Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франциитекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.15 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции»

На правах рукописи

КРОХАЛЕВ Сергей Вадимович

КАТЕГОРИЯ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ НА ОСНОВЕ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ РОССИИ И ФРАНЦИИ

Специальность 12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Екатеринбург — 2005

Диссертация выполнена на кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.

Научные руководители: доктор права Катрин Криеф-Семитко

доктор юридических наук, профессор Владимир Владимирович Ярков

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки Российской Федерации Валерий Абрамович Мусин

кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук Елена Алексавдровна Виноградова

Ведущая организация: Казанский государственный университет

Защита состоится 21 декабря 2005 года в 13.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.282.01 в Уральской государственной юридической академии (620066, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21, зал заседаний диссертационного совета).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Уральской государственной юридической академии.

Автореферат разослан «_» ноября 2005 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор

В.И. Леушин

шб-н г гяму

мш

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Категория публичного порядка представлена в праве России и Франции в качестве оговорки, обуславливающей отступление от нормального порядка функционирования механизмов международного частного права и международного гражданского процесса. Но, присутствуя в международных договорах и кодифицированных актах в виде общей формулы, сама по себе оговорка не способна дать правоприменителю достаточных ориентиров в решении стоящих перед ним задач. Возведенные в ранг отраслевых принципов неопределенность и изменчивость публичного порядка не добавляют оптимизма.

Характеризуя уровень разработки исследуемой проблематики в российской юридической науке, можно отметить его недостаточность. С одной стороны, отдельные аспекты публичного порядка освещены в трудах российских дореволюционных и советских авторов. Постепенно появляются и глубокие работы современных ученых. Тем не менее, было бы преждевременно говорить о наличии достаточной и системной проработки вопросов, стоящих сегодня перед правоприменителем. Напротив, можно констатировать, что отсутствие достаточного опыта, сформировавшихся правовых традиций в применении рассматриваемой категории в России выводит вопросы публичного порядка на первый план среди множества других актуальных проблем, нуждающихся в изучении. Неоднородная, а иногда и противоречивая практика применения оговорки судами общей юрисдикции и арбитражными судами подтверждает справедливость данного утверждения.

Нельзя не отметить и ряд следующих факторов. Сегодня интеграционные процессы все больше ощущаются в судебной сфере. Результатом развития межгосударственного сотрудничества в области процессуального права стало формирование разноуровневых подходов к регулированию сферы признания и исполнения иностранных решений. В частности, заключенное 20.03.1992 г. в Киеве Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, уже не содержит противоречия публичному порядку в числе оснований к отказу в приведении в исполнение решений судов другого государства. Дальнейшее движение по созданию Россией и Республикой Беларусь союзного государства сделало возможным заключение 17.01.2001 г. Соглашения, устанавливающего еще более либеральный режим взаимного исполнения решений хозяйственных судов. Появление в доктрине споров о возможности применения оговорки о публичном порядке в рамках установленного такими инструментами режима вполне ф

БИБЛИОТЕКА

аемые

оговоркой фундаментальные основы правопорядка и провозглашенные Конституцией России ценности — на одной чаше весов, и интересы интеграции и развития сотрудничества между странами — на другой определяют сложность выбора, который надлежит сделать.

Кроме того, в последние годы национальные судьи ощущают себя все менее свободными в решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке. В определении содержания публичного порядка они все более зависят от практики Европейского Суда по правам человека. Перед нами — феномен усиливающего свои позиции «европейского публичного порядка», остающийся недостаточно изученным в российской науке.

Все обозначенные проблемы несут одновременно практическое и теоретическое значение, предполагая особо тщательный подход при выборе методологии диссертационного исследования. Выбор Франции в качестве базовой правовой системы для сравнения не случаен. Категория публичного порядка появилась в праве Франции более чем два века назад. И именно французское право стало основой для ее последующего развития и распространения в общемировом масштабе. Накопленный за эти годы колоссальный опыт практического применения, тысячи страниц судебных решений и трудов исследователей, а также непрекращающийся интерес к вопросам, связанным с применением публичного порядка, позволяют рассматривать французское право в качестве благоприятной почвы для сравнительного исследования.

Цели и задачи диссертационного исследования. Актуальность темы исследования предопределила цель диссертационной работы — изучение, на основе правовых систем России и Франции, категории публичного порядка и практики ее применения в международном гражданском процессе.

Достижение данной цели обусловило, в свою очередь, необходимость решения следующих задач:

1. Определить место и значение категории публичного порядка в правовых системах России и Франции.

2. С учетом сложной природы публичного порядка, его трансдисцип-линарности, определить подходы к его анализу и толкованию.

3. Исследовать отдельные элементы публичного порядка.

4. Отграничить публичный порядок от смежных категорий.

5. Определить специфику применения категории публичного порядка в сфере исполнения судебных поручений, признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, актов иных органов.

6. Исследовать примеры практического применения публичного порядка, предложить их анализ, оценку и систематизацию.

7. Подготовить практическиерекомендации, обеспечивающие оптимальное применение исследуемой категории.

Теоретическую основу исследования составили труды таких российских ученых как Л.П. Ануфриева, А.П. Белов, М.М. Богуславский, М.И. Брун, Е.В. Брунцева, Е А Виноградова, Г.К. Дмитриева, АН. Жильцов, В.П. Звеков, Б.Р. Карабельников, A.C. Комаров, В.М. Корецкий, В.В. Кудашкин, А.Г. Лисицын-Светланов, Д.В. Литвинский, Л.А. Лунц, АН. Мандельштам, Н.И. Марьппева, И.Г. Медведев, Ю.Э. Монастырский, Ю.Г. Морозова, АИ. Муранов, В А Мусин, Т.Н. Нешатаева, И.С. Перетерский, АЛ. Пилен-ко, В Л. Толстых, H.A. Шебанова, В.В. Ярков и других.

В диссертации широко использовались труды зарубежных ученых. В их числе Д. Александр, П. Амж, Б. Ансэль, Э. Бартэн, А Батиффоль, А. Бена-бан, С. Бессо, А. Буше, А-Я. Ван ден Берг, К. Вербар, Э. Гайар, Ж. Гестэн, Э. Годмэ-Таллон, П. Жэнар, К. Кесседьян, Д. Коэн, С. Крепэн, И. Лёкетт, Р. Либшабэр, П. Лягард, П. Лялив, Ф. Мальори, П. Мэйэр, X. Мюир-Уатг, Б. Оди, Ш. Памбукис, Э. Пикар, Я. Польссон, Ж.-Ф. Пудрэ, Ж.-Б. Расин, К. Сераглини, Ф. Сюдр, Ф. Тэррэ, И. Фадлалла, Ф. Франссакис, Ф. Фушар, К. Хобер, X. Шак, А. Шапэль.

Отдельные материалы прикладного характера собирались диссертантом в ходе практической стажировки в нотариальной конторе г. Парижа, Франция (март 2003 г.).

Автор принял участие в следующих российских и международных конференциях и семинарах, что во многом позволило усилить отстаиваемые позиции, более точно определить круг спорных вопросов для исследования, а также концептуальное содержание ряда освещаемых в работе проблем:

— Конференция «Европейская хартия фундаментальных прав Европейского союза» (г. Клермон-Ферран, Франция, 29 ноября 2002 г.);

— Международная конференция «Экологический публичный порядок» (г. Дижон, Франция, 6—7 февраля 2003 г.);

— Конференция, проводимая под патронажем Президента Франции Жака Ширака, посвященная 200-летию Гражданского кодекса Франции (г. Париж, Франция, 11-12 марта 2004 г.);

— Юбилейный (100-й) конгресс нотариусов Франции «Гражданский кодекс. Задачи нового века» (г. Париж, Франция, 16—19 мая 2004 г.);

— Симпозиум «Международное частное право России в европейском контексте» в честь 80-летия професора Doctor honoris causa М.М. Богуславского (г. Плён, Германия, 19 июня 2004 г.);

— Международная конференция по случаю 200-летия ГК Франции и 10-летия ГК РФ «ГК Франции и ГК России: история и современность, перспективы развития» (г. Екатеринбург, Россия, 7—8 октября 2004 г.);

— Международная конференция «Коммерческий арбитраж в европейском судебном пространстве» (г. Ницца, Франция, 20—21 января 2005 г.);

— Организованный Университетом Париж-П и Университетом Ди-жона, Кассационным Судом Франции и Французским комитетом арбитража день исследований, посвященный памяти Филиппа Фушара (г. Париж, Франция, 11 марта 2005 г.);

— Международная конференция, организованная Международной ассоциацией гражданского процесса «Эффективность правосудия в государственных и третейских судах» (г. Варшава, Польша, 6—9 апреля 2005 г.);

— Практический семинар «Международный коммерческий арбитраж», организованный Институтом международного бизнес-права при Международной торговой палате Парижа (г. Париж, Франция, 11—14 апреля 2005 г.);

— Семинар «Международное сотрудничество в нотариальной и судебной сфере», организованный Федеральной нотариальной палатой совместно с Уральской государственной юридической академией при поддержке Центра нотариальных исследований (г. Екатеринбург, Россия, 22-23 апреля 2005 г.);

Международный семинар «Современный нотариат и нотариальная практика во Франции», организованный Нотариальной палатой Свердловской области совместно с Нотариальной палатой Парижа (Франция), при содействии Центра нотариальных исследований ФНП (г. Екатеринбург, Россия, 16—17 сентября 2005 г.).

Методологию диссертационного исследования составили сравнительно-правовой, историко-правовой, диалектический методы. В работе используются системный анализ общетеоретических работ российских и зарубежных правоведов, сравнительно-правовой анализ форм закрепления оговорки о публичном порядке в российском, французском и международном законодательстве, анализ судебной практики российских и иностранных судов. В частности, проанализирована практика Европейского Суда по правам человека, Суда справедливости Европейских сообществ, Кассационного суда Франции и нижестоящих судов, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Федеральных арбитражных судов округов, Верховного Суда Российской Федерации и нижестоящих судов. При раскрытии ряда вопросов автор также обращался к судебной практике других европейских стран — Швейцарии, Бельгии, Германии, Австрии.

Новизна работы. Настоящая работа представляет собой опыт первого, на основе критического изучения права России и Франции, комплексного исследования института публичного порядка в международном гражданском процессе. Обращение к российскому и зарубежному зако-

нодательству, теории и практике применения категории публичного порядка послужило основой для формирования теоретических основ анализа данной категории, позволило критически оценить имеющуюся практику ее применения, обозначить пути ее эволюции и в целом перспективы института публичного порядка.

На защиту выносятся следующие положения, отражающие новизну проведенного исследования:

1. На основе изучения нормативных положений, фиксирующих условия применения оговорки о публичном порядке, в работе сделан вывод об их недостаточности для эффективной работы правоприменителя. Анализ данной категории позволил квалифицировать ее как нормативное обобщение высокого уровня. Показано, что при закреплении публичного порядка используется особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи.

С учетом обозначенных особенностей, автор конкретизирует место оговорки о публичном порядке через исследование публичного порядка во взаимосвязи с механизмом правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса.

Обращаясь к телеологическому подходу в толковании, диссертант фиксирует границы публичного порядка, сферу действия оговорки, а также перспективы ее возможной эволюции.

2. Впервые проведен подробный анализ элементов публичного порядка — его функций, содержания, источников, механизма действия и последствий применения.

В частности, показано, что функциональная составляющая публичного порядка формирует внутреннее единство данной категории.

В рамках анализа содержания исследуемой категории особая роль отведена разграничению «внутреннего» и «международного» публичного порядка; показаны особенности «европейского», «действительно международного» и «транснационального» публичного порядка. Подробно рассмотрены различия публичного порядка и сверхимперативных норм, а также возможные варианты их взаимодействия. Предложено подробное исследование источников публичного порядка. Приведена их внутренняя иерархия, которая может быть востребована при необходимости разрешения коллизий источников публичного порядка.

В аспекте механизма действия особое внимание уделено этапам рассуждений судьи на стадии решения вопроса о возможности применения публичного порядка. Раскрыт принцип конкретной оценки публичного порядка. Впервые в российской науке проведено комплексное исследо-

вание выработанных в европейских странах теорий «относительности публичного порядка» — французской теории «смягченного действия» публичного порядка, германской Inlandsbeziehung и швейцарской ВтпепЬетЦекищ. Предложен анализ природы и перспектив «специальных норм публичного порядка». Их фиксация представляет собой одну из форм активного участия законодателя в реализации потенциала исследуемой категории посредством установления условий и пределов действия оговорки.

Наконец, специально изучены последствия применения публичного порядка. Особое внимание уделено их специфике в сфере международного гражданского процесса, в частности, возможности частичного признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, а также возможности частичной отмены последнего.

3. Автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правом гражданина, которое не зависит от наличия международного договора или принципа взаимности. Анализируя судебную практику Европейского Суда по правам человека, диссертант обосновывает наличие позитивной связанности государства в обеспечении правовых рамок и процедуры признания иностранных судебных актов.

4. По степени соотношения и сочетания публично- и частноправовых начал в международном гражданском процессе в диссертации разграничивается три группы отношений. В первой доминируют публичноправо-вые начала (исполнение судебных поручений иностранных судов, процедура рассмотрения дел с участием иностранного гражданина и т.д.). Во второй группе публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени потеснены началами частноправовыми (международная подсудность). В третьей публичноправовые начала сохраняют лишь минимальное присутствие, а частноправовые, в силу тесных связей с материальным правом, получают наибольшее выражение. Данная группа включает вопросы признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, иностранных административных актов по гражданским делам.

Предложенный подход позволит более правильно и точно ориентировать законодателя и правоприменителя при решении отдельных вопросов международного гражданского процесса.

5. В работе обоснована концепция публичного порядка как общего защитного механизма национальной правовой системы. Сделан вывод о том, что исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено

прямо. Так, в условиях отсутствия прямого указания на категорйю публичного порядка в текстах Киевского соглашения 1992 г., Минской конвенции 1993 г., ряда других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи, автором был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Констатируя принципиальную допустимость отказа от публичного порядка, подчеркивается, что такой отказ не может быть произвольным. Он возможен лишь в условиях высокой степени сближения и общности двух правовых систем (в сфере материального и процессуального права, судопроизводства и т.д.), когда степень риска становится крайне незначительной. Это позволяет отказаться от общего защитного механизма публичного порядка. В условиях общности систем дополнительной гарантией исключения посягательства на основы национального правопорядка также может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. В этой связи в диссертации анализируется Регламент ЕС № 805/2004 от 21.04.2004 г. о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований, где подобный подход позволил отказаться от контроля публичного порядка в государстве приведения решения в исполнение.

Диссертант доказывает невозможность применения оговорки о публичном порядке в случае, когда осуществляемый контроль носит строго технический характер. В качестве примера приводятся режимы исполнения решений о взыскании судебных расходов, установленные Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954 г., а также рядом двусторонних международных договоров.

6. Автором аргументирован вывод о принципиальной возможности применения оговорки о публичном порядке в ситуации, когда иностранное решение основано на нормах российского права, а его принудительное исполнение испрашивается в России. Доказано, что с точки зрения механизма публичного порядка «иностранным» всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть равным образом иностранное право либо право государства, публичный порядок которого может вступить в действие.

7. В диссертации исследованы критерии определения объема полномочий судьи, исследующего вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке на стадии экзекватуры. Автор конкретизирует содержание запрета пересмотра арбитражного и иностранного судебно-

го решения по существу, практические последствия такого запрета и его пределы.

Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, то есть его способность быть примененным по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон.

В части восприятия данного основания как возлагающего на судью обязанность осуществить проверку противоречия публичному порядку автором сделан вывод о необходимости принятия гибкого подхода. По его мнению, применять оговорку необходимо в случае констатации явного нарушения. В остальных случаях суд не должен занимать активную позицию, предоставляя такое право заинтересованной стороне.

В работе предложено решение вопроса о распределении бремени доказывания наличия либо отсутствия нарушения публичного порядка, в том числе в условиях признания немотивированных решений.

8. При исследовании действия публичного порядка на стадии контроля арбитражных решений (третейских судов) в работе особое внимание уделено тем вопросам, которые обусловливают особенности применения публичного порядка.

Показаны внутренние связи способности предмета спора быть объектом арбитражного разбирательства (арбитрабильности) и объема полномочий судьи по контролю отсутствия нарушений публичного порядка. Автор отстаивает действие запрета пересмотра арбитражного решения по существу в качестве общего правила, аргументирует его применимость в том числе и при осуществлении контроля в «чувствительных» сферах (право конкуренции, патентное право, отдельные нормы законодательства о банкротстве и т.д.).

9. На основе сопоставления международного и внутреннего арбитража автором занята позиция по вопросу о соотношении категорий «публичного порядка» и «основополагающих принципов российского права».

Прежде всего, в сфере внутреннего и международного арбитража показана общая тенденция сближения контроля отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права (публичного порядка). Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка.

В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции в работе предлагается осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитра-

жа, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного «слияния» контроля как единственно правильного.

10. Констатируя особый интерес, представляемый моделью контроля выносимых в системе Вашингтонской конвенции 1965 г. арбитражных решений, в работе дан анализ проверки соблюдения фундаментальных ценностей (публичного порядка) на стадии осуществления такого контроля. Особое внимание автором уделено специфике данной системы урегулирования инвестиционных споров и ее влиянию на процедуру контроля, в том числе и в части установления оснований к отмене решения.

Научная и практическая значимость работы заключается в возможности использования содержащихся в диссертации выводов и положений для дальнейшего развития науки 1ражданского и арбитражного процессуального права, международного гражданского процесса. Сформулированные и обоснованные в диссертации выводы способны внести позитивный вклад в расширение научных представлений о категории публичного порядка, способствовать совершенствованию практики ее применения. Сравнительно-правовой материал, касающийся анализа категории публичного порядка во французской правовой системе, отдельных черт института третейского разбирательства (арбитража), может быть использован для преподавания курсов гражданского и арбитражного процесса, международного гражданского процесса, международного коммерческого арбитража.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процессса УрГЮА и в докторантуре юридического факультета Сен-Мор Университета Париж-ХП Валь-де-Марн (согласно стипендии Правительства Франции в период 2002—2005 гг.), где проведено ее обсуждение и рецензирование. Основные положения работы, выводы и практические предложения изложены автором в опубликованных работах. Материалы исследования использовались автором при проведении семинарских занятий, а также в докладах на международных конференциях:

— Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика (г. Екатеринбург, 14—18 апреля 2003 г.);

— Коллизии свободы в постиндустриальном обществе (г. Екатеринбург, 15-16 мая 2003 г.);

— Конституция. Юстиция. Правосудие (проблемы на современном этапе) (г. Екатеринбург, 10 октября 2003 г.);

— Конференция, посвященная 100-летию со дня рождения профессора К.С. Юдельсона (г. Екатеринбург, 1 октября 2004 г.).

Автор в составе рабочей группы (В.В. Ярков, И.Г. Медведев) участвовал в подготовке предложений в проект Федерального закона о примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве), в части придания исполнительной силы соглашениям об урегулировании спора или иных разногласий, удостоверенных нотариусом.

Структура работы обусловлена целью исследования и состоит из введения, двух частей, включающих четыре главы, заключения и библиографического списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении показана актуальность выбранной темы исследования, определяются объект исследования, его цели и задачи, обосновывается необходимость обращения к сравнительно-правовому методу исследования, формулируются положения работы, отражающие ее новизну, теоретическую и практическую значимость.

Часть первая посвящена изложению и формированию теоретических основ толкования и применения публичного порядка.

В первой главе, в рамках изложения общих подходов к исследованию и применению публичного порядка, изучены место и значение исследуемой категории в национальной правовой системе, а также перспективы возможного отказа от оговорки о публичном порядке в будущем.

На основе сравнительного анализа позитивного права России и Франции автор приходит к квалификации публичного порядка в качестве нормативного обобщения высокого уровня.

Феномен нормативных обобщений не является новым для юридической науки. Это особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи. В то же время, очевидно, что сами по себе нормы права не способны превратить систему в живое право и требуют учета их специфических черт на стадии применения и толкования. В противном случае заложенные в них преимущества могут обернуться недостатками (С.С. Алексеев). Поэтому, признавая определенную степень свободы судьи в толковании и применении исследуемой категории, следует подтвердить необходимость ее реализации исключительно в рамках логики континентальной системы права, в преде-

лах, заданных конкретной моделью правового регулирования. Это предполагает использование комплексного подхода в применении нормативных обобщений в праве (С.С. Алексеев), с обращением к механизму правового регулирования и к телеологическому анализу.

Далее автор осуществляет исследование, постепенно переходя от буквального толкования терминов, составляющих категорию «публичный порядок», на уровень публичного порядка как правового института, а затем — на уровень публичного порядка в его связях с механизмом правового регулирования конкретных отраслей права.

В работе показано, что публичный порядок является универсальным и трансдисциплинарным понятием. Приспосабливаясь к особенностям регулирования конкретной сферы отношений, он приобретает новые черты и теряет прежние. В этом аспекте важным стало подтверждение существования публичного порядка как единой категории, сохраняющей свое внутреннее единство через функциональную составляющую. Она же закладывает и свойство актуальности публичного порядка.

Буквальное толкование исследуемой категории позволило выделить существование «позитивной» и «негативной» составляющих публичного порядка, анализ которых был положен в основу последующего изложения. Первая составляющая характеризует содержание публичного порядка — подтверждение существования блока высших ценностей, необходимых и фундаментальных для конкретного общества. Такие ценности нуждаются в защите, поэтому источники, нарушающие либо способные их нарушить, подлежат санкционированию, вытеснению. Этому служит «негативная» составляющая или механизм действия публичного порядка.

Анализ публичного порядка как правового института позволил взглянуть на него как на юридический механизм разрешения конфликтов. В этом ракурсе публичный порядок характеризует подход, основанный на априорном признании внешних источников. Такие источники могут быть лишены юридической силы и исключены лишь при установлении действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения охраняемых фундаментальных ценностей. Сделанный вывод предполагает необходимость оценки нарушения публичного порядка in concreto, с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. Аргументы, дополнительно подтверждающие данный принцип, приводятся автором при анализе норм позитивного права.

Также показано, что квалификация публичного порядка в качестве технико-юридического режима исключения закладывает принцип соразмерности действия публичного порядка, что в сфере международного гражданского процесса предполагает обязанность судьи исследовать вопрос о возможности выдачи частичной экзекватуры.

Обращение к формулировкам норм международного частного права и международного гражданского процесса позволило подтвердить сделанный в доктрине вывод об экстраординарном характере применения оговорки (JI.A. Лунц, А.И. Муранов). В первую очередь, это свидетельствует о необходимости принятия в данных сферах узкой концепции публичного порядка как в аспекте его содержания, так и механизма действия. Кроме того, диссертант указывает на существование своеобразной презумпции непротиворечия публичному порядку.

В рамках анализа избранного российским законодателем термина «основы правопорядка» автор доказывает спорность включения в содержание публичного порядка не нашедших закрепление в позитивном праве принципов отечественного правосознания (В.Л. Толстых), основ экономического и политического строя, нравственных критериев либо норм морали (Ю.Г. Морозова, Е. Степаненко). Показано, что такой подход произвольно идет по пути расширительного толкования публичного порядка. Его принятие в значительной степени исключало бы предсказуемость решений, связанных с применением рассматриваемой категории.

Толкование термина «основы правопорядка» также позволило подтвердить вывод о том, что установление противоречия иностранного решения судебному акту for (вступившему в законную силу судебному решению, постановлению и т.д.) вряд ли можно будет всякий раз обоснованно признавать противоречащим основам данного правопорядка (В.А. Мусин, H.A. Шебанова, В.В. Ярков). Существо и серьезность такого нарушения, а также возможные его последствия для сохранения единства и стабильности охраняемого правопорядка должны каждый раз получать конкретную оценку суда для решения вопроса о возможности применения исследуемой категории.

Анализируя механизм правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, автор приходит к выводу о качественно более высоком, по сравнению с регулированием внутренних гражданских отношений, уровне дозволительного или диспозитивного построения правового материала. В условиях рассмотренной модели правового регулирования ограничение автономии воли сторон, исключение применения иностранных правовых норм (в том числе посредством оговорки о публичном порядке) происходят не в плоскости нормального регулирования, которое представляют собой императивные нормы, ана уровне редчайших исключений. Но что лежит в основе таких исключений, каковы их пределы и перспективы?

Обращение к телеологическому анализу позволило подтвердить допущение в исключительных случаях доминирования внутреннего право-

порядка по отношению к правопорядку международному (А. Батиффоль). Данный вывод влечет важные последствия. В работе показано, что он позволяет говорить об абсолютном характере признанной за внутренним правопорядком возможности исключительного доминирования. Оговорка о публичном порядке выступает здесь в роли механизма, универсального для всей сферы международного частного права, вне зависимости от ее фиксации в конкретных источниках позитивного права.

Проведенное исследование позволило зафиксировать подходы к конкретизации общей концепции публичного порядка в международном частном праве. Дальнейший вывод о возможности их перенесения в сферу международного гражданского процесса (автоматического / частичного либо с учетом особенностей и специфики и т.д.) не может быть произвольным и зависит от множества факторов. Обращаясь к механизму правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса, в работе констатируется «в международно-правовом плане смешанная природа процессуального права, относящегося формально к сфере публичного права, но связанного материально с правом частным» (А. Батиффоль, П. Лягард). Разное соотношение публично- и частноправовых начал позволило автору выделить три блока вопросов. В каждом из них публичный порядок будет приобретать особенные черты, определяемые спецификой конкретного блока.

Первый блок, объединенный под названием вопросов процедуры, демонстрирует доминирование публичноправовых начал. Это сфера регулирования процессуальных вопросов при рассмотрения дел по спорам с иностранным элементом, порядка исполнения поручений иностранных судов, порядка совершения актов гражданского состояния, процедуры совершения нотариальных действий. Применение публичноправовых подходов в регулировании не вызывает здесь возражений. Во втором (вопросы международной подсудности) публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени вытеснены началами частноправовыми. В выделенном автором третьем блоке вопросов диспози-тивные начала получают наибольшее выражение. Это вопросы о гражданском процессуальном положении иностранных пэаждан и юридических лиц, о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, иностранных административных актов по гражданским делам, иностранных арбитражных решений. Специальное внимание в работе уделяется вопросам экзекватуры (признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений). Аргументируется необходимость выделения в рамках данного института непосредственно процессуальных вопросов и вопросов режима иностранных решений в

национальном правопорядке. Последние, будучи тесным образом связанными с материальным частным правом и реализацией прав частных лиц, по природе своей «выпадают» из сферы публичноправового регулирования (X. Мюир-Уатт).

На основе анализа французского права автор показывает возможность в дальнейшем, при исследовании института экзекватуры в международном гражданском процессе, опираться на частноправовой подход, а также исходить из общих обозначенных ранее критериев применения оговорки о публичном порядке, помня лишь об отдельных коррективах, вносимых спецификой международного гражданского процесса.

Для того чтобы сделать аналогичный вывод в отношении российского права, требуется дополнительное обоснование. В работе показано, что российский режим признания и исполнения иностранных решений характеризуется возможностью признания лишь при наличии соответствующего международного договора либо прямого указания закона. Одновременно круг решений, допущенных законодателем к признанию, в целом пользуется достаточно благоприятным режимом. Но первая черта российского режима экзекватуры ставит под сомнение принципиальную возможность выстраивать логику рассуждений, основанную на частноправовом подходе. Поскольку готовность признавать иностранные решения лишь когда возможность такого признания прямо предусмотрена национальным законом или международным договором характеризует разрешительный режим и публичноправовой подход к регулированию. Ключевым как для применения оговорки о публичном порядке, так и для функционирования института экзекватуры в целом и его дальнейшей эволюции становится разрешение конфликта между частно- и пуб-личноправовым подходами к регулированию института экзекватуры.

Диссертантом последовательно аргументируется спорность закрепленного в российском праве режима признания иностранных судебных решений лишь при наличии международного договора либо прямого указания национального закона. В частности, автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правом гражданина, не зависящим от наличия международного договора или принципа взаимности. Сохранение рассматриваемого режима признания опирается на подход, лежащий вне учета действительной природы данного института, на публичноправовые взгляды на регулирование данной сферы отношений, в частности, на доктрину суверенитета. Отмечается, что преодоление данного подхода в части перехода к общему априорному режиму признания иностранных судебных решений, безусловно, необходимо, и его следует признать лишь вопросом времени. Наконец,

автор констатирует невозможность его применения в отношении тех решений, признание которых допускается законом либо международным договором, в том числе применительно к толкованию публичного порядка и применению оговорки.

Вторая глава первой части посвящена конкретизации границ публичного порядка в международном гражданском процессе через исследование его элементов — содержания, источников, механизма действия и последствий применения.

В рамках анализа содержания публичного порядка в работе показано разграничение «международного» и «внутреннего» публичного порядка. Оно отчетливо проводится французскими судами. Для них императивные нормы, требования которых индивиды не вправе обойти (исключить) ни своими действиями, ни в договорах, рассматриваются как требования внутреннего публичного порядка. Число таких норм значительно. Международный публичный порядок, действующий в сфере регулирования частных отношений с иностранным элементом, отличается существенно более узким содержанием. В то же время, сам по себе факт общепринято-сти выделения «внутреннего» и «международного» публичного порядка в конкретной правовой системе не является определяющим. В основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка.

Как следствие, автором обосновывается, что действительно важным будет существование специфики механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом, известное подавляющему большинству правовых систем мира. Так, если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений. В этом смысле вывод о том, что во внутреннем праве России публичный порядок является одновременно неопределенным и реально действующим юридическим понятием (К. Вербар), правильно квалифицирует сложившуюся ситуацию. Показано, что тенденция разграничения внутреннего и международного публичного порядка сегодня отчетливо прослеживается и в российской судебной практике, что дополнительно подтверждает приведенный вывод.

Далее автор обращается к роли доктрины в определении содержания публичного порядка. Здесь, помимо традиционного пути последовательного анализа и обобщения судебной практики, возможен и другой подход. Он основан на методах сравнительного правоведения и заключается в исследовании норм иностранного права, отличающихся от положений

права внутреннего, чтобы затем (когда выявленное отличие оказывается достаточно существенным) решать вопрос о возможности применения публичного порядка (П. Лягард, В.Л. Толстых). Отмечая перспективность такого подхода, диссертант подчеркивает, что нужно воздержаться от его абсолютизации, учитывая необходимость принятия во внимание всех обстоятельств дела для применения исследуемой категории.

Важным аспектом правильного восприятия и применения международного публичного порядка становится его отграничение от смежных понятий. Здесь автором предлагается сопоставление публичного порядка со сверхимперативными нормами, европейским публичным порядком, а также с публичным порядком, приобретающим специфические черты в сфере международного арбитража.

Отмечается, что в сфере коллизий законов механизм действия сверхимперативных норм существенно отличает их от публичного порядка. Первые выступают как нормы прямого действия. В силу своей особой важности они являются непосредственно применимыми, что исключает для судьи необходимость установления возможно применимого иностранного закона. Механизм публичного порядка отличает подход, основанный на априорном признании внешних источников. Как защитный механизм правовой системы он вступает в действие лишь в случаях установления действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных ценностей. Показано, что французская доктрина (А. Батиффоль, П. Лягард, Б. Оди, И. Луссу-арн, П. Бурэль, П. де Варэй Сомьер) не допускает смешения категорий публичного порядка и сверхимперативных норм. Распространенное же в отечественной науке (Г.К. Дмитриева, Л.А. Лунц, Дж.К. Мосс) представление о французской концепции публичного порядка как выполняющей активную функцию (пишут также о категории публичного порядка в «позитивном» варианте) нельзя признать правильным.

Показано, что связи сверхимперативных норм и публичного порядка приобретают иной характер в сфере международного гражданского процесса. Здесь они соотносятся уже как часть и целое: сверхимперативные нормы составляют своеобразное «ядро» международного публичного порядка.

Анализ европейского публичного порядка позволил обратить внимание на ряд практических моментов. В первую очередь, особая императивность его норм меняет традиционные подходы к определению полномочий судьи на стадии решения вопроса о выдаче экзекватуры. Она же приводит к выводу о необходимости признания абсолютного действия европейского публичного порядка, так что его применение перестает за-

висеть от констатации существования тесных связей правоотношения с for. Наконец, специально отмечается подчиненность национальных судов толкованию, даваемому наднациональным органом — Европейским Судом по правам человека — в определении содержания европейского публичного порядка.

Публичный порядок занимает важное место и в международном арбитраже. Но это публичный порядок гибкий, приспособленный к особенностям данного способа разрешения споров. В работе показано формирование группы принципов транснационального публичного порядка. Его становление лежит в общей логике развития международного коммерческого арбитража и отвечает задачам вынесения арбитрами эффективного решения.

Параллельно отмечается и постепенное формирование универсального публичного порядка, применяемого государственным судьей. Это категория «действительно международного» публичного порядка, открывающая национальную концепцию публичного порядка принципам, широко разделяемым в других правовых системах, и предоставляющая тем самым национальному судье дополнительные ориентиры в определении содержания применяемого им публичного порядка.

Проведенное исследование источников публичного порядка показало следующее. Во-первых, международный публичный порядок, в отличие от публичного порядка внутреннего, не может основываться на источниках, не опирающихся на какую-либо норму позитивного права (или «виртуальных» источниках). Поэтому невозможно согласиться с попытками основывать публичный порядок исключительно на принятых в обществе моральных, нравственных критериях, основах экономического или политического строя. Далее, после определения круга источников публичного порядка, диссертант переходит к рассмотрению вопросов коллизий источников, предлагая их решение на основе выстроенной иерархии принципов.

В рамках анализа механизма действия публичного порядка автор изла-' гает общий алгоритм рассуждений любого субъекта, решающего вопрос о применении оговорки о публичном порядке (П. Лягард). Показано, что только обращаясь к иностранному источнику и изучая конкретные обстоятельства дела, можно принять обоснованное решение о применении последствий противоречия публичному порядку.

В работе ставится под сомнение подтвержденное в ряде судебных актов российских судов мнение о том, что оговорка о публичном порядке не может быть применена в отношении иностранного решения, основанно-

го на нормах российского права (М.М. Богуславский, Б.Р. Карабельни-ков, В.В. Ярков).

Диссертант аргументирует позицию, согласно которой в сфере международного гражданского процесса иностранным источником будет не норма иностранного права, а само иностранное решение. С точки зрения механизма публичного порядка, «иностранным» всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть как иностранное право, так и право государства, публичный порядок которого готов вступить в действие. Данный подход, подтверждаемый французской доктриной (Д. Александр, X. Мюир-Уатг, Ф. Франссакис) и судебной практикой, постепенно находит закрепление и в постановлениях российских арбитражных судов.

Анализируя пределы действия публичного порядка, автор приходит к подтверждению его места как общего защитного механизма национальной правовой системы, который, по общему правилу, должен действовать всегда. Как следствие, исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо, что, в частности, не характеризует ни текст Киевского соглашения от 20.03.1992 г., ни Минской конвенции от 22.01.1993 г., ни ряда других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи. Соответственно, автор отстаивает вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Следуя принятой концепции, автор обосновывает возможность отказа от оговорки о публичном порядке в связи с ситуацией столь высокой степени сближения и общности двух систем (в сфере материального права, процессуального права и судопроизводства и т.д.), когда степень риска становится крайне незначительной, что позволяет отказаться от публичного порядка. Это переход из состояния сосуществования систем к единой системе, внутренние механизмы которой исключают необходимость обращения к публичному порядку. С учетом изложенного, показано, что отказ от публичного порядка выглядит допустимым, но не может быть произвольным. В условиях общности систем дополнительной гарантией исключения посягательства на основы национального правопорядка может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. Таким примером служит Регламент Европейского Парламента и Совета Европейского Союза № 805/2004 от 21.04.2004 г. Заложенный его разработчиками предварительный механизм контроля со-

блюдения фундаментальных процессуальных стандартов, в условиях взаимного доверия судебных систем стран-участниц, позволил отказаться от общей системы контроля и исключить действие оговорки о публичном порядке.

Анализируя режим исполнения иностранных решений о судебных расходах, установленный рядом международно-правовых актов, в том числе Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954 г., автор констатирует упрощенный порядок объявления соответствующих решений подлежащими исполнению и чисто технический характер осуществляемого запрашиваемым судом контроля. Оценивая указанные обстоятельства, а также с учетом приведенных выше выводов, автор склоняется к подтверждению невозможности обращения к оговорке о публичном порядке в рассматриваемом контексте.

Показано, что механизм публичного порядка характеризуется необходимостью оценки in concreto. Иными словами то, что иностранное право содержит противоречащее публичному порядку положение, еще не означает, что его применение будет автоматически исключаться. Необходимо, чтобы «шокирующий» характер правовой нормы получил свое конкретное воплощение в деле (в иностранном решении). С другой стороны, насколько обоснованным будет применение публичного порядка при отсутствии сколько-нибудь тесных связей правоотношения с fori Ведь оставаясь исключительным средством, публичный порядок должен действовать строго в случаях действительной необходимости. Рассматривая теории относительности публичного порядка, автор раскрывает содержание приведенного тезиса.

Но и относительность публичного порядка имеет свои пределы — в работе отмечается тенденция сужения содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных принципов и усиление его позиций. В частности, «международное право прав человека» (Ф. Сюдр) существенно корректирует приоритеты государства в применении публичного порядка. Если ранее национальный судья стремился исключительно к охране национальных интересов, защите устойчивости национального правопорядка, то теперь, в силу ст. 1 ЕКПЧ, он становится активным гарантом прав, будучи обязанным обеспечить уважение прав и свобод любого находящегося на его территории индивида. Все это оказывает влияние на механизм действия публичного порядка, ограничивая пределы его относительности. Наконец, автором обосновывается, что процессуальный публичный порядок во всех случаях реализует свой «полный эффект», что отличает его от публичного порядка материального.

В части последствий применения публичного порядка общим для сферы международного частного права и международного гражданского процесса будет реализация функции исключения иностранных источников. Показано, что действие публичного порядка служит исключению в национальном правопорядке иностранных источников строго в том объеме, в каком оно обусловлено искомыми целями защиты фундаментальных ценностей. В сфере международного частного права речь идет об устранении лишь тех норм права, применение которых вступает в противоречие с публичным порядком. В сфере международного гражданского процесса — о возможности частичной экзекватуры, если применение публичного порядка может быть ограничено в отношении отдельных, удовлетворенных в решении требований. Здесь следует иметь в виду, что в силу запрета пересмотра иностранного решения по существу экзекватура может быть лишь частичной, но не уменьшающей. Это предполагает, что подтвержденные в решении требования могут бьгть отделены, в чем и заключается основная сложность. При установлении нарушения публичного порядка и одновременной невозможности разделения требований данный принцип требует отказа в признании и исполнении всего иностранного решения.

Во второй части диссертации автор провел анализ практики применения публичного порядка в сфере международного гражданского процесса.

В первой главе предметом исследования становится область государственной юстиции — вопросы международной подсудности, оказания правовой помощи, признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений и актов иностранных несудебных органов.

Автором предварительно отмечается существование областей ограниченного и естественного применения публичного порядка, затем последовательно исследуется место публичного порядка в каждой из них. Первая охватывает анализ вопросов международной подсудности и оказания правовой помощи, а вторая — оставшиеся из обозначенных выше вопросов.

В работе показано, что в российском праве публичный порядок не определяет регулирование вопросов международной подсудности. Анализ опыта французской правовой системы позволил убедиться в правильности данного подхода.

В сфере оказания правовой помощи мы встречаем лишь подобие публичного порядка, служащее защите «национального суверенитета и безопасности». Для правильной квалификации и применения первичным здесь стало определение его соотношения с концепцией публичного порядка, а также оценка возможности обращения к общим принципам применения исследуемой категории.

Что касается отказа в исполнении запросов о вручении, строго технический характер совершаемой процедуры диктует невозможность восприятия используемой законодателем формулы в качестве общей отсылки к публичному порядку. Этот фактор, а также то обстоятельство, что решение вопроса об отказе в исполнении запроса о вручении не должно рассматриваться в соотношении с будущим решением по существу спора, определяют исключительную редкость применения данного основания к отказу.

Отказ в исполнении судебных поручений представляет относительно менее технический характер. Здесь становится возможным обращение к общей концепции публичного порядка. Автор аргументирует допустимость, в ряде ситуаций, отказа в исполнении судебных поручений притом, что суверенитет и безопасность государства, казалось бы, не являются затронутыми напрямую. С другой стороны, данная позиция не свидетельствует о принятии широкого подхода к толкованию. В частности, при решении вопроса о возможности отказа в исполнении иностранного судебного поручения необходимо иметь в виду, что совершаемое действие носит самостоятельный характер и не должно рассматриваться в связи с предметом разрешаемого иностранным юрисдикционным органом спора (Б. Ансэль, Ж.-П. Беродо). В частности, в исполнении судебного поручения не может быть отказано лишь на том основании, что испрашиваемая мера была уже принята либо противоречит ранее установленной национальным судом мере.

Наконец, аксиомой должно стать правило о том, что определения об отказе в оказании правовой помощи должны быть мотивированы, обоснованы и отвечать принципу международной вежливости (Т.Н. Не-шатаева).

Автор показывает, что в аспекте признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений особое значение получает подтверждение запрета пересмотра иностранного решения по существу, приобретающего сегодня качество общего принципа современной модели экзекватуры. Данный запрет налагает определенные ограничения на полномочия судьи. Анализируя их, автор приходит к следующей модели рассуждений. Опираясь на исследованные иностранным судом фактические обстоятельства (без возможности иной их интерпретации), а также на обстоятельства, «внешние» по отношению к решению, и без возможности проверки правильности осуществленной юридической квалификации отношений, судья проверяет, не является ли противоречащим фундаментальным принципам национального правопорядка признание и приведение в исполнение резолютивной части иностранного решения, основанного на таких обстоятельствах.

Одновременно запрет пересмотра не должен рассматриваться как блокирующий любые полномочия судьи по контролю. Он не затрагивает возможности оценки фактических обстоятельств и правовой квалификации в той мере, в какой они служат проверке иных оснований к отказу в выдаче экзекватуры, в частности, отсутствия нарушений процессуального публичного порядка.

Автором обосновывается зависимость распределения бремени доказывания наличия оснований для применения оговорки о публичном порядке от существующей модели экзекватуры. Режим, отражающий состояние современной модели, исходит из презумпции соответствия иностранного решения условиям его признания. Поэтому отказ в выдаче экзекватуры может иметь место лишь в случае, когда по инициативе сторон либо суда будет установлено наличие как минимум одного из оснований к отказу. Рассматриваемая презумпция ставит лицо, ходатайствующее о выдаче экзекватуры, на позицию процессуального ответчика, обладающего решением, соответствующим условиям признания. Тому же, «кто обладает, нечего просить, и он может оставаться в позиции защиты» (Ж. Карбонье).

Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, способных быть примененными по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон. Менее однозначным будет решение вопроса о наличии у судьи обязанности осуществлять проверку нарушения публичного порядка по собственной инициативе, в том числе, в отсутствие соответствующего заявления стороны. Такая обязанность возлагается на него в рамках установленного как российским, так и французским правом общего режима признания. Но, с учетом общей мобильности института экзекватуры, отмечается, что подобная практика, по всей видимости, будет постепенно меняться.

Предложенное, на основе анализа судебной практики, тщательное исследование содержания процессуального и материального публичного порядка показало всю пестроту и многогранность вопросов, которые могут возникать вместе с принятием позиции по вопросу о противоречии публичному порядку в обстоятельствах каждого конкретного дела.

В части процессуального публичного порядка, на основе обширной судебной практики, автор анализирует принципы уважения прав на защиту, состязательности и равенства средств защиты; оценивает возможность применения оговорки о публичном порядке в сфере доказывания, а также при установлении фактов заинтересованности судьи, вынесшего ре-

шение. Показано, что отсутствие мотивировки иностранного решения само по себе не должно вести к выводу о противоречии публичному порядку. В области материального публичного порядка автор, на примере известного праву ряда мусульманских стран института одностороннего расторжения брака супругом, показывает изменчивость подходов судов в оценке возможности применения оговорки. Также диссертант занимает негативную позицию по вопросу о возможности отнесения принципа исключения НДС из базы для расчета штрафных санкций к числу норм публичного порядка.

В государственном регулировании частноправовых отношений важную роль играют акты несудебных государственных органов и акты нотариусов (или официальные документы). Вопросы возможности применения оговорки о публичном порядке в отношении соответствующих иностранных актов получают все большую актуальность. В практическом аспекте на первый план здесь выходит разграничение их режима — идет ли речь о доказательственной силе либо об их приведении в исполнение.

Показано, что на стадии подтверждения доказательственной силы иностранного официального документа технически вопрос о применении оговорки о публичном порядке не встает. Другим может быть решение при последующей оценке действия соответствующего официального документа. Здесь обращение к оговорке о публичном порядке, в частности, к ст. 1193 ГК РФ в качестве универсальной нормы, вполне может иметь место при оценке юридических последствий применения иностранного официального документа к обстоятельствам конкретного дела.

Для режима приведения в исполнение общим принципом является включение соответствующих актов в режим исполнения иностранных судебных решений, с обеспечением соответствующего контроля. В силу соображений, изложенных в предшествующей части работы, автор подтверждает принципиальную возможность проверки отсутствия противоречия публичному порядку при осуществлении такого контроля, даже если международный договор прямо не предусматривает данного основания к отказу. Одновременно примеры применения оговорки о публичном порядке остаются чрезвычайно редкими, что и показало проведенное исследование.

Глава вторая посвящена исследованию вопросов применения оговорки о публичном порядке в сфере международного коммерческого арбитража и арбитража Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Обращение к вопросам полномочий судьи, решающего вопрос об отмене арбитражного решения либо о его признании и приведении в исполнение, в целом показало традиционность принятых подходов. Диссертантом аргументируется квалификация оговорки о публичном порядке в качестве основания ex officio, способного быть примененным по инициативе судьи. Одновременно автором показана необходимость смягчения позиции российских судов, устанавливающих обязанность суда по проверке отсутствия нарушения публичного порядка. По мнению диссертанта, суды должны иметь возможность сохранять пассивную позицию. Поэтому, за пределами констатации отсутствия явного противоречия публичному порядку, именно заявителю следует показать, в чем конкретно, по его мнению, выражается противоречие публичному порядку.

Далее отмечается, что целый ряд факторов способен определить особенности действия публичного порядка в сфере арбитража.

Первым в фокусе внимания оказался вопрос о соотношении контроля публичного порядка и отсутствия нарушения основополагающих принципов российского права в сфере, соответственно, внутреннего и международного арбитража. Прежде всего, диссертант показывает общую тенденцию сближения осуществляемого контроля. Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка. В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции в работе предлагается осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного «слияния» контроля как единственно правильного.

Наконец, особый интерес представляет решение вопроса о возможности взаимного использования практики внутреннего и международного арбитража по исследуемой проблематике. Без вынесения априорных суждений автор указывает на ценность анализирующей близкие проблемы доступной судебной практики в том и в другом случаях. То есть, без возможности автоматического перенесения, ее, безусловно, следует использовать как источник для анализа.

Далее автор обращается к вопросу, который в последние годы, пожалуй, более других занимает умы французских специалистов по ар-

битражу. Это связи способности предмета спора быть объектом арбитражного разбирательства (арбитрабильности) и публичного порядка. Показано, что серьезная либерализация подходов французских судов в вопросах арбитрабильности остро поставила вопрос о возможности изменения устоявшихся принципов в определении объема осуществляемого судом контроля. Так, поддерживая сохранение общего либерального подхода французских судов, специалисты говорят о возможности допущения отдельных отступлений, когда под влиянием конкретных факторов суду следует отходить от генеральной линии поведения, реализуя пересмотр арбитражного решения. Ряд приводимых в работе доводов позволил диссертанту не согласиться с приведенным подходом, отстаивая невозможность возврата к пересмотру арбитражного решения по существу.

Наконец, автор обращается к реализуемой на практике теории де-локализации арбитража (Ф. Фушар, Я. Польссон). Характерной чертой современного французского законодательства об арбитраже и практики его применения является то, что оно допускает признание и исполнение международных арбитражных решений, отмененных в стране их вынесения. Более того, вынесенное за границей решение об отмене не имеет никакого юридического значения для французского судьи, вне зависимости от основания такой отмены. Обладая рядом преимуществ, подобный подход не лишен и недостатков. Оценка российского права позволила придти к выводу о том, что вопрос о возможности признания и исполнения в России иностранного арбитражного решения, отмененного в стране его вынесения по основанию публичного порядка, вполне может получить положительное разрешение в конкретном деле. Но даже если данная позиция и сможет быть принята судами, наиболее правильно сделать ее гибкой. Так, избегая полного пренебрежения решением иностранного суда, можно принимать его во внимание, самостоятельно давая оценку установленным им нарушениям. При этом разграничению оснований (стандартов) к отмене на «международные» и «локальные» (Я. Польссон) не следует придавать определяющего значения.

Исследование практики применения оговорки о публичном порядке российскими и французскими судами обозначило тот колоссальный рывок, который был сделан отечественными судами за последние годы. Это позволяет уже сегодня вести сопоставление их практики по исследуемому вопросу совершенно на равных с практикой судов страны, имеющей несопоставимый опыт применения рассматриваемого института. И узкая концепция публичного порядка в анализируемой сфере, и ключевые

принципы его применения — такие, как принцип процессуальной добросовестности (estoppel или waiver), получают совершенно четкое воплощение на практике. Более того, некоторые из выносимых актов демонстрируют даже излишнее стремление российских судов следовать узкой концепции публичного порядка.

Анализируя исследуемую категорию в сфере арбитража Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, диссертант показывает, что публичный порядок получает здесь иное звучание. В рамках данной системы отсутствует любой осуществляемый национальными судебными инстанциями контроль выносимых арбитражных решений. На его место приходит контроль альтернативный, реализуемый Комитетами ad hoc в порядке и по основаниям, четко установленным Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18.03.1965 г. Перед нами уже не публичный порядок как таковой (в виде защитного механизма национальной системы). Это не классическая его модель, характеризующаяся полнотой, когда наличие в международном договоре одной из составляющих пуб-личнЬго порядка не свидетельствует автоматически о его ограничении лишь строго данной составляющей, а лишь единичные основания к отмене решения, представляющие собой отдельные принципы традиционной концепции публичного порядка. Как следствие, предусмотренный ст. 52 Вашингтонской конвенции перечень оснований однозначно следует воспринимать как исчерпывающий.

В заключении сформулированы основные выводы по результатам проведенного диссертационного исследования.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы

1. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 4. С. 27-32.

2. Категория публичного порядка как механизм реализации свободы в позитивном праве // Коллизии свободы в постиндустриальном обществе: Материалы международной научно-практической конференции, проведенной Гуманитарным университетом (г. Екатеринбург) и Фондом Фридриха Науманна (ФРГ) 15-16 мая 2003 года. Екатеринбург: Издательство Гуманитарного университета, 2003. С. 284—291.

3. К принятию Типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре //Третейский суд. 2003. № 3. С. 124 — 132.

4. Современная доктрина публичного порядка (по франкоязычной литературе) // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 2. 2002-2003 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 289-306.

5. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обозор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 80—105.

6. Транснациональный публичный порядок: некоторые проблемы применения в судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 10. С. 28 -32.

7. Оговорка о публичном порядке: опыт единообразного толкования. Комментарий к постановлениям Европейского Суда по правам человека и Суда Европейских сообществ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 3. 2004 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 643—650.

8. Применение оговорки о публичном порядке и объем полномочий судьи на стадии признания и (или) приведения в исполнение иностранных судебных решений // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 3. 2004 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 398-439.

9. Вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений в контексте Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод // Между прошлым и будущим: социальные отношения, ценности и институты в изменяющейся России. Материалы международной научно-практической конференции Гуманитарного университета. 17— 18 мая 2005 года. Том второй (Екатеринбург), 2005. 275-284.

10. Эффективность правовой защиты в государственных и третейских судах (по материалам конференции Научного объединения по международному гражданскому процессуальному праву, Варшава, 6—9 апреля 2005 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 9. С. 155-165 (в соавторстве с В.В. Ярковым и С.С. Трушниковым).

По теме работы выполнены и опубликованы переводы

1. Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 2. 2002-2003 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 582—605.

2. Постановление Суда Европейских сообществ от 28.03.2000 г. по делу Dieter Krombach с/Andre Bamberski; Постановление Суда Европейских сообществ от 11.05.2000 г. по делу Regie nationale des usines Renault SA с/ MaxicarSpA', Постановление Европейского Суда по правам человека от 13.02.2001 г. по делу Dieter Krombach с/France1, Постановление Европейского Суда по правам человека от 20.07.2001 г. по делу Dame Pellegrini с/ Italie И Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N° 3. 2004 / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 650 - 662.

I

Подписано в печать 09.11.05. Формат 60x84 1/16. Бумага офсетная. Гарнитура Тайме. Печать офсетная. Объем 1,87 печ. л. Тираж 200 экз. Заказ

Отпечатано в ИПЦ «Издательство УрГУ». 620083, г. Екатеринбург, ул. Тургенева, 4.

№23045

РНБ Русский фонд

2006-4 27782

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции, автор работы: Крохалев, Сергей Вадимович, кандидата юридических наук

Введение

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ

Глава 1. Публичный порядок. Общие подходы

Раздел 1. Нормативные обобщения в праве. Особенности 25 толкования и применения

§ 1. Феномен нормативных обобщенны в праве

§ 2. Особенности толкования и применения нормативных 32 обобщений в праве

Раздел 2. Общие вопросы толкования и применения публичного 43 порядка

§ 1. Категория публичного порядка. Правовые термины, ее 45 составляющие

§2. Публичный порядок как институт позитивного права

§3. Публичный порядок во взаимосвязи с особенностями 66 правового регулирования конкретных отраслей права

Выводы по первой главе

Глава 2. Публичный порядок - конкретизация в сфере 124 регулирования частных отношений с иностранным элементом

Раздел 1. Содержание публичного порядка и его источники

§ 1. Содерлсание публичного порядка

§ 2. Источники публичного порядка

Раздел 2. Механизм действия публичного порядка

§ 1. Общие условия действия оговорки о публичном порядке

§ 2. Механизм действия публичного порядка и этапы 223 осуществляемого судьей анализа

Выводы по второй главе

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИМЕНЕНИЕ

Глава 1. Публичный порядок в сфере государственной юстиции

Раздел 1. Область ограниченного применения публичного 256 порядка

§ 1. Вопросы международной подсудности и публичный порядок

§ 2. Действие публичного порядка в сфере оказания правовой 263 помощи

Раздел 2. Область естественного действия публичного порядка

§ I. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных 273 решений

§ 2. Признание и приведение в исполнение актов иностранных 322 несудебных органов

Выводы по первой главе

Глава 2. Публичный порядок в сфере международного 328 коммерческого арбитража и арбитража МЦУИС

Раздел 1. Действие публичного порядка на стадии признания и 328 исполнения арбитражных решений и их отмены государственными судами

§ I. Объем полномочий судьи, решающего вопрос о выдаче 329 экзекватуры либо об отмене арбитражного решения

§ 2. Факторы, определяющие особенности действия публичного 346 порядка в сфере арбитража

§ 3. Применение оговорки о публичном порядка в судебной 382 практике

Раздел 2. Действие публичного порядка в системе контроля арбитражных решений, установленной Вашингтонской конвенцией 1965 г.

§ 1. Интерес к установленной Вашингтонской конвенцией ф системе контроля арбитражных решений и ее специфические черты

§ 2. Содержание публичного порядка Выводы по второй главе Заключение по диссертации Список использованной литературы

Список основных сокращений

Ass. plen. Arret de I'assembleepleniere de la Cour de cassation

Постановление Генеральной (полной) ассамблеи Кассационного суда Франции

Bull. ASA Bulletin de I'association suisse de I'arbitrage

Бюллетень Швейцарской Арбитражной Ассоциации

Bull. civ. Bulletin des arrets des chambres civiles (chambres civiles, commerciale et sociale) de la Cour de cassation Бюллетень постановлений коллегий по гражданским делам (коллегий по гражданским, коммерческим и социальным делам) Кассационного суда Франции с/ Против Icontrel - при цитировании судебной практики для обозначения сторон по делу (например, European Gas Turbines с/ Westman International)

CA Cour d'appel

Апелляционный суд (например, CA Paris - Апелляционный суд Парижа)

Cah. Arb. Les Cahiers de l'Arbitrage, sous la dir. d'A. Mourre, Gazette du

Palais, Vol. II, Paris,

Информационный сборник по арбитражу (дословно -"Тетради арбитража"), содержащий статьи, обзоры судебной практики по наиболее актуальным темам.

Cass. Cour de cassation

Кассационный суд Франции. В ссылке принято также указывать коллегию (например, civ. - коллегия по гражданским делам; soc. - коллегия по социальным делам; com. - коллегия по коммерческим спорам; crim. - коллегия по уголовным делам; req. - коллегия по рассмотрению жалоб), а также номер коллегии по гражданским делам, поскольку их несколько (например, Cass. civ. Гс, - первая коллегия по гражданским делам Кассационного суда)

CEDH Cour europeenne des droits de Vhomme

Европейский суд по правам человека cite supra

Цитированное выше решение, постановление, иной судебный акт (например, "CJCE, 28.03.2000, Dieter

Ch. reun.

Krombach с/ Andre Bamberski, cite supra, n° 190" отсылает к параграфу 190 настоящей работы, где можно найти более детальную ссылку, в том числе на источники публикации).

Cour de Justice des Communautes europeennes, переименованный в Cour de justice de la Communaute europeenne

Суд Европейских сообществ

Arret des chambres reunies de la Cour de cassation Совместное постановление коллегий Кассационного суда

Периодическое издание, публикующее судебные акты, комментарии к ним, научные статьи и законодательные акты, носящее имя его основателей Даллоз и Сирей Если не указано иное (например: D. 1980.543, note Mestre), приводимая страница располагается в разделе судебной практике (Jurisprudence). Обозначение "inf. rap." (например: D. 1979, inf. rap. 340, obs. В. Audit) означает расположение информации в разделе "Обзоров" (Informations rapides).

Receuil hebdomadaire Dalloz

Периодическое издание - Еженедельный сборник Даллоз (издавался до 1941 г.)

Recueil periodique et critique mensuel Dalloz Периодическое издание - Сборник судебной практики и комментариев Даллоз (издавался до 1941)

Encyclopedic Encyclopedic Dalloz, Repertoire du droit international Dalloz, Rep. dr. Юридическая энциклопедия Даллоз, Раздел int. международного права

Gaz. Pal.

Gazette du Palais

Периодическое издание, публикующее судебные акты, комментарии к ним, научные статьи и законодательные акты, буквально в переводе - "Издание дворца"

International Chamber of Commerce - англ., Chambre de commerce Internationale (CCI) - фр.

Международная торговая палата (г. Париж); например, ссылка ICC № 1110 (1963) будет означать решение, вынесенное арбитражем под эгидой Международной торговой палаты (г. Париж) по делу № 1110 в 1963 году. Нумерация дел сквозная, с 1923 г.

ICSID

International Centre for Settlement of Investment Disputes -англ., Centre international pour le reglement des differends relatifs aux investissements (CIRDI) - фр.

J.-Cl. dr. int.

Infra loc. cit. op. cit.

Международный центр инвестиционных споров урегулированию

Jurisclasseur de droit international

Аналитическое издание Jurisclasseur по международному частному праву, содержащее обзор доктрины и судебной практики по основным тематически сгруппированным вопросам международного частного права (обзоры с и стем ати ч ее к и о б н о в л я ются)

Jurisclasseur pdriodique (La semaine juridique) Периодическое издание Jurisclasseur "Юридическая неделя". Обозначение "JCP 1980.IV.310" означает, соответственно, расположение информации на стр. 310 раздела IV издания 1980 г.

Journal du droit international (Clunet) после 1915 г.; Journal de droit internationalprive (1874-1914).

Журнал критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере международного (в том числе, международного частного) права. Название этого журнала несколько раз изменялось; также его нередко именуют Clunet - по имени его основателя Клюнэ. сообщества

Journal officiel des Communautes europeennes Официальное издание Европейского (Европейского союза)

Ibidem (лат.) - В том же месте, там же

Ранее цитированное сочинение (в пределах данного параграфа п° работы) opere citato (лат.) - Ранее цитированное в работе сочинение

Rec. Cours Recueil des cours de I'Acadcmie de Droit international de la Acad. La Haye llaye (IiCADI)

Сборник лекций Академии международного права г. Гаага

- лекции читаются приглашаемыми со всего мира ведущими специалистами в сфере международного права сессионно, с проведением сессии ежегодно летом.

Revue de I'arbitrage

Журнал арбитража (критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере арбитража)

Revue critique de droit international prive (c 1947); Revue critique de droit international (1934-1946); Revue de droit international prive (1922-1933); Revue de droit international prive et de droit penal international (1905-1921) Журнал критических обзоров законодательства, судебной доктрины и судебной практики в сфере международного частного права. Название этого журнала несколько раз изменялось.

Sirey, Recueil general des lois et arrets

Периодическое издание, "Общий сборник законов и постановлений", носящее имя основателя Сирей

Специально смотри (specialement). Например, Rev. arb., 2001.805, spec. p. 813.

Общество - при цитировании судебной практики (например, Ste Pabalk Ticaret Ltd Sirketi с/ Ste Norsolor)

Том I tome!

Travaux du Comite franqais de droit international prive (TCFDIP)

Сборник работ французского Комитета по международному частному праву - работы публикуются по мере заседаний Комитета

Tribunal de grande instance Трибунал большой инстанции

Tribunal d'instance Трибунал инстанции

Арбитражный процессуальный кодекс Российской

Федерации от 24.07.

ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской

Федерации от I4.11.

Вашингтонская Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров конвенция между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18.03.

Европейский Европейский Суд по правам человека Суд

ЕКПЧ Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.

МКАС при Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ Торгово-промышленной палате Российской Федерации

МТП Международная торговая палата (г. Париж)

МЦУИС Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

СК по гражд. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного делам ВС РФ Суда Российской Федерации

ФАС Федеральный арбитражный суд округа

ЮНСИТРАЛ Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли - Приводимые в настоящей работе акты российских судов, если не указано иное, доступны в Справочной правовой системе "Консультант Плюс".

Немного выражений настолько часто появляются в нормативных актах и в судебных решениях, как понятие публичного порядка. И тем }ie менее, несмотря на замечательные исследования по этому вопросу, понятие сохраняет свою таинственность. Тот, кто обращается к нему, очень скоро испытывает чувство растерянности. Оно не позволяет ни определить себя, ни очертить контуры, так что tie остается ничего другого, кроме как следовать ему во всем его многообразии, во всевозможных проявлениях его эволюций.

Ж. Вэнсан)

Введение

1. Актуальность темы исследовании. Категория публичного порядка представлена в праве России и Франции в качестве оговорки, обуславливающей отступление от нормального порядка функционирования механизмов международного частного права и международного гражданского процесса. Но, присутствуя в международных договорах и кодифицированных актах в виде общей формулы, сама по себе оговорка не способна дать правоприменителю достаточных ориентиров в решении стоящих перед ним задач. Возведенные в ранг отраслевых принципов неопределенность и изменчивость публичного

2 * порядка не добавляют оптимизма.

Характеризуя уровень разработки исследуемой проблематики в российской юридической науке, можно отметить его недостаточность. С одной стороны, отдельные аспекты публичного порядка освещены в трудах российских дореволюционных и советских авторов. Постепенно появляются и глубокие работы современных ученых. Тем не менее, было бы преждевременно говорить о наличии достаточной и системной проработки вопросов, стоящих

1 Vincent J., "La procedure civilc ct l'ordre public", Melanges Roubier, 1961, p. 303.

2 См.: Jlyini Л.А. Курс международного частного права: В 3 г. - M.: Спарк, 2002. - С. 271. сегодня перед правоприменителем. Напротив, можно констатировать, что отсутствие достаточного опыта, сформировавшихся правовых традиций в применении рассматриваемой категории в России, выводят вопросы публичного порядка на первый план среди множества других актуальных проблем, нуждающихся в изучении. Неоднородная, а иногда и противоречивая практика применения оговорки судами общей юрисдикции и арбитражными судами подтверждает справедливость данного утверждения.

Нельзя не отметить и ряд следующих факторов. Сегодня интеграционные процессы все больше ощущаются процессуалистами. Результатом развития межгосударственного сотрудничества в сфере процессуального права стало формирование разноуровневых подходов к регулированию сферы признания и исполнения иностранных решений. В частности, заключенное 20.03.1992 в Киеве Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, уже не содержит противоречия публичному порядку в числе оснований к отказу в приведении в исполнение решений судов другого государства. Дальнейшее движение по созданию Россией и Республикой Беларусь союзного государства сделало возможным заключение 17.01.2001 Соглашения, устанавливающего еще более либеральный режим взаимного исполнения решений хозяйственных судов. Появление в доктрине споров о возможности применения оговорки о публичном порядке в рамках установленного такими инструментами режима вполне закономерно. Защищаемые оговоркой фундаментальные основы правопорядка и провозглашенные Конституцией России ценности - на одной чаше весов, и интересы интеграции и продвинутого сотрудничества между странами - на другой, определяют сложность выбора, который надлежит сделать.

Кроме того, в последние годы национальные судьи ощущают себя все менее свободными в решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке. В определении содержания публичного порядка они все более зависят от практики Европейского суда по правам человека. Перед нами - феномен усиливающего свои позиции "европейского публичного порядка", остающийся недостаточно изученным в российской науке.

Все обозначенные проблемы несут одновременно практическое и теоретическое значение, предполагая особо тщательный подход при выборе методологии диссертационного исследования. Выбор Франции в качестве базовой правовой системы для сравнения не случаен. Категория публичного порядка появилась в праве Франции более чем два века назад. И именно французское право стало основой для ее последующего развития и распространения в общемировом масштабе. Накопленный за эти годы колоссальный опыт практического применения, тысячи страниц судебных решений и трудов исследователей, а также непрекращающийся интерес к вопросам, связанным с применением публичного порядка, позволяют рассматривать французское право в качестве благоприятной почвы для сравнительного исследования.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

по теме "Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции"

Достижение данной цели обусловило, в свою очередь, необходимость решения следующих задач:

1. Определить место и значение категории публичного порядка в правовых системах России и Франции.

2. С учетом сложной природы публичного порядка, его трансдисциплинарности, определить подходы к его анализу и толкованию.

3. Исследовать отдельные элементы публичного порядка.

4. Отграничить публичный порядок от смежных категорий.

5. Определить специфику применения категории публичного порядка в сфере исполнения судебных поручений, признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, актов иных органов.

6. Исследовать примеры практического применения публичного порядка, предложить их анализ, оценку и систематизацию.

7. Подготовить практические рекомендации, обеспечивающие оптимальное применение исследуемой категории.

3. Теоретическую основу исследования составили труды таких российских ученых как Л.П. Ануфриева, А.П. Белов, Е.В. Брунцева, М.М. Богуславский, М.И. Брун, Е.А. Виноградова, Г.К. Дмитриева, А.Н. Жильцов,

B.П. Звеков, Б.Р. Карабельников, В.М. Корецкий, А.С. Комаров, В.В. Кудашкин, А.Г. Лисицын-Светланов, Д.В. Литвинский, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.Н. Мандельштам, И.Г. Медведев, Ю.Э. Монастырский, Ю.Г. Морозова, А.И. Муранов, В.А. Мусин, Т.Н. Нешатаева, И.С. Псретерский, А.Л. Пиленко, В.Л. Толстых, Н.А. Шебанова, В.В. Ярков и других.

В диссертации широко использовались труды зарубежных ученых. В их числе Д. Александр, П. Амж, Б. Ансэль, Э. Бартэн, А. Батиффоль, А. Бенабан,

C. Бессо, А. Буше, А.-Я. Ван ден Берг, К. Вербар, Э. Гайар, Ж. Гестэн, Э. Годмэ-Таллон, П. Жэнар, Ж.-Б. Расин, К. Кесседьян, Д. Коэн, С. Крепэн, И. Лёкетт, Р. Либшабэр, Б. Оди, П. Лягард, П. Лялив, Ф. Мальори, П. Мэйэр, X. Мюир-Уатт, Ш. Памбукис, Э. Пикар, Я. Польссон, Ж.-Ф. Пудрэ, К. Сераглини, Ф. Сюдр, Ф. Тэррэ, И. Фадлалла, Ф. Франссакис, Ф. Фушар, К. Хобер, X. Шак, А. Шапэль.

4. Определение границ исследования становится для нас неизбежным. Ведь для французского юриста публичный порядок представляет собой понятие общее, междисциплинарное, пронизывающее все сферы правового регулирования. Но и в российском праве категория публичного порядка, наиболее явно обозначая свое присутствие в сфере международного частного права и международного гражданского процесса, ими не ограничивается. Как справедливо отмечает Катрин Вербар, "понятие публичного порядка, нигде напрямую не выраженное во внутреннем законодательстве Российской Федерации, - реально существующее и эффективное юридическое понятие".3

3 См.: Вербар К. Определение публичного порядка по внутреннем праве России через французское право // Российским ежегодник гражданского и арбитражного процесса - 2001. № I. М.: Норма, 2002. - С. 282, п° 28; см. также С. 275 и сл.

Непосредственным предметом нашего исследования станут вопросы публичного порядка в международном гражданском процессе, обозначаемом во французском праве как область коллизий юрисдикций. В то же время обращение к публичному порядку в международном частном праве, а также в сфере регулирования частных отношений, не осложненных иностранным элементом, будет иметь место в пределах, необходимых для комплексного исследования изучаемых вопросов.

Очерчивая границы предмета исследования, мы опирались па широко разделяемые в российской доктрине подходы к определению содержания предмета международного гражданского процесса. Вместе с тем, учитывая существующую в отечественной науке дискуссию о месте международного гражданского процесса в системе отраслей права, а также его месте как научной дисциплины, считаем целесообразным дополнительно конкретизировать круг вопросов, где применение публичного порядка привлечет наш интерес. В самом общем виде это вопросы международной подсудности, поручений судов одного государства судам другого государства, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, признании иностранных административных актов по гражданским делам,4 о судебных доказательствах по гражданским делам с иностранным элементом, о юридическом значении производства по делу, возбужденному в иностранном суде либо арбитраже, но там не законченному. И, наконец, вопросы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, решений международных коммерческих арбитражей,3 и об оспаривании решений последних.

5. Новизна работы. Настоящая работа представляет собой опыт первого, на основе критического изучения права России и Франции, комплексного исследования института публичного порядка в международном гражданском процессе. Обращение к российскому и зарубежному законодательству, теории,

4 См.: ЛунцЛ.Л. Курс международного частного прапа: Н 3 т., op. cit., С. 37; С. 766-767.

5 См.: Псшатасва Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. - М.: ОАО "Издательский дом "Городец", 2004. - С. 369. практике применения категории публичного порядка, послужило основой для формирования теоретических основ анализа данной категории, позволило критически оценить имеющуюся практику ее применения, обозначить пути ее эволюции и в целом перспективы института публичного порядка.

На защиту выносятся следующие положения, отражающие новизну проведенного исследования:

1. На основе изучения нормативных положений, фиксирующих условия применения оговорки о публичном порядке, в работе сделан вывод об их недостаточности для эффективной работы правоприменителя. Анализ данной категории позволил квалифицировать ее как нормативное обобщение высокого уровня. Показано, что при закреплении публичного порядка используется особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи.

С учетом обозначенных особенностей, автор конкретизирует место оговорки о публичном порядке через исследование публичного порядка во взаимосвязи с механизмом правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса.

Обращаясь к телеологическому подходу в толковании, диссертант фиксирует границы публичного порядка, сферу действия оговорки, а также перспективы ее возможной эволюции.

2. Впервые проведен подробный анализ элементов публичного порядка -его функции, содержания, источников, механизма действия и последствий применения.

В частности, показано, что функциональная составляющая публичного порядка формирует внутреннее единство данной категории.

В рамках анализа содержания исследуемой категории особая роль отведена разграничению "внутреннего" и "международного" публичного порядка; показаны особенности "европейского", "действительно международного" и "транснационального" публичного порядка. Подробно рассмотрены различия публичного порядка и сверхимперативных норм, а также возможные варианты их взаимодействия. Предложено подробное исследование источников публичного порядка. Приведена их внутренняя иерархия, которая может быть востребована при необходимости разрешении коллизий источников публичного порядка.

В аспекте механизма действия особое внимание уделено этапам рассуждений судьи на стадии решения вопроса о возможности применения публичного порядка. Раскрыт принцип конкретной оценки публичного порядка. Впервые в российской науке проведено комплексное исследование выработанных в европейских странах теорий "относительности публичного порядка" - французской теории "смягченного действия" публичного порядка, германской Inlandsbeziehung и швейцарской Binnenbeziehung. Предложен анализ природы и перспектив "специальных норм публичного порядка". Их фиксация представляет собой одну из форм активного участия законодателя в реализации потенциала исследуемой категории, посредством установления условий и пределов действия оговорки.

Наконец, специально изучены последствия применения публичного порядка. Особое внимание уделено их специфике в сфере международного гражданского процесса, в частности, возможности частичного признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, а также возможности частичной отмены последнего.

3. Автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правом гражданина, которое не зависит от наличия международного договора или принципа взаимности. На основе анализа судебной практики Европейского суда по правам человека диссертант обосновывает наличие позитивной связанности государства в обеспечении правовых рамок и процедуры признания иностранных судебных актов.

4. По степени соотношения и сочетания публично- и частноправовых начал в международном гражданском процессе, в диссертации разграничивается три группы отношений. В первой доминируют публичноправовые начала (исполнение судебных поручений иностранных судов, процедура рассмотрения дел с участием иностранного гражданина и т.д.). Во второй группе публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени потеснены началами частноправовыми (международная подсудность). В третьей публичноправовые начала сохраняют лишь минимальное присутствие, а частноправовые, в силу тесных связей с материальным правом, получают наибольшее выражение. Данная группа включает вопросы признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, иностранных административных актов по гражданским делам.

Предложенный подход позволит более правильно и точно ориентировать законодателя и правоприменителя при решении отдельных вопросов международного гражданского процесса.

5. В работе обоснована концепция публичного порядка как общего защитного механизма национальной правовой системы. Сделан вывод о том, что исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Так, в условиях отсутствия прямого указания на категорию публичного порядка в текстах Киевского соглашения 1992 г., Минской конвенции 1993 г., ряде других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи, автором был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Констатируя принципиальную допустимость отказа от публичного порядка, подчеркивается, что такой отказ не может быть произвольным. Он возможен лишь в условиях высокой степени сближения и общности двух правовых систем (в сфере материального и процессуального права, судопроизводства и т.д.), когда степень риска становится крайне незначительной. Это позволяет отказаться от общего защитного механизма публичного порядка. В условиях общности систем дополнительной гарантией исключения посягательства на основы национального правопорядка также может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. В этой связи в диссертации анализируется Регламент ЕС № 805/2004 от 21.04.2004 о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований, где подобный подход позволил отказаться от контроля публичного порядка в государстве приведения решения в исполнение.

Диссертант доказывает невозможность применения оговорки о публичном порядке в случае, когда осуществляемый контроль носит строго технический характер. В качестве примера приводятся режимы исполнения решений о взыскании судебных расходов, установленные Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954, а также рядом двусторонних международных договоров.

6. Автором обоснован вывод о принципиальной возможности применения оговорки о публичном порядке в ситуации, когда иностранное решение основано па нормах российского права, а его принудительное исполнение испрашивается в России. Доказано, что с точки зрения механизма публичного порядка, "иностранным" всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть равным образом иностранное право либо право государства, публичный порядок которого может вступить в действие.

7. В диссертации исследованы критерии определения объема полномочий судьи, исследующего вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке на стадии экзекватуры. Автор конкретизирует содержание запрета пересмотра арбитражного и иностранного судебного решения по существу, практические последствия такого запрета и его пределы.

Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, то есть, его способность быть примененным по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон.

В части восприятия данного основания как возлагающего на судыо обязанность осуществить проверку противоречия публичному порядку, автором сделан вывод о необходимости принятия гибкого подхода. По его мнению, применять оговорку необходимо в случае констатации явного нарушения. В остальных случаях суд не должен занимать активную позицию, предоставляя такое право заинтересованной стороне.

В работе предложено решение вопроса о распределении бремени доказывания наличия либо отсутствия нарушения публичного порядка, в том числе, в условиях признания немотивированных решений.

8. При исследовании действия публичного порядка на стадии контроля арбитражных решений (третейских судов), в работе особое внимание уделено тем вопросам, которые обусловливают особенности применения публичного порядка.

Показаны внутренние связи способности предмета спора быть объектом арбитражного разбирательства (арбитрабильности) и объема полномочий судьи по контролю отсутствия нарушений публичного порядка. Автор отстаивает действие запрета пересмотра арбитражного решения по существу в качестве общего правила, аргументирует его применимость в том числе и при осуществлении контроля в "чувствительных" сферах (право конкуренции, патентное право, отдельные нормы законодательства о банкротстве и т.д.).

9. На основе сопоставления международного и внутреннего арбитража, автором занята позиция по вопросу о соотношении категорий-"публичного порядка" и "основополагающих принципов российского права".

Прежде всего, в сфере внутреннего и международного арбитража, показана общая тенденция сближения контроля отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права (публичного порядка). Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка.

В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, в работе предлагается осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного "слияния" контроля как единственно правильного.

10. Констатируя особый интерес, представляемый моделью контроля выносимых в системе Вашингтонской конвенции 1965 г. арбитражных решений, в работе дан анализ проверки соблюдения фундаментальных ценностей (публичного порядка) на стадии осуществления такого контроля. Особое внимание автором уделено специфике данной системы урегулирования инвестиционных споров и ее влиянию на процедуру контроля, в том числе и в части установления оснований к отмене решения.

6. План изложении. В самом общем виде исследование публичного порядка предполагает соединение теоретических и практических аспектов.

Лаконичность формул публичного порядка, заложенных в нормативных актах, с очевидностью указывает на их недостаточность для эффективной работы правоприменителя. Поиск общих начал, основ публичного порядка, способных задать направление движения в определении его содержания и механизма применения, выходит, таким образом, на первый план (Первая часть).

Но спецификой публичного порядка является то, что его применение может быть только конкретным, с необходимой оценкой действия публичного порядка in concrete и обязательным учетом всех обстоятельств дела. Поэтому в изучении примеров практического применения публичного порядка, их анализе, оценке и систематизации, мы видим важную составляющую работы, еще раз подчеркивающую единство доктрины и практики (Вторая часть).

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ

7. Ряд факторов резко выделяет публичный порядок из числа других понятий в праве, заставляя обратить особое внимание па выбор подходов к его исследованию.

8. С одной стороны, в доктрине традиционно подчеркивается особая значимость публичного порядка. По-настоящему трепетное отношение к нему мы встречаем во французской правовой культуре, где публичный порядок воспринимается как один из базовых элементов права, его "фундаментальный институт".6 Это "скала", на которой строится общество,7 - писал Жан Карбонье. Франсуа Терре, сравнивая общество с живым организмом, отмечал, что "публичный порядок, в первую очередь, и прежде всего, выступает о центральной точкой этого организма". "Наша правовая культура дает нам почувствовать, насколько значимым является место публичного порядка и его присутствие", - писал Алэп Бенабан.9

Бесспорно значение публичного порядка и в рассматриваемых нами отраслях. Это базовый институт международного частного права и международного гражданского процесса, необходимый "запасной механизм обеспечения безопасности", применяемый в случаях, когда затрагиваются фундаментальные интересы государства.10 Публичный порядок получил широкое распространение в сравнительном праве, присутствуя в той или иной форме в праве подавляющего большинства стран. Совокупность обозначенных черт позволяет исследователям относить его к числу отраслевых принципов.11

9. Одновременно специалисты отмечают исключительные трудности, связанные с определением публичного порядка. По выражению А.П. Белова,

6 Malaurie Ph., "Rapport de synthese", in L'ordre public a la fin du XXeme siecle, sous la coordination de Th. Revet, Dalloz, 1996, p. 105.

7 CarbonnierJ., "Exorde", in L'ordre public a la fin du XXе siecle, op. cil., p. 2.

8 Terrd F„ "Rapport introductif', in L'ordre public a la fin du XXе siecle, op. cit., p. 10.

9 Dcnabcnt A. "L'ordre public en droit de la famille", in L'ordre public a la fin du XXе siecle, op. cit., p. 27.

10 См.: Lyon-Caen, "La reserve d'ordre public en matiere de libcrtc d'ctablisscment et de libre circulation", RTDE 1966, p. 693. См.: Псшапкичш T.II. Международное частное право п международный гражданскиП процесс, op. cit., - С. 78 -автор говорит о "принципе зашиты международного и национального публичного порядка". это самая "каучуковая" из всех "каучуковых" норм.12 "Пытаться определить публичный порядок подобно путешествию в движущихся песках", - восклицал советник Пилон в своем знаменитом докладе. Это все равно что "идти тропинкой, окаймленной иголками", по выражению Альгава. Или "оседлать необузданную лошадь, так что никогда не знаешь, куда она увезет", -высказывание судьи Вурру, которое любят приводить английские юристы.13 Как отмечал Жак Гестэн, "публичный порядок представляет собой поразительно ускользающее понятие, не позволяющее заключить себя в точное определение".14

Более того, по мнению Поля Лягарда, "проблема определения публичного порядка - это искусственная проблема. Непостоянство и гибкость лежат в основе публичного порядка, и юрист может лишь определить его пределы, чтобы никогда их не нарушать".15 Это "эластичное понятие, необходимое праву, которое установлено для упорядочивания живого предмета. В этом качестве оно обязано поддерживать пластичность жизни, что возможно только при существовании широкого определения понятия, а не неточного, неопределенного, туманного или еще изменчивого, как иногда говорят",16 -пишет Катрин Вербар. По замечанию Леон-Кана, публичный порядок представляет собой оговорку "приспособления к непредвиденному", "а непредвиденное не поддается определению".17 В связи с этим "невозможно

12 Белое А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2001. - С. 283; см. также о сложностях, связанных с категорией публичного порядка - Звекоа

B.П. Международное частное право. Курс лекций. - М.: 1999. - С. 152; Толстых В.Л. Публичный порядок и правовая несовместимость// Журнал международного частного права. - 2003. № 1-2 (№ 39-40). СПб. - С. 3.

13 Приводится по: Malaurie Ph., Les contrats contraircs a l'ordre public (Etude de Droit civil compard: France, Angleterre, URSS), These, Editions Matot-Braine, Reims, 1953, p. 3, n° I.

14 Gheslin J., "L'ordre public, notion & contenu variable en droit prive franfais", in Les notions a contenu variable en droit, Bruylant, 1984, p. 78.

15 Lagardc P., Reclierches sur l'ordre public cn droit international prive. These, Preface H. Batiffol, Paris, LGDJ, 1959, p. !77,n° 151.

16 Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право, op. cil.,

C. 295, п° 57.

17 См.: Lyon-Caen, "La reserve d'ordre public cn matiere de liberie d'etablissemtn et de libre circulation", RTDL 1966, p. 693. заключить публичный порядок в заранее предопределенные границы, не лишив его существа".18

Приведенные сравнения и высказывания "отражают, насколько смелым является исследование такой темы как публичный порядок. Никто не может определить его существо, каждый - в полном неведении и все его используют",19 - писал Филипп Мальори.

10. Нельзя не отметить и связь рассматриваемого понятия с фундаментальными принципами, на которых строится право. Обращаясь непосредственно к публичному порядку, Анри Капитан писал о "совокупности принципов, писанных либо нет, которые в конкретный момент рассуждения признаются в качестве фундаментальных".20 Но сама по себе идея совокупности правил, представляющих для общества настолько важный характер, что они должны быть соблюдены любой ценой, не является новой.21 Эта идея уходит корнями в историю права, а также в историю развития общества. Сам же публичный порядок, как можно предположить, связан с одной из "вечных проблем" права - вопросом естественного права. И, более широко, с философией права, в центре внимания которой эта проблема находится."

Данное обстоятельство, отмеченные выше сложности, представляемые исследователю категорией публичного порядка, а также множество его граней, которые несут стремительно развивающиеся законодательство и судебная практика, заставляют нас обратиться к основам, стержню публичного порядка.

11. План изложения - прежде всего, мы попытаемся найти исходные начала, выстроить базу для дальнейшего анализа. Поэтому, начав изложение с общих подходов в исследовании и применении публичного порядка (Глава 1),

18 Castillo A/., Chenwin R., "La reserve d'ordre public en droit communautaire", in L'ordre public: Ordre public ou ordres publics? Ordre public et droits fondainentaux, Actes du colloque de Caen du 11 au 12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 141

19 Mai auric Ph., loc. cit., p. 3, n° I.

20 "L 'ordre public - I 'ensemble des principes inserits ou поп qui sont au moment ой I 'on raisonne consideres comme fondainentaux" - Capitant II., De la cause, 3е ed„ Paris, Dalloz, 1927, p. 232, n° 112 - приводится no: Darmuisin S„ Le contrat moral, These, Paris, LGDJ, 2000, p. 53, n° 56.

21 Couturier G. "L'ordre public de protection : heurs et mallieurs d'une vielle notion neuve", Melanges Plour, 1979, p. 95 et s.

22 См.: С опт О'., Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. 10е ed„ Paris, Montchreslien, 2001, p. 107, n° 241. во второй главе мы выйдем на уровень их конкретизации в сфере международного гражданского процесса и международного частного права (Глава 2).

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ

по специальности "Гражданский процесс; арбитражный процесс", Крохалев, Сергей Вадимович, Екатеринбург

Выводы по второй главе

585. Как отмечал Филипп Мальори: "Публичный порядок является высшим правилом (.) это юридический идеал в процессе реализации - дозируя соответствующим образом составляющие его элементы, моральные, политические и экономические, можно понять глубинные тенденции права, важнейшие цели, стоящие перед обществом, об интересах которого идет речь".1071

Проведенное исследование во многом позволило увидеть общее, магистральное направление движения в регулировании частных отношений с иностранным элементом. В международном частном праве в историческом разрезе мы наблюдали постепенное движение в сторону усиления диспозитивности. Далее, в определенный момент времени, оно достигло своего исторического максимума. И сегодня появляется все больше оснований говорить о "публицизации" международного частного права. Феномен

1069 1CS1D, Решение от 03.05.1985 об отмене арбитражного решения по делу Klockner с/ Сатегоип (полная отмена) - приводится по: GaillardЕ., La Jurisprudence du CIRDI, op. cit., p. 163, spec. p. 169.

1070 /Ш.

1071 Malaurie Ph., Les contrats contraircs & I'ordre public (Etude de Droit civil compard: France, Angleterre, URSS), op. cit., 1953. сверхимперативных норм являет тому яркое подтверждение. Ведь его механизм, в сущности, говорит о частичном возврате к самым истокам: государство допускает, что в определенных случаях, в плане подходов к регулированию правоотношения, оно будет рассматривать правоотношение с иностранным элементом как внутреннее.

О той же тенденции можно говорить и в международном гражданском процессе. Отчетливо мы видим это в области арбитража, где с либерализацией подходов судов в области арбитрабильности под сомнение сегодня ставится запрет пересмотра арбитражных решений по существу.

586. Другой тенденцией сегодня является сужение содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных ценностей. И одновременно ценностей универсальных, общих для значительного числа стран. Как пишет Катрин Вербар: "Когда сегодня государства сближаются друг с другом, хотя различия между ними остаются и останутся, возможно представить, что существует некоторое универсально признаваемое общее благо, даже если оно и касается ограниченной области. Таким образом, публичный порядок каждого государства в отдельности имеет свое собственное содержание, образуя, тем не менее, некое общее понятие, е- - и 1072 основанное на общем знаменателе, который еще предстоит открыть

Формирование, под влиянием практики Европейского суда по правам человека, европейского публичного порядка, кристаллизация транснационального публичного порядка в области арбитража, а также появление универсального публичного порядка в рамках контроля арбитражных решений, вынесенных в соответствии с установленным Вашингтонской конвенцией механизмом, лежат на пути постепенного превращения обозначенных перспектив в реальность.

1072 Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право, op. cit., -С. 294-295, п° 56.

Заключение по диссертации

587. Анализ закрепления публичного порядка в праве России и Франции позволил нам квалифицировать его как нормативное обобщение высокого уровня. Феномен нормативных обобщений не является новым для юридической науки. Это особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи. В то же время очевидно, что сами по себе нормы права не способны превратить систему в живое право и требуют учета их специфических черт на стадии применения и толкования. В противном случае преимущества могут обернуться недостатками.

Так, если основным субъектом применения оговорки о публичном порядке остается суд, за ним и, более широко, за судебной практикой, следует признать возможность реализации восполнительной по отношению к закону функции. Одновременно подобная восполнительная деятельность суда должна осуществляться исключительно в рамках логики континентальной системы права. Поэтому, признавая свободу судьи, следует подтвердить необходимость ее реализации в пределах, заданных конкретной моделью правового регулирования. Что предполагает обращение к комплексному подходу в применении нормативных обобщений в праве. Были обозначены два направления комплексного подхода: обращение к механизму правового регулирования, и к телеологическому анализу.

588. Как мы увидели, публичный порядок является действительно универсальным и трансдисциплинарным понятием. Приспосабливаясь к особенностям регулирования конкретной сферы отношений, он приобретает новые черты и теряет прежние. В этом аспекте важным стало подтверждение существования публичного порядка как единой категории, сохраняющей свое внутреннее единство через функциональную составляющую. Она же закладывает и свойство актуальности публичного порядка.

Далее мы выделили "позитивную" и "негативную" составляющие публичного порядка, анализ которых был положен в основу последующего изложения. Первая характеризует содержание публичного порядка -подтверждение существования блока высших ценностей, необходимых и фундаментальных для конкретного общества. Такие ценности нуждаются в защите, поэтому источники, нарушающие либо способные их нарушить, подлежат санкционированию, вытеснению. Этому служит "негативная" составляющая или механизм действия публичного порядка.

589. На следующем уровне исследования анализ публичного порядка как правового института позволил нам посмотреть на него как на юридический механизм разрешения конфликтов. В этом ракурсе публичный порядок характеризует подход, основанный на априорном признании внешних источников. Такие источники могут быть лишены юридической силы и исключены лишь при установлении действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения охраняемых фундаментальных ценностей.

Сделанный вывод предполагает необходимость оценки нарушения публичного порядка in concreto, с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. Анализ позитивного права подтвердил данный принцип. Квалификация публичного порядка в качестве технико-юридического режима исключения закладывает принцип соразмерности действия публичного порядка, что в сфере международного гражданского процесса предполагает обязанность судьи исследовать вопрос о возможности выдачи частичной экзекватуры.

Обращение к формулировкам норм международного частного права и международного гражданского процесса позволило нам сделать предварительный вывод об экстраординарном характере применения оговорки. В первую очередь, это свидетельствует о необходимости принятия в данных сферах узкой концепции публичного порядка как в части его содержания, так и механизма действия. Кроме того, это позволяет говорить о существовании своеобразной презумпции непротиворечия публичному порядку.

На основе анализа избранного российским законодателем термина "основы правопорядка" аргументирована спорность включения не нашедших закрепление в позитивном праве принципов отечественного правосознания, основ экономического и политического строя, нравственных критериев либо норм морали в содержание публичного порядка. Обратный подход произвольно идет по пути расширительного толкования публичного порядка. А его принятие в значительной степени исключало бы предсказуемость связанных с его применением решений. Толкование термина "основы правопорядка" на уровне реализации норм права позволило сделать вывод о том, что установление противоречия судебному акту for (вступившему в законную силу судебному решению, постановлению и т.д.) вряд ли можно будет всякий раз обоснованно признать противоречащим основам данного правопорядка. Оценка существа и серьезности такого нарушения, а также возможных его последствий для сохранения единства и стабильности охраняемого правопорядка должно каждый раз получать конкретную оценку суда для решения вопроса о возможности применения публичного порядка.

590. Анализ механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом позволил нам прийти к выводу о качественно более высоком, по сравнению с регулированием внутренних частных отношений, уровне дозволительного или диспозитивного построения правового материала. В условиях рассмотренной модели правового регулирования ограничение автономии воли сторон, исключение применения иностранных правовых норм (в том числе посредством оговорки о публичном порядке) происходит не в плоскости нормального, обыденного регулирования, которое представляют собой императивные нормы, а на уровне редчайших исключений.

Обращение к телеологическому анализу позволило подтвердить допущение, в исключительных случаях, доминирования внутреннего правопорядка по отношению к правопорядку международному. Данный вывод влечет важные последствия. Он позволяет говорить об абсолютном характере признанной за внутренним правопорядком возможности исключительного доминирования. Оговорка о публичном порядке выступает здесь в роли механизма, универсального для всей сферы международного частного права, вне зависимости от ее фиксации в конкретных источниках позитивного права. Сделанный вывод также позволяет понять перспективы публичного порядка.

591. Проведенное исследование позволило нам зафиксировать подходы к конкретизации общей концепции публичного порядка в международном частном праве. Показано, что дальнейший вывод о возможности их перенесения в сферу международного гражданского процесса (автоматического / частичного либо с учетом особенностей и специфики и т.д.) не может быть произвольным и зависит от множества факторов. Обращаясь к механизму правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса, мы вынуждены были констатировать "в международном плане смешанную природу процессуального права, относящегося формально к сфере публичного права, но связанного материально с правом частным".1073 Разное соотношение публично- и частноправовых начал позволило нам выделить три блока вопросов. В каждом из них публичный порядок приобретает особенные черты, определяемые спецификой конкретного блока.

Первый блок, объединенный под названием вопросов процедуры, демонстрирует доминирование публичноправовых начал. Это сфера регулирования процессуальных вопросов при рассмотрения дел по спорам с иностранным элементом, порядка исполнения поручений иностранных судов, порядка совершения актов гражданского состояния, процедуры совершения нотариальных действий. Применение публичноправовых подходов в регулировании не вызывает здесь возражений. Во втором (вопросы международной подсудности) публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени вытеснены началами частноправовыми. В выделенном нами третьем блоке вопросов диспозитивные начала получают наибольшее выражение. Это вопросы о гражданском процессуальном положении иностранных граждан и юридических лиц, о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, иностранных

1073 Batiffol //., Lagarde P., Traitd de droit international privd, T dd., t. II, op. cit., p. 443, n° 667. административных актов по гражданским делам, иностранных арбитражных решений. Специальное внимание в работе уделяется вопросам экзекватуры (признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений). Аргументируется необходимость выделения в рамках данного института непосредственно процессуальных вопросов и вопросов режима иностранных решений в национальном правопорядке. Последние, будучи тесным образом связанными с материальным частным правом и реализацией прав частных лиц, по природе своей "выпадают" из сферы публично-правового регулирования.

Анализ как французского, так и российского права позволил нам в дальнейшем, при исследовании института экзекватуры в международном гражданском процессе, опираться на частноправовой подход. И исходить из общих обозначенных выше критериев применения оговорки о публичном порядке, не забывая при этом об отдельных коррективах, вносимых спецификой международного гражданского процесса.

592. Движение по пути конкретизации публичного порядка позволило нам прийти к следующим выводам.

Первый из них касается разграничения "международного" и "внутреннего" публичного порядка. Показано, что в основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка.

Поэтому действительно важным будет существование специфики механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом, известное подавляющему большинству правовых систем мира. Так, если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений. В этом смысле вывод о том, что во внутреннем праве России публичный порядок является одновременно неопределенным и реально действующим юридическим понятием,1074 правильно квалифицирует

1074 Batiffol Н., Lagarde P., Traitd dc droit international priv£, T £d„ t. II, op. cit., p. 443, n° 667. сложившуюся ситуацию. Тендения разграничения внутреннего и международного публичного порядка сегодня отчетливо прослеживается и в российской судебной практике, что дополнительно подтверждает приведенную идею.

593. Важным аспектом правильного восприятия и применения международного публичного порядка стало его отграничение от смежных понятий. Мы увидели, что в сфере коллизий законов механизм действия сверхимперативных норм существенно отличает их от публичного порядка. Первые выступают как нормы прямого действия. В силу своей особой важности они являются непосредственно применимыми, что исключает для судьи необходимость установления возможно применимого иностранного закона. В отличие от них механизм публичного порядка отличает подход, основанный на априорном признании внешних источников. Как защитный механизм правовой системы он вступает в действие лишь в случаях установления действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных ценностей. Так, французская доктрина не допускает смешения категорий публичного порядка в смысле международного частного права и сверхимперативных норм. Распространенное же в отечественной науке представление о французской концепции публичного порядка как выполняющей активную функцию (пишут также о категории публичного порядка в "позитивном" варианте) нельзя признать правильным.

Иные связи сверхимперативных норм и публичного порядка-мы видим в сфере коллизий юрисдикций. Здесь они соотносятся уже как часть и целое: сверхимперативные нормы составляют своеобразное "ядро" международного публичного порядка.

Анализ европейского публичного порядка позволил обратить внимание на ряд практических моментов. В первую очередь, особая императивность его норм меняет традиционные подходы к определению полномочий судьи на стадии решения вопроса о выдаче экзекватуры. Она же влечет вывод о необходимости признания абсолютного действия европейского публичного порядка, так что его применение перестает зависеть от констатации существования тесных связей правоотношения с for. Наконец, мы специально отметили подчиненность национальных судов толкованию, даваемому наднациональным органом - Европейским Судом по правам человека - в определении содержания европейского публичного порядка.

Публичный порядок занимает важное место и в международном арбитраже. Но это публичный порядок гибкий, приспособленный к особенностям данного способа разрешения споров. С одной стороны, мы здесь присутствуем при формировании группы принципов транснационального публичного порядка. Его становление лежит в общей логике развития международного коммерческого арбитража и отвечает задачам вынесения арбитрами эффективного решения. С другой, мы наблюдаем постепенное формирование универсального публичного порядка, применяемого государственным судьей. Это категория "действительно международного" публичного порядка, открывающая национальную концепцию публичного порядка принципам, широко разделяемым в других правовых системах. Что в конечном итоге предоставляет национальному судье дополнительные ориентиры в определении содержания применимого им публичного порядка.

594. Следующим шагом стало исследование источников публичного порядка, связанное с двумя ключевыми выводами. Во-первых, международный публичный порядок, в отличие от публичного порядка внутреннего, не может основываться на источниках, не опирающихся на какую-либо норму позитивного права (или "виртуальных" источниках). Поэтому попытки основывать публичный порядок исключительно на принятых в обществе моральных, нравственных критериях, основах экономического или политического строя, не могут быть признаны обоснованными. Наконец, после определения круга источников публичного порядка, мы вышли к вопросам их коллизий, предложив их решение на основе выстроенной иерархии принципов.

595. В рамках анализа механизма действия публичного порядка был показан общий алгоритм рассуждений любого субъекта, решающего вопрос о применении оговорки о публичном порядке. Так, только на основе обращения к иностранному источнику и изучения конкретных обстоятельств дела можно принять обоснованное решение о применении последствий противоречия публичному порядку.

596. Проведенное исследование позволило сделать вывод о том, что в сфере коллизий юрисдикций иностранным источником будет не норма иностранного права, а само иностранное решение. Ведь, с точки зрения механизма публичного порядка, "иностранным" всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть как иностранное право, так и право государства, публичный порядок которого готов вступить в действие. Данный подход, подтверждаемый французской доктриной и судебной практикой, постепенно находит закрепление и в постановлениях российских арбитражных судов.

Далее, говоря о пределах действия публичного порядка, мы пришли к подтверждению его места как общего защитного механизма национальной правовой системы, который, по общему правилу, должен действовать всегда. Как следствие, исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Что, в частности, не характеризует ни текст Киевского соглашения 1992 г., ни Минской конвенции 1993 г., ни ряда других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи. Соответственно, был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Механизм публичного порядка характеризуется необходимостью оценки in concreto. Иными словами то, что иностранное право содержит противоречащее публичному порядку положение, еще не означает, что его применение будет автоматически исключаться. Необходимо, чтобы шокирующий характер правовой нормы получил свое конкретное воплощение в деле (в иностранном решении).

С другой стороны, насколько обоснованным будет применение публичного порядка при отсутствии сколько-нибудь тесных связей правоотношения с fori Ведь оставаясь исключительным средством, публичный порядок должен действовать строго в случаях действительной необходимости. Рассмотренные теории относительности публичного порядка раскрывают содержание приведенного тезиса.

Но и относительность публичного порядка имеет свои пределы - нами была отмечена тенденция сужения содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных принципов и усиление его позиций. В частности, международное право прав человека существено корректирует приоритеты государства в применении публичного порядка. Если ранее национальный судья стремился исключительно к охране национальных интересов, защите устойчивости национального правопорядка, то теперь, в силу ст. 1 ЕКПЧ, он становится активным гарантом прав, будучи обязанным обеспечить уважение прав и свобод любого находящегося на его территории индивида. Все это оказывает влияние на механизм действия публичного порядка, ограничивая пределы его относительности. Наконец, мы увидели, что процессуальный публичный порядок во всех случаях реализует свой "полный эффект". Это отличает его от публичного порядка материального.

В части последствий применения публичного порядка общим для сферы коллизий юрисдикций и коллизий законов будет реализация функции исключения иностранных источников. Принципиально важно, что действие публичного порядка служит исключению в национальном правопорядке иностранных источников строго в том объеме, в каком оно обусловлено искомыми целями защиты фундаментальных ценностей. В сфере коллизий законов речь идет об устранении лишь тех норм права, применение которых вступает в противоречие с публичным порядком. В сфере коллизий юрисдикций - о возможности частичной экзекватуры, если применение публичного порядка может быть ограничено в отношении отдельных, удовлетворенных в решении требований. Здесь следует иметь ввиду, что в силу запрета пересмотра иностранного решения по существу экзекватура может быть лишь частичной, но не уменьшающей. Это предполагает, что подтвержденные в решении требования могут быть отделены, в чем и заключается основная сложность. При установлении нарушения публичного порядка и одновременной невозможности разделения требований данный принцип требует отказа в признании и исполнении всего иностранного решения.

597. Далее было отмечено существование областей ограниченного и естественного применения публичного порядка. Изучение первой области позволило прийти к следующим выводам. Прежде всего, мы убедились, что в российском праве публичный порядок не определяет регулирование вопросов международной подсудности. Анализ опыта французской правовой системы позволил убедиться в правильности данного подхода.

Далее, в сфере оказания правовой помощи, мы встретили подобие публичного порядка, служащее защите "национального суверенитета и безопасности". Для правильной квалификации и применения первичным стало определение его соотношения с концепцией публичного порядка, а также возможности обращения к общим принципам применения исследуемой категории.

В части отказа в исполнении запросов о вручении строго технический характер совершаемой процедуры диктует невозможность восприятия используемой законодателем формулы в качестве общей отсылки к публичному порядку. Этот фактор, а также то обстоятельство, что решение вопроса об отказе в исполнении запроса о вручении не должно рассматриваться в соотношении с будущим решением по существу спора, определяют исключительную редкость применения данного основания к отказу.

Отказ в исполнении судебных поручений представляет относительно менее технический характер. Обращение к концепции публичного порядка становится здесь возможным. Так, в ряде ситуаций мы вынуждены были признать допустимость отказа в исполнении судебных поручений при том, что суверенитет и безопасность государства, казалось бы, не являются затронутыми напрямую. С другой стороны, это не свидетельствует о принятии широкого подхода к толкованию: применение судом института публичного порядка, в любом случае, остается крайней и нежелательной мерой для сосуществования правовых систем.

При решении вопроса о возможности отказа в исполнении иностранного судебного поручения необходимо иметь ввиду, что совершаемое действие носит самостоятельный характер и не должно рассматриваться в связи с предметом разрешаемого иностранным юрисдикционным органом спора. В частности, в исполнении судебного поручения не может быть отказано лишь на том основании, что испрашиваемая мера была уже принята либо противоречит ранее установленной национальным судом мере. Наконец, аксиомой должно стать правило о том, что определения об отказе в оказании правовой помощи должны быть мотивированы, обоснованны и отвечать принципу международной вежливости.

598. В аспекте признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений особое значение приобретает подтверждение запрета пересмотра иностранного решения по существу в качестве общего принципа современной модели экзекватуры.

Одновременно запрет пересмотра не должен рассматриваться как блокирующий любые полномочия судьи по контролю. Он не затрагивает возможности оценки фактических обстоятельств и правовой квалификации в той мере, в какой они служат проверке иных оснований к отказу в выдаче экзекватуры, в частности, отсутствия нарушений процессуального публичного порядка.

Распределение бремени доказывания наличия оснований для применения оговорки о публичном порядке зависит от существующей модели экзекватуры. Режим, отражающий состояние современной модели, исходит из презумпции соответствия иностранного решения условиям его признания. Поэтому отказ в выдаче экзекватуры может иметь место лишь в случае, когда по инициативе сторон либо суда будет установлено наличие как минимум одного из оснований к отказу. Рассматриваемая презумпция ставит лицо, ходатайствующее о выдаче экзекватуры, на позицию процессуального ответчика, обладающего решением, соответствующим условиям признания.

Аргументировано отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, способных быть примененными по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон. Как мы увидетли, менее однозначным является вопрос о наличии у судьи обязанности осуществлять проверку нарушения публичного порядка по собственной инициативе, в том числе, в отсутствие соответствующего заявления стороны. Такая обязанность возлагается на него в рамках установленного как российским, так и французским правом общего режима признания. В то же время, с учетом общей мобильности института экзекватуры, подобная практика, по всей видимости, будет прогрессивно меняться. Пример постановления Кассационного суда Франции от 17.11.1999, установившего отсутствие соответствующей обязанности у суда, решающего вопрос о выдаче экзекватуры на основе норм Брюссельской конвенции 1968 г., служит тому подтверждением.

Проведенное исследование содержания процессуального и материального публичного порядка показало всю пестроту и многогранность вопросов, которые могут возникать вместе с принятием позиции по вопросу о противоречии публичному порядку в обстоятельствах каждого конкретного дела.

599. В государственном регулировании частноправовых отношений важную роль играют акты несудебных государственных органов и акты нотариусов. В практическом аспекте на первый план выходит разграничение их режима - идет ли речь о доказательственной силе либо об их приведении в исполнение.

Что касается первого, то технически, на стадии подтверждения доказательственной силы иностранного официального документа, вопрос о применении оговорки о публичном порядке не встает. Другим может быть решение при последующей оценке действия соответствующего официального документа. Здесь обращение к оговорке о публичном порядке, в частности, к ст. 1193 ГК РФ в качестве универсальной нормы, вполне может иметь место при оценке юридических последствий применения иностранного официального документа к обстоятельствам конкретного дела.

Для режима приведения в исполнение общим принципом является включение соответствующих актов в режим исполнения иностранных судебных решений, с обеспечением соответствующего контроля. В силу соображений, изложенных в предшествующей части работы, следует лишь признать принципиальную возможность проверки отсутствия противоречия публичному порядку при осуществлении такого контроля (даже если международный договор прямо не предусматривает данного основания к отказу). Одновременно примеры применения оговорки о публичном порядке остаются чрезвычайно редкими, что и показало проведенное исследование.

600. Обращение к вопросам полномочий судьи, решающего вопрос об отмене арбитражного решения либо о его признании и приведении в исполнение, в целом показало традиционность принятых подходов. Квалификация оговорки о публичном порядке в качестве основания ex officio, способного быть примененным по инициативе судьи, не вызывает сегодня сомнений для обоих рассматриваемых стран. И лишь позиция российских судов, устанавливающих обязанность суда по проверке отсутствия нарушения публичного порядка, на наш вгляд, должна быть смягчена. Как нам кажется, суды должны иметь возможность сохранять пассивную позицию. Поэтому, за пределами констатации отсутствия явного противоречия публичному порядку, именно заявителю следует показать, в чем конкретно, по его мнению, выражается противоречие публичному порядку.

601. Целый ряд факторов способен определять особенности действия публичного порядка в сфере арбитража.

Первым в фокусе внимания оказался вопрос о соотношении контроля публичного порядка и отсутствия нарушения основополагающих принципов российского права в сфере, соответственно, внутреннего и международного арбитража. Прежде всего, показана общая тенденция сближения осуществляемого контроля. Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка. В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, был предложен осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, мы посчитали необходимым воздержаться от восприятия пути полного "слияния" контроля как единственно правильного.

Далее предметом нашего внимания стал вопрос, который в последние годы, пожалуй, более других занимает умы французских специалистов по арбитражу. Это связи арбитрабильности и публичного порядка. Мы увидели, что серьезная либерализация подходов французских судов в вопросах арбитрабильности остро поставила вопрос о возможности - изменения устоявшихся принципов в определении объема осуществляемого судом контроля. Так, поддерживая сохранение общего либерального подхода французских судов, специалисты говорят о возможности допущения отдельных отступлений, когда под влиянием конкретных факторов суду следует отходить от генеральной линии поведения, реализуя пересмотр арбитражного решения. Ряд приводимых в работе доводов позволил нам не согласиться с приведенным подходом, отстаивая невозможность возврата к пересмотру арбитражного решения по существу.

Наконец, мы не могли обойти вниманием одну из самых ярких черт французского режима признания иностранных арбитражных решений. Речь идет о реализуемой на практике теории делокализации арбитража. Характерной чертой современного французского законодательства об арбитраже и практики его применения является то, что оно позволяет признание и исполнение международных арбитражных решений, отмененных в стране их вынесения. Более того, вынесенное за границей решение об отмене не имеет никакого юридического значения для французского судьи, вне зависимости от основания такой отмены. Обладая рядом преимуществ, подобный подход не лишен и недостатков. Оценка российского права позволила прийти к выводу о том, что вопрос о возможности признания и исполнения в России иностранного арбитражного решения, отмененного в стране его вынесения по основанию публичного порядка, вполне может получить положительное разрешение в конкретном деле. Но даже если данная позиция и сможет быть принята судами, наиболее правильно сделать ее гибкой. Так, избегая полного пренебрежения решением иностранного суда, можно принимать его во внимание, самостоятельно давая оценку установленным им нарушениям. При этом разграничению оснований (стандартов) к отмене на "международные" и "локальные" не следует придавать определяющего значения.

Исследование практики применения оговорки о публичном порядке российскими и французскими судами обозначило тот колоссальный рывок, который был сделан отечественными судами за последние годы. Это позволяет уже сегодня вести сопоставление их практики по исследуемому вопросу совершенно на равных с практикой судов страны, имеющей несопоставимый опыт применения рассматриваемого института. И узкая концепция публичного порядка в анализируемой сфере, и ключевые принципы его применения - такие, как принцип процессуальной добросовестности (estoppel или waiver), получают совершенно четкое воплощение на практике. Более того, некоторые из выносимых актов демонстрируеют даже излишнее стремление российских судов следовать узкой концепции публичного порядка.1075

602. Как отмечает Филипп Фушар: "Все современные источники права международного арбитража, несмотря на их разнообразие, обнаруживают глубокое сходство: они признают либо выражают усиливающуюся автономию данного способа разрешения споров по отношению к государственным институтам. Опираясь на эту эволюцию, могла бы быть предложена новая концепция международности арбитража, которую можно было бы квалифицировать в качестве "максималистской" - предназначенная исключительно для арбитражей, исключенных из сферы влияния национальных правопорядков.1076 Именно в таком виде предстает перед нами арбитраж МЦУИС.

Публичный порядок получает здесь иное звучание. В рамках данной системы отсутствует любой осуществляемый национальными судебными инстанциями контроль выносимых арбитражных решений. На его место приходит контроль альтернативный, реализуемый Комитетами ad hoc в порядке и по основаниям, четко установленным самой Вашингтонской конвенцией. Перед нами - уже не публичный порядок как таковой (в виде защитного механизма национальной системы). Это не классическая его модель, характеризующаяся полнотой, когда наличие в международном договоре одной из составляющих публичного порядка не свидетельствует автоматически о его ограничении лишь строго данной составляющей. Но лишь - единичные основания к отмене решения, представляющие собой отдельные принципы традиционной концепции публичного порядка. Как следствие, предусмотренный ст. 52 Вашингтонской конвенции перечень оснований однозначно следует воспринимать как исчерпывающий.

1075 Так, в постановлении по конкретному делу ФАС Московского округа указал, что "поскольку оспариваемое решение третейским судом вынесено по частному спору участников контракта, оно не может затрагивать основы правопорядка Российской Федерации" - см.: Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2003, Компания "Бонн Фляйш Экс-унд Импорт ГмбХ" против ОАО "ИКМА", дело № КГ-А40/2880-03. Приведенное суждение, конечно же, не может быть поддержано, и свидетельствует о еще сохраняющемся смешении публичного порядка с публичным правом.

1076 Fouchard Ph., Gaillard £., Goldman В., Traitd de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 53, n° 95 (автор части - Филипп Фушар).

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ

«Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции»

1. Российские источники1. Общие работы

2. Арбитражный прогресс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Авт. кол.: А. В. Абсалямов, И. Г. Арсенов, Е. А. Виноградова и др.; Отв. ред. В. В. Ярков. 2-е изд., перераб. и доп., М., Волтерс Клувер, 2005.

3. Алексеев С.С. Право: азбука теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., Статут. 1999.

4. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития надежда и драма современной эпохи. М., Статут. 2000.

5. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения 2-е изд., перераб. и доп. М., Изд-во Норма. 2002.

6. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. Учебник. М., Издательство БЕК. 2001.

7. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник 5-е изд., перераб. и доп. М., Юристъ, 2004.

8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

9. Меэюдупародное частное право. Учебник / Под. ред. Г.К. Дмитриевой, ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001.

10. Дробязкина И.В. Международный гражданский процесс: проблемы и перспективы. СПб. Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2005.

11. Ю.Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., Издательство Проспект. 2004.11.3веков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., Издательство НОРМА. 2000.

12. Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948.

13. З.Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение /Пер. с нем. д.ю.н. Ю.М. Юмашева. М., Международные отношения. 2001.

14. Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М. Спарк. 2002.

15. Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. 1. СПб., 1900.

16. Между народное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., Юристъ. 2004.

17. П.Курс советского гражданского процессуального права: в 2-х томах / Отв. ред. А.А. Мельников. М., Издательство "Наука". 1981.

18. Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М., 1925.

19. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. B.C. Нерсесянца. М., Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999.

20. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., Юристъ. 2001.

21. Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. М., ОАО "Издательский дом "Городец". 2004.

22. Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов, Зе изд., перераб. и доп. М., Норма, 2004.

23. Пиленко А.Л. Очерки по систематике частного меэ/сдународного права. 2-е изд., Петроград. 1915.

24. Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. М., Издательство БЕК. 2001.

25. Специальные работы, монографии, диссертации, курсы лекций

26. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: Правовые категории. М., 2002.

27. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М., Юридический Дом "Юстицинформ". 2001.

28. Брун М.И. Публичный порядок в между народ) юм частном праве. Петроград. Сенатская типография. 1916.

29. Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие для ВУЗов. СПб., Издательский дом "Сентябрь". 2001.

30. Виноградова Е.А. Правовые вопросы организации и деятельности третейского суда: Автореф. на соиск. уч. степени к.ю.н. М., 1994.

31. Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М., Волтерс Клувер, 2004.

32. Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных отношений. СПб., Юридический центр Пресс. 2004.

33. Курочкин С.А. Теоретико-правовые основы третейского разбирательства в Российской Федерации. Автореф. на соиск. уч. степени к.ю.н. Екатеринбург., 2004.

34. Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., Международные отношения. 1965.

35. Левин И.Д. Суверенитет / Предисловие д.ю.н., проф. С.А. Авакьяна. СПб., Юридический центр Пресс. 2003.

36. Литвинский Д.В. Признание иностранных судебных решений по гражданским делам (сравнительно-правовой анализ французского законодательства, судебной практики и юридической доктрины). СПб., Издательский Дом СПбГУ, 2005.

37. Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб. Юридический центр Пресс. 2004.

38. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения. Автореф. на соиск. уч. степени к.ю.н. М., 2001.

39. Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996.

40. Муранов А.И. Меэ/сдународный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., Статут, 2003.

41. Полумордвинов Д. И. Законная сила судебного решения. Тбилиси, 1964.

42. Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М., Издательство НОРМА. 1999.

43. Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. Монография. М., ТОН-Остожье. 2002.

44. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., Волтерс Клувер. 2005.

45. Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., Спарк. 2002.

46. Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс". 2004.1. Статьи

47. Богуславский М.М., Карабельников Б.Р. Исполнение решений меэ/сдународный арбитражей и ссылки на публичный порядок II Хозяйство и право, № 9, 2003. С. 134-144.

48. Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право II Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 1. 2001. М., Норма. 2002. С. 264-295.

49. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). Автореф. на соиск. уч. степени к.ю.н. М., 1998.

50. Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих арбитражей в соответствии с российским, законодательством II Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 1. С. 4.

51. Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве II Международное частное право: современная практика. Сборник статей под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., Тон-Остожье. 2000. С. 13.

52. Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей II Журнал российского права. 2001. № 8.

53. Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда II Вестник ВАС РФ. 2001. №4.

54. Лаптев А. Публичный порядок в России: Некоторые проблемы защиты II Международное публичное и частное право. 2003. № 3. С. 15.

55. Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве II Сборник "Проблемы международного частного права" под ред. Л.А. Лунца. М., Издательство Института международных отношений. 1960. С. 208.

56. Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам II Московский журнал международного права. 1996. № 3.

57. Монастырский Ю.Э. Понятие "ordre public" в международном частном праве II Российский ежегодник международного частного права. 1996 1997. СПб., 1998. С. 161.

58. Монастырский Ю.Э., Муранов А.И. Как было выиграно дело Украины против британской компании II Московский журнал международного права, 1999, №2. С. 357.

59. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в российской доктрине II Журнал международного частного права. 1999, №3 (25).

60. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: Причины возникновения II Законодательство. 2000. № 6.

61. Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: Основания публичного характера II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 7.

62. Муранов А.И. Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации (по материалам одного изрешений Верховного суда России) II Московский журнал международного частного права. № 3. 1998.

63. Муранов А.И. Некоторые проблемы признания и приведения в исполнение решений Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации И Московский журнал международного права, 2000, №4. С. 35.

64. Муранов А.И. История приведения в исполнение в России одного из решений Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма II Московский журнал международного права, 2000, № 4. С. 423.

65. Муранов А.И. Некоторые аспекты понятия «публичный порядок» применительно к международному коммерческому арбитражу в России II Журнал «Международное право», 2001, № 5 (14). С. 396

66. Муранов А.И. Еще раз об обязательности решений международного коммерческого арбитража и внутринациональных третейских решений по российскому праву II Московский журнал международного права. 2002. № 1. С. 162.

67. Муранов А.И. Новый порядок взаимного исполнения актов арбитражных судов России и хозяйственных судов Белоруссии. Соглашение от 17 января 2001 г.: значение и проблемы И Московский журнал международного права.2002. №4. С. 180.

68. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? И Московский журнал международного права.2003. № 1.С. 174.

69. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики II Московский журнал международного права. 2003. № 2. С. 91.

70. Мусин В.А. О некоторые коллизионных нормах части третьей ГК РФ И Арбитражные споры. 2002. № 2.

71. Мусин В.А. Некоторые вопросы исполнения решений международного коммерческого арбитраэ/са на территории Российской Федерации II Сборник "Актуальные проблемы науки гражданского процесса". СПб. 2003.

72. Мусин В.А. О некоторых основаниях для отказа в исполнении решения меэ/сдународного коммерческого арбитраэюа II Сборник "Международный гражданский процесс". СПб. 2003.

73. Мусин В.А. Противоречие публичному порядку как одно из оснований для отказа в принудительном исполнени решения международного коммерческого арбитраэюа II Третейский суд. 2003. № 6.

74. Мусин В.А. О взаимоотношениях арбитражных и третейских судов II Арбитражные споры. 2004. № 1. С. 101.

75. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве П Московский журнал международного частного права. 1992. № 2.

76. Степаненко Е. Как применять оговорку о публичном порядке при исполнении иностранных арбитражных решений II Хозяйство и право. 2001. № 3. С. 102.

77. Толстых B.JI. Публичный порядок и правовая несовместимость II Журнал международного частного права. СПб. 2003. № 1-2 (39-40). С. 3.

78. Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами II Вестник ВАС РФ (Спец. прилож.). 1999. №3.

79. Шебанова Н.А. Признание и исполнение иностранных решений II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. Приложение к № 3. С. 14.

80. Ярков В.В. Арбитражное соглашение и требования третьих лиц о признании недействительным договора, охваченного арбитражным соглашением II Третейский суд, 2005, № 1 (37). С. 50.

81. Ярков В.В. Оспаривание договоров, охваченных арбитражным соглашением // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 3. С. 5. у

82. Ancel (Bertrand), Lequette (Yves), Grands arrets de la jurisprudence frangaise de droit international prive, 4e ed., Paris, Dalloz, 2001.

83. Aubry (Charles), Rau (Charles Frederic), Droit civil franqais, 7e ed., par A. Ponsard, Т. I, 1964.

84. Audit (Bernard), Droit international prive, Economica, 3e ed., 2000.

85. Bartin (Etienne), Etudes de droit international prive, Paris, 1899.

86. Bartin (Etienne), Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence frangaise, Domat-Monchrestien, Т. I, 1930; Т. II, 1932.

87. Batiffol (Henri), Aspects philosophiques de droit international prive, Paris, Dalloz, 1956.

88. Batiffol (Henri), Lagarde (Paul), Traite de droit international prive, LGDJ, Т. I, 8 ёd., 1993; Т. II, 7ced„ 1983.

89. Capitant (Henri), Terre (Francois), Lequette (Yves), Les grands arrets de la jurisprudence civile, en 2 tomes, 1 Iе ed., Paris, Dalloz, 2000.

90. Carreau (Dominique), Lagarde (Paul), Synvet (Herve), Bernard (Annick), Bonnafous (Catherine) (dir), Repertoire Dalloz de droit international, 1998, 3 tomes, 2e ed.

91. Carbonnier (Jean), Introduction au droit, Paris, PUF, 1995.

92. Cornu (Gerard) (sous la direction de), Vocabulaire Juridique de VAssociation Henri Capitant, 6e ed, Paris, PUF, 2004.

93. Cheshire G.C., North P.M., Private international law, 12е ed. par P.M. North et J.J. Fawcell, Butterworths, 1992.

94. David (Rene), L'arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1981.

95. De Boisseson (Matthieu), Le droit franqais de l'arbitrage interne et international, Preface P. Bellet, GLN Joly, 2C ed., 1990.

96. Droz (Georges A.L.) Competence judiciaire et effets des jugements dans le Marche Commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Paris, Dalloz, 1972.

97. Fouchard (Philippe), Gaillard (Emmanuel), Goldman (Berthold), Traite de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996.

98. Gaillard (Emmanuel), La Jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004

99. Gaudmet-Tallon (Helene), Competence et execution des jugements en Europe. Reglement n° 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano, 3C ed., LGDJ, 2002.

100. Ghestin (Jacques), Goubeaux (Gilles), Traite de droit civil. Introduction generale, 2e ed., Paris, LGDJ, 1983.

101. Gothot P., Holleaux (Dominique), La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, ed. Jupiter, 1985.

102. Heron (Jacques), Droit judiciaire prive, 2° ed. par Thierry Le Bars, Paris, Montchrestien, 2002.

103. Holleaux (Dominique), Foyer (Jacques), De La Pradelle (Geouffre), Droit international prive, Masson, 1987.

104. Larroumet (Christian), Droit civil. Les obligations. Le Contrat, t. Ill, 5e ed., Paris, Economica, 2003.

105. Loussouarn (Yvon), Bourel (Pierre), de Vareilles-Sommieres (Pascal), Droit international prive, 8e ed., Paris, Dalloz, 2004.

106. Loussouarn (Yvon), "Cours general de droit international prive", RCADI, 1973, II, p. 269.

107. Manciaux (Sebastien), Investissements etrangers et arbitrage entre Etats et resortissants d'autres Etats. Trente annees d'activite du CIRDI, Preface de Ph. Kahn, Litec, 2004.

108. Mayer (Pierre), Неигё (Vincent), Droit international prive, 8C ed., Paris, Montchrestien, 2004.

109. Moneger (Fran9oise), Droit international prive, 2e ed., Paris, Litec, 2003.

110. Perrot (Roger), Institutions judiciaires, 1Г ed., Paris, Montchrestien, 2004.

111. Poudret (Jean-Franfois), Besson (Sebastien), Droit compare de Varbitrage international, Zurich Bale - Geneve - Paris - Bruxelles, Bruylant, LGDJ, Schulthess, 2002.

112. Robert (Jean), L'arbitrage. Droit interne. Droit international prive, avec la collaboration de B. Moreau, 6° ed., Dalloz, 1993.

113. Savatier (Rene), La theorie des obligations en droit prive economique, 4e id., Paris, Dalloz, 1979.

114. Solus (Henri), Perrot (Roger), Droit judiciaireprive, Sirey, 1991, T. 3.

115. Sudre (Fr6d6ric), Droit europeen et international des droits de Vhomme, T 6d., PUF, 2005.

116. Sudre (Frederic), Margu6naud (Jean-Pierre), Andriantsimbazovina (Joel), Gouttenoire (Adeline), Leviner (Michel), Les grands arrets de la Cour europeenne des Droits de I'Homme, 2e ed., Paris, PUF, 2003.

117. Теггё (Franfois), Simler (Philippe), Lequette (Yves), Droit civil. Les obligations, 8C ed., Paris, Dalloz, 2002.

118. Vincent (Jean), Guinchard (Serge), Montagnier (Gabriel), Varinard (Andre), Institutions judiciaires. Organisation. Jiridictions. Gens de justice, 7e ed., Paris, Dalloz, 2003.

119. Специальные работы, монографии, диссертации, курсы лекций

120. Abdelgawad (Walid), Arbitrage et droit de la concurrence: contribution a Vetude des rapports entre ordre spontane et ordre organise, These, Preface de E. Loquin, Paris, LGDJ, 2001.

121. Alexandre (Daniele), Les pouvoirs du juge de Vexequatur, These, Paris, LGDJ, 1970, compte rendu P. Lagarde, Rev. crit. DIP 1971.161.

122. Audit (Bernard), La fraude a la loi, Bibliotheque de droit international priv6, These dactyl., Paris I, 1990.

123. Audit (Bernard), "Le caractere fonctionnel de la regie de conflit (sur la "crise des conflits de lois)", RCADI 1984. II (T. 186), pp. 219-398.

124. Beraudo (Jean-Paul), "Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Reconnaissance des decisions juridictionnelles", J-Cl dr. int., Fasc. 633. 1 cahier.

125. Biscottiti (Guiseppe), "L'efficacite des actes administratifs etragers", RCADI, 1961,111, p. 635.

126. Bodin (Didier), L'ordre public, limite et condition de la tolerance. Recherches sur le pluralisme juridique, These dactyl., Paris I, 2002.

127. Bourdelois (Beatrice), Mariage polygamique et droit positif franqais, preface P. Bourel, GLN-Joly, 1993.

128. Bucher (Andreas), "L'ordre public et le but social des lois en droit international prive", RCADI, 1993. II, (T. 239), p. 9.

129. Bucher (Andreas), "La famille en droit international privee", RCADI 2000 (t. 238), pp. 9-186.

130. Bureau (Dominique), Les sources informelles du droit dans les relations privees internationales, These dactyl., Paris II, 1992.

131. Chapelle (Andre), Les fonetions de l'ordre public en droit internaitonal prive,' These dactyl., Paris II, 1979.

132. Clavel (Sandrine), Le pouvoir d'injonction extraterritorial des juges pour le reglement des litigesprives internationaux, These dactyl., Paris I, 1999.

133. Crepin (Sophie), Les sentences arbitrales devant le juge franqais. Pratique de Vexecution et du controle judiciaire depuis les reformes de 1980-1981, Preface Ph. Fouchard, LGDJ, 1995,

134. De Vareilles-Sommieres (Pascal), La competence Internationale de I'Etat en matiere de droit prive, Droit international public et droit international prive, Preface P. Mayer, Bibliotheque de droit prive, T. 257, Paris, LGDJ, 1997.

135. Droz (Georges A.L.), "Regards dur le droit international compare. Cours general de droit international prive", RCADI 1991-VI (T. 229), pp. 9-424.

136. El-Husseini-Begdache (Roula), Le droit international prive franqais et la repudiation islamique, Preface J. Foyer, Paris I, LGDJ, 2002, compte rendu H. Muir-Watt, Rev. crit. DIP 2002.398.

137. Fadlallah (Ibragim), "L'ordrepublic dans les sentences arbitrales", RCADI, 1994. t. V.

138. Fauvarque-Cosson (Benedicte), Libre disponibilite des droits et conflits de lois, Preface Y. Lequette, Bibliotheque de droit prive (T. 272), Paris, LGDJ, 1996.

139. Fohrer (Estelle), L'incidence de la Convention europeenne des droits de I'homme sur le droit international prive franqais, Bruxelles, 1999.

140. Fouchard (Philippe), L'arbitrage commercial international, These, Preface B. Goldman, Dalloz, 1965.

141. Foyer (Jacques), De I'autorite de la chose jugee en matiere civile. Essai d'une definition, These dact., Paris, 1954.

142. Gannage (Lena), La hierarchic des normes et les methodes du droit international prive: etude de droit international prive de la famille, Preface Y. Lequette, Bibliotheque de droit prive, T. 353, Paris, LGDJ, 2001.

143. Hammje (Petra), La contribution des principes generaux du droit a la formation du droit international prive, These dact., Paris I, 1994.

144. Heuze (Vincent), La reglementation franqaise des contrats internationaux Etude critique des methodes, GLN-Joly, 1990.

145. Hober (Kaj), Enforcing Foreign Arbitral Awards Against Russian Entities, Transnational Juris Publications, New York, 1994.

146. Holleaux (Dominique), Competence du juge etranger et reconnaissance des jugements, Preface H. Batiffol, Bibliotheque de droit international prive, Vol. IX, Paris, Dalloz, 1970, compte rendu de Ph. Francescakis, Rev. crit DIP 1972.529.

147. Huet (Andre), Les conflits de lois en matiere depreuve, These, Dalloz, 1965.

148. Hunter-Henin (Myriam), Pour une redefinition de statut personnel, These dactyl., Paris 1,2001.

149. Issad (Mohand), Le jugement etranger devant le juge de I'exequatur. De la revision au controle, These, Paris, LGDJ, 1970.

150. Jenard (Paul) La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et ses prolongements, Larcier, 1994.

151. Joubert (Natalie), La notion de liens suffisants avec l'ordre juridique (Inlands beziehung) et droit international prive, These dactyl., Paris I, 2002.

152. Kassis (Antoine), Problemes de base de l'arbitrage en droit compare et en droit international, Т. I, Arbitrage juridictionnel et arbitrage contractuel, LGDJ, 1987.

153. Kegel (Gerhard), "The crisis of conflict of laws", RCADI, 1964, II, p. 95.

154. Kelsen (Hans), Theorie generale du droit et de VEtat, Paris Bruxelles, LGDJ -Bruylant, 1997, p. 165 (перевод на фр. язык издания 1945 г.: "General Theory of Law and State", New York, Russel & Russell Publishers, 1945).

155. Kessedjian (Catherine), La reconnaissance et I'execution des jugements en droit international prive aux Etats-Unis, Forword A.T. von Mehren et Preface P. Lagarde, Paris, Economica, Coll. Etudes juridiques comparatives, 1987.

156. Lagarde (Paul), Recherches sur l'ordre public en droit international prive, Preface H. Batiffol, Bibliotheque de droit prive, t. 15, Paris, LGDJ, 1959, compte rendu de Ph. Francescakis, Rev. crit. DIP 1960.280.

157. Lagarde (Paul), "Le principe de proximite dans le droit international prive contemporain", RCADI 1986.1 (t. 196), pp. 9-238.

158. Lagarde (Xavier), Reflexion critique sur le droit de la preuve, LGDJ, Bibliotheque de droit prive, t. 239, 1994.

159. Malaurie (Philippe), Les contrats contraires a l'ordre public (Etude de Droit civil compare: France, Angleterre, URSS), These, ed. Matot-Braine, Reims, 1953.

160. Maury (Jaques), L'eviction de la loi normalement competente, l'ordre public international et la fraude a la loi, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1952.

161. Mayer (Pierre), La distinction entre regies et decisions en droit international prive, Preface H. Batiffol, Bibliotheque de droit international prive, Vol. XVII, Paris, Dalloz, 1973.

162. Muir Watt (Horatia), La fonction de la regie de conflit de lois, These dactyl., Paris II, 1985.

163. Osman (Filiali), Les principes generaux de la lex mercatoria. Contribution a I'etude d'un ordre juridique anational, Preface E. Loquin, LGDJ, 1992.

164. Othenin-Girard (Simon), La reserve d'ordre public en droit international prive suisse Personnes-Famille-Successions, Etudes suisses de droit international, Vol. 110, Zurich, 1999.

165. Pamboukis (Charalambos), L'acte public etranger en droit international prive, Preface P. Lagarde, Bibliotheque de droit prive, T. 219, Paris, LGDJ, 1993.

166. Pataut (Etienne), Principe de souverainete et conflits de juridictions (Etude de droit international prive), Preface P. Lagarde, Bibliotheque de droit рпуё, Т. 298, Paris, LGDJ, 1999.

167. Pingel-Lenuzza (Isabelle), Les immunites des Etats en droit international, Preface D. Carreau, Coll. Droit International, Bruxelles, ed. Bruylant, 1997, compte rendu de H. Muir-Watt, Rev. crit. DIP 1998.516.

168. Racine (Jean-Baptiste), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, These, Preface Ph. Fouchard, Bibliotheque de droit prive, T. 309, Paris, LGDJ, 1999.

169. Sanders (Peter), Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration, Geneva, 1985.

170. Seraglini (Christophe), Lois de police et justice arbitrate internationale,These, Preface P. Mayer, Nouvelle bibliotheque de theses (Vol. 10), Dalloz, 2001.

171. Sinay-Cytermann (Anne), L'ordre public en matiere de competence judiciaire internationale, These dact., Strasbourg, 1980.

172. Van den Berg (Albert Jan), The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1981.1. Статьи

173. Alexandre (Daniele), "Les effets des jugements etrangers independants de Vexequatur", TCFDIP, 1975-1977, p. 51.

174. Benabent (Alain), "L'ordre public en droit de la famille", in L 'ordre public a la fin du XX eme siecle, sous la coordination de Th. Revet, Paris, Dalloz, 1996, Coll. Themes et Commentaires, pp. 27-32.

175. Bernard (C.), "Les problemes poses par les demandes d'exequatur des decisions d'autorites religieuses etrangeres en matiere de divorce et de separation de corps", TCFDIP, 1977-1979, p. 59.

176. Biscottini (Guiseppe), "L'efficacite des actes administratifs etrangers", Rec. cours LaHaye, 1961, t. Ill, p. 635.

177. Bishoff (Jean-Marc), "Le manage polygamique en droit inernational prive", TCFDIP 1980-1981, pp. 91 -116 (T. 2).

178. Bonnichon (Andre), "La notion de conflits de souverainete dans la science du conflit de lois", Rev. crit. DIP 1949, p. 615 et 1950, p. 11.

179. Bourel (Pierre), "Aspects recents de I'immunite d'execution des Etats et services publics etrangers", TCFDIP 1983-1984, pp. 133-161.

180. Bredin (Jean-Denis), "La Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et I'execution des sentences arbitrales etrangeres", JDI 1960.1002.

181. Carbonnier (Jean), "Exorde", in L 'ordre public a la fin du XX eme siecle, sous la coordination de Th. Revet, Paris, Dalloz, 1996, Coll. Themes et Commentaires, p. 1.

182. Chatin (Louis), "Regime des commissions rogatoires internationales de droit prive. Regime des notifications a I'etranger. Note d'information sur I'octroi de Vaide judiciaire aux etrangers", Rev. crit. DIP 1977. 610.

183. Cohen (Dany), "La Convention europeenne des droits de I'homme et le droit inernational prive franqais", Rev. crit. DIP 1989, p. 451.

184. El-Husseini (Roula), "Le droit international prive franqais et la repudiation islamique", Rev. crit. DIP 1999.427.

185. Fadlallah (Ibragim), "Vers la reconnaissance de la repudiation musilmane par le jugefranqais?", Rev. crit. DIP 1981.17.

186. Fenouillet (Dominique), "Les bonnes moeurs sont mortesl Vive I'ordre public philanthropique!", in Le droit prive franqais a la fin du XX siecle, Etudes offertes a P. Catala, Litec, 2001, p. 487.

187. Fouchard (Philippe), "Arbitrage et faillite", Rev. arb., 1998.469.

188. Foyer (Jacques), "Filiation", Repertoire Dalloz de droit international, 2e ed., 1998.

189. Francescakis (Phocion), "Effets en France des jugements etrangers independamment de Vexequatur', TCFDIP 1946-1948, p. 129.

190. Francescakis (Phocion), "Y a-t-il du nouveau en matiere d'ordre pubic?", TCFRIP 1966-1969, p. 149.

191. Francescakis (Phocion), "Quelques precisions sur les lois d'application immediate et leurs rapports avec les regies de conflit de lois", Rev. crit. DIP 1966, p. 1.

192. Francescakis (Phocion), "Le confrole de la competence du juge etranger apres I'arret Simitch de la Cour de cassation", Rev. crit. DIP 1985.243.

193. Gaillard (Emmanuel), "Sentence arbitrale. Controle etatique. Droit conventional"Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 584-7, 1990.

194. Gaudmet-Tallon (Helene), "La litispendance dans la jurisprudence franqaise", Ivfelanges Holleaux, Litec, 1990, p. 121.

195. Gaudmet-Tallon (Helene), "Le droit franqais de I'adoption internationale", Rev. int. dr. сотр., 1990, p. 567.

196. Gaudmet-Tallon (Helene), "Nationalisme et competence judiciaire: declin ou renouveau?", TCFDIP 1987-1988, p. 178.

197. Gavalda (Christian), "Les commissions rogatoires internationales en matiere civile et commerciale", Rev. crit. DIP 1964. 15.

198. Gavalda (Christian), "La cooperation internationale en matiere de procedure civile", in Etudes de droit contemporain. Travaux et recherches de I'Institut de droit compare de Paris, 1962, t. XXIII, p. 327.

199. Ghestin (Jacques), "L'ordre public, notion a contenu variable, en droit prive franqais", in Les notions a contenu variable en droit, Etudes publiees par Ch. Perelman et R. Vander Elst, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 77.

200. Guimezanes (Nicole), "L'information du defendeur", in L'information en droit prive, LGDJ, 1978, p. 116.

201. Hascher (Dominique), "Actualite de l'arbitrage international en U.R.S.S.", Rev. arb. 1988.237.

202. Hammje (Petra), "Droits fondamentaux et ordre public", Rev. crit. DIP 1997.1.

203. Hammje (Petra), "L'effet attenue de I'ordre public", in L'extraneite ou le depassement de I'ordre juridique etatique, Actes du colloque des 27 et 28 novembre 1997, organise par I'Institut d'etudes de droit international de la

204. Facult6 de droit de l'Universite de Lausanne, edite par Eric Wyler et Alain Papaux, Paris, P6done, 1999.

205. Holleaux (Dominique), "La litispendance internationale", TCFDIP 1971-1973, p. 203.

206. Holleaux (Dominique), "Les consequences de la prohibition de la revision", TCFDIP 1980-1981, p. 53.

207. Huet (Andre), "Les procedures de reconnaissance et d'execution des jugements etrangers et des sentences arbitrates, en droit international prive franqais", JDI 1988, p. 5.

208. Huet (Andre), "Competence des tribunaux franqais a I'egard des litiges internationaux. Litispendance et connexite internationales.", Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 581-43, 1995.

209. Huet (Andre), "Procedure civile et commerciale dans les rapports internationaux. Notifications internationales", Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 383-10, 2001.

210. Huet (Andre), "Procedure civile et commerciale dans les rapports internationaux. Commissions rogatoires internationales", Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 383-20, 2001.

211. Jenard (Paul), "Rapport sur la convention concernant la competence et Vexecution des decisions en matiere civile et commerciale", JOCE. C. du 5 mars 1979, p. 1.

212. Jobard-Bachellier (Marie-Noelle), "Ordre public international", Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 534-4, 1992.

213. Karabelnikov (Boris Romanovich), "Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Russia", Journal of International Dispute Resolution, n° 1, 2004, p. 22.

214. Kessedjian (Catherine), "Principe de la contradiction et arbitrage", Rev. arb. 1995.381.

215. Lagarde (Paul), "La theorie de l'ordre public international face a la polygamie et a la repudiation L'experience franqaise", in Nouvaux itineraires en droit. Hommage a F. Rigaux, Bruxelles, 1993.

216. Lagarde (Paul), "Public Policy", International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. Ill, Chapitre 11, 1994.

217. Lagarde (Paul), "Ordre public", Encyclopedic Dalloz, Repertoire de Droit International, t. III.

218. Lalive (Pierre), "Ordre public transnational (ou reellement international) et arbitrage inernational", Rev. arb., 1986.329.

219. Libchaber (Remy), "L'exception d'ordre public en droit international prive", in L'ordre public a la fin du XX siecle, sous la coordination de Th. Revet, Paris, Dalloz, 1996, Coll. Themes et Commentaires, p. 65.

220. Lyon-Caen, "La reserve d'ordre public en matiere de liberie d'dtablissement et de libre circulation", RTDE 1966, p. 693.

221. Malaurie (Philippe), "Rapport de synthese", in L 'ordre public a la fin duXXeme siecle, sous la coordination de Th. Revet, Paris, Dalloz, 1996, Coll. Themes et Commentaires, p. 105.

222. Maury (Jacques), "L'ordre public en droit international prive frangais et en droit international prive allemand. Convergences et divergences", Rev. crit. DIP 1954.7.

223. Mayer (Pierre), "Les lois de police etrangeres", JDI 1981, p. 305.

224. Mayer (Pierre), "La Convention europeenne des droits de Vhomme et I'application des normes etrangeres", Rev. crit. DIP 1991.651.

225. Mayer (Pierre), "La sentence contraire a l'ordre public au fond", Rev. arb., 1994.615.

226. Mayer (Pierre), "Lois de police", Repertoire Dalloz de droit international, 2e ed, 1998.

227. Moneger (Fran^oise), "Vers la fin de la reconnaissance des repudiations musulmanespar lejuge frangais?", JDI 1992.347.

228. Monin-Gersant ( Nicod), "Reflexions sur la notification des actes a I'etranger", JDI 1989.969.

229. Motulsky (Henri), "Les avtes de la juridiction gracieuse en droit international prive", TCFDIP 1948-1952, p. 13.

230. Muir-Watt (Horatia), "Effets en France des decisions etrangeres", Jurisclasseur de Droit international, Fasc. 584-1 a 584-8, 1990.

231. Muir-Watt (Horatia), "Remarques sur les effets en France des jugements etrangers independamment de Vexequatur", Melanges D. Holleaux, 1990, p. 301.

232. Muir-Watt (Horatia), "Compte rendu de Goldstein, De Vexception d'ordre public aux regies d'application necessaire (Etude du rattachement substantiel imperatif en droit international prive canadien)", Rev. crit. DIP 1997.387.

233. Muir-Watt (Horatia), "Droit public et droit prive dans les rapports internationaux (Vers la publicisation des conflits de lois?)", in "Le prive et le public", Archives de philosophie du droit, T. 41, Sirey, 1997. p. 207.

234. Neumayer (Karl-Heinz), "Autonimie de la volonte et dispositons imperatives en droit international prive des obligations", Rev. crit. DIP 1958, p. 61.

235. Pamboukis (Charalambos), "L'acte quasi public en droit international prive", Rev. crit. DIP 1993.565.

236. Paulsson (Jan), "Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment", The ICC International Court of Arbitration Bulletin, 1998, Vol. 9, n° 1, May.

237. Picard (Etienne), "Introduction generale: la fonction de l'ordre public dans l'ordre juridique", in L'ordre public: Ordre public ou ordres publics. Ordre