». (15 апреля 2009. Кремль. http://www.kremlin.ru/appears/2009/04/15/1547_type63378type63381_215116.shtml).
учений договорная теория происхождения государства и права представляет собой одно из стержневых направлений в развития теоретических доктрин прошлого и настоящего, которое неизбежно оказывается в центре внимания как отечественной, так и зарубежной историко-правовой науке не уделялось должного внимания. Во-вторых, в аспекте теории государства и права. Концепция общественного договора востребована в политическом и гражданском сознании современной России и нуждается в теоретически корректном осмыслении с учетом ее исторического происхождения.
Степень изученности темы в современной литературе. Изучение наследия «школы естественного права» и ее последователей, политических мыслителей и философов естественно-правового направления, началось в рамках самой школы, представители которой стремились представить его как единое и непротиворечивое целое. Выдающаяся роль здесь принадлежит женевскому юристу Жану Барбейраку, который в знаменитом Предисловии переводчика к подготовленному им французскому изданию трактата Пуфендорфа «О естественном граве и праве людей» (1732) обстоятельным образом проанализировал пути развития договорной теории в XVII в.5 В этом предисловии впервые выделялось единство проблематики и поле диалога мыслителей естественно-правового направления. Популярность идей названных мыслителей, систематический характер их трудов, широкий охват проблематики общественного договора обусловило то обстоятельство, что в глазах их критиков и последователей сделанное ими рассматривалось как единое целое, как совокупность определенной проблематики.
В данной работе было бы неуместно останавливаться подробно на характеристике критических выступлений представителей немецкой классической философии, юристов «исторической школы права» против естественно-правовых и договорных концепций названных мыслителей. Гораздо более важной представляется необходимость отметить, что эти
5 Pufendorf S. Droit de nature et des gens. - A Basle, 1732. - T. 2. - P. XV-XC.
4
критические выступления далеко выходили за рамки анализа собственно концепций договора и естественного права. Речь шла о критике философской и методологической, а также критике политической. Нетрудно заметить, что для консервативных авторов, к примеру, Жана-Франческо Финетти, неаполитанского юриста и католического мыслителя, договорная теория происхождения государства и права в трудах юристов «школы естественного права» и их последователей представляла собой, прежде всего, феномен политического сознания, выражение того брожения умов, которое, способствовало росту атеизма и нигилизма в Европе.6 Таким образом, договорная теория происхождения государства и права входила в более широкий контекст развития не только юридической, но и политической мысли Европы XIX в. В этом контексте и необходимо ее рассматривать на протяжении XIX в. и XX вв. Лишним подтверждением сказанному являются идеи Карла фон Роттека, одного из признанных столпов «предмартовского
п
либерализма» (vormärzliche Liberalen) в Германии 40-х гг. XIX в.
Этот период возникновения договорной теории государства и ее критики следует считать первым этапом в ее восприятии в политической культуре Нового и Новейшего времени. С возникновением позитивизма, идеи договорной теории происхождения государства и права уходят со сцены теории государства и права. Этот период временного «отсутствия» и, как мы увидим в дальнейшем, попыток французских солидаристов вернуть эту концепцию в контекст политической культуры Европы, следует считать вторым этапом в восприятии договорной теории происхождения государства
6 Johannis Francesci Finetti. De principiis iuris naturae et gentium adversus Grotius, Pufendorfus et alii. -Napoli, 1780- 2tt.
7 Рославлева M. А. Зарождение либерализма в Германии. Карл фон Роттек. - M., 1999. Смотри также : G. von Mollat. Lesebuch zur Geschichte der deutschen Staats Wissenschaft von Kant bis Blutschli. -Osterwieck, 1891. - S. 39-44, Сам Роттек без какого либо стеснения заявлял, что становление общества совершается благодаря «договору каждого с каждым», а закон возникает как действие «соединенной воли». (Gesammtwille) (Rotteck К. von. Lesebuch des Naturrecht und der Staatswissenschaften. 2-te Auflage. - Stuttgart, 1847.-S. 291).
и права в эпоху Нового и Новейшего времени. Отметим, что ни в трудах Д.-С. Милля, ни в трудах Г. Спенсера, ни в трудах О. Конта мысль о договоре как источнике права и фундаменте суверенной власти не встречается. Думается, что объяснение данного обстоятельства заключается в природе самого позитивизма. Родоначальник позитивизма Огюст Конт в своем систематическом изложении позитивистской доктрины прямо заявил, что понятие суверенной власти является избыточным, поскольку является наследием «метафизических» политических теорий XVII-XVIII вв.8 Нужно ли удивляться, что Леон Дюги в энциклопедическом курсе конституционного права заявлял, что идея общественного договора является «абсурдной и внутренне противоречивой»?9 А в известном трактате о конституционном праве, принадлежавшем перу одного из самых влиятельных теоретиков конституционного права XX в. Р. Каре де Мальберу понятие «общественный договор» вообще не упоминается.10
Причину такого «исчезновения» понятия «общественный договор» легко объяснить, если обратиться к рассуждениям английского исследователя Вотта, который охарактеризовал основные черты этой теории в политической науке конца XIX в. Согласно его мнению, многие исследователи считали, что благодаря общественному договору власть мыслится не просто как власть, а как власть, действующая в рамках права, «пользующаяся сознательным социальным признанием». Однако из этого следовало, что общество или «развитое объединение, то есть государство, в сущности, является этическом сообществом», которому свойственно чувство общности и общей обязанности. Суверенная власть должна, в свою очередь, поддерживать «гармонию» в обществе. Естественно, что с этой точки зрения
8 Comte О. Discours sur l'ensemble du positivisme. - Paris, 1907. - P. 142-144.
9 Duguit L. Cours du droit constitutionnel. 5-ème édition. - Paris, 1932. - P. 570, 603 et sq.
10 Carré de Malberg R. Contribution à la théorie générale de l'état. Spécialement d'après les données fournies par le droit constitutionnel français-Paris : C.N.R.S.-reprints, 1920. -T. 1-2.
6
договорная теория происхождения государства и права выглядела как обоснование возникновения общих нравственных и этических представлений в обществе. Но она не имела в глазах исследователя никакого отношения к юриспруденции. Гораздо более близким к концепциям не морального, а юридического характера, автору представлялась теория договора в приложении к международному праву.11 Это последнее мнение полностью отражало тенденцию к переносу понятия общественный договор в сферу международного права, которая обозначилась в германской науке XIX в. Одним из наиболее ярких ее выразителей стал знаменитый теоретик права и специалист по международному публичному праву Георг Еллинек.12
Однако, «исчезновение» понятия «общественный договор» в теории государства и в науке конституционного права оказалось не столь уж абсолютным, как это может показаться на первый взгляд. Время от времени, оно появлялось в трудах французских солидаристов, в частности, Леона
13
Буржуа, Шарля Ренувье. В их произведениях, под сильным влиянием концепций социалистической мысли периода, последовавшего за Парижской коммуной, высказывается мысль о то, что идея Руссо «найти форму ассоциации, в которой люди оказались бы подчинены закону», новую форму взаимодействия между членами гражданской ассоциации.14 Поиск этой новой формы пронизывает творчество французских солидаристов. Леон Буржуа видел в основе социальной солидарности особое социальное убеждение: необходимость платить социальный долг (то есть, действовать, исполняя свой гражданский долг, например, выплачивая своевременно и правильно налоги). Эта обязанность гражданина, по словам мыслителя, вытекает из
11 Watt W. A. The theory of contract in its social light. - Edinburgh, 1897. - P. 42-48, 57.
12 Meier E. Uber den Abschluss von Staats vertragen. - Leipzig, 1874, Jellinek G. Rechtlische Natur der Staatenvertrage. - Wien, 1880.
13 Наиболее общее представление о сочинениях «солидаристов» на русском языке можно получить по известной книге П. И. Новгородцева «Об общественном идеале». - M., 1990.
14 Joubert P. -Ch., Sagnier A. Le contrat social de l'avenir. - Paris, 1871. - P. 4.
7
«квази-общественного договора».15 Аналогичным образом и Шарль Ренувье, один из основоположников солидаризма во Франции, отмечал, что общественный договор, конечно, не является исторической реальностью, но он является «подразумеваемым», «своего рода фикцией», которая призвана показать необходимость защиты как гражданского общества в целом, так и личных прав его членов.16
Таким образом, идея «общественного договора» сохранилась в период позитивизма. Изгнанная из науки, она осталась в политической культуре конца ХГХ-начала XX вв. Но уже в первой четверти XX в. в работах, посвященных теории конституционного права, высказывается мнение, согласно которому без понятия «добровольное соглашение» невозможно представить себе «существование полноправного правительства».17
В восприятии идей «общественного договора» в политико-правовой мысли Европы и Америки можно выделить, последний, современный этап, который характеризуется реабилитацией понятия «общественный договор». Как известно, наиболее ярким сторонником этой идеи был Дж. Роулз. Он полагал, что необходимо возродить теорию общественного договора. Но не как соглашение о подчинении обществу или правительству, а мыслить его как идеальная гипотетическая ситуация, в которую как бы помещают себя люди, выбирающие принципы справедливого социального устройства. Исходная позиция моделирует ситуацию выбора граждан, которая обеспечивает свободу и равенство для каждого из участников общественного соглашения. В определенном смысле исходную позицию можно истолковать опять-таки как гипотетический процесс заключения «сделки» между гражданами. При этом устанавливаются некие общие принципы
Bourgeois L. la solidarité. 5 -ème édition. — Paris, 1906.— P. 115 et sq.
16 Renouvier Ch. Science de la morale. -Paris, 1908. - T. 1. - P. 326-327.
17 Hoar R. Sh. Constutional conventions. Their Nature, Powers, and Limitations. - Boston, 1917. - P. 1920.
справедливости, которые и формируют понятие справедливости в данном обществе и устанавливает ту основу, на которой формируется представление о правах народа.18 Конечно, можно возразить, что представление о правах народа, основанных на договоре, выглядит как нечто статичное, раз и навсегда установленное. Можно возразить, что общественный договор устанавливает отношение человека к человеку и как таковой отражает представления человека о достоинстве окружающих людей, целостности общественного организма, патриотизме, любви к согражданам. «Любовь и патриотизм, - писал Дэвид Готье, - являются мифами у сторонников общественного договора. Но именно эти мифы, а не разум являются реальной поддержкой принудительного порядка, дающий право завербовать себе в помощь страх и, тем самым, обеспечить выживание государства».19 Но, независимо от того, понимается ли общественный договор как юридическая фикция для объяснения незыблемости народных прав или к�
