Гармонизация законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африкетекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Гармонизация законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке»

На правах рукописи

I ^аоУ^Ц

АДЗЕЛУ КРИСТИАН АРНО (Кот-д'Ивуар)

Гармонизация законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке (ОНАИА)

Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

П 3 ДПР 201-5

Москва - 2014

005546582

005546582

Диссертация выполнена на кафедре гражданского и трудового права юридического факультета Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов» (г. Москва)

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист Российской Федерации Безбах Виталий Васильевич, профессор кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Губин Евгений Порфирьевич, заведующий кафедрой предпринимательского права Московского государственного университета им.М.В. Ломоносова

кандидат юридических наук, доцент Дубинчин Алексей Анатольевич, доцент кафедры международного частного права Всероссийской академии внешней торговли.

Ведущая организация Московский государственный институт

международных отношений МГИМО(У) МИД РОССИИ

Защита диссертации состоится 23 апреля 2014 года в _ на заседании

диссертационного совета ДК 212.203.21 в Российском университете дружбы народов по адресу: 117198 ,г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, дом 6, ауд. 347.

С диссертацией можно ознакомиться в УНИБЦ (НБ) Российского университета дружбы народов по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6. Автореферат размещен на сайте http://vak2.ed.gov.ru/ru

Автореферат разослан «_» марта 2014г.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук

Н.Ю. Четвергова

1.0БЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Тема, выбранная автором работы, на сегодняшний день является весьма актуальной, поскольку одной из главных тенденций современного мирового развития является интеграция государств, основывающаяся на тесном сотрудничестве и приспособлении национальных хозяйств к новым мировым отношениям, и требующая разработки механизма коллективного обеспечения экономической безопасности и объединения материальных, организационных, финансовых, трудовых и интеллектуальных ресурсов отдельных стран. Значение общего права ОНАБА возрастает, прежде всего, в связи с интернационализацией хозяйственной, экономической и юридической жизни. Для современного мира в целом, и для африканских стран, в частности, характерна экономическая взаимозависимость государств, а также наряду с расширением традиционных форм внешнеэкономических связей появление ряда новых форм, в частности, делокализации и реорганизации предприятий, объединение иностранных компаний, единообразное разрешение проблем несостоятельности. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике африканских стран, развивается промышленное сотрудничество, возникают новые и совершенствуют старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, в освоении природных ресурсов. Расширение и углубление общей унификации норм права требует при дальнейшем совершенствовании внутреннего регулирования более тщательного учета норм международных соглашений.

Тенденцией развития права в странах-участницах ОНАБА в современных условиях является гармонизация норм права, которая осуществляется либо путем создания специальных региональных органов для их выработки, либо путем гармонизации норм национального права, прежде всего, в сфере торгового, предпринимательского, гражданского законодательства.

Обновление законодательства и принятие единообразных законов призваны способствовать активной интеграции государств-членов ОНАБА в мировую экономику. Речь идет о региональном объединении, созданном с целью образования экономической и юридической зон, благоприятных для развития деятельности предприятий и инвесторов. В интеграционные объединения входит всё большее количество государств. В связи с этим, изучение процессов гармонизации законодательства стран-участниц интеграционных объединений на примере ОНАБА актуально, так как позволяет выявить общие правовые тенденции, сопутствующие региональной интеграции развивающихся государств.

Актуальность выбранной темы обусловлена, кроме того, дальнейшим совершенствованием законодательства стран ОНАБА в сфере регулирования отношений, связанных с несостоятельностью торговых предприятий.

Степень научной разработанности. Вопросам создания ОНАБА, процессу гармонизации предпринимателького права при учете экономических особенностей стран ОНАБА и устойчивости африканского традиционного права к вовлечению в данный процесс, посвящено немало фундаментальных научных работ.

Так, глубокий, основательный анализ обозначенной проблемы содержится в трудах: René David (1962г.,1968г.), Alliot Michel (1965г.,1980г.),René Gendarme (1966г.),Roger Decotignies(1964r.),Gonidec P.F (1968г.), Levy Brühl (195Ir.),Coñac Gérard (1996г.), Agondjo Okawe P.L (1967г.), Guinchard Serge(1979r.), Schaffer Eugene (1963г.,1974г.), Foyer Jacques (1962г.),Verdier R (1981г.), Kirsch Martin (1998г.), Lohoues-Oble Jacqueline (1999r.), Paillusseau Jean (1999г.), M. F. Sawadogo(2002r.), Issa Joseph Sayegh(1997r.).

Многие работы посвящены социально-экономическим и правовым особенностям современной процедуры несостоятельности в странах OHADA и в других странах, в частности, изучению и исследованию проблем теории несостоятельности в торговом и гражданском праве; правовому регулированию отношений субъектов в области предпринимательства; сущности проблем и методов предупреждения несостоятельности юридических лиц.

Некоторые труды также посвящены проблемам несостоятельности при реформировании юридических лиц, феномену несостоятельности как институту рыночной экономики. Проблема несостоятельности затрагивается в выступлениях многих юристов-практиков, публикациях периодической печати известных африканских, российских и зарубежных ученых, таких как Sawadogo Filiga Michel (2000г.,2002г.), Issa Joseph Sayegh (2008.,г 2010г.), Gerard Pougoué (2008г.), Djibril Abarchi (1990г., 2000г., 2003г.), Henri Désiré M.K.B (2001r.),0nana Etoundi Felix (2005г.), Derrida F; P Gode; J-P Sortais (1997r.),Gavalda Christian; Parleani Gilbert (1999r.),Royston Miles Goode (2005r.), Guyon Y (2003r.), Pérochon F (1995г.,2009r.), Chaput Y (1986r.), Ripert G; Roblo R (1986r.,2000r.),Corinne Saint-Alary-Houin (2001r.),Brunet Andrée (1985г., 2007r.), Montéran Thierry(2001r.), Soinne Bernard(1997 r.),Chartier Yves (1989 г.), B.B. Безбах (2004г.), В.В.Витрянский (2003г.), В.Ф. Попопдопуло (2003г.), М. В. Телюкиной (2004г.), С. А. Карелиной(2006г.).

Обектом настоящего исследования являются процесс гармонизации законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах Африки, а также проблемы применения Единообразного акта о несостоятельности при осуществлении процедур несостоятельности.

Предмет настоящего исследования составляют учредительный акт, регулирование процесса гармонизации предпринимательского права в Африке, нормы и правила принятия единообразных актов; единообразный акт о несостоятельности торгового предприятия, нормы зарубежного гражданского и торгового законодательства, регулирующие процедуры финансового оздоровления предприятия, а также правоотношения, возникающие между лицами, участвующими в судебных делах о несостоятельности; судебная практика.

Цель исследования. Целью настоящего исследования является разработка предложений для совершенствования юридической техники Единообразного акта о несостоятельности в странах OHADA и практики его применения с учетом текущих процессов в интеграционной практики в африканских государствах. Выработка таких предложений призвана также послужить одной из основ совершенствования социально- экономического развития данного региона.

Задачи исследования. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи исследования:

1. Рассмотреть положения о несостоятельности торговых предприятий в государствах Африки, закреплённые нормотворческими органами организации OHADA , уделив особое внимание процессу гармонизации законодательства о несостоятельности торговых предприятий с акцентом на уже достигнутый результат в виде принятия четырнадцатью франкоязычными африканскими государствами документа «Acte Uniforme», вступившего в силу 10 апреля 1998 г.

2. Раскрыть важность гармонизации национального права посредством издания единообразных законов для повышения полезного действия правовой, политической, экономической и социальной интеграции в рамках OHADA .

3. Раскрыть значение используемой в рамках OHADA процедуры судебного восстановления платежеспособности предприятия «redressement judiciaire», оказавшегося в трудном положении, в ходе его экономического оздоровления.

4. Привлечь внимание широкого круга российских, европейских, азиатских, американских правоведов и предпринимателей к интеграционным процессам, происходящим на африканском континенте, в особенности в рамках OHADA .

Методология и методика исследования. При работе над настоящим научным трудом использовались общенаучная методология познания действительности, а также частнонаучные методы: исторический, системного анализа, комплексного анализа, анализа данных судебной практики1.

Автор использовал сравнительно-правовой метод, при помощи которого исследовано законодательство о несостоятельности зарубежных государств и судебная практика, в частности, Франции, США, Германии, Англии, России, Канады.

Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертационной работы автор учитывал концептуальные идеи ученых-юристов колониального периода, посвященные рецепции европейского права в Африке, и их столкновение с африканской культурой и социальными процессами. Были использованы работы таких авторов, как Michel Alliot , René David , Gendarme René , Gondé P.F ,Guy Adjeté K, Levy Brühl, Gérard Cornu , Roger Decottignies, Verdier R ,Foyer Jacques , Schaffer Eugene , Agondjo Okawe P, Conac Gérard.

Также были использованы труды африканских, российских и других ученых-правоведов и специалистов, подчеркивающие важность и положительное влияние гармонизации права: Jacqueline Lohoues - Oble, Joseph Issa Sayegh, Kebé Mbaye,Roy Goode, Goldring.J,Collart Dutilleul François,Georges Scelle, П.А.Калиниченко, Р.А.Мюллерсон, С.Ю.Кашкин, Ю.А.Тихомиров.

Были приняты во внимание труды,

посвященные проблемам несостоятельности следующих африканских, российских и иных ученых-правоведов и специалистов, таких, как: Michel Filiga Sawadogo, Issa Joseph Sayegh, F.O.Etoundi, Martin Kirsch, G.Pougoué, Djibril Abarchi, Y.R.Kalieu , Hélène Beaulieu,Perrodet A , Derrida F, Roussel P.Galle , Thierry

1 Из 3257 судебных решений и постановлении, находящихся в открытом доступе на официальном сайте OHADA, 209 касаются вопроса несостоятельности.

Montéran ,Ripert G , Roblo R, Andrée Brunei, Chartier Yves, Soinne Bernard, Guyon Y, Vallens J.L ,A.A. Рягузов, B.B. Витрянский, В.Ф. Попондопуло, M. В.Телюкина, M.M. Богуславский.

При подготовке данной работы также использовались труды российских ученых-правоведов и специалистов, посвященные вопросам сравнительного частного права, торгового оборота и кодификации частного права, гражданского и торгового права зарубежных стран, международного торгового права, таких как: Б.Р.Тузмухамедов, В.В.Безбах, В.И.Кузнецов, В.К.Пучинский, В.М.Телицин. К.М.Беликова,Н.И. Красноярова.

Нормативно-правовая база исследования, представлена источниками права OHADA и национального права отдельных стран-участниц OHADA, а также источниками права Франции, России, Германии, США, Англии и некоторых иных государств. Эмпирическую базу исследования составляют статистические данные Арбитражного суда OHADA, постановления и решения судов общей юрисдикции отдельных государств, входящих в OHADA, опубликованные материалы судебной практики Кассационного Суда Франции, постановления Верховного суда США, а также факты, получившие отражение в научной литературе.

Научная новизна настоящего труда заключается в том, что проблема развития права OHADA не была ранее освещена в российской научной литературе и настоящая работа является одним из первых исследований в российской юридической науке, посвященных праву OHADA. Кроме того, теоретические и практические вопросы открытия процедуры несостоятельности применительно к торговым предприятиям в OHADA впервые в российской литературе подвергнуты комплексному сравнительно-правовому анализу с учетом права таких государств, как Россия, Германия, Франция и США. Новыми для стран OHADA являются также предложенные автором кардинальные изменения в проведении процедур несостоятельности, в частности, такие, как введение метода конверсии долга. Эти предложения являются результатом выявления автором ряда проблем и разработки им мер для их эффективного решения, в частности,

- проблем, касающиеся критериев открытия процедуры несостоятельности;

- проблем, связанных с удовлетворением требований кредиторов и дебиторов;

- проблем нехватки активов на этапе ликвидации имущества;

-проблем применения правовых норм о несостоятельности, столкновения правовых норм о несостоятельности с обычаями и культурами народа данного региона.

Основные результаты проведенного нами исследования, содержащие научную новизную, отражены в положениях, выносимых на защиту.

1. Преодоление различий в национальном законодательстве стран OHADA о несостоятельности следует осуществлять методом сближения закрепляемых им норм, а не методом замены одних законодательных актов другими.

2. Непреодоленной проблемой в сфере гармонизации законодательства стран OHADA о несостоятельности остаётся исполнение многих решений, принимаемых органами OHADA. Эта проблема вызывается действием ряда причин, одной из

которых выступает несоответствие закрепляемых в том или ином акте норм текущим африканским реалиям. Другой проблемой выступает структурное несовершенство OHADA, из-за которого для организации контроля за исполнением принимаемых решений не предусмотрены соответствующие механизмы и не выделены необходимые ресурсы.

3. Требует специального внимания национальных законодателей вопрос о конфликте компетенций между национальными судами и арбитражным судом OHADA.

4. Процедуры превентивного регламента, судебного восстановления, а также процедуры ликвидации имущества торгового предприятия нуждаются в закреплении актом, обладающим более широким диапазоном регулирования, чем принятый в 1998г. Единообразный акт об организации коллективных процедур ликвидации задолженности по счетам.

5. Закрепление такого способа решения проблем несостоятельности как соглашение между должником и его кредиторами («concordat de redressement») следует признать шагом в верном направлении, так как оно позволяет достигать отсрочек в погашении имеющейся задолженности непосредственно в судебном заседании; однако содержание этого соглашения в настоящее время таково, что в обязательствах, обеспеченных поручительством, оно, сохраняя выгоды для кредиторов, не предоставляет их поручителям, так как продлевает срок связанности их обеспечением, а не прекращает его либо не требует согласия на продление. Без изменения такого положения закреплением, например, типовой формы «concordat de redressement» институт поручительства в странах OIIADA может подвергнуться ослаблению.

6. По мере достижения определённых результатов в ходе гармонизации законодательства стран OHADA о несостоятельности начинают заявлять о себе проблемы, вызываемые пробелами в охвате затрагиваемого гармонизацией массива норм. Один из таких пробелов поглотил собой нормы о трансграничной несостоятельности. В результате не получает должного решения вопрос о том, направлена ли гармонизация на снятие в конечном счёте проблемы трансграничной несостоятельности, или таковая нуждается в некотором обособленном решении в ходе гармонизации.

7. Нуждается в решении вопрос о Единообразном порядке прекращения и расторжения превентивного соглашения; в настоящее время Единообразный акт ОХАДА оставляет без ответа вопрос о том, должен ли такой порядок учитывать те же условия, которые предусмотрены для соглашения о судебном восстановлении.

8. На процедурах несостоятельности, разрабатываемых либо закрепляемых при содействии OHADA, способны отражаться особенности социальной либо экономической структуры общества, входящих в OHADA стран. Эти особенности приводят к тому, что, несмотря на то, что подавляющее большинство зарегистрированных в торговых реестрах коммерсантов составляют физические лица, до 90% рассматриваемых в судах дел о несостоятельности затрагивают лишь юридических лиц. Обусловлено такое обстоятельством действием как экономического фактора (юридические лица обладают большими ресурсами,

необходимыми для несения судебных издержек), так и социального (в среде коммерсантов из числа физических лиц должники и кредиторы связаны не только обязательственно-правовыми, но и родственными узами). Обстоятельства такого рода следует учитывать в содержании принимаемых ОНА О А Единообразных актов.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Диссертация имеет практическое и научно-теоретическое значение, ее выводы и положения могут оказаться полезными в ходе дальнейшего совершенствования правовых актов ОНАЭА, которые могут быть использованы для будущего пересмотра Единообразного акта о несостоятельности торгового предприятия в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке (ОНАВА), а также для дальнейшей научной разработки затронутых проблем, для совершенствования процедур несостоятельности, для преподавания курсов гражданского и предпринимательского права, при составлении учебных и методических пособий. Ряд положений может использоваться в деятельности судей и предпринимателей в странах ОНАБА.

Апробация результатов исследования. Материалы работы были положены в основу научного сообщения, с которым автор выступил в мае 2008 г. на семинаре Международной школы-практикума молодых ученых и специалистов по юриспруденции в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (тема семинара: "Эффективность законодательства и современные юридические технологии", секция "Проблемы сравнительного правоведения: рекомендации по сближению национальных законодательств"). Результаты настоящего исследования обсуждались в РУДН в марте 2012 года на конференции "Актуальные проблемы международного частного права в странах Азии, Африки, и латинской Америки". К тому же результаты настоящего исследования были апробированы в мае 2012 года на семинаре Международной школы-практикума молодых ученых и специалистов по юриспруденции в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (тема семинара: «Правовые инновации в противодействии коррупции».

Основные положения и теоретические выводы, изложенные в диссертации, докладывались на конференциях различного уровня, проводимых кафедрой гражданского и трудового права РУДН, а также в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (20082013гг.). Кроме того, результаты исследования нашли отражение в опубликованных автором статьях общим объемом 4,4 п.л.

Основное содержание работы Во введение обосновывается актуальность темы диссертации, формулируются предмет и объект исследования, определяются его цель и задачи исследования, методологическая основа работы,указываются теоретическая и эмпирическая основы для исследования, раскрывается научная новизна, излагаются основные положения диссертации, выносимые

на защиту, обосновывается теоретическое и практическое значение диссертации, приводятся данные об апробации результатов исследования.

В первой главе освещаются «Социально-экономические и правовые факторы, вызвавшие к жизни программы осуществления гармонизации национального законодательства о предпринимательстве во франкоязычных государствах Африки».

В первом параграфе первой главы, «Социально-экономические и правовые факторы во франкоязычных государствах Африки до 1990г.» исследуется право, сложившееся во франкоязычных государствах Африки до получения независимости. Автор пришел к выводам о том, что африканские общества обладают правом, глубоко интегрированным в их социальную структуру, которое «не является сущностью, отделенной от общества, и не может иметь силу над ним, так как само является его частью».Это отсутствие автономности, которое делает традиционное африканское право одним из механизмов регулирования социальной жизни и объясняет, по словам профессора Алиота, «недоверие к европейскому общему праву».

Автор обосновывает тезис о том, что в африканских странах нельзя увидеть четкого различия между правом, религией и моралью, что делает еще более сложным принятие европейского права из-за нераздельного осуществования правовых,и ритуальных норм,автор поддерживает идею о том, что африканское традиционное право выступает антиподом европейского права, являющегося своего рода штампом абсолютизма и эксклюзионизма.

Автор напоминает, что до французской колонизации стран Африки право в них носило традиционный характер и имело в своей основе обычаи, отмечая в этой связи, что обычай характеризуется тремя составляющими: повторяемое применение (diurtunus usus), обязательное значение (opinio necessitatis), наполнение обычая как источника права субъективным элементом (Гopinio juris).

В диссертации обоснован вывод о том, что со времен независимости франкоязычные африканские государства, реагируя на необходимость экономического развития, в точности интегрировали романо-германское право в собственную правовую систему, вместо того, чтобы урегулировать торгово-экономическую структуру путём создания своих собственных норм права. Автором поддержано мнение видного компаративиста Рене Давида о том, что несовместимость обычая с потребностями экономического развития государств Африки объясняется отсутствием у местных обычаев правового характера. Как и Рене Давид, автор полагает, что «понятие права не имеет места в закрытых обществах», каковыми являются африканские. Автор раскрывает содержание решений новых независимых стран Африки о принятии мер по развитию традиционных органов осуществления правосудия наряду с судебными органами, построенными на началах общего европейского права.

Одновременно автор приходит к выводу о том, что такой способ осуществления правосудия не исключает развития коррупции, мешает

расширению общего права и имеет последствием блокирование дальнейшего экономического развития стран, препятствуя тем самым праву служить инструментом экономического и политического развития страны.

В диссертации объясняется, что неспособность общего права повышать уровень развития страны, с одной стороны, и привязанность народа к обычаям, с другой, не являются единственной причиной трудностей в сфере урегулирования экономических отношений. Наряду с этим, важной причиной возникновения таких трудностей является тот факт, что большинство франкоязычных африканских стран в связи с расположением их на небольших территориях и, следовательно, с их небольшой численностью населения, не обладают рынком потребления, хотя и имеют огромные запасы ресурсов. Объясняется, что в 1980-90х годах франкоязычные африканские страны попали в жестокий экономический и социальный кризис. Правовая система была очень слабой и оказалась подвержена глубоким коррупционным процессам. Многие предприятия оказались несостоятельными.

Обосновывается вывод о том, что для стабилизации и обеспечения нового подъема в экономике и юридической системе при поддержке министерств юстиции и экономики Франции в тих стран 13 октября 1993г была учреждена специальная организация, - ОНАОА (организация по гармонизации предпринимательского права в Африке), призванная среди прочего предотвращать коррупцию и содействовать созданию надёжной зоны правового регулирования. В свою очередь, создание этой организации помогло повысить привлекательность этих стран в глазах иностранных инвесторов.

В втором параграфе первой главы рассматривается «Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке (ОНАОА) и осуществление ею гармонизационной функции». Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке — ОНАОА — представляет собой относительно молодое объединение ряда африканских стран. В ходе Пятого саммита по франкофонии в Порт-Луисе 17 октября 1993г. 12 стран подписали договор о гармонизации предпринимательского права. Договор вступил в силу 18 сентября 1995г. после того, как был ратифицирован семью странами-участницами зоны франка, дав жизнь организации и положив начало формированию единообразного предпринимательского права на африканском континенте.

В настоящее время в состав ОНАОА входят 17 государств: Мали, Сенегал, Того, Бенин, Кот д'Ивуар, Нигер, Буркина-Фасо, Камерун, Габон, Чад, Коморские острова, Гвинея, ЦАР, Республика Конго, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Демократическая Республика Конго. Общая численность населения этих 17 стран составляет более 172 миллионов человек, говорящих на более чем 40 языках.

В диссертации отмечается, что основными целями ОНАОА являются: содействие развитию торговли и инвестиций; обеспечение юридической безопасности и борьба с коррупцией в судебной системе; стимулирование

экономического развития и создания крупных интегрированных рынков в целях превращения африканского континента в «центр экономического развития»; поиск оптимальных юридических решений; перемещение в зону OHADA некоторых крупных торговых предприятий из развитых стран; восстановление доверия между управляющими предприятиями и инвесторами; развитие арбитражного судопроизводства в зоне OHADA.

Показано, что основной задачей OHADA провозглашена гармонизация национального законодательства о предпринимательском праве в странах-участницах объединения путем разработки и принятия общедоступных норм, современных и адаптированных к экономическому положению стран, с применением подходящих юридических процедур и стимулировании проведения арбитражных процессов в случае разногласий, касающихся учредительного договора. Объяснены причины использования в унификационных правовых актах государств-членов OHADA термина «гармонизация» вместо термина «сближение».

Отмечено, что в трудах российских правоведов нередко наряду с понятием «гармонизация законодательства» встречается понятие «сближение законодательства».

Автор находит, что российские правоведы применяют его, поскольку в России идет процесс именно сближения национального законодательства с правовыми актами других государств, в частности, входящих в Евросоюз, и термин «гармонизация» менее приемлем в виду большого различия культур и политических систем, и наличия различных исторических факторов. Если же говорить об OHADA, то речь идёт именно о гармонизации права, так как государства-члены имеют одинаковые культуры, примерно одинаковые системы права, они все являются бывшими французскими колониями, что является очень важным обстоятельством.

В работе предлагается определять понятие гармонизация как наиболее благоразумную и мягкую форму юридической интеграции, позволяющую соблюсти уважение к суверенитету государств и учесть специфичность их законодательства и права.

Расскрывается в частности, понятие Единообразного акта, его юридический силы и процедуры его принятия. Ст.5 договора об учреждении OHADA говорит о том, что гармонизация законодательства подлежит осуществлению в форме принятия Единообразных актов («l'acte uniforme»).

Автор показал, что Единообразный акт имеет приоритет над внутренним законодательством всех стран OHADA, причём единообразные законы вступают в силу сразу же после опубликования, подлежат обязательному исполнению после одобрения на всей территории стран-участниц OHADA, даже если предыдущее и будущее внутреннее законодательство государства им противоречит.

В диссертации обоснован тезис о том, что через 15 лет после создания Организации OHADA появилась необходимость подписать новый договор, предусматривающий внесение необходимых изменений в Учредительный акт

Порт-Луи (договор ОНАОА 1993г.). Такой новый договор был подписан 17 октября 2008 г. в Квебеке. Анализ положений Квебекского договора позволил автору сделать ряд выводов.

Во-первых, Квебекский договор является ответом на критику правоведов и специалистов ОНАОА, направленную на содержание учредительного акта 1993г. Критика была вызвана проблемой неэффективного функционирования структур ОНАОА, отсутствием финансирования ОНАОА, невыполнением решений ОНАОА, судопроизводства, а также проблемой недостаточно высокой квалификации судей, затруднениями при принятии дел к производству арбитражным судом и, главным образом, конфликтом компетенции между национальными судами и арбитражным судом ОНАОА.

Во - вторых, хотя еще трудно оценить результаты Квебекского договора, но уже очевидно, что некоторые недостатки предыдущего договора, которые подвергались критике учеными и практиками, были в нем устранены. Например, большую озабоченность вызывал вопрос обращения о принятии дела к производству арбитражным судом и, главным образом, конфликта компетенции между национальными юрисдикциями и арбитражным судом ОНАОА. Данный вопрос нашел своё первоначальное решение в более точном определении условий принятии дела к производству и большей сплоченностью в сфере применения права в рамках статей 14 и 17. Стало очевидным и то, что этот Договор прокладывает новый путь для арбитражного суда и является гарантом единообразного применения и толкования права. Теперь роль Арбитражного суда ОНАОА сконцентрирована на толковании и применении общего Договора, а также регламентов, принятых ОНАОА для выполнения Договора, единообразных актов и решений.

Автор отстаивает тезис о том, что преодоление различий, имеющихся в национальном законодательстве стран ОНАОА о несостоятельности, следует осуществлять методом сближения закрепляемых им норм, а не методом замены одних законодательных актов другими. В ходе аргументации этого тезиса автор пришёл к выводу о том, что цель сближения состоит в создании единообразного права, позволяющего избегать разногласий в толковании права и преодолевать сохраняющиеся различия в национальном законодательстве стран ОНАОА.

По мнению автора, Арбитражный суд ОНАОА как высшая судебная инстанция, должен эффективно содействовать преодолению различий в национальном законодательстве стран ОНАОА и осуществлять методом сближения закрепляемые им нормы, а не поощрять метод замены одних законодательных актов другими.

Предлагается доводить до конца реформирование структуры организации, а также достигать выполнения постановленных организацией решений, без чего невозможно прийти к эффективной работе всех структурных подразделений ОНАОА.

Показано, что в настоящее время принято уже восемь Единообразных актов, в том числе Единообразный акт об организации коллективных процедур ликвидации задолженности несостоятельных торговых предприятий, принятый в апреле 1998 г. В данном акте прописаны процедуры превентивного регламента, судебного восстановления, ликвидации имущества предприятий, роли судьи-комиссара и синдика, трансграничной несостоятельности, дано определение прекращения платежей, перечислены основания для возбуждения производства по делу о несостоятельности, санкции и.т.д.

Вторая глава посвящена «Понятиям судебного восстановления и трудного экономического положения предприятия, и их значению для регулирования в странах OHADA отношений, связанных с несостоятельностью».

В первом параграфе второй главы, «Конструкция судебного восстановления неплатежеспособности предприятия («redressement judiciaire») и её значение для отношений несостоятельности», автор исследует понятие «redressement judiciaire» и приходит к выводу о том, что в юридическом смысле озвучило в истории во Франции в статье 1 Закона от 25 января 1985 года «Была установлена процедура судебного восстановления платежеспособности, предназначена для защиты предприятия, его деятельности, обеспечения занятости и ликвидации задолженности по счету, то есть его пассивов, посредством мирового соглашения между сторонами».

Автор уподобляет роль процедуры «redressement judiciaire» в экономическом смысле роли «якоря спасения» («bouée sauvetage»), брошенным законодательной властью предприятиям, столкнувшимся с одним из многочисленных айсбергов, дрейфующих в океане экономики. Другими словами, эта процедура предназначена для спасения оказавшихся в трудном положении предпринимателей и обеспечить экономическую стабильность экономике страны. Значение этой процедуры обусловлено предусматриваемым ею вмешательством законодательной и исполнительной власти в экономическую деятельность предпринимателей в целях стабилизации рынка.

Автор уделяет особое значение п. 2 статьи 2 Единообразного акта о несостоятельности торгового предприятия в государствах OHADA от апреля 1998 года, регламентирующему процедуру судебного восстановления платежеспособности, предназначенной для защиты предприятия и ликвидации задолженности по счету (пассивов) посредством мирового соглашения о судебном восстановлении. Анализ практики применения этого пункта приводит его к выводу о том, что что защита экономического здоровья неплатежеспособного предприятия является для законодателя главной задачей, а выплата кредиторам задолженности - второстепенной. В статьях 2527, где указаны некоторые положения для достижения намеченных выше целей, говорится: «Процедура судебного восстановления обеспечена планом, подтвержденным судебным решением. Этот план предусматривает либо

продолжение деятельности предприятия, либо его цессию (передачу прав его имущество)».

Автор определяет процедуру судебного восстановления как процедуру, позволяющую защитить предприятие и ликвидировать задолженность по счету посредством принятия соглашения о восстановлении («concordat de redressement judiciaire»). Он показывает, что процесс о судебном восстановлении позволяет разрешить спорные ситуации должника с помощью законодателя, поскольку последний дарует должнику право не оплачивать задолженность.

Обоснован тезис о том, что судебное восстановление не исключает некоторых острых проблем, которые осложняют оздоровление предприятия. Двумя важными вопросами автор считает проблему трансграничной несостоятельности и проблему правового положения работников. Разрешение этих вопросов он видит в опоре на положения о трансграничной несостоятельности, содержащиеся в Единообразном акте о несостоятельности торгового предприятия (ст.ст. 247-256), закрепляющих африканскую модель трансграничной несостоятельности, использующую универсальный и территориальный методы урегулирования. Автор отстаивает мнению, что ни один из названных методов не является достаточно эффективным для решения правовых проблем, связанных с несостоятельностью в Африке.

Автором выдвинуто предложение о заключении двусторонних соглашений между OHADA и другими ведущими экономическими блоками, такими как Европейский Союз, НАФТА, АСЕАН и др. для более эффективного решения этой проблемы.

Применительно к решению вопроса о защите прав и интересов работников компаний, объявленных несостоятельными, автор исходит из того, что наёмные работники являются одной га главных составляющих предприятия. В процессе несостоятельности предприятия работники занимают особое положение, детально рассматриваемое в работе. Автор, во-первых, отмечает, что в Африке зарплата является основным источником доходов семьи, поэтому правовое положение работника, который в случае возбуждения процесса о несостоятельности предприятия занимает положение кредитора, не может не отличаться от положения других кредиторов. Во-вторых, автор обосновывает вывод о необходимости укрепления массива норм, составляющих для OHADA и для национального законодательства входящих в нее государств основу правовой охраны прав и интересов работников тех компаний, которые объявляются несостоятельными. Для такого укрепления целесообразно, по его мнению, создать гарантийный фонд, а также ратифицировать конвенци МОТ, посвященные вопросам несостоятельности.

В втором параграфе второй главы автор освещает «Условия предъявления иска об объявлении торгового предприятия находящимся в трудном экономическом положении и значение процедуры принятия срочных мер (les procédures d'alertes)». Показаны факторы, делающие

необходимым принятие процедуры срочных мер по праву OHADA. Обоснован вывод о том, что эта процедура относится к числу внесудебных.

Обращается внимание на ряд работ французских правоведов, посвященных вопросам несостоятельности и затрагивающих вопрос о процедуре уведомления. Автор поддерживает мнение тех из них, которые считают эту процедуру разновидностью предупредительных мер, позволяющих спасти предприятие от попадания в трудное финансовое положение.

Отмечается, что Единообразный акт OHADA о несостоятельности торговых предприятий не содержит положений о процедуре уведомления (procédures d'alertes), хотя есть все основания считать, что процедура уведомления является предварительным и исключительно важным этапом в процедуре оздоровления предприятия, позволяющим избежать несостоятельности. Впрочем, отмечает автор, положения о процедуре уведомления содержатся в двух других единообразных актах: во-первых, в Единообразном акте о торговых товариществах и объединениях товариществ с целью содействия их экономической деятельности (ст.ст 150 -158 AUSCGIE), а во-вторых, - в Единообразном акте о фермерском хозяйстве (одобрен 15 декабря 2010 года, ст. 119).

Делается вывод о том, что установлением процедуры уведомления законодатели OHADA предусмотрели первоначальный внутренний контрольный механизм для эффективного управления предприятием, и что в странах OHADA эта процедура остаётся незнакомый предпринимателям. Автор предлагает её пропагандировать рекламными средствами в целях более широкого применения.

В параграфе третьем второй главы рассматривается «Значение превентивного регламента (le règlement préventif)». Автор раскрывает значение превентивного регламента и объясняет цели его использования, указывая что превентивный регламент — это установление процедурных правил, направленных на избежание прекращения платежеспособности предприятия или прекращения его производственной деятельности. В работе показано, что эта процедура состоит из двух частей: (а) прекращение судебного производства в отношении отдельных лиц, прекращение судебного производства, необходимое для того, чтобы стороны могли прийти к соглашению о выборе способа и средств для погашения долгов; (б) заключение превентивного соглашения, которое позволяет выработать план погашения долгов.

Сравнивая эти положения с теми, что содержатся в российском законе о несостоятельности 2002 г., автор отмечает, что право OHADA о несостоятельности позволяет применять процедуру превентивного регламента независимо от размера и характера долгов, если экономическое положение предприятия уже критическое, но меры для восстановления еще могут быть приняты.

Обратившись к проблеме физического лица-коммерсанта как субъекта процедуры несостоятельности в праве OHADA, автор пришел к выводу о том что она является больше проблемой правоприменения, чем теоретической проблемой. Статистический анализа, проведенный автором, показал, что из 209 судебных решений, касающихся вопроса о несостоятельности и опубликованных на официальном сайте OHADA, 32 решения и постановления касаются вопроса условий открытия процедуры превентивного регламента и вопроса о субъектах, которые могут инициировать данную процедуру. Неожиданным здесь оказалось то, что только одно дело из 32 было инициировано физическим лицом-коммерсантом: дело «Cheikh Talibouya Diba».

Этот результат показывает, что 90% дел о несостоятельности по праву OHADA касается юридических лиц, хотя в торговом и имущественном реестре в качестве коммерсантов зарегистрировано больше физических лиц, чем юридических. Дело здесь в том, коммерсанты из числа физических лиц не играют значимой роли в экономике государств данного региона.

Автор поддерживает тезисы тех правоведов из стран OHADA по данному вопросу, которые редкое применение к коммерсантам из числа физических лиц процедур несостоятельности объясняют тем, что на практике между должиками и кредиторами складываются близкие личные отношения, что вообще характерно для африканского общества. Другое объяснение состоит в сохраняющемся недоверии кредиторов к процедурам несостоятельности для погашения долга.

Широкое применение процедуры несостоятельности даже после запланированного пересмотра Единообразного акта, вызывает у некоторых авторов сомнение. Исторический, социальный и культурный факторы, а также обычаи африканского народа трудно совмещаются с положениями единообразного акта о несостоятельности. Исходя из этого, ряд африканских правоведов считают, что право OHADA о несостоятельности «правом, которое умерло, до того как оно появилось».

Автор выступает против такого мнения. Он считает, что полагать, будто причиной неэффективности является исключительно историко-социально-культурный фактор, значит признать, что сам по себе Единообразный акт о несостоятельности не имеет недостатков.

В диссертации также рассматривается вопрос об условиях открытия процедуры превентивного регламента в странах OHADA.

Диссертант пришел к выводам о том, что большинство решений об открытии процедуры превентивного регламента завершаются либо открытием процедуры судебного восстановления, либо процедурой ликвидации имущества, хотя, согласно статье 25 единообразного акта, целью превентивного регламента является избежание прекращения платежей посредством мирового соглашения между кредитором и дебитором. Согласно этой статье, прекращение платежей может иметь место при соблюдении трех условий. Первое условие — это наличие реальных долгов. Второе - это вывод

о том, что при выведении разницы между активами предприятия и суммой задолженности сумма задолженности превышает сумму средств, имеющихся у предприятия.

Здесь необходимо учитывать, что активы состоят не только из денежных средств, находящихся в кассе и размещенных на банковском счете предприятия, но и из его имущества, которое можно реализовать и конвертировать в денежные средства в срочном порядке. Третьим условием для прекращения платежей является невозможность выплаты долгов за счет существующих активов.

В диссертации объясняется что прекращение платежей может иметь место только по решению суда, и расскрывается разница между планом превентивного регламента и планом судебного восстонавления.

В диссертации расматривается три судебных решения, демонстрирующих, как судьи учитывают эти условия.

1. Решение Аппеляционного суда Ломы (Того) по делу № 066/09 от 20.04.2009;

2. Дело городского трибунала Мун, №21/гражданское от 30.11.1999.Компании СДВ Камерун против компании БЕЕИ;

3. Решение от 6 октября 2005 года №030 по делу автомобильной компании Камеруна (САКАМ) Сарл.

В последнем деле эксперт в своем отчёте заключил, что меры, которые предлагал председатель компании, недостаточны для

восстановления финансового положения и не могут гарантировать права кредиторов. В связи с этим эксперт просил судью принять решение о ликвидации имущества компании. Судья не учел мнение эксперта, вынес план на общее голосование и после этого принял решение о судебном восстановлении. Мотивировано это решение тем, что план погашения долгов и превентивного регламента, которые предлагала компания, был одобрен всеми сторонами в общем голосовании, что план соответствует правилам и не противоречит публичным интересам. Судья зафиксировал дату прекращения платежей компании, назначил судью-комиссара и синдика для начала ведения процедуры судебного восстановления

Исследование материалов этих дел привело автора к ряду выводов. Во-первых, к выводу о непреодолённой пока проблеме низкой квалификации судей, - ведь судья, не обладающий познаниями в финансовых вопросах, мог прибегнуть к помощи эксперта, но не сделал этого. Во-вторых, судейская некомпетентность проявляется тем фактом, что если достоверно известно, что компания находится в состоянии прекращения платежей, судья не может не знать, что он может принять только решение о судебном восстановлении или о ликвидации имущества компании, а не устанавливать превентивный регламент. В-третьих, к выводу о том, что судьи не всегда корректно интерпретируют условия Единообразного акта, а также устанавливают

субъектов, которым надлежит участвовать в процедуре несостоятельности, так как они мало знакомы с нормами права.

Обоснован тезис о том, что раскрытие понятия превентивного регламента и прекращения платежей требует сравнительно-правового анализа вопроса о несостоятельности. Такой анализ, проведенный автором, привёл его к мнению, что и во Франции ситуация подчас оказывается ничем не лучше. Она показана автором на примере позиции, выраженной по одному из дел председателем торгового трибунала Тулузы во Франции. (Речь шла о применении французского закона о несостоятельности 1985 года к деятельности компании, оказавшейся состоянии неплатежеспособности и известившей об этом торговый трибунал; судья названного суда уподобил заявление компании заявлению о своей смерти, не оставляющему суду другого выбора, кроме как принять и констатировать смерть).

Автор находит, что действующий российский Законом о несостоятельности (банкротстве) 2002 года яснее указывает на признак банкротства гражданина и юридического лица: это неспособность "удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и/или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и/или обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены".

Заслуживает, по мнению автора, и опыт Англии, где считается, что должник не в состоянии отвечать по своим обязательствам, если кредитор, которому должник обязан выплатить сумму, превышающую некоторый предел, направил должнику письменное требование уплатить сумму долга, но последний в течение трех недель не выполнил указанное требование. Важно также, чтобы суду были представлены надлежащие доказательства того, что лицо не в состоянии платить по обязательствам по мере наступления срока их исполнения, и что исполнительный лист или иной документ, выданный по решению суда, возвращен неисполненным, либо если суду представлены надлежащие доказательства того, что обязательства компании, в том числе возможные будущие обязательства, превышают активы.

Обращение к германскому праву привело автора к выводу, что общим основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности здесь является неплатежеспособность предприятия, то есть германское право, так же, как и российское, придерживается критерия неплатежеспособности. Основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности юридического лица в Германии является также сверхзадолженность. Сверхзадолженностью считается положение, при котором имущество должника перестает покрывать связывающие его обязательства. Вместе с тем при оценке имущества должника, подлежит учету возможность продолжения деятельности предприятия.

Автором уделено особое внимание опыту США, где открытие процедуры несостоятельности возможно по территориальному критерию и по финансовому критерию. Компетенция суда США признается, если дебитор

имеет недвижимость или занимается экономической деятельностью на территории США. Эти условия справедливо считаются простыми и легко определяемыми. Американские судьи имеют возможность широкой интерпретации наличия условий для открытия процедуры несостоятельности с учетом предварительной оценки того, являются ли действия дебитора добросовестными.

Право США использует, отмечает автор, два основных критерия для начала процедуры несостоятельности:

1) наличие реальных долгов;

2) наличие реальных кредиторов или лиц, перед которыми существует задолженность.

Это означает, что критерию неплатежеспособности придаётся заметно меньшее значение для открытия процедуры несостоятельности. Одновременно более простой формат условий позволяют предупреждать впадение в банкротство.

Сравнительно-правовое исследование автором вопроса об открытии процедур несостоятельности привело его к выводу о том, что уровень введения процедуры превентивного регламента в ОН АО А не соответствуют уровню других современных государств, а применение финансового критерия при определении несостоятельности предприятия остается неясным, и результаты применения процедуры несостоятельности остаются неудовлетворительными.

Предложение автора в этой связи состоит в том, чтобы предусмотреть в Единообразном акте процедуру внесудебного разбирательства или процедуру разрешения спора мировой сделкой. В странах, расположенных южнее Сахары, переговоры, разбирательство дела на основе взаимного согласия и доверия имеет большое значение и являются для людей более предпочтительной процедурой, чем обращение в суд. Особенности культуры народов, для которых занятие кочевой торговлей из поколения в поколение остаётся основным, а 70% населения не имеет даже среднего образования означают, что люди предпочтут скорее решать свои торговые отношения мирным путем, чем посредством обращения в суд. Им очень тяжело понять, как можно выступать в суде против партнера, которого он знает давно и который является, например, его соседом по дому. Это неприемлемо для них.

Автор предлагает разработать новый, доступный пониманию простых людей понятийный аппарат, а также закрепить условия открытия превентивного регламента. То же относится к критериям для открытия процедуры несостоятельности по праву ОНАОА.

Предлагается принять в странах ОНАйА законы, которые бы учитывали реальное положение дел в национальной экономике.

Третья глава освещает «Процедуру судебного восстановления и порядок ликвидации торгового предприятия».

В первом параграфе третьей главы речь идёт о «Порядке назначения управляющего торговым предприятием, оказавшимся в трудном финансовом

положении, и его компетенции». Рассматривается порядок назначения управляющего торговым предприятием, оказавшимся в трудном финансовом положении, и его компетенция.

Автор показывает, что Единообразный акт о несостоятельности торговых предприятий во франкоязычных государствах Африки предусматривает три случая назначения управляющего торговыми предприятиями, оказавшимися в трудном финансовом положении.

В первом случае, когда речь идет о судебном восстановлении, управляющего назначает судья-комиссар и осуществление деятельности предприятия продлятся на неопределённый срок.

Во втором случае, когда судья принимает решение о ликвидации имущества, полномочия бывшего управляющего прекращаются, и судья назначает нового управляющего (синдик, ликвидатор). Финансовая ситуация на предприятии в этом случае тяжелая, и бывший управляющий не может более управлять им и вести процесс ликвидации имущества, чтобы погасить задолженности по счету.

В третьем случае управляющим является арендатор предприятия (le locataire gérant). Эта ситуация может возникнуть тогда, когда появляется угроза прекращения производства, когда невозможно приостановить деятельность предприятия или, когда приостановленное деятельности может привести к ухудшению в распределении производства и оказании услуг. Автор заключает, что во всех перечисленных случаях судья-комиссар играет важную роль в инициировании процесса оздоровления предприятия.

Предлагается детально раскрыть в Единообразном акте регламентацию его работы и условия его назначения. Недопустимо, например, президенту трибунала самого себя назначать судьей-комиссаром, как это имело место в контексте необычного решения трибунала города Банфора.

Во втором параграфе третьей главы, «Роль синдика в избрании способов оздоровления финансового положения торгового предприятия», автор раскрывает институт синдика по праву OHADA. Подробно рассматривается правовой статус, роль и обязанности синдика. Автор приходит к заключению, что действующие нормы касающиеся синдика, не позволяют получать эффективный результат на выходе из процесса несостоятельности торгового предприятия, и выдвигает свои предложения для решения этой проблемы. Для лучшего понимания роли синдика в процессе объявления предприятия несостоятельным, диссертант предлагает легально закрепить понятие синдика.

По праву OHADA синдик - это лицо, назначаемое судом для управления делами неплатежеспособного предприятия (ст. 43 Единообразного Акта OHADA). Во Франции до 1985 года синдиком называлось лицо, назначаемое торговым судом для ликвидации дел неплатежеспособного коммерсанта, а согласно российскому закону «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года фигуре синдика соответствует фигура арбитражного управляющего.

Раскрывается значение статей 41-43 Единообразного акта ОНЛОЛ «О несостоятельности торгового предприятия», которые определяют правовой статус синдика, процесс его назначения и увольнения, а также статей 16, 3945, 137-155, определяющих функции синдика. Отмечается, что синдик должен следить за исполнением превентивного соглашения, соглашения о ликвидации имущества или соглашения о судебном восстановлении и предоставлять отчеты судье.

Кроме того, обращается внимание на то, что в настоящее время в странах ОНЛОЛ синдики очень редко привлекаются к ответственности, и можно даже сказать, что они вообще никогда к ней не привлекались.

Обосновывается тезис о том, что заработная плата синдика не регулируется законодательством ОНЛОЛ, поэтому ее размер может варьироваться, и обычно услуги синдика очень высоко оплачиваются. Автор приходит к выводу о том, что при восстановлении или ликвидации предприятий малого и среднего бизнеса высокая заработная плата синдика является барьером для восстановления предприятия и полной выплаты задолженности кредиторам. Объясняется что негативным последствием отсутствия фиксированной заработной платы синдика является то, что синдики сознательно затягивают процесс несостоятельности торгового предприятия, получая заработную плату по почасовому принципу. Это порождает конфликт интересов кредиторов, должика и синдика. Кроме того, Единообразный акт ОНЛОЛ не определяет уровень профессиональной подготовки лиц, назначаемых на должность синдика.Это также порождает определенные негативные последствия.

В диссертации автор исследует положения законодательных актов США, Канады и ряда иных стран, касающиеся роли и функций синдика. Проведенное исследование показывает, что, например, в США, синдик получает фиксированную плату в размере от пяти до десяти процентов от суммы реализации активов предприятия, в Германии, определяется общая характеристика и требования к образованию лиц, которые могут быть назначены конкурсным управляющим. В Канаде они должны получать определенную лицензию, которая выдается канадским бюро по подготовке синдиков. Для получения лицензии кандидаты на статус синдика должны пройти профессиональную подготовку в специализированном учреждении.

Автор заключает, что в странах ОНЛОЛ необходимо разработать новые нормы по регламентации статуса синдика, так как в существующих условиях его участие в процедуре несостоятельности является высоко затратным и неэффективным.

Учитывая, что успешность процедуры несостоятельности торгового предприятия во многом зависит от синдика, необходимо обеспечить привлечение на эту должность тех, кто обладает высокой квалификацией и большим опытом работы.

Реформирование института синдика в странах ОНАОА требует, по мнению автора, акцента на нравственной стороне работы синдика. Для

повышения эффективности его работы необходимо, чтобы гражданская и уголовная ответственность для него стала реальной угрозой в случае нарушения им своих обязанностей, поскольку его роль в процессе несостоятельности торгового предприятия очень важна. Предлагается ввести в Единообразном акте OHADA отдельную главу, целиком посвященную регламентации деятельности синдика.

Автор полагает весьма полезным разработать для стран OHADA кодекс профессиональный этики синдика. Синдик должен быть честным, беспристрастным и неподкупным. Поддерживается автором позиция о том, что пристрастность должна быть основанием для увольнения синдика.

Параграф третий третьей главы, «Условия принятия решения о ликвидации торгового предприятия и последствия такого решения», рассматривает условия принятия решения о ликвидации торгового предприятия и текущие проблемы исполнения решений судов о ликвидации несостоятельных предприятий в странах OHADA. Автор заключает, что в странах OHADA выполнение плана судебного восстановления редко дает ожидаемый результат. Этот вывод он подкрепляет ссылками на ряд судебных решений, напрмер, на решение Верховного суда Вури, гражданское производство по делу № 372 от 4 мая 2000 г. (дело о банкротстве компании Форако Камерун (FORACO CAMEROUN).

Автор приводит также пример решения 2-го Районного Суда г. Дакар (Сенегал) № 160 от 26 июля 2005 г. (дело Абдулай Драмэ против Национальной страховой компании от несчастных случаев); решение Верховного суда г. Ниамей (Нигер) по гражданскому делу № 258 от 28 июня 2006 г. (дело Юссу Башир против Али Джимба, Хима Ассуми Абдул Азиз и Мусса Комбари Мосси). Все эти дела завершались принятием решения об открытии процесса о ликвидации торговых предприятий.

Между тем, процесс ликвидации завершается нехваткой активов, то есть не позволяет удовлетворить требования кредиторов. Причины этого также коренятся в отсутствии профессионализма при рассмотрении дел; длительность процедур; высокая стоимость процедур.

Автор обосновывает целесообразность реформ, направленных на улучшение профессиональной подготовки судейского корпуса, создание специализированных судов для рассмотрения дел в сфере несостоятельности предприятий с целью ускорения производства по делу. Кроме того, автор настаивает на введении и постепенном применении системы конверсии долгов в капитал.

Четвертая глав «Единообразный акт OHADA о несостоятельности 1998г. и правоприменительная практика», состоит из ... параграфов.

В первом параграфе четвертой главы, «Спор, связанный с ликвидацией компании «Air Afrique», отмечается значение закрепленных в Единообразном акте OHADA о несостоятельности положений для регулирования отношений, связанных с судебным восстановлением торговых предприятий либо объявлении их находящимися в трудном экономическом

положении. Не менее важна и сторона дела, касающаяся применения этих положений на практике. Одно из судебных решений, опирающееся на положения этого акта, приобрело в странах OHADA особо важное, принципиальное значение. Такое значение придано ему тем обстоятельством, что постановивший его суд оказался перед необходимостью применить едва ли не все без исключения нормы названного акта, с одной стороны, и настоять на применении этих норм преимущественно перед положениями национального законодательства стран-участниц OHADA, с другой. В данном параграфе подробно освещены обстоятельства дела, его участники и их позиции.

Во втором параграфе четвертой главы, «Мотивы судебного решения по делу компании «Air Afrique», комментируется решение суда по делу «Air Afrique», оставившее требование истцов без удовлетворения, и вызвавшее волну критики со стороны членов профсоюза, объединявшего наёмных работников компании «Air Afrique». Они считали, что отказ в ликвидации компании по такому основанию, как решение её общего собрания о прекращении деятельности компании, юридически неверен. Возникла необходимость пояснить мотивы, положенные судом в основу своего решения, и снять восприятие постановленного решения как неправильного, ошибочного. Такое разъяснение вскоре было подготовлено. Оно позволило снизить остроту ряда проблем, связанных с делом названной компании. Автор раскрывает содержание этих пояснений, и указывает их значение, определяемое рядом причин.

1) Первая заключается в том, что впервые были применены нормы права OHADA к транснациональным компаниям, подчиняющимся особому режиму. Созданная в форме акционерного общества частного права компания должна подчиняться нормативно-правовым актам, применяемым к акционерным обществам. Суд сделал важный вывод о том, что несоответствие Устава авиакомпании «Air Afrique» содержанию Единообразного акта о торговых товариществах и объединениях товариществ не означает невозможности применять нормы Единобразного акта OHADA.

2) Вторая причина обусловлена проведенным судом разграничением режима OHADA добровольной ликвидации (по соглашению участников товарищества) и режима ликвидации имущества предприятия в случае его несостоятельности. Суд закрепил важное для иных подобных случаев толкование, запрещающее отождествлять добровольную ликвидацию, то есть ликвидацию по соглашению участников товарищества, с ликвидацией имущества предприятия, возможной при прекращении выплат, которая предусмотрена статьей 25 и 33 Единообразного акта о несостоятельности.

3) Третья причина состоит в том, что суд раскрыл область применения понятий «ratione personae» и «cessation de paiement». Тот факт, что транснациональная авиакомпания прекратила выплаты и объявила себя несостоятельной, является достаточным основанием для признания

применимости к ней положений Единообразного акта OHADA о несостоятельности.

Освещая материалы дела и решение суда, автор пришел к выводу, что одно из положений решения апелляционного суда Абиджана, а именно касающееся того, что Единообразный акт OHADA о несостоятельности применим к авиакомпании «Air Afrique», вызывает сомнение, достаточное для его оспаривания. Основанием для сомнение служит тот факт, что один из учредителей авиакомпаний, Мавритания, не является членом организация OHADA. Суд принял решение о том, что положения акта OHADA о несостоятельности применимы для ликвидации компании «Air Afrique». Это означает, что этот акт OHADA будет действовать и на территории Мавритании, поскольку там также находится имущество авиакомпании «Air Afrique», затрагиваемое ликвидацией.

Отмечается, что согласно Венской конвенции о праве международных договоров, принятой 23 мая 1969 года, «участником» является государство, которое согласилось на необходимость заключения обязательного договора, и для которого этот договор остаётся в силе. Это позволяет заключить, что Мавритания бесспорно является «третьим государством» по отношению к организации OHADA, то есть государством, не являющимся участником договора.

Автор заключает, что акт OHADA о несостоятельности не может затрагивать имущество авиакомпании, находящееся на территории Мавритании. Автор находит уязвимым для критики то, что это обстоятельство не было учтено судом, хотя на него обращал внимание один участников спора.

Более общим вопросом в этой связи автор считает вопрос о том, на каком основании подлежит ликвидации имущество «Air Afrique», находящееся на территории Мавритании, - на основе норм национального права Мавритании о несостоятельности или на основе положений учредительного договора авиакомпании о добровольной ликвидации (как того требовал один из участников спора). Ответ на этот вопрос, по мнению автора, требует учета особенностей добровольной ликвидации, предусмотренной в статье 45 Устава авиакомпании «Air Afrique», а также норм, содержащихся в законодательстве стран, участвующих в «Air Afrique» и OHADA.

Раскрывая содержание понятия «добровольная ликвидация», автор делает вывод о том, что она производится на основании устава компании, её учредительного акта, Гражданского кодекса или на базе акта OHADA. Поэтому основаниями для добровольной ликвидации служат: утрата интереса собственников к деятельности, осуществляемой организацией (как правило, в совокупности с невозможностью продать бизнес); окончание срока, на который была создана организация; достижение целей, ради которых была создана организация; решение о ликвидации, принятое органом, уполномоченным учредительными документами организации (в обществах с ограниченной ответственностью - общим собранием участников, в

акционерных обществах - общим собранием акционеров, в некоммерческих партнерствах, ассоциациях, союзах - общим собранием членов).

Поскольку рассматриваемое дело касалось ликвидации в связи с прекращением платежей авиакомпании, следует, настаивает автор, признать, что на территории Мавритании не могут приниматься решения о добровольной ликвидации. Что касается вопроса о ликвидации имущества авиакомпании по национальному законодательству о несостоятельности, то в Мавритании, которая не является участником ОНАОА, ликвидация должна была проводиться на основе национального права о несостоятельности, а не на основе права ОНАОА, как это решил суд.

В заключении кратко подводятся итоги исследования и формулируются предложения по совершенствованию Единообразного акта ОНАОА «О несостоятельности торгового предприятия», направленные на устранение пробелов и недоработок, выявленных практикой.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии.

1.Адзелу К.А. Проблемы исполнения решений судов о ликвидации несостоятельных торговых предприятий в странах ОХАДА // Адвокат. -2013. -№ 12.-С. 66-70-0,6 п. л.

2.Адзелу К.А. ОХАДА: Правовое положение работников предприятий, объявленных несостоятельными // Евразийский юридический журнал. -2013. -№ 11(66)2013. - С. 66 - 70 - 0,6 п.л.

3.Адзелу К. А. Статус, роль и обязанности синдика в процессе финансового оздоровления предприятия по праву ОХАДА // Современное право. - 2012. -№ 11.-С. 128-131-0,6 п.л.

В иных изданиях:

4.Адзелу К. А. Трансграничная несостоятельность в странах-членах ОХАДА // Международное право и международные организации. -2012. - № 3. - С. 67 - 70.0,25 п.л.

5.Адзелу, К. А. К вопросу о возможности сотрудничества БРИКС-НЕПАД// Актуализация процесса взаимодействия стран БРИКС в экономике, политике, праве: сб. материалов / Рос. ун-т дружбы народов, Юрид. фак ; отв. ред. доц. К. М. Беликова. - М. : Изд-во РУДН, 2012. С-106-111- 0,35 п.л.

6.Адзелу К.А. Место и роль обычного права в независимых франкоязычных государствах Африки // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: сб. материалов / Рос. ун-т дружбы народов, Юрид. фак.; отв. ред. к.ю.н., доц. Е.П.Ермакова. Выпуск XI. - М. : 2011 г. С.8-11- 0,25 п.л.

Гармонизация законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке (OHADA)

Адзелу Кристиан Арно (Кот-д'Ивуар)

Проведения теоретического практического и сравнительного анализа Единообразного акта OHADA о несостоятельности, с другими странами на примере США, Канада, Германия, Франция, России и Англия приходят к выводу, что действующий Единообразный акт OHADA о несостоятельности торгового предприятия нуждается глубокий реформ.

Подводятся итоги исследования и формулируются предложения по совершенствованию Единообразного акта OHADA «О несостоятельности торгового предприятия», направленные на устранение пробелов и недоработок, выявленных практикой.

Harmonization of legislation on bankruptcy of trade enterprises in member States of the Organization for Harmonization of Buisiness Law in Africa(OHADA)

Adjelou Christian Arnaud (Cote d'lvoire)

The critical analysis and a comparative study uniform act for organizing collective procedures for settlement of liabilities with other countries like United States of America, United kingdom, France .Germany, Canada and Russia, we can say that the uniform act has many drawbacks in his theoretical and practical use. It will be necessary to reform the uniform act regarding to the economical realities of the member states and to improve its practical application by focusing on the competence of the judicial personnel the uniform act for organizing collective procedures for settlement of liabilities.

Подписано в печать: 22.03.2014 Объем: 1,5 п.л. Тираж 100 экз. Заказ №214 Отпечатано в типографии «Реглет» 119526, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 39 (495) 363-78-90; www.reglet.ru

ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ

«Гармонизация законодательства о несостоятельности торговых предприятий в странах-участницах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке»