Гарантия как способ обеспечения обязательствтекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Гарантия как способ обеспечения обязательств»

003055496

На правах рукрн^си

Г

Гаврин Денис Александрович

ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Специальность 12 00 03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

003055496

На правах рукописи

Гаврин Денис Александрович

ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Специальность 12 00.03 - гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Диссертация выполнена на кафедре гражданского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия»

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор Семякин Михаил Николаевич

Официальные оппоненты

доктор юридических наук, профессор Комиссарова Елена Генриховна

кандидат юридических наук, профессор Невзгодина Елена Львовна

Ведущая организация Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Уральская академия государствешюй службы»

Защита состоится 26 апреля 2007 г в 13 00 часов на заседании диссертационного совета Д 212 282 01 при Уральской государственной юридической академии (620066, г Екатеринбург, ул Комсомольская, 21 Зал заседаний Ученого совета)

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии

Автореферат разослан «$>> /-¿¿&/Уа2007 года

Ученый секретарь диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор В.И. Леушин

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Избранная тема диссертационного исследования представляет собой один из наиболее значимых вопросов в учении об обеспечении обязательств Гарантия, как способ обеспечения обязательств, проходит сложный процесс становления Вступление в силу первой части Гражданского кодекса Российской Федерации ознаменовало собой появление в числе способов обеспечения обязательств - банковской гарантии В отличие от ранее действовавшего законодательства, положения Гражданского кодекса Российской Федерации не относят банковскую гарантию к виду поручительства, рассматривая ее в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств Данное обстоятельство явилось очередным этапом развития гарантии, как способа обеспечения обязательств

Актуальность изучения практических и теоретических основ гарантии, как способа обеспечения обязательств, и ее места в системе способов обеспечения обязательств обнаруживает себя в следующих пяти аспектах

Во-первых, практически во всех отраслях права можно обнаружить понятие «гарантия» с его специфическим содержанием При этом, применение данного понятия в рамках отдельно взятой отрасли права, вызывает зачастую серьезные противоречия Не является исключением и гражданское право В гражданском праве можно обнаружить гарантию обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица, банковскую гарантию, гарантию качества товара (услуги), гарантию прав заказчика по договору бытового подряда, гарантию беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантию платежа по чеку и т д Однако, вопросы соотношения гарантии, как способа

обеспечения обязательств, с указанными гражданско-правовыми категориями остаются практически не исследованными

Во-вторых, продолжительное время в юридической литературе господствовало мнение о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, может существовать лишь в форме банковской гарантии И в этом смысле понятие гарантии, как способа обеспечения обязательства, совпало с понятием банковская гарантия Однако, банковская гарантия и гарантия, как способ обеспечения обязательств, следуя правилам формальной логики, не являются равнозначными понятиями, так как понятие банковская гарантия подчинено понятию гарантия, как способ обеспечения обязательств Иными словами, отношение понятий гарантия, как способ обеспечения обязательств, и банковская гарантия необходимо именовать родо-видовым Гарантия, как способ обеспечения обязательств, будет выступать по отношению к банковской гарантии родовым понятием

Примечательно, что рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств модель Гражданского кодекса, принятый в г Санкт-Петербург 29 10 1994 г на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств, предусматривал применение гарантии, как способа обеспечения обязательств

В-третьих, юридическая литература, посвященная гарантии, как способу обеспечения обязательств, крайне скудна, в ней отсутствуют серьезные комментарии или исследования, а выводы, затрагивающие вопросы правового регулирования гарантии, как способа обеспечения обязательств, достаточно лаконичны, и в своей значительной части сделаны в ходе исследования способов обеспечения обязательств или банковской гарантии При этом, наблюдается различие мнений не только в определении понятия гарантии, как способа обеспечения обязательств, но и в отношении истоков

ее происхождения, места гарантии в системе способов обеспечения обязательств (в частности, существуют мнения о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, является видом поручительства) В настоящее время российская цивилистическая наука не имеет специального монографического исследования гарантии, как способа обеспечения обязательств

В-четвертых, несмотря на очевидные преимущества гарантии, как способа обеспечения обязательств, в процессе укрепления договорной дисциплины, а также заинтересованность кредитора в применении такого способа обеспечения обязательств, случаи использования гарантии в качестве способа обеспечения обязательств составляют крайне незначительную часть в сравнении с иными применяемыми в гражданском обороте способами обеспечения обязательств (поручительство, залог, неустойка) Данные обстоятельства обусловлены отсутствием специальных правовых норм, регламентирующих порядок применения гарантии, как способа обеспечения обязательств, а также обобщенной судебной практики и рекомендаций по применению данного способа обеспечения обязательств В связи с чем, требуется установление и правильное понимание нормативно-правовой основы необходимой для применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств

В-пятых, российское законодательство, а также законодательство большинства зарубежных стран не содержат правовую регламентацию гарантии, как способа обеспечения обязательств Но, несмотря на отсутствие обособленного правового регулирования гарантии, данный способ обеспечения обязательств развивается в рамках принципа свободы договора Признание гарантии, как способа обеспечения обязательств, и обобщение практических правил ее применения произошло и на международном уровне Достаточно упомянуть следующие международные акты Конвенция ООН о

независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г', Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458, редакция 1992 г )2, Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г )3

Правильное понимание гарантии, как способа обеспечения обязательств, истоков ее происхождения, установление места гарантии в системе способов обеспечения обязательств позволит успешно развивать концепцию способов обеспечения обязательства

Степень научной разработанности проблемы На фоне возрастающего объема исследований банковской гарантии недостаточно изученными остаются вопросы правового регулирования гарантии, как способа обеспечения обязательств В российской юридической литературе не удалось обнаружить специальных исследований, которые позволили бы определить понятие и признаки гарантии, как способа обеспечения обязательств, ее место в системе способов обеспечения обязательств Отдельные аспекты гарантии, как способа обеспечения обязательств, в своих работах затрагивали

0 Садиков, Б М Гонгало, А Л Меламед, А В Латынцев, Г Аванесова, Л Бирюкова и др При отсутствии специальных исследований гарантии, как способа обеспечения обязательств, потребовалось обратиться к теоретическим основам обеспечения обязательств, сформулированным в работах И А Покровского, Г Ф Шершеневича, Д И Мейера, В А

1 Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах Принята 11 12 1995 г Резолюцией 50/43 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН (Далее по тексту -Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах) // Международное частное право Сборник документов -М «БЕК», 1997 С 633-640

2 Унифицированные правила для гарантий по первому требованию Редакция 1992 г Публикация Международной торговой палаты № 45В (Далее по тексту - Унифицированные правила для гарантий по первому требованию) // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»)

3 Унифицированные правила по договорным гарантиям Публикация Международной торговой палаты № 325 (с изменениями и дополнениями 1978 г) (Далее по тексту - Унифицированные правила по договорным гарантиям) // Международное частное право в документах Сборник нормативных актов Т 1 - М Юристъ, 1996 С 47-57

Ойгензихта, В С Константиновой, И Г Панайотова, С Я Сорокиной, Б М. Гонгапо и других авторов Исследование гарантии, как способа обеспечения обязательств, в контексте учения об обеспечении обязательств обусловило необходимость обобщения научного знания о способах обеспечения обязательств, банковской гарантии, гарантии, как способе обеспечения обязательств

Таким образом, проблема определения понятия и особенностей гарантии, как способа обеспечения обязательств, ее места в системе способов обеспечения обязательств, является малоизученной, а предпринятое исследование гарантии как способа обеспечения обязательств, обладающее научной новизной

Цель настоящего исследования и задачи исследования. Целью работы является комплексное теоретическое исследование гарантии, как способа обеспечения обязательства

Задачи исследования*

• изучение истории развития гарантии, как способа обеспечения обязательств,

• теоретическая квалификация гарантии, как способа обеспечения обязательств,

• научное обоснование допустимости применения в гражданском обороте гарантии, как способа обеспечения обязательств,

• определение места гарантии в системе способов обеспечения обязательств,

• систематизация и исследование видов гарантии, как способа обеспечения обязательств,

• отграничение гарантии, как способа обеспечения обязательств, от иных способов обеспечения обязательств

Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе подготовки диссертационного исследования применялись общенаучные,

особенные и частно-научные методы познания, в том числе диалектический, исторический, системный, формальной логики, сравнительно-правовой, формально-юридический

Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких ученых как М М Агарков, С С. Алексеев, В А Белов, М И Брагинский, С Н Братусь, В А Бублик, А В Венедиктов, В В Витрянский, Б М Гонгало, К А Граве, В П Грибанов, Д В Дождев, В С Ем, Л Г Ефимова, О С Иоффе, Т И Илларионова, В Л Исаченко, А Ю Кабалкин, Л А Кассо, В С Константинова, О.А Красавчиков, А С Кривцов, Л А Лунц, А Л Маковский, А А Маковская, Д И Мейер, И Б Новицкий, Л А Новоселова, В А Ойгензихт, И Г Панайотов, С.В Пахман, К П Победоносцев, И А Покровский, Б И Пугинский, А А Рубанов, М Н Семякин, О.Н Садиков, С В Сарбаш, В И Синайский, Е А Суханов, Ю.К Толстой, Е А Флейшиц, Р О Халфина, В М Хвостов, С А Хохлов, П П Цитович, Б Б Черепахин, Г Ф Шершеневич, О Ю Шилохвост, В Ф Яковлев и др Использовались, также, научные произведения зарубежных исследователей Ф К Савиньи, Л Эннекцеруса, Р Давида, К Жоффре-Спинози, Р Кольса, Ч Санфилиппо, Я Шаппа и др

Нормативную основу исследования представляют положения российского гражданского законодательства, а также гражданское законодательство зарубежных стран (Германское Гражданское Уложение, Гражданские кодексы Франции, Японии и др стран) Особое внимание уделяется источникам международного права (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458, редакция 1992 г), Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г и др )

Положения диссертационного исследования подтверждаются примерами из российской и зарубежной судебной практики

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является гарантия, как способ обеспечения обязательств Предметом настоящего исследования является правоотношение, возникающее из гарантии, как способа обеспечения обязательства

Научная новизна и теоретическая ценность исследования заключается в том, что диссертация представляет собой одну из первых в российской литературе попыток целостного детального исследования гарантии, как способа обеспечения обязательств

Достоверность и обоснованность теоретических и научно-практических положений и выводов, изложенных в диссертации, обеспечены комплексным подходом к исследованию положений отечественного, зарубежного и международного права, правоприменительной практики, научных достижений

Основные теоретические положения и выводы, которые выносятся на защиту:

1 Прослеживается эволюция гарантии, как способа обеспечения обязательств, от личной гарантии (аёргопшзю), существовавшей в римском частном праве, до современной гарантии применяемой в качестве способа обеспечения обязательств В диссертационном исследовании впервые происхождение гарантии, как способа обеспечения обязательств, связывается с существовавшим в римском частном праве основным вербальным контрактом именуемым стипуляцией Именно стипуляция допускала присоединение к кредитору или к должнику других лиц, в качестве самостоятельных кредиторов и должников либо в качестве добавочных (акцессорных) Одной из первых форм личной гарантии (ас^гопцвБю) являлось врошю, представлявшее собой дополнительную стипуляцию третьего лица, на пассивной стороне отношения, которое гарантировало объективный факт — поведение обязанного лица «Зрошог» отчасти принимал обязательство на себя При этом ничтожность обеспечиваемого

обязательства не влекла за собой недействительности «Бропвю» Диссертант пришел к выводу, что научные предпосылки современной гарантии, как способа обеспечения обязательств, были сформированы еще в римском частном праве

2 На основании сравнительно-правового исследования гарантии с другими сходными гражданско-правовыми категориями, диссертантом обосновано положение о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, не является обобщающим (родовым) понятием для таких гражданско-правовых категорий как гарантия обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантия качества товара, гарантия прав заказчика по договору бытового подряда, гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете, гарантия банковской тайны, гарантия платежа по чеку, гарантия (поручительство) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, гарантия подписи, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг

3 Исследование нормативно-правовой основы применения гарантии, как способа обеспечения обязательств, в России позволило диссертанту сделать вывод о том, что законодатель при изложении Главы 23 ГК РФ не достаточно обоснованно предусмотрел в числе способов обеспечения обязательств именно банковскую гарантию, ограничив тем самым применение гарантии, как способа обеспечения обязательств Автором предлагается внести изменения в Главу 23 Гражданского кодекса РФ в части расширения объема правовых норм, регламентирующих гарантию, как способ обеспечения обязательств, не ограничивая при этом круг лиц, имеющих право выдавать гарантию Запрет отдельным субъектам выдавать гарантию может быть обусловлен, как спецификой выполняемой деятельности, так и законодательным установлением Правовая регламентация банковской гарантии (§ 6 Главы 23 ГК РФ) может быть сохранена с учетом её видовой

принадлежности к гарантии, как способу обеспечения обязательств Особенности применения банковской гарантии, могут быть предусмотрены положениями Федерального закона «О банках и банковской деятельности» Внесение вышеуказанных изменений позволит устранить не только несоответствия в применяемом законодателем понятийном аппарате, но и восполнить отступления, допущенные законодателем при изложении § 6 Главы 23 ГК РФ

4 Изучение положений российского и зарубежного законодательства, а также международной практики применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств, позволило сформулировать следующее определение гарантии Гарантия, как способ обеспечения обязательств, представляет собой обязательство гаранта выплатить бенефициару денежную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением документов в соответствии с условиями обязательства, из которых следует, что принципал нарушил обеспечиваемое (основное) обязательство

5 Для правильного понимания специфики правоотношений, возникающих в связи с предоставлением гарантии, как способа обеспечения обязательств, диссертантом предлагается разграничивать внутреннее правоотношение (правоотношение между гарантом и принципалом по поводу предоставления гарантии) и внешнее правоотношение (правоотношение между гарантом и бенефициаром, возникающее из гарантии, как способа обеспечения обязательств)

6 Исследование обязательства, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств, позволило диссертанту сделать вывод о том, что возникновение прав и обязанностей у сторон обязательства из гарантии в зависимости от наступления такого условия как неисполнение должником (принципалом) обеспечиваемого обязательства, противоречит основному свойству гарантии - ее независимости Юридическая конструкция гарантии такова, что, преследуя в качестве своей основной цели - обеспечение

обязательства принципала, действие гарантии не связывается с обстоятельствами фактического исполнения обеспечиваемого гарантией обязательства, что подчеркивает особый обеспечительный характер гарантии Усложнение правовой конструкции гарантии, как способа обеспечения обязательств, происходит путем введение такого элемента как презумпция ненадлежащего исполнения принципалом обязательства в случае направления бенефициаром гаранту письменного требования о выплате по гарантии Диссертантом обосновано положение о том, что гарантия не является условной сделкой, а обязательство гаранта по гарантии возникает с момента ее выдачи

7 Изучение гарантии, как способа обеспечения обязательств, с позиции классификации сделок на абстрактные и каузальные, позволило сформулировать следующие выводы Гарантия, как способ обеспечения обязательств, представляет собой каузальную сделку Правовой целью (каузой) гарантии, как способа обеспечения обязательств, является обеспечение обязательств должника В работе приводится и другое обоснование данного положения, в частности, по мнению диссертанта, в пользу каузальности гарантии, как способа обеспечения обязательств, служит тот факт, что обязательство по гарантии не передаваемо Независимость правоотношения гаранта и бенефициара от основного (обеспечиваемого) обязательства привносит элемент абстрактности гарантии, как способа обеспечения обязательств, но не позволяет с достаточной степенью обоснованности относить гарантию, как способ обеспечения обязательств, к числу абстрактных сделок

8 В ходе сравнительно-терминологического исследования положения ст 368 ГК РФ диссертантом выявлено отсутствие единства применяемой терминологии, которое в частности выражается в некорректном

использовании термина «кредитное учреждение»4, как внутри отдельного правового акта — Гражданского кодекса РФ, так и в системе с иными правовыми актами (Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»5) В целях обеспечения достижения эффективного и правильного применения правовой нормы, закрепленной в ст 368 ГК РФ, необходимо на законодательном уровне заменить используемые в ст 368 ГК РФ слова «иное кредитное учреждение» на слова «иная кредитная организация» Реализация данного предложения будет способствовать правильному пониманию круга субъектов, имеющих право выдавать банковскую гарантию

9 На основе изучения положений международных актов, отечественного и зарубежного законодательства, судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением гарантии, как способа обеспечения обязательств, диссертантом сформулировано положение о том, что гарантию, как способ обеспечения обязательств, могут выдавать не только юридические лица, но и физические лица Данное положение соответствует принципу диспозитивности в гражданском праве

10 Диссертантом обосновывается вывод о том, что несоблюдение письменной формы гарантии, как способа обеспечения обязательства, влечет ее недействительность Выдача гарантии, как способа обеспечения обязательств, представляет собой одностороннюю сделку - соответственно исполнение обязательства гаранта основывается на условиях, которые предусмотрены в гарантии Несоблюдение письменной формы гарантии затрудняет как установление действительной воли гаранта, так и сам факт выдачи гарантии (основание возникновения обязательства по гарантии)

* Данный термин «кредитное учреждение» используется законодателем в ст 368 Гражданского кодекса РФ, несмотря на положения ст 48 Гражданского кодекса, согласно которой «юридическим лицом» признается организация

4 Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02 02 1990 г// Собрание

законодательства -05 02 1996 №6 ст 492

Представляется целесообразным внести в Гражданский кодекс Российской Федерации дополнение в § 6 Главы 23, включив в него правило, согласно которому несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее недействительность

11 Исследование различных видов гарантии, как способа обеспечения обязательств, позволило провести их научную 'классификацию, в основу которой положены различные критерии по субъектному составу, в зависимости от возможности отзыва или изменения гарантии по инициативе гаранта, в зависимости от возможности передачи прав бенефициара по гарантии, по числу лиц, участвующих на стороне гаранта в обязательстве по гарантии, по содержанию гарантии, в зависимости от того, достаточно ли для платежа по гарантии простого требования бенефициара или помимо требования необходимо выполнение определенных условий, предусмотренных гарантией Предлагаемые критерии и структура классификации, по мнению диссертанта, могут быть положены в основу учения о гарантии, как способе обеспечения обязательств

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют учение о способах обеспечения обязательств в части познания гарантии, как способа обеспечения обязательств, и как следствие, переосмысления системы способов обеспечения обязательств. Раскрывается понятие гарантии, как способа обеспечения обязательств, и ее признаки, структура правоотношения, возникающего на основании выданной гарантии, виды гарантии Определяется соотношение гарантии, как способа обеспечения обязательств, с иными способами обеспечения обязательств

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы в двух направлениях во-первых, для повышения эффективности применения действующих норм гражданского

законодательства, во-вторых, для дальнейшей разработки и совершенствования гражданского законодательства В исследовании содержаться предложения законодательного изменения в § 6 Главы 23 ГК РФ

Реализация и апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение Основные положения исследования изложены автором в опубликованных научных статьях Апробация во время проведения лекций по Банковскому праву

Структура работы определяется целью и задачами исследования Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя 13 параграфов, заключения и списка литературы

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются цели и задачи, предмет исследования, раскрываются методологическая и теоретическая основы исследования, приводятся основные положения, в которых выражена научная новизна исследования, показана теоретическая и практическая значимость работы

Глава первая «Основы гражданско-правового учения о гарантии, как способе обеспечения обязательств» посвящена исследованию истории возникновения и развития гарантии, как способа обеспечения обязательств, определению понятия и признаков гарантии, ее места в системе способов

обеспечения обязательств, а также научной классификации гарантий, как способов обеспечения обязательств

Глава первая разделена на четыре параграфа

В первом параграфе «История возникновения и развития гарантии, как способа обеспечения обязательств» рассматривается эволюция гарантии от личной гарантии (лат - ас1ргопш5ш), существовавшей в римском частном праве, до современной гарантии применяемой в качестве способа обеспечения обязательств

Основой для появления гарантии, как способа обеспечения обязательств, послужила одна из первых форм личной гарантии (лат - асЗрготкяю) -«БропБЮ», представлявшее собой дополнительную стипуляцию третьего лица, на пассивной стороне отношения, которое гарантировало объективный факт - поведение обязанного лица При этом ничтожность обеспечиваемого обязательства не влекла за собой недействительности «врошю»

Российской правовой системе, воспринявшей многие правовые конструкции, существовавшие в римском частном праве, в том числе и способы обеспечения обязательств, еще в дореволюционный период был известен такой вид поручительства, при котором поручитель мог ручаться за действительность и законность договора6 Данный вид поручительства представлял собой исключение из общего правила акцессорности договора поручительства

Отсутствие в Гражданском кодексе РСФСР (1922г ) гарантии, как способа обеспечения обязательства, было компенсировано признанием гарантии правоприменительной практикой, о чем свидетельствуют работы цивилистов и подзаконные нормативно-правовые акты рассматриваемого периода, в которых признается существование «договора о гарантийном кредите», «гарантийного договора», «банковской гарантии», «акцептно-гарантийных

6 Договорное право по Решениямъ Кассационная Сената Изд 2-е испр и доп Владимир Типограф!« Гувернского правпения,- 1880 С 292

операций», «частных гарантийных товариществ»7, представляющие по существу особый способ обеспечения обязательств

Позднее, Гражданский кодекс РСФСР (1964 г.)8, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик9, часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации10 предусматривают гарантию, как способ обеспечения. Однако, отсутствие теоретической основы и единого подхода к определению гарантии, как способа обеспечения отразилось на положениях указанных нормативно-правовых актов Так, в соответствующие периоды действия указанных выше нормативно-правовых актов применение гарантии как способа обеспечения либо ограничивалось особым субъектным составом (социалистические организации в ГК РСФСР (1964 г), кредитные и страховые организации, имеющие право выдавать гарантии, в части первой ГК РФ), либо в особенностях подхода к определению правового статуса гарантии, как способа обеспечения обязательства, который, прежде всего, выразился в языковой форме правовой нормы (п 1 ст. 68 Основ гражданского законодательства), а именно законодатель употребил термин «гарантия» непосредственно после термина «поручительство», выделив «гарантию» лишь скобками

Таким образом, недостаточная научная разработанность гарантии, как способа обеспечения обязательств, привела к неоднозначности и зыбкости правовой конструкции гарантии, как способа обеспечения обязательств, в течение всего времени ее существования в российском гражданском праве

7 См , например Шнша А А Банковская гарантия Опыт экономического и юридического анализа // Кредит

и плановое хозяйство - 1925 N° 4 - С 18 , Цыпкин М Акцептно-гараягийные операции и их возможное применение в практике советских банков//Кредит и плановое хозяйство - 1927 №1-2 - С 83 идр ' Гражданский кодек РСФСР, утвержденный Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г // Ведомости ВС РСФСР - 1964 № 24 ст 407 (Далее по тексту - ГК РСФСР (1964 г ))

9 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденные ВС СССР 31051991т № 2211-1 // Ведомости Съезда народных депутатов СССР н Верховного Совета СССР, 1991, № 26, сг 733 (далее - Основы гражданского законодательства)

10 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30 11 1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21 10 1994)//Собрание законодательства РФ,-05 12 1994 №32 ст 3301 (далее по тексту - ГК РФ)

Во втором параграфе раскрывается «Понятие и признаки гарантии, как способа обеспечения обязательств» Особое место в параграфе уделяется установлению соотношения гарантии, как способа обеспечения обязательств, с иными гарантиями, представленными в действующем российском гражданском законодательстве гарантий (гарантия обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица, банковская гарантия, гарантия качества товара (услуги), гарантия прав заказчика по договору бытового подряда, гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете, гарантия платежа по чеку и т д) Автор приходит к выводу, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, не является обобщающим (родовым) понятием для таких гражданско-правовых категорий как гарантии обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантия качества товара, гарантия прав заказчика по договору бытового подряда, гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете, гарантия банковской тайны, гарантия платежа по чеку, гарантия подписи, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг

На основе всестороннего исследования положений международных актов, а также положений отечественного и зарубежного законодательства (Англия, Германия, Франция, Финляндия, Швеция, Япония, стран СНГ) предлагается следующее определение гарантии под гарантией, как способом обеспечения обязательств, необходимо понимать обязательство гаранта выплатить бенефициару денежную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением документов в соответствии с условиями обязательства, из которых следует, что принципал нарушил обеспечиваемое (основное) обязательство

Одним из основных признаков гарантии, как способа обеспечения обязательств, является ее независимость. Проявлением независимости гарантии в отношении обеспечиваемого (основного) обязательства является

то обстоятельство, что изменение, прекращение или недействительность обеспечиваемого (основного) обязательства не влечет за собой изменения, прекращения или недействительности гарантии

При этом, употребление термина «гарантия» применительно к способу обеспечения обязательства в гражданском праве может рассматриваться в качестве а) юридического факта, с которым связывается возникновение обязательства гаранта, б) самого обязательственного правоотношения, в котором гарант является должником, в) документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения

Третий параграф «Место гарантии в системе способов обеспечения обязательств» посвящен определению места гарантии в системе способов обеспечения обязательств с учетом существующих в цивилистической науке классификаций способов обеспечения обязательств.

Автор приходит к выводу, что гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, так как представляет собой меру имущественного характера и обеспечивает защиту имущественного интереса кредитора, в случае неисправности должника Дополнительным подтверждением данного вывода служат результаты исследования местоположения гарантии в научных классификациях способов обеспечения обязательств Признание гарантии в качестве способа обеспечения обязательств не «подрывает» само понятие способ обеспечения обязательств, а позволяет усовершенствовать действующую систему способов обеспечения обязательств

В четвертом параграфе «Виды гарантии, как способа обеспечения обязательств» рассматриваются гарантии, как способы обеспечения обязательств, существующие, как в пределах правового «поля» конкретного государства, так и в сфере международных отношений, приводится авторская классификация гарантий

Многообразие видов гарантии, как способа обеспечения обязательств, требует их систематизации Однако, в юридической литературе отсутствует

единство мнений в определении оснований классификации видов гарантии, критериев Порой, авторы ограничиваются лишь констатацией различных видов гарантий, пренебрегая вопросом об основании деления гарантии на виды

На основе исследования видов гарантий, как способов обеспечения обязательств, предлагается их научная классификация Так, используя в качестве критерия - субъектный состав на стороне гаранта, можно выделить следующие виды гарантии, как способа обеспечения обязательств а) гарантии, предоставляемые кредитными организациями (банковские), б) гарантии, предоставляемые страховыми организациями, в) гарантии, предоставляемые иными лицами (в том числе физическими)

В зависимости от возможности отзыва или изменения гарантии по инициативе гаранта а) безотзывные гарантии, те гарантии, которые не могут быть отозваны или изменены гарантом в одностороннем порядке, б) отзывные гарантии, т е гарантии, которые могут быть отозваны или изменены гарантом в одностороннем порядке

Применительно к возможности передачи прав бенефициара по гарантии можно выделить а) гарантии, права требования, по которым могут быть переданы бенефициаром иному лицу без согласия гаранта, б) гарантии, права требования, по которым могут быть переданы только при наличии прямого согласия гаранта (общее правило)

В зависимости от того достаточно ли для платежа по гарантии простого требования бенефициара или помимо требования необходимо выполнение определенных условий, предусмотренных гарантией, гарантии подразделяются на гарантии по первому требованию и условные гарантии, которые включают в себя договорные гарантии (тендерные гарантии, гарантии исполнения, гарантии возврата платежей)

По числу лиц, участвующих на стороне гаранта в обязательстве по гарантии, можно выделить гарантии с подтверждением и гарантии без подтверждения, а также консорциальные гарантии

В работе представлены наиболее существенные классификации гарантий, существующих в практике

Во второй главе «Правоотношение между гарантом и бенефициаром: его структура, особенности и юридические последствия реализации» рассматриваются особенности структуры правоотношения между гарантом и бенефициаром, основание его возникновения, изменения и прекращения, субъектный состав, а также объект и содержание правоотношения между гарантом и бенефициаром Особое внимание уделено изучению природы регрессного требования гаранта по отношению к должнику Глава разделена на пять параграфов

Первый параграф «Основание возникновения, изменения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром»

посвящен исследованию основания возникновения правоотношения по гарантии, необходимость и взаимосвязь отношений гаранта и принципала, и гаранта и бенефициара, а также основание изменения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром

Представляется наиболее правильным считать основанием возникновения правоотношений по гарантии юридический факт выдачи гарантии, а не сложный юридический состав, состоящий из обращения принципала к гаранту с просьбой о предоставлении гарантии и непосредственно выдачи гарантии Указывая на сложный фактический состав необходимый для возникновения правоотношения по гарантии мы невольно создаем неблагоприятные условия для бенефициара, который будет вынужден осуществлять тщательное исследование отношений гаранта и принципала на предмет действительности их соглашения Иначе говоря, бенефициар будет

вынужден препоручить свою судьбу в руки принципала и гаранта, полагаясь во многом на случай

Если мы утверждаем, что правоотношение по гарантии возникает даже в том случае, если условия предоставленной гарантии расходятся с условиями гарантии, согласованными гарантом с принципалом в соглашении о порядке предоставления гарантии, то мы не можем утверждать, что для возникновения правоотношения по гарантии необходим юридико-фактический состав, который подразумевает под собой последовательное наступление следующих юридических фактов обращение принципала к гаранту с просьбой предоставить гарантию, выдача гарантии в пользу бенефициара

Рассматривая основание возникновения правоотношения по гарантии, взаимообусловленность отношений гаранта и принципала, а также отношений гаранта и бенефициара, автор настоящей работы приходит к выводу о необходимости разграничения внутреннего правоотношения (отношение между принципалом и гарантом) и внешнего правоотношения (отношение между гарантом и бенефициаром)

Следует отметить, что гарантия в отличие от поручительства или залога не прекращается вследствие прекращения обеспеченного обязательства или изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия гаранта Однако, помимо специальных оснований прекращения обязательства по гарантии, предусмотренных ст 378 ГК РФ (Прекращение банковской гарантии), существуют также общие основания прекращения обязательства, которые также применимы к обязательству по гарантии Очевидно, что обязательство по гарантии может быть прекращено надлежащим исполнением обязательства по гарантии (п 1 ст 408 ГК РФ), предоставлением отступного (ст 409 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст 410 ГК

РФ), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст 413 ГК РФ), новацией обязательства (ст 414 ГК РФ)

В параграфе втором «Субъекты правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств» изучается субъектный состав правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств

Субъектами правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств являются гарант и бенефициар На основе исследования положений международных актов, отечественного и зарубежного законодательства, примеров из судебной практики, делается вывод о правомочности неограниченного круга лиц (юридические или физические лица) выдавать гарантию, как способ обеспечения обязательств, т е выступать в качестве гаранта

В третьем параграфе «Объект правоотношения, возникающего между гарантом и бенефициаром» на основе общих теоретических положений об объекте правоотношения, поддерживая теорию множественности правовых объектов и руководствуясь результатами исследования особенностей гарантии, как способа обеспечения обязательств делается вывод о том, что объектом правоотношения, возникающего между гарантом и бенефициаром, являются денежные средства

В четвертом параграфе «Содержание правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств» рассматриваются права и обязанности сторон в правоотношении, возникающем между гарантом и бенефициаром

Содержанием правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств, является обязанность гаранта выплатить по требованию бенефициара и в пользу последнего денежные средства

В юридической литературе встречается мнение о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром, исполняя обязательство но гарантии

Данный вывод следует признать неправильным, так как гарант в данном случае надлежащим образом исполняет обязательство по гарантии, не исключая, при этом, ответственности гаранта именно по обязательствам, вытекающим из гарантии, например, нарушение гарантом срока платежа, предусмотренного гарантией

В пятом параграфе «Юридические последствия реализации правоотношения между гарантом и бенефициаром» рассматриваются последствия исполнения гарантом обязательства по гарантии во взаимосвязи с пересмотром общепринятой конструкции регрессного обязательства

Результаты изучения общей структуры регрессных обязательств позволили сформулировать вывод о том, что требование гаранта на возмещение денежных средств, выплаченных по гарантии бенефициару, не является регрессным

Несмотря на то, что гарантия является способом обеспечения обязательства должника (принципала), исполнение гарантом обязательства по гарантии в пользу бенефициара является способом прекращения обязательства гаранта

Таким образом, гарант в случае выплаты бенефициару сумм по гарантии не приобретает право регресса по отношению к принципалу Так как, исполняя обязательство по гарантии, гарант руководствуется, прежде всего, условиями гарантии, а сумма выплаты по гарантии зависит от заявленной бенефициаром в требовании суммы, не превышающей установленного в гарантии размера выплаты В свою очередь, регрессное обязательство возникает в связи с исполнением основного обязательства, поэтому исполнение обязательства по гарантии не является основанием для возникновения регрессного обязательства

Третья глава «Соотношение гарантии с другими способами обеспечения обязательств, а также иными сходными категориями» посвящена изучению соотношения гарантии с другими способами

обеспечения обязательств (гарантия (поручительство) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, поручительство) и иными сходными по своему содержанию категориями (страхование, аккредитив) Глава разделена на четыре параграфа

В параграфе первом «Гарантия и гарантия (поручительство) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований» рассматриваются особенности гарантии (поручительства) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, ее отличие от гарантии, как способа обеспечения обязательств

Исследование государственных и муниципальных гарантий приводит автора настоящей работы к выводу, что государственные или муниципальные гарантии не могут рассматриваться в качестве вида гарантии как способа обеспечения обязательств Характерные черты, присущие государственным и муниципальным гарантиям, отличают последние от иных способов обеспечения обязательства, в том числе гарантии и поручительства Представляется обоснованным рассматривать государственные и муниципальные гарантии в качестве особого, не предусмотренного Главой 23 ГК РФ, способа обеспечения обязательства

Во втором параграфе «Гарантия и поручительство» изучается соотношение наиболее близких по содержанию обязательств из гарантии и поручительства В юридической литературе отсутствует единый подход в определении соотношения гарантии и поручительства

Действительно степень независимости способа обеспечения от обеспечиваемого обязательства позволяет разграничить поручительство и гарантию Отличие поручительства от гарантии по субъектному составу может быть актуальным только применительно к банковской гарантии, предусмотренной ст ст 368 -381 ГК РФ Субъектами выдачи гарантии, как

способа обеспечения обязательства, могут бьггь не только кредитные и страховые организации, но и иные лица

На основе сравнительно-правового исследования указанных обязательств необходимо сделать вывод о том, что отличие гарантии от поручительства состоит в следующем 1) обязательство по гарантии не предоставляет гаранту возможности выставлять против кредитора по обеспечиваемому обязательству требования (возражения), которые мог бы выдвинуть должник по основному обязательству Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник, 2) обязательство по гарантии не прекращается в случае прекращения, изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта Поручительство, напротив, прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего, 3) обязательство гаранта представляет собой самостоятельное обязательство, обязательство поручителя является дополнительным по отношению к обеспечиваемому обязательству

Таким образом, гарантия и поручительство представляют собой самостоятельные, отличные друг от друга способы обеспечения обязательств.

Третий параграф «Гарантия и страхование» посвящен сравнительно-правовому исследованию гарантии и страхования

Сравнительное исследование гарантии и страхования, а также таких видов страхование как страхование ответственности по договору (ст 932 ГК РФ), страхование предпринимательского риска (ст 933 ГК РФ), позволяет сделать вывод о том, что страхование представляет собой самостоятельную сделку, поэтому не может рассматриваться в качестве способа обеспечения обязательств Более того, договор страхования не преследует в виде своей основной цели обеспечение обязательств должника

Общие черты, присущие гарантии и договору страхования, могут быть обнаружены в случае сопоставления соглашения о предоставлении гарантии и договора страхования в пользу третьего лица (выгодоприобретателя) Однако, внимательное изучение представленных договоров приводит к выводу о наличии существенных отличий Так, участие бенефициара в случае заключения соглашения о предоставлении гарантии не обязательно, при заключении договора страхования в пользу третьего лица, напротив, согласие выгодоприобретателя обязательно Более того, согласно п 2 ст 939 ГК РФ страховщик вправе требовать от выгодоприобретателя выполнения обязанностей по договору страхования, включая обязанности, лежащие на страхователе, но не выполненные им, при предъявлении выгодоприобретателем требования о выплате страхового возмещения

В четвертом параграфе «Гарантия и аккредитив» рассматривается соотношение гарантии, как способа обеспечения обязательств, и аккредитива Необходимость разграничение представленных категорий обусловлена отсутствием единой теории о правовой природе аккредитива (как разновидность договора комиссии, поручения или мандата, поручительства, как открытую оферту, как ценную бумагу, в качестве гарантии и т д )

Представляется, что аккредитив является формой безналичных расчетов В свою очередь, расчеты направлены на прекращение денежного обязательства путем уплаты определенной денежной суммы через банк на согласованных условиях Таким образом, выплата по аккредитиву является надлежащим исполнением основного обязательства Гарантия представляет собой способ обеспечения обязательств, а выплата по гарантии является надлежащим исполнением обязательства по гарантии, поэтому гарантия не может рассматриваться в качестве вида аккредитива

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1 Гаврик ДА Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации -2003 №11 С. 127-136

2 Гаврин ДА Исполнение третьим лицом обязательств должника по кредитному договору // Хозяйство и право -2002 №12 С 76-81

3 Гаврин ДА Особенности работы со счетами клиентов, в отношении которых введена процедура банкротства // Банковское право - 2002 № 1. С 39-42

Подписано в печать 14 02.07 Формат 60x84/16 Бумага офсетная Уел печ л. 1,0 Тираж 200 экз Заказ № ¿т

Отпечатано в ИПЦ «Издательство УрГУ» 620083, г Екатеринбург, ул Тургенева, 4

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Гаврин, Денис Александрович, кандидата юридических наук

Введение

Глава 1. Основы граяаданско-правового учения о гарантии как 16 способе обеспечения обязательств.

§ 1. История возникновения и развития гарантии как способа 16 обеспечения обязательств.

§ 2. Понятие и признаки гарантии как способа обеспечения 45 обязательств.

§ 3. Место гарантии в системе способов обеспечения обязательств

§ 4. Виды гарантии как способа обеспечения обязательств.

Глава 2. Правоотношение между гарантом и бенефициаром: его 143 структура, особенности и юридические последствия реализации.

§ 1. Основание возникновения, изменения и прекращения 143 правоотношения между гарантом и бенефициаром.

§ 2. Субъекты правоотношения, возникающего из гарантии как способа 162 обеспечения обязательств.

§ 3. Объект правоотношения, возникающего между гарантом и 173 бенефициаром.

§ 4. Содержание правоотношения, возникающего из гарантии как 177 способа обеспечения обязательств.

§ 5. Юридические последствия реализации правоотношения между 186 гарантом и бенефициаром.

Глава 3. Соотношение гарантии с другими способами обеспечения 201 обязательств, а также иными сходными категориями.

§ 1. Гарантия и гарантия (поручительство) Российской Федерации, 201 субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

§ 2. Гарантия и поручительство.

§ 3. Гарантия и страхование.

§ 4. Гарантия и аккредитив.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Гарантия как способ обеспечения обязательств"

Актуальность темы диссертационного исследования.

Избранная тема диссертационного исследования представляет собой один из наиболее значимых вопросов в учении об обеспечении обязательств. Гарантия как способ обеспечения обязательств проходит сложный процесс становления. Вступление в силу первой части Гражданского кодекса Российской Федерации ознаменовало собой появление в числе способов обеспечения обязательств - банковской гарантии. В отличие от ранее действовавшего законодательства, положения Гражданского кодекса Российской Федерации не относят банковскую гарантию к виду поручительства, рассматривая её в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств. Данное обстоятельство явилось очередным этапом развития гарантии как способа обеспечения обязательств.

Актуальность изучения практических и теоретических основ гарантии как способа обеспечения обязательств и её места в системе способов обеспечения обязательств, обнаруживает себя в следующих пяти аспектах.

Во-первых, практически во всех отраслях права можно обнаружить понятие «гарантия» с его специфическим содержанием. При этом применение данного понятия в рамках отдельно взятой отрасли права, вызывает зачастую серьезные противоречия. Не является исключением и гражданское право. В гражданском праве можно обнаружить гарантию обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица; банковскую гарантию; гарантию качества товара (услуги); гарантию прав заказчика по договору бытового подряда; гарантию беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантию платежа по чеку и т.д. Однако вопросы соотношения гарантии как способа обеспечения обязательств с указанными гражданско-правовыми категориями остаются практически не исследованными.

Во-вторых, продолжительное время в юридической литературе господствовало мнение о том, что гарантия как способ обеспечения обязательств, руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, может существовать лишь в форме банковской гарантии. Поэтому понятие гарантии как способа обеспечения обязательства, совпало с понятием банковская гарантия. Однако, банковская гарантия и гарантия как способ обеспечения обязательств, следуя правилам формальной логики, не являются равнозначными понятиями, так как понятие банковская гарантия подчинено понятию гарантия как способ обеспечения обязательств. Иными словами, отношение понятий гарантия как способ обеспечения обязательств, и банковская гарантия необходимо именовать родо-видовым. Гарантия как способ обеспечения обязательств будет выступать по отношению к банковской гарантии родовым понятием.

Примечательно, что рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств модель Гражданского кодекса, принятый в г. Санкт-Петербург 29.10.1994 г. на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств, предусматривал применение гарантии как способа обеспечения обязательств.

В-третьих, юридическая литература, посвященная гарантии как способу обеспечения обязательств, крайне скудна, в ней отсутствуют серьезные комментарии или исследования, а выводы, затрагивающие вопросы правового регулирования гарантии как способа обеспечения обязательств, достаточно лаконичны, и в своей значительной части сделаны в ходе исследования способов обеспечения обязательств или банковской гарантии. При этом, наблюдается различие мнений не только в определении понятия гарантии как способа обеспечения обязательств, но и в отношении истоков её происхождения, места гарантии в системе способов обеспечения обязательств (в частности, существуют мнения о том, что гарантия как способ обеспечения обязательств является видом поручительства). В настоящее время российская цивилистическая наука не имеет специального монографического исследования гарантии как способа обеспечения обязательств.

В-четвертых, несмотря на очевидные преимущества гарантии как способа обеспечения обязательств, в процессе укрепления договорной дисциплины, а также заинтересованность кредитора в применении такого способа обеспечения обязательств, случаи использования гарантии в качестве способа обеспечения обязательств составляют крайне незначительную часть в сравнении с иными применяемыми в гражданском обороте способами обеспечения обязательств (поручительство, залог, неустойка). Данные обстоятельства обусловлены отсутствием специальных правовых норм, регламентирующих порядок применения гарантии как способа обеспечения обязательств, а также обобщенной судебной практики и рекомендаций по применению данного способа обеспечения обязательств. В связи с чем требуется установление и правильное понимание нормативно-правовой основы, необходимой для применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств.

В-пятых, российское законодательство, а также законодательство большинства зарубежных стран не содержат правовую регламентацию гарантии как способа обеспечения обязательств. Но, несмотря на отсутствие обособленного правового регулирования гарантии, гарантия как способ обеспечения обязательств развивается в рамках принципа свободы договора. Признание гарантии как способа обеспечения обязательств и обобщение практических правил её применения произошло и на международном уровне. Достаточно упомянуть следующие международные акты: Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г.1, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация

1 Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Принята 11.12.1995 г. Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН. (Далее по тексту - Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах). // Международное частное право. Сборник документов. - М.: «БЕК», 1997. С. 633-640.

МТП № 458, редакция 1992 г.)1, Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г.) .

Правильное понимание гарантии как способа обеспечения обязательств, истоков её происхождения, установление места гарантии в системе способов обеспечения обязательств позволит успешно развивать концепцию способов обеспечения обязательства.

Степень научной разработанности проблемы. На фоне возрастающего объема исследований банковской гарантии недостаточно изученными остаются вопросы правового регулирования гарантии как способа обеспечения обязательств. В российской юридической литературе не удалось обнаружить специальных исследований, которые позволили бы определить понятие и признаки гарантии как способа обеспечения обязательств, её место в системе способов обеспечения обязательств. Отдельные аспекты гарантии как способа обеспечения обязательств в своих работах затрагивали О.Н. Садиков, Б.М. Гонгало, A.JI. Меламед, A.B. Латынцев, Г. Аванесова, Л. Бирюкова и др. При отсутствии специальных исследований гарантии как способа обеспечения обязательств потребовалось обратиться к теоретическим основам обеспечения обязательств, сформулированным в работах И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, Д.И. Мейера, В.А. Ойгензихта, B.C. Константиновой, И.Г. Панайотова, С.Я. Сорокиной, Б.М. Гонгало и других авторов. Исследование гарантии как способа обеспечения обязательств в контексте учения об обеспечении обязательств обусловило необходимость обобщения научного знания о способах обеспечения обязательств, банковской гарантии, гарантии как способе обеспечения обязательств.

1 Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. Редакция 1992 г. Публикация Международной торговой палаты № 458. (Далее по тексту - Унифицированные правила для гарантий по первому требованию) // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

2 Унифицированные правила по договорным гарантиям. Публикация Международной торговой палаты № 325. (с изменениями и дополнениями 1978 г.). (Далее по тексту - Унифицированные правила по договорным гарантиям) // Международное частное право в документах. Сборник нормативных актов. Т. 1. - М.: Юристь, 1996. С. 47-57.

Таким образом, проблема определения понятия и особенностей гарантии как способа обеспечения обязательств, её места в системе способов обеспечения обязательств, является малоизученной, а предпринятое исследование гарантии как способа обеспечения обязательств, обладающее научной новизной.

Цель настоящего исследования и задачи исследования. Целью работы является комплексное теоретическое исследование гарантии как способа обеспечения обязательства.

Задачи исследования:

• изучение истории развития гарантии как способа обеспечения обязательств;

• теоретическая квалификация гарантии как способа обеспечения обязательств;

• научное обоснование допустимости применения в гражданском обороте гарантии как способа обеспечения обязательств;

• определение места гарантии в системе способов обеспечения обязательств;

• систематизация и исследование видов гарантии как способа обеспечения обязательств;

• отграничение гарантии как способа обеспечения обязательств от иных способов обеспечения обязательств.

Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе подготовки диссертационного исследования применялись общенаучные, особенные и частно-научные методы познания, в том числе диалектический, исторический, системный, формальной логики, сравнительно-правовой, формально-юридический.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких ученых, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, В.А. Белов, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, В.А. Бублик, A.B. Венедиктов, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, В.П. Грибанов, Д.В. Дождев, B.C. Ем, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, Т.И.

Илларионова, B.J1. Исаченко, А.Ю. Кабалкин, JI.A. Кассо, B.C. Константинова, O.A. Красавчиков, A.C. Кривцов, J1.A. Лунц, A.JI. Маковский, A.A. Маковская, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, JI.A. Новоселова, В.А. Ойгензихт, И.Г. Панайотов, C.B. Пахман, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, Б.И. Путинский, A.A. Рубанов, М.Н. Семякин, О.Н. Садиков, C.B. Сарбаш, В.И. Синайский, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, П.П. Цитович, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, О.Ю. Шилохвост, В.Ф. Яковлев и др. Использовались, также, научные произведения зарубежных исследователей: Ф.К. Савиньи, JI. Эннекцеруса, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, Р. Кольса, Ч. Санфилиппо, Я. Шаппа и др.

Нормативную основу исследования представляют положения российского гражданского законодательства, а также гражданское законодательство зарубежных стран (Германское Гражданское Уложение, Гражданские кодексы Франции, Японии и др. стран). Особое внимание уделяется источникам международного права (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г., Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458, редакция 1992 г.), Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г. и др.).

Положения диссертационного исследования подтверждаются примерами из российской и зарубежной судебной практики.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является гарантия как способ обеспечения обязательств. Предметом настоящего исследования является правоотношение, возникающее из гарантии как способа обеспечения обязательства.

Научная новизна и теоретическая ценность исследования заключается в том, что диссертация представляет собой одну из первых в российской литературе попыток целостного детального исследования гарантии как способа обеспечения обязательств.

Достоверность и обоснованность теоретических и научно-практических положений и выводов, изложенных в диссертации, обеспечены комплексным подходом к исследованию положений отечественного, зарубежного и международного права, правоприменительной практики, научных достижений.

Основные теоретические положения и выводы, которые выносятся на защиту:

1. Прослеживается эволюция гарантии как способа обеспечения обязательств от личной гарантии (аёргопшзю), существовавшей в римском частном праве, до современной гарантии применяемой в качестве способа обеспечения обязательств. Впервые происхождение гарантии как способа обеспечения обязательств связывается с существовавшим в римском частном праве основным вербальным контрактом именуемым стипуляцией. Именно стипуляция допускала присоединение к кредитору или к должнику других лиц, в качестве самостоятельных кредиторов и должников либо в качестве добавочных (акцессорных). Одной из первых форм личной гарантии (аёргогшэзю) являлось Брошю, представлявшее собой дополнительную стипуляцию третьего лица, на пассивной стороне отношения, которое гарантировало объективный факт - поведение обязанного лица. «Зропвог» отчасти принимал обязательство на себя. При этом ничтожность обеспечиваемого обязательства не влекла за собой недействительности «Брошю». Научные предпосылки современной гарантии как способа обеспечения обязательств были сформированы еще в римском частном праве.

2. Гарантия как способ обеспечения обязательств не является обобщающим (родовым) понятием для таких гражданско-правовых категорий как гарантия обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица; гарантия качества товара; гарантия прав заказчика по договору бытового подряда; гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантия банковской тайны; гарантия платежа по чеку; гарантия (поручительство) Российской Федерации, субъектов Российской

Федерации, муниципальных образований; гарантия подписи, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

3. При изложении § 6 Главы 23 ГК РФ законодатель отступил от абстрактного способа изложения Главы 23 ГК РФ, используя казуистический способ изложения. Предлагается внести изменения в Главу 23 Гражданского кодекса РФ в части расширения объема правовых норм, регламентирующих гарантию как способ обеспечения обязательств, не ограничивая при этом круг лиц, имеющих право выдавать гарантию. Запрет отдельным субъектам выдавать гарантию может быть обусловлен как спецификой выполняемой деятельности, так и законодательным установлением. Правовая регламентация банковской гарантии (§ 6 Главы 23 ГК РФ) может быть сохранена с учетом её видовой принадлежности к гарантии как способу обеспечения обязательств. Особенности применения банковской гарантии могут быть предусмотрены положениями Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Внесение вышеуказанных изменений позволит устранить не только несоответствие в применяемом законодателем понятийном аппарате, но и восполнить отступления, допущенные законодателем при изложении § 6 Главы 23 ГК РФ.

4. Исследование положений российского и зарубежного законодательства, а также международной практики применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств, позволило сформулировать следующее определение гарантии: Гарантия как способ обеспечения обязательств представляет собой обязательство гаранта выплатить бенефициару денежную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением документов в соответствии с условиями обязательства, из которых следует, что принципал нарушил обеспечиваемое (основное) обязательство.

5. Для правильного понимания специфики правоотношений, возникающих в связи с предоставлением гарантии как способа обеспечения обязательств предлагается разграничивать внутреннее правоотношение (правоотношение между гарантом и принципалом по поводу предоставления гарантии) и внешнее правоотношение (правоотношение между гарантом и бенефициаром, возникающее из гарантии как способа обеспечения обязательств).

6. Возникновение прав и обязанностей у сторон обязательства из гарантии в зависимости от наступления такого условия, как неисполнение должником (принципалом) обеспечиваемого обязательства, противоречит основному свойству гарантии - её независимости. Юридическая конструкция гарантии такова, что, преследуя в качестве своей основной цели обеспечение обязательства принципала, действие гарантии не связывается с обстоятельствами фактического исполнения обязательства по обеспечиваемому обязательству. Усложнение правовой конструкции гарантии как способа обеспечения обязательств происходит также путем введения такого элемента, как презумпция ненадлежащего исполнения принципалом обязательства в случае направления бенефициаром гаранту письменного требования о выплате по гарантии. Таким образом, гарантия не является условной сделкой, а обязательство гаранта по гарантии возникает с момента её выдачи.

7. Изучение гарантии как способа обеспечения обязательств с позиции классификации сделок на абстрактные и каузальные, позволяет сформулировать следующие выводы. Гарантия как способ обеспечения обязательств представляет собой каузальную сделку. Правовой целью (каузой) гарантии как способа обеспечения обязательств является обеспечение обязательств должника. Дополнительным доводом в пользу каузальности гарантии служит тот факт, что обязательство по гарантии не передаваемо. Независимость правоотношения гаранта и бенефициара от основного (обеспечиваемого) обязательства привносит элемент абстрактности гарантии как способа обеспечения обязательств, но не позволяет с достаточной степенью обоснованности относить гарантию как способ обеспечения обязательств к числу абстрактных сделок.

8. В ходе сравнительно-терминологического исследования положения ст. 368 ГК РФ выявлено отсутствие единства применяемой терминологии, которое в частности выражается в некорректном использовании термина «кредитное учреждение»1, как внутри отдельного правового акта - Гражданского кодекса РФ, так и в системе с иными правовыми актами (Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»2). В целях обеспечения достижения эффективного и правильного применения правовой нормы, закрепленной в ст. 368 ГК РФ, необходимо на законодательном уровне заменить используемые в ст. 368 ГК РФ слова «иное кредитное учреждение» на слова «иная кредитная организация». Реализация данного предложения будет способствовать правильному пониманию круга субъектов, имеющих право выдавать банковскую гарантию.

9. На основании исследования положений международных актов, отечественного и зарубежного законодательства, судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением гарантии как способа обеспечения обязательств, делается вывод о правомочности неограниченного круга лиц (юридические или физические лица) выдавать гарантию как способ обеспечения обязательств, т.е. выступать в качестве гаранта. Данное положение соответствует принципу диспозитивности в гражданском праве.

10. Несоблюдение письменной формы гарантии как способа обеспечения обязательства влечет её недействительность. Выдача гарантии как способа обеспечения обязательств представляет собой одностороннюю сделку -соответственно исполнение обязательства гаранта основывается на условиях, которые предусмотрены в гарантии. Несоблюдение письменной формы гарантии затрудняет как установление действительной воли гаранта, так и сам факт выдачи гарантии (основание возникновения обязательства по гарантии). Представляется целесообразным внести в Гражданский кодекс Российской Федерации дополнение в § 6 Главы 23, включив в него правило, согласно

1 Данный термин «кредитное учреждение» используется законодателем в ст. 368 Гражданского кодекса РФ, несмотря на положения ст.48 Гражданского кодекса, согласно которой «юридическим лицом» признается организация.

2 Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.02.1990 г.// Собрание законодательства. - 05.02.1996. № 6. ст. 492. которому несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет её недействительность.

11. Многообразие видов гарантии как способа обеспечения обязательств позволяет провести их научную классификацию, в основу которой положены различные критерии: по субъектному составу; в зависимости от возможности отзыва или изменения гарантии по инициативе гаранта; в зависимости от возможности передачи прав бенефициара по гарантии, по числу лиц, участвующих на стороне гаранта в обязательстве по гарантии; по содержанию гарантии; в зависимости от того, достаточно ли для платежа по гарантии простого требования бенефициара или помимо требования необходимо выполнение определенных условий, предусмотренных гарантией. Предлагаемые критерии и структура классификации могут быть положены в основу учения о гарантии как способе обеспечения обязательств.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют учение о способах обеспечения обязательств в части познания гарантии как способа обеспечения обязательств и, как следствие, переосмысления системы способов обеспечения обязательств. Раскрывается понятие гарантии как способа обеспечения обязательств, и её признаки, структура правоотношения, возникающего на основании выданной гарантии, виды гарантии. Определяется соотношение гарантии как способа обеспечения обязательств с иными способами обеспечения обязательств.

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы в двух направлениях: во-первых, для повышения эффективности применения действующих норм гражданского законодательства, во-вторых, для дальнейшей разработки и совершенствования гражданского законодательства. В исследовании содержатся предложения законодательного изменения в § 6 Главы 23 ГК РФ.

Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя 13 параграфов, заключения и списка литературы.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Гарантия как способ обеспечения обязательств»

1. Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле. // Хозяйствои право, 1998, № 9.

2. Аванесова Г. Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. // Хозяйство и право. 1999. № 3.

3. Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта. // Хозяйство и право. 1999. № 9.

4. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940.

5. Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций. Издание 2-е. Издательство БЕК. М.,1994.

6. Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. 3-е изд., стер. М.: Волтерс Клувер, 2005.

7. Алексеев С.С. «Государство и право». М.: Изд. «Юридическая литература». 1996г.

8. Алексеев С.С. Право: азбука теория -философия: Опыт комплексного исследования. -М.: «Статут», 1999.

9. Андреев Е. Анализ норм бюджетного и хозяйственного законодательства о государственной гарантии как способе обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 2004. № 6.

10. Анненков К.И. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. Спб., 1901.

11. Ансон В. Договорное право. / Под общ. ред. и с предисловием проф. О.Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1984.

12. Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистичес-ких организаций. М., 1962.

13. Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. М.: «Статут», 2001.

14. Байгушева Ю. Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. -2005. № 4.

15. Балабанов И.Т., Балабанов А.И. Внешнеэкономические связи: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Финансы и статистика, 2001.

16. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебное пособие. / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристь, 2002.

17. Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. В 2 т.: Учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М.: Юристь, 2004.

18. Банковское право: Учебное пособие / Отв. ред. A.A. Травкин. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристь, 2005.

19. Бартошек Милан. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М.: Юридическая литература, 1989.

20. Белов В.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Бизнес и банки. 1996. № 17.

21. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1998.

22. Белых B.C., Скуратовский M.JI. Гражданский кодекс и банковское законодательство. // Хозяйство и право. 1997. № 4.

23. Бирюкова JI.A. Банковские гарантии: теория и практика. М.: Спарк, 2004.

24. Богуславский М.В. Акцептно-гарантийные операции // Кредит и плановое хозяйство. 1927. № 5.

25. Бочарова В.А., Маркина В.И. Основы логики: Учебник. М.: ИНФРА-М, 1998.

26. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. -М.: «Статут». 1999.

27. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: «Статут». 2000.

28. Братко А.Г. Банковское право. Учебное пособие. М.: Юридическая литература, 2003.

29. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). -М., 2001.

30. Бублик В.А. Залоговое право: практика применения// Хозяйство и право. -1994. №3.

31. Буркова А.Ю. Обеспечительные меры, их классификация и дальнейшее развитие в России. // Вестник Федерального Арбитражного суда ЗападноСибирского округа. 2003. № 2 (СПС «Гарант»).

32. Витрянский В. Банковская гарантия.// Хозяйство и право. 1998. № 10.

33. Витрянский В. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов. Банковская гарантия.// Хозяйство и право. 1998. № Ю.

34. Витрянский В. Договор банковского счета. // Хозяйство и право. 2006. № 5.

35. Вишневский A.A. Банковское право Англии. М.: "Статут", 2000.

36. Власова A.B. Абстрактные обязательственные договоры / Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9, С. 17;

37. Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право. / Пер. с фр. М., 1996.

38. Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. № 11.

39. Герасименко С.А. Страхование // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996.

40. Гизатуллин Ф. О режиме банковской тайны. // Хозяйство и право. 2004. № 9.

41. Годэмэ Э. Общая теория обязательств. М., 1948.

42. Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследование и статьи. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913.

43. Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы.// Банковское право. 2003. № 2.

44. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: «Статут», 2002.

45. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий /Отв. Ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Издательство БЕК, 1996.

46. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

47. Гражданское право. Учебник. / Под ред. Агаркова М.М., Генкина Д.М. М.: Издательство НКЮ СССР. 1944, С.400.

48. Гражданское право. Учебник. / Под ред. Братусь С.Н., Иоффе О.С. М. Знание. 1967. С.84.

49. Гражданское право. Том 1. МГУ им. Ломоносова М.В. / Отв. ред.: Орловский П.Е., Корнеев С. М. М.: Юридическая литература, 1969.

50. Гражданское и торговое право капиталистических стран. / Под ред. проф. В.П. Мозолина и к.ю.н. М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980.

51. Гражданское и торговое право капиталистических государств. / Отв. ред. Е.А. Васильев. Изд. третье, перераб. и доп. М.: Международные отношения, 1993.

52. Гражданское и торговое право зарубежных государств. 1 Том. Изд. 4-е, переработанное и дополненное. / Отв. ред. Е.А. Васильев, A.C. Комаров. М.: «Международные отношения», 2004. С. 478.

53. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие. / Под ред. Е.А. Суханова. Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР. М. 1994.

54. Гражданское право Часть первая. Учебник. / Под общ. ред. А.Г. Калпина,A.И. Масляева. М.: Юристь, 1997.

55. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание второе, переработанное и дополненное. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «Проспект», 1997.

56. Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристь, 2000.

57. Гражданское право. Учебник. / Под общей ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: «Норма», 2001.

58. Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2004.

59. Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2005.

60. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: «Статут», 2000.

61. Гривков О.Д., Шичанин A.B. Поручительство и банковская гарантия. Краткий обзор судебной практики и действующего законодательства// Адвокат. 2000. №1.

62. Григорьева Е.Т. Международные правила для резервных аккредитивов // Аудит и банки. 1998. № 4.

63. Гримм Д.Д. Лекции по Догме римского права. / Под ред. и с предисловиемB.А.Томсинова. М.: Издательство «Зерцало» , 2003.

64. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2003.

65. Договорное право по Решениямъ Кассационнаго Сената. Изд. 2-е испр. и доп. Владимир. Типография Гувернского правления, 1880.

66. Дождев Д.В. «Римское частное право». М. Издательская группа НОРМА -Инфра, 1999.

67. Ем B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1981.

68. Еремычева И.И. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств. // Право и экономика. 2003. № 10.

69. Еремычева И., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии.// Право и экономика. 2003. № 12.

70. Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве // Банковское право. 2000. № 3.

71. Ефимова JI. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость.// Хозяйство и право. 1996. № 3.

72. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001.

73. Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 4.

74. Ефимова Л. Страхование как способ обеспечения обязательств по кредитному договору // Хозяйство и право. 1994. № 7.

75. Жамен С., Лакур Л. Торговое право: Учебное пособие / Пер. с фр. М.: Международные отношения, 1993.

76. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 3. М., 1961.

77. Завидов Б.Д. Договор банковской гарантии // Право и экономика. 1999. № 1.

78. Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980.

79. Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. -Томск, 1982.

80. Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. М.: Спарк, 2001.

81. Исаченко В.В., Исаченко B.JI. Обязательства по договорам. Т. II. Часть особенная. Вып. 1. СПб., 1914.

82. Иоффе О.С. Обязательственное право. М. Юридическая литература. 1975.

83. Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). JI.: Издательство Ленинградского университета, 1958.

84. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М.: «Статут», 2000.

85. Карпов М.С. Меры оперативного воздействия как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика.-2003. № 5.

86. Кириллов В.И., Старченко A.A. Логика: Учебник для юридических вузов и фак. ун-тов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1987.

87. Княжевская А.Б. Срок обязательства как условие банковской гарантии. // право и экономика. 2003. № 11.

88. Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Н. Козырина. М.: ЭКАР, 2002.

89. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. Издание третье, исправленное и дополненное. М. Юридическая литература, 1982.

90. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юридическая фирма «Контракт»; Инфра-М, 1997.

91. Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный). Под ред. О.Н. Садикова. Издание третье, переработанное и дополненное. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, ИНФРА М, 1999.

92. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. Изд. 2-е. М.:, 2002.

93. Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967.

94. Кривцов A.C. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: «Статут», 2003.

95. Красавчиков O.A. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции. // Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1980.

96. Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. Ред. Е.А. Павлодский. М.: Волтерс Клувер, 2006.

97. Лазарева Т. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 1999. № 3.

98. Латынцев A.B. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга, 2002.

99. Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962.

100. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. (Классика российской цивилистики). М. «Статут», 1999.

101. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М.,1968.

102. Масленников В.В., Соколов Ю.А. Национальная банковская система: Научное издание. М.: ТД «Элит-2000», 2002.

103. Международное частное право. Сборник документов. М.: «БЕК», 1997.

104. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изданию., Изд. 2-е, испр. М.: «Статут», 2000.

105. Михайлов Д.М. Международные расчеты и гарантии. М.: ФБК-ПРЕСС, 1998.

106. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М. «Статут», 2003.

107. Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи. // Хозяйство и право. 1997. № 9.

108. Немецко-русский юридический словарь. Ок. 46000 терминов / Под ред. проф. П.И. Гришаева, проф. М. Беньямина. 6-е изд., стереотип. М.: РУССО, 2000.

109. Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. Государственное издательство: Юридическая литература. М., 1956.

110. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства. // Гражданин и право. 2001. № 10.

111. Несостоявшаяся кодификация Гражданского законодательства России (1800-1825 гг.). Проект Гражданского уложения Российской империи (1809-1812 гг.). (В соавторстве с Коданом С В.). Екатеринбург, 2002.

112. Овсейко С. Чеки и чековое обращение: сравнительно-правовой анализ // Банковское право. 2003. № 2.

113. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997.

114. Ойгензихт В.А. Обеспечение исполнения обязательств: традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989.

115. Основы банковского права Российской Федерации. Учебное пособие. / Под ред. М.В. Карасевой и Н.П. Бирюкова. Воронеж: Истоки, 1996.

116. Основы советского гражданского права. Учебное пособие. / Под ред. Я.А. Куника. Высшая школа. М., 1986.

117. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: науч. -практич. изд. М.: Волтерс Клувер, 2006.

118. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000.

119. Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством //Закон. 1995. №5.

120. Панайотов И.Г. Обеспечение обязательств (неустойка, залог, задаток, поручительство). Лекции для студентов ВЮЗИ. М., 1958.

121. Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. Канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Уральская государственная юридическая академия, 2001. С. 170-171.

122. Писцов Г.И. Выдача банковской гарантии (налоговый аспект) // Налоговый вестник. 2004. № 4.

123. Подопригора A.A. Основы римского гражданского права. Учебное пособие. Киев. Высшая школа. 1990.

124. Покровский И.А. История римского права. СПб.: Издательско-торговый дом «Летний Сад», Журнал «Нева», 1999.

125. Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЦентрЮрИнфоР, 1997.

126. Прус Е.П. Субсидиарное обязательство в российском гражданском праве. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. -2004. № 10.

127. Путинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984.

128. Расчеты по документарным внешнеторговым сделкам. Практическое пособие. На базе брошюры «Handbuch des dokumentären Aussenhandelsgeschaftes, Schweizerische Bankgeselschaft (UBS)». Zurich. 1994. Перевод Титовой Г.A. M.: Банкцентр, 1995. С. 63.

129. Римское право. Пухан И. Пер. с макед. под ред. Томсинова В.А.МГУ им. Ломоносова М.В. Зерцало. M. 1999.С. 296.

130. Розенберг М. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. МЦЭФР, 1997.

131. Розенберг М. Арбитражная практика за 1996 1997 гг. - М.: Статут, 1998.

132. Розенберг М. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг., М.:Статут, 2002.

133. Розенберг М. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002гг. М.: Статут, 2004.

134. Рубанов A.A. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. № 5.

135. Рыбников А.Н. О некоторых проблемах применения обеспечительных мер обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств // Арбитражная практика. 2003. № 5.

136. Рясенцев В.А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском праве. Ученые записки Московского государственного университета. Труды юридического факультета. Вып. 144,1949.

137. Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий. // Правоведение. 1999. № 3.

138. Саватье Р. Теория обязательств. Пер. с фр. и вступ. Статья Р.О. Халфиной. М.: «ПРОГРЕСС», 1972.

139. Савиньи Ф.К. Обязательственное право. Перевод с нем. В. Фукса и Н. Мандро. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004.

140. Садиков О. Гарантийные обязательства в гражданском праве. Журнал «Хозяйство и право». 2004. № 9.

141. Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права. Учебник/ Под ред. Д.В. Дождева. М.: Издательство БЕК, 2002.

142. Сарбаш C.B. Способы обеспечения обязательств. // Хозяйство и право.1995. № ю.

143. Сарбаш C.B. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. // Закон. -1997. №2.

144. Сарбаш C.B. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: Статут, 1999.

145. Свириденко О. Банковская гарантия и поручительство в арбитражной практике. // Право и экономика. 1998. №11.

146. Свириденко О.М. Страхование кредитных рисков // Хозяйство и право. -1996. №7.

147. Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках. // Хозяйство и право. 2006. № 2, 3.

148. Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М. Статут. 1997.

149. Словарь иностранных слов. М.: Государственное издательство иностранных и национальных словарей. 1955.

150. Смирнов В.Т., Собчак A.A. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Учебное пособие. Ленинград: Издательство Ленинградского Университета, 1983.

151. Смирнова П.В. О принципе независимости обязательства гаранта в банковской гарантии.// Банковское право. 2003. № 2.

152. Советское гражданское право. Курс лекций. Иоффе.О.С. Изд. Ленинградского университета. Л. 1958.

153. Советское гражданское право. М.: Юридическая литература, 1965.

154. Советское гражданское право. В 2х т. Т. 1. / Отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. М.: Юридическая литература, 1979.

155. Советский энциклопедический словарь. М.: «Советская энциклопедия». 1981.

156. Советское гражданское право. 2-е издание исправленное и дополненное. / Под ред. В. Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Часть 1. Издательство Ленинградского университета, Л. 1982.

157. Советское гражданское право. Учебник. / Отв. ред. проф. О.Н. Садикова. Юридическая литература. М. 1983.

158. Советское гражданское право. Т. 1. / Под ред. O.A. Красавчикова. Издание третье исправленное и дополненное. М.: Высшая школа, 1985.

159. Советское гражданское право. Часть 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Отв. ред. В.А. Рясенцева. М.: «Юридическая литература». 1986.

160. Советское гражданское право. Учебное пособие. / Отв. ред. Рясинцев В.А. М.: РИО ВЮЗИ, 1988.

161. Советское право. Под ред. H.A. Тепловой. Издание 2-е, исправленное и дополненное. М.: Высшая школа. 1980.

162. Словарь иностранных слов. М., 1988.

163. Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия. 1989.

164. Советское гражданское право. Т.1. / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. М.: Издательство Саратовского университета. 1991.

165. Сойко Р.П. Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии и порядок прекращения гарантийных обязательств. // Банковское право. 2003. № 3.

166. Сойко Р.П. Ответственность за нарушение обязательств из отношений по банковской гарантии. // Банковское право. 2003. № 2.

167. Тедеев A.A. Банковское право: Учебник. М.: Издательство Эксмо, 2005.

168. Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты. //Адвокат.-2002. №8.

169. Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». М., 2003.

170. Теория государства и права: Учебник. / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. Екатеринбург: Издательство Уральской государственной юридической академии, 1996.

171. Толковый словарь Даля. WWW документ. //URL: http://dic.academic.ru/library.nsf/enc2p (2005. 01 декабря).

172. Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах.// Хозяйство и право. 1999. №11.

173. Трофимов К. Проблемы правоспособности банка. Хозяйство и право. -2005. №4.

174. Ушаков Д.Н. Толковый словарь русского языка. WWW документ. //URL:http://die.academic.ru/library.nsf/ushakov (2005. 01 декабря).

175. Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. Курс советского гражданского права. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1951.

176. Флейшиц Е.А. Курс советского гражданского права. Расчетные и гражданские правоотношения. М: Госюриздат, 1956.

177. Франчози Дж. Институционный курс римского права. Перевод с итальянского. / Отв. ред. JI.JI. Кофанов. М.: Статут, 2004.

178. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция, 1996. № 5.

179. Халфина P.O. Воспитательная роль гражданско-правовой ответственности в период развернутого строительства коммунизма // Советское государство и право. 1963. № 6.

180. Хейфец JL, Григорьев В. Банковская гарантия и её юридическая природа. //Бизнес-адвокат. 1997. № 10.

181. Хвостов В.М. Система Римского права. Учебник. М.: СпаркД996.

182. Хозяйственный договор. Общие положения. Учебное пособие. / Отв. ред. Д.Н. Сафиулин. Свердловск. СЮИ. Издательство: «Уральский рабочий», 1986.

183. Хохлов Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5. М.: Статут, 2002.

184. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том 1. Основы: Пер. с нем. М.: Международные отношения, 2000.

185. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том 2. Пер. с нем. М.: Международные отношения, 2000.

186. Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В. 2 т. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2005.

187. Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. № 1-2.

188. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: «Статут», 2001.

189. Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России // Хозяйство и право. 1999. № 7.

190. Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации. М., 1996.

191. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: Издательство БЕК, 1996.

192. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Изд. Автограф, 2001.

193. Шиша A.A. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. № 4.

194. Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. -2003. № 12.

195. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993.

196. Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып. 9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947.

197. Яичков К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве // Вопросы гражданского права: Сборник статей. М.: Издательство МГУ, 1957.Нормативно-правовые акты

198. Конвенция ООН «О международных переводных векселях и международных простых векселях». Нью-Йорк, 09.12.1988 г. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

199. Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Принята 11.12.1995 г. Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН. // Международное частное право. Сборник документов. М.: «БЕК», 1997.

200. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», г. Оттава, 28.05.1988. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

201. Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 16.11.2001г. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

202. Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. Редакция 1992 г. Публикация Международной торговой палаты № 458. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

203. Унифицированные правила по договорным гарантиям. Публикация Международной торговой палаты № 325. (с изменениями и дополнениями 1978 г.). // Международное частное право в документах. Сборник нормативных актов. Т. 1. М.: Юристь, 1996.

204. Типовые формы ICC для выдачи платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 503). // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

205. Гражданский кодек РСФСР, утвержденный Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407. (далее ГК РСФСР (1964 г.)).

206. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденные ВС СССР 31.05.1991 г. № 2211-1. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст. 733.

207. Федерального закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.1990 г. // Российская газета 1999. 14 июля.

208. Закона РФ от 27.11.1992 г. №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона №169-ФЗ от 08.12.2003 г.).

209. Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 (в ред. от 18.06.2005 г.) «О рынке ценных бумаг». // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Законодательство»),

210. Гражданский кодекс Республики Азербайджан. WWW документ. // URL://http://grants. rinti.ru/fulldoc. dws?uid=897DA6472BD3CC 8416DlF201&dui=4581. (2005. 01 ноября).

211. Гражданский кодекс Республики Армения. WWW документ. // URL: //http://grants.rinti.ru/fulldoc.dws?uid=5CA6B0A4714ЕАЕ659 905560&dui=4725. (2005. 01 ноября).

212. Гражданский кодекс Республики Таджикистан. WWW документ. // URL://http://grants.rinti.ru/fulldoc.dws?uid=A3C7C83 898B01 8 F56B1935B&dui=4855. (2005. 01 ноября).

213. Банковский кодекс Республики Беларусь № 441-3 от 25.10.2000. WWW -документ. // URL: // http://www.levonevski.net/pravo/kodeksy/bk/index.html. (2005. 01 ноября)

214. Gesetz über das Kreditwessen in der Fassung der Bekanntmachung vom 09. September 1998. WWW документ. // URL: // http .7/www, rech t.de/index.php3?menue=Foren&go=zei geNews group&nid=56&seite=

215. Scheckgesetz, Geltung ab 01.01.1964. Zuletzt geändert durch Art. 25 Abs. 7 G v. 23.7.2002. I 2850. Официальный сайт Федерального министерства юстиции ФРГ. WWW документ. // URL: http://bundesrecht.juris.de/scheckg/index.html247Судебная практика

216. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 23 июля 1996 г. №952/96. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Судебная практика»).

217. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7986/01 от 20.03.2002 г. // СПС «Консультант Плюс». (Раздел «Судебная практика»),

218. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 1997 г. № 8065/95, // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Судебная практика»),

219. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8161/00 от 23.10.2001. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Судебная практика»),

220. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», п. 3. // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Судебная практика»).

221. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22.10.2003 г. № Ф09-3022/03-ГК // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Судебная практика»).Иностранная литература

222. Einführung in das englische Recht / von Christoph Graf von Bernstorff. 2 Aufl. München: Beck, 2000. S. 139.

223. Handbuch Deutsches Recht. 3., völlig neu bearbeitete Auflage Walhalla. Berlin. Bonn. Regensburg. 1992. S. 99.

224. Juristisches Wörterbuch von Dr. Gerhard Köbler. 5 Auflage. Verlag Franz Vahlen München. 1991. S. 132.

225. Kleiner, B. Bankgarantie. Die garantie unter besonderer Berücksichtigung des Bankgarantiegeschäftes, 4. A. 1990;

226. Lars Gorton. Draft UNCISTRAL Convention on Independent Garantees. European Business Law. May Issue. 1997. P. 249.

227. Rainer Kohls. Praxis des Handels- und Wirtschaftsrechts «Bankrecht». 2. Auflage. C.H. BECK. München, 1997. 104.

228. Rechts wörterbuch. Begründet von Dr. Carl Creifields. C.H. Beck'sehe Verlagsbuchhandlung. München. 1992. S. 442.