АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву»
На правах рукописи
005019/"'
Блинова Лилия Гафуровна
Р
Ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву
Специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 6 дпр 2012
Москва-2012
005019707
Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности»
Научный руководитель:
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Зенин Иван Александрович
Северин Виталий Андреевич
доктор юридических наук, доцент, ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова», . профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения
Добрынин Олег Викторович
кандидат юридических наук, Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), начальник Управления по контролю и надзору в сфере правовой охраны объектов интеллектуальной собственности
Ведущая организация:
ФГБОУ ВПО
«Российский университет дружбы народов»
Защита состоится «17» мая 2012 г. в 16 часов 30 минут на заседании Диссертационного совета Д 401.001.02 при ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.55а, зал 305.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.55а.
Автореферат разослан fiA/^/icP 2012 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
Толстая Е.В.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования определяется длительной нерешаемостью одной из важных и сложных российских проблем тотального неиспользования или, по крайней мере, недоиспользования ценных и зачастую капиталоемких инноваций в сфере науки, техники и менеджмента.
В период формирования инновационной экономики возрастает роль ноу-хау для производства конкурентоспособных- товаров. Несовершенство правового регулирования на различных стадиях инновационного процесса сдерживает движение нашей страны по инновационному пути развития.
В свое время много надежд возлагалось на «хозрасчетную систему создания и внедрения новой техники» (70-80-е годы XX века). Однако в условиях плановой экономики эта система не имела успеха. Еще более скоротечной была судьба «перестроечной» системы «научной интеллектуальной собственности», проект которой был разработан в 1991 г., но так и не стал законом.
В настоящее время подвергается обоснованной критике также регламентированная гл. 77 части четвертой ГК РФ система «права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии», поскольку единая технология как таковая в целом даже не включена в закрытый перечень объектов интеллектуальной собственности п. 1 ст. 1225 ГК РФ, на которые признаются исключительные права согласно ст. 1226 ГК РФ.
Уязвимым местом всех трех названных систем являлось и является то, что их действие пытались распространить как на охраняемые (типа изобретений), так и, строго говоря, неохраняемые интеллектуальные достижения, повсеместно именовавшиеся ноу-хау.
Между тем то, что скрывается за инородной и, вроде бы, далекой от российской действительности, но глубоко укоренившейся во всем мире категорией ноу-хау, на самом деле напрямую выходит на отмеченную острую и десятилетиями не решаемую в нашей стране проблему недоиспользования и даже отторжения ценных инноваций.
Представляется в этой связи, что большинство результатов интеллектуальной деятельности, в том числе получаемых в Сколково и других инноградах, скорее всего и дальше будет выражаться не только и не столько в патентоспособных изобретениях, определяемых по правилам формальной логики, сколько в высокотехнологичных инновациях, не поддающихся подобной формализации, и эти достижения (при условии соблюдения в отношении них режима коммерческой тайны) могут быть коммерциализированы лишь в качестве ноу-хау.
Важно и другое: продолжавшуюся десятилетия дискуссию в отечественной цивилистике о
правовой природе коммерчески ценной конфиденциальной информации и обязательств по ее
передаче, казалось бы, должно было завершить установление в ГК РФ исключительного права на
i
секрет производства (ноу-хау) как на один из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, т.е. вид интеллектуальной собственности (подл. 12 п.1 ст. 1225; ст. 1465-1472 ГК РФ). Однако неослабевающий (уже после 01.01.2008 г.) поток публикаций, а также материалы отдельных диссертаций с критическими оценками данной «новеллы» российского гражданского законодательства вынуждают вновь обратиться к этой проблематике. В любом случае на это, бесспорно, ориентирует Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. №1108 «О совершенствовании Гражданского Кодекса Российской Федерации»1, а также разработанная в соответствии с п. 3 данного Указа Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации2.
На сайте ВАС РФ 06.12.2010 г. был опубликован подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений в раздел VII ГК РФ, в котором предлагается внести незначительные изменения в ст. 1465, ст. 1471 ГК РФ о ноу-хау и в Закон «О коммерческой тайне» при одновременном исключении из ГК гл. 773. Аналогичные изменения в гл. 75 ГК РФ размещены также на сайте ВАС РФ 07.02.2012 г.4 Однако этого недостаточно.
Степень научной разработанности темы достаточно высока. В разные годы были защищены так или иначе связанные с проблемами ноу-хау диссертации, в том числе докторские (1969 г. - В.А. Дозорцев; 1981 г. - И.А. Зенин; 2003 г. - И.А. Близнец; 2007 г. - В.А. Северин) и кандидатские (1983 г. - A.A. Мельников; 1991 г. - O.K. Князев; 1998 г. - З.Ф. Гайнуллина; 2002 г. -Н.С. Гуляева; 2003 г. - О.В. Добрынин; 2004 г. - М.С. Зельцер; 2005 г. - О.Г. Павлова; 2007 г. -
A.Г. Карташян; 2007 г. - Г.М. Колебошин; 2007 г. - C.B. Сарин; 2008 г. - В.М. Каневский; 2009 г. -O.A. Потрашкова; 2009 г. - Д.А. Ситишко; 2010 г. - Д.В. Протасов; 2011 г. - O.A. Елисеева; 2011г.- Р.Б. Ситдиков; 2011 г. - И.В. Яблокова). Одновременно правовые проблемы ноу-хау исследовались в публикациях таких известных ученых, как М.М. Богуславский, Э.П. Гаврилов,
B.А. Дозорцев, В.И. Еременко, И.А. Зенин, И.С. Мухамедшин, Ю.И. Свядосц, а также многих иностранных. Однако, признавая вклад названных и других авторов в разработку гражданско-правовых проблем ноу-хау, следует все-таки констатировать, что ни одна из их диссертаций и публикаций не была посвящена исследованию фактической монополии как правового режима ноу-хау, а также разноотраслевого и прежде всего гражданско-правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе анализа его понятия и правового режима ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву во взаимосвязи с глобальной проблемой передачи и использования таких инновационных достижений как ноу-хау в Российской Федерации.
1 Российская газета.- 2008 г.-23 июля.
2 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.-вступ. ст. A.JI. Маковского,-М, Статут.-2009.
http://www.arbitr.ni/press-centr/news/31726.html.
4 http://www.arbitr.ru/press-centr/news/44088.html.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с правовым обеспечением фактической монополии и защитой имущественных интересов и связанных с ними некоторых личных неимущественных прав обладателя ноу-хау, а также с передачей по договору ноу-хау как коммерчески ценной информации, в отношении которой ее обладателем введен режим коммерческой тайны или аналогичный иной правовой режим.
Предметом исследования служат нормативные правовые акты о ноу-хау, прежде всего ГК РФ, отечественное законодательство об исключительных правах, изобретениях, новой технике, единой технологии и о недобросовестной конкуренции различных периодов, нормы зарубежного и международного частного права о ноу-хау, а также литература (в том числе иностранная в оригинале) и материалы судебной практики.
Целями исследования являются: системный анализ категорий «конфиденциальная информация» и «ноу-хау» как вид конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну; конфиденциальности (фактической монополии) как основания участия ноу-хау в гражданском обороте, разработка теоретических и практических проблем договора о передаче ноу-хау как основной гражданско-правовой формы коммерческой реализации ноу-хау и обеспечения имущественных интересов его обладателя, а также обоснование мер по совершенствованию законодательства и договорной правовой практики в данной области.
Для достижения указанных целей в диссертации поставлены следующие исследовательские задачи, в частности:
-проанализировать в историческом контексте трактовку ноу-хау как вида конфиденциальной информации в зарубежном, международном частном и российском праве, доктрине и судебной практике;
-охарактеризовать соотношение ноу-хау как конфиденциальной информации с коммерческой тайной в зарубежном, международном частном и российском праве и доктрине;
-выявить и оценить правовой режим ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву и возможные основания участия ноу-хау в гражданском обороте;
-рассмотреть комплекс теоретических и практических вопросов договора о передаче ноу-хау по российскому и зарубежному праву, доктрине и практике;
-обосновать практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в исследуемой области и практики его применения.
Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания,
другие общенаучные методы: дедукции и индукции, анализа и синтеза, сравнения и обобщения, а
также системный подход к изучаемым явлениям и процессам, позволяющий выявить объект
исследования в его взаимосвязи с другими явлениями, внутреннее сущностное содержание каждой
изучаемой правовой категории и их внутреннюю взаимосвязь. В процессе исследования
5
применялись и специальные юридические методы: формально-юридический и сравнительно-правовой, моделирования договора об ознакомлении с коммерческой эффективностью ноу-хау и о коммерческой передаче ноу-хау на договорной основе.
Теоретической основой исследования служат труды известных российских ученых, прежде всего: И.А. Близнеца, М.М. Богуславского, М.В. Волынкиной, Э.П. Гаврилова, O.A. Городова, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, Н.М. Зенкина, В.Н. Лопатина, И.С. Мухамедшина, В.В. Орловой, A.A. Пиленко, Ю.И. Свядосца, В.А. Северина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова и А.Е. Шерстобитова, а также ряда иностранных авторов, в том числе Ф.-К. Байера (F.-K. Beier), JI. Бентли (L. Bently), JI. Вимера (L. Wiemer), Х.А. Гомес Сегаде (J.A. Gomez Segade), Ф. Дессмонте (F. Dessemontet), Дж. Дратлера (J. Dratler), П. Дюрана (Р. Durand), С. Ладаса (S. Ladas), Б. Шермана (В. Sherman), Ф.Х. Шехирали (F. Н. Sehirali) и Г. Штумпфа (Н. Stumpf).
Эмпирическую базу исследования составляют нормы российского, зарубежного гражданского, торгового, конкурентного и иного права по проблемам, связанным с ноу-хау, положения соглашения ТРИПС и ряда других международных правовых актов, в том числе с участием Российской Федерации (в частности в рамках СНГ), судебные акты по разрешению споров, связанных с ноу-хау, примерные договоры о продаже (покупке) лицензий на изобретения и другие объекты исключительных прав, в рамках которых нередко осуществлялась и до сих пор осуществляется передача сопутствующего ноу-хау.
Научная новизна диссертации выражается в том, что в ней впервые после введения в действие части четвертой ГК РФ, установившей исключительное право на секрет производства (ноу-хау), дан сравнительный анализ понятия, содержания, правового режима и передачи ноу-хау не только по отечественному (как по современному российскому, так и по советскому), но и по зарубежному и по международному частному праву во взаимосвязи с решением глобальной проблемы успешного коммерческого использования неохраняемых инновационных достижений и на этой основе дополнительно (с условием об обязательном соблюдении режима коммерческой тайны) развита концепция разноотраслевого правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе его фактической монополии на данный вид конфиденциальной информации.
В диссертации обосновываются и выносятся на защиту следующие научные положения:
1. В отечественной и зарубежной доктрине, а также в зарубежных и международно-
правовых нормативных актах ноу-хау как неохраняемая коммерчески ценная конфиденциальная
информация нередко отождествляется с коммерческой тайной как правовым режимом
обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих ноу-хау. Между тем в полном
соответствии с действующим законодательством РФ ноу-хау и коммерческая тайна - это, по сути,
содержание и внешняя форма (режим) конфиденциальной информации. Одновременно
6
соблюдение коммерческой тайны есть охранительная мера защиты от недобросовестной конкуренции.
2. Отсутствие, а по существу - объективная невозможность установления прямой правовой охраны ноу-хау породили в зарубежной доктрине, праве и практике неточную квалификацию любой ответственности (в том числе по законодательству о недобросовестной конкуренции) за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как о некоей «охране» или «защите» самого ноу-хау.
3. Установление в ст. ст. 1466-1472 части четвертой ГК РФ «исключительного права на секрет производства (ноу-хау)» со стандартным (с точки зрения, к примеру, патентно-правовой модели) набором правомочий его обладателя является своеобразным «рыночным вариантом» «хозрасчетной системы создания и внедрения новой техники», системы «научной интеллектуальной собственности», а также аналогом «права на технологию».
Допускаемая п. 2 ст. 1466 ГК РФ возможность приобретения самостоятельного исключительного права на ноу-хау лицом, ставшим добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем таких же сведений, означает своеобразную кумуляцию подобного права на один и тот же объект у нескольких лиц, что в принципе не присуще классическому исключительному праву и способно на практике создать своеобразный «юридический коллапс», для предотвращения которого целесообразно отказаться от конструкции исключительного права на ноу-хау.
4. С учетом новейших источников признается, что при всей неоднозначности доктринальной трактовки правового режима ноу-хау в зарубежном и международном частном праве, включая право Европейского Союза и англоамериканское общее право (common law), Соглашение TRIPS, Модельный Гражданский кодекс и Кодекс интеллектуальной собственности для стран СНГ, на ноу-хау существует не исключительное право, а фактическая монополия, которая, во-первых, обеспечивается при помощи установления на конфиденциальную информацию (как на ноу-хау) режима коммерческой тайны, а, во-вторых, сопровождается обеспечением нормами различных отраслей права (гражданского, трудового, уголовного и др.) имущественных интересов обладателя ноу-хау.
5. Одним из правовых рычагов инновационной экономики России может послужить договор о передаче ноу-хау - в качестве как единственного предмета договора, так и в его сочетании с лицензионными договорами о предоставлении права использования объектов авторских, смежных, патентных и т.п. исключительных прав.
Данный договор целесообразно включить в формирующийся в отечественном и
зарубежном, а также в международном частном праве класс договоров о распоряжении
исключительными правами и о передаче ноу-хау, в рамках которых могут быть достигнуты как
оптимальная реализация в инновационных целях охраняемых (изобретения и т.п.) и неохраняемых
7
(ноу-хау) результатов интеллектуальной деятельности, так и адекватное гражданско-правовое обеспечение имущественных интересов соответствующих правообладателей и обладателей ноу-хау.
6. При конструировании договорных связей нужно учитывать особенности договора о передаче ноу-хау, его существенные условия (предмет - передача неохраняемой конфиденциальной информации; вознаграждение за передачу ноу-хау - «цена»; порядок и срок передачи ноу-хау; территория и срок действия договора; конфиденциальность; «а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» - абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ), специфику заключения и исполнения данного договора по сравнению с договором об отчуждении исключительного права и лицензионным договором, закрепленными в части четвертой ГК РФ.
Предметом договора о передаче ноу-хау является передача самого ноу-хау как конфиденциальной информации, зафиксированной на материальном носителе, в отношении которой установлен как режим коммерческой тайны, так и иной аналогичный правовой режим. При этом объем передаваемого ноу-хау определяется не только его объектом и содержанием сведений, необходимых и достаточных для его реализации приобретателем, но и возможностью в отношении некоторых видов ноу-хау (материалов, веществ, сплавов, смесей, композитов, кремов, напитков и т.п.) передачи ноу-хау путем регулярного (по согласованному графику) предоставления в соответствии с двусторонними актами приема-передачи нераскрываемых компонентов данных видов ноу-хау (в виде материальных объектов).
В договоре о передаче ноу-хау целесообразно установить порядок исчисления и пределы размера взыскиваемых убытков (с учетом требований разумности и справедливости), поскольку законодательством эти условия не регламентируются.
Авторская классификация договоров о передаче ноу-хау базируется на таких критериях, как, в частности: 1) содержание передаваемого ноу-хау (техническое, коммерческое, управленческое и т.п.); 2) территория действия договора (внутрифирменный, внутригосударственный, международный договор); 3) предмет договора (передача только ноу-хау; передача ноу-хау одновременно с отчуждением сопутствующего исключительного права; передача ноу-хау с одновременным предоставлением права использования сопутствующего объекта исключительного права на лицензионных условиях).
7. Договор на ознакомление с коммерческой ценностью ноу-хау является своеобразной разновидностью гражданско-правового договора, заключаемого между обладателем и приобретателем ноу-хау, с указанием его существенных условий (предмет - демонстрация и подтверждение эффективности ноу-хау с передачей необходимых конфиденциальных материалов; сроки проведения и стоимость демонстрации; конфиденциальность; «а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» - абз.
8
2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Данный договор заключается для минимизации рисков (для обладателя -раскрытия ноу-хау и неполучения вознаграждения, для приобретателя - оплаты ноу-хау и его неполучения или неполного раскрытия обладателем).
В диссертации обоснованы следующие предложения по совершенствованию действующего законодательства РФ:
Во-первых, целесообразно отказаться от распространения на секрет производства (ноу-хау) исключительного права и для этого исключить из ст. 1225 ГК РФ подпункт 12 п.1, а также ст. 1465-1472 а, кроме того, восстановить первоначальную редакцию Закона о коммерческой тайне, поскольку в ней были установлены нормы, адекватные правовому режиму ноу-хау.
Во-вторых, имеет смысл предусмотреть в Законе о коммерческой тайне, что любое письменное одобрение приобретателем эффективности демонстрируемого ему ноу-хау расценивается как его безусловное согласие на приобретение ноу-хау на условиях прилагаемого к протоколу об одобрении заранее разработанного проекта договора о передаче ноу-хау.
В-третьих, в случае предъявления приобретателем ноу-хау претензии о неполноте переданной ему информации, когда эффективность ноу-хау была подтверждена авторитетными отечественными и (или) зарубежными специалистами, предъявителю претензии следует рекомендовать сопровождать претензию заключением экспертов аналогичного уровня.
В-четвертых, в целях минимизации риска неоплаты приобретателем ноу-хау целесообразно предусмотреть в законе возможность резервирования им суммы вознаграждения в форме безотзывного аккредитива, открываемого на имя обладателя ноу-хау (передающей стороны) в банке, обслуживающем обладателя ноу-хау, с условием перечисления ее на счет обладателя ноу-хау после письменного уведомления приобретателем ноу-хау банка об успешном освоении им ноу-хау, а также в случае спора о выплате вознаграждения - по решению суда о секвестре.
Теоретическая и практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований. Положения настоящего исследования могут использоваться в правотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства о режиме ноу-хау и договоров о его передаче, а также в правоприменительной практике Суда по интеллектуальным правам, других судебных и иных правоохранительных органов. Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе для учебно-методического обеспечения и проведения занятий по дисциплине «Гражданское право», а также по специальным курсам «Интеллектуальные права» и «Гражданское и торговое право зарубежных стран».
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения
диссертации апробированы в опубликованных автором научных статьях, а также при обсуждении
диссертации на заседании кафедры гражданского и предпринимательского права РГАИС. Кроме
того, результаты исследования отражены в докладах автора на XI Международной научно-
9
практической конференции «Проблемы методологии правовых научных исследований и экспертиз» (Москва, 2010 г.); Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения» (Уфа, 2011 г.); XII Международной научно-практической конференции «Юридическая наука как основа правового обеспечения инновационного развития России» (Москва, 2011 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы конкурентного права России в связи с принятием третьего антимонопольного пакета законов» (Москва, 2012 г.).
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих тринадцать параграфов, и библиографии.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяется степень ее научной разработанности, устанавливаются объект, предмет, цели и задачи исследования, определяются методологическая и теоретическая основы и эмпирическая база, а также раскрывается научная новизна исследования, излагаются и обосновываются основные теоретические положения, выносимые на защиту, предложения по совершенствованию законодательства, формулируется теоретическая и практическая значимость работы, формы апробации содержащихся в ней результатов и характеризуется структура диссертации.
Глава I - «Ноу-хау как вид конфиденциальной информации, становление его правового режима и соотношение с коммерческой тайной» - включает четыре параграфа. Содержание первого из них посвящено анализу категории конфиденциальной информации как таковой, ноу-хау как виду подобной информации, коммерческой тайне и становлению правового режима ноу-хау в зарубежном, международном частном и российском праве. Указанные категории тесно связаны. Действительно, «соблюдать конфиденциальность информации» означает не что иное, как содержать ее в тайне. Следовательно, конфиденциальность - это условие ограничения доступа к информации, а тайна - конкретный режим ограничения доступа.
Возникновение института ноу-хау уходит своими корнями в далекое прошлое. В литературе верно отмечается, что китайский фарфор, дамасский булат, специальные знания средневековых ремесленников (ткачей, пивоваров, углекопов и пр.) есть ни что иное, как ноу-хау, тщательно сохраняемые в тайне в пределах ограниченного круга лиц (цеха, общины), за разглашение которых следовала казнь.
На современном этапе развития общества, как известно, одной из первых данным
институтом воспользовалась компания Coca-cola, экстракт одноименного напитка которой
сохраняется в режиме ноу-хау уже десятки лет, принося ей миллиарды долларов прибыли.
Помимо рецептуры напитка кока-кола, общеизвестными классическими примерами реально
ю
используемых ноу-хау являются также рецептуры одеколона «4711» и духов «Шанель №5», а также гидроизолирующий материал «Пенетрон», секретом которого обладают только отец и сын -собственники американского предприятия. Еще в 60-е-70-е годы ХХ-го столетия В/О «Лицензинторг» продало лицензии на изобретения и передало сопутствующие им ноу-хау американским фирмам «Кайзер алюминиум энд кемикэл корпорейшен» на разработанный советскими инженерами непрерывный процесс разливки алюминия в электромагнитном поле, «Адко» - на испарительную систему охлаждения для доменных печей, «Американ магнезиум» - на бездиафрагменные электролизеры для получения магния и хлора.
Во многих странах термин «ноу-хау» не является законодательным и не отличается точным юридическим содержанием. Профессор И.С. Мухамедшин даже относит его к «профессиональному жаргону», получившему повсеместное распространение, поскольку во всем мире его фонетическое звучание единообразно5.
Анализ зарубежной литературы С. Ладас (S. Ladas), А. Шаванн (A.Chavanne), Ж. Ж. Бюрст (J.-J., Burst) и др. свидетельствует о том, что не во всех странах термины «ноу-хау» и «секрет производства» считаются синонимами, как, например, в ФРГ, где большинство представителей доктрины придерживаются указанной точки зрения. Иное мнение о соотношении этих понятий существует в США.
Различны также источники правового регулирования отношений, связанных с секретами производства и ноу-хау и обеспечением имущественных интересов их обладателей. В большинстве стран эти отношения регулируются, а интересы обладателей защищаются нормами общих актов гражданского, торгового, трудового, патентного и уголовного, законодательства, а также судебными прецедентами в странах англо-саксонского общего права (common law). Весьма редко в указанной сфере принимаются специальные законы (например, Единообразный закон США о деловых секретах 1979 г. с последующими изменениями).
Попытки определения понятия и установления правового режима ноу-хау предпринимались также на международном уровне. Так, еще в 1964 г. Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности (предшественник Всемирной организации интеллектуальной собственности) приняло Типовой закон для развивающихся стран об изобретениях, ст. ст. 53 - 57 которого были посвящены ноу-хау, определяемому как способ изготовления или знания, необходимые для использования и применения профессиональными специалистами. При этом подчеркивалось, что ноу-хау не является объектом интеллектуальной (промышленной) собственности, а выступает антитезой патентному праву и представляет собой
5 См.: Право интеллектуальной собственности: учеб. /И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.В. Добрынин [и др.]; под ред. И.А. Близнеца.- М.: Проспект, 2010.-С. 537. (автор главы - И.С. Мухамедшин).
11
лишь разновидность помощи на случай крайней необходимости, к которой прибегают изобретатели, если они еще не заинтересованы в подаче патентной заявки.
В российской правовой науке интерес к ноу-хау наметился лишь во второй половине двадцатого столетия. Тогда же стало уделяться внимание и правовому инструментарию реализации ноу-хау. Этому способствовали неоднократные случаи передачи дополнительной неохраняемой технической информации (т.е. по существу ноу-хау) в составе патентных лицензий на такие отечественные изобретения, как метод непрерывной разливки стали, порошковая металлургия и т.п. С 80-х годов широкую известность приобрели «Бальзамы Караваева: Аурон, Соматон и Витаон», изготавливавшиеся на основе экстрактов, сохранявшихся фондом Караваева в режиме ноу-хау.
При этом с самого начала юристы и другие специалисты разделились на две группы. Были и есть как сторонники придания ноу-хау признаков объекта исключительного права, так и сторонники невозможности формирования подобного института. Последние исходили и исходят из возможности установления на ноу-хау только фактической монополии. Что касается законодательства, то в настоящее время информация как объект гражданских прав ограничивается только секретом производства (ноу-хау). «Право на секрет производства (ноу-хау)» регулируется главой 75 части четвертой ГК РФ. Таким образом, Российская Федерация является единственной страной, где на ноу-хау установлено исключительное право в Гражданском кодексе.
Во втором параграфе I главы анализируются объекты, понятие, признаки, содержание и виды ноу-хау как неохраняемой коммерчески ценной конфиденциальной информации. В
связи с отсутствием специального законодательства о ноу-хау как в национальных зарубежных правовых системах (помимо главы 75 части четвертой ГК РФ), так и на международном уровне, до сих пор нет единства мнений относительно объектов, видов, содержания ноу-хау. Ясно лишь одно - в настоящее время в категорию ноу-хау включают сведения не только технического, но и нетехнического характера, относящиеся к организации и экономике производства, менеджменту, маркетингу и т.п. При этом во всех странах конкретным содержанием ноу-хау наполняют прежде всего судебная практика и правовая доктрина.
Уяснению круга объектов (видов) ноу-хау способствуют и легальные определения того, что не может признаваться ноу-хау. Так, ст. 5 Закона о коммерческой тайне предусматривает перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, и, следовательно, не могут квалифицироваться в качестве объектов ноу-хау. Иначе говоря, круг объектов ноу-хау фактически безграничен.
Ввиду безграничности объектов (видов, содержания), а также сфер приложения ноу-хау,
во-первых, нет необходимости давать их закрытые легальные перечни. Во-вторых, необходимо
констатировать, что вследствие безбрежности круга объектов (видов) ноу-хау и сфер их
12
применения отсутствует объективная возможность формализации каждого их них, введения заявочно - экспертной процедуры квалификации ноу-хау и выдачи их обладателям компетентным государственным органом правоустанавливающих документов. Поэтому главное состоит в четком закреплении в законе понятия и признаков ноу-хау.
Ноу-хау - это неохраняемая коммерчески ценная информация любого вида, к которой у третьих лиц нет свободного доступа на законных основаниях и на которую ее обладателем введен в установленном законом порядке режим коммерческой тайны или иной подобный режим, однозначно свидетельствующий о конфиденциальном характере информации.
Предметом третьего параграфа является исследование соотношения ноу-хау с коммерческой тайной и концепции его «правовой охраны». Необоснованное отождествление ноу-хау с коммерческой тайной, так же как и концепция «правовой охраны» в ее рамках самого ноу-хау, сохраняются даже после принятия Закона о коммерческой тайне (2004 г.), который четко разграничил «коммерческую тайну» как «конфиденциальность информации» и «информацию, составляющую коммерческую тайну», как разнородную информацию, в том числе «составляющую секреты производства (ноу-хау)». Некоторые авторы как до, так и после этого говорили и говорят о «правовой охране коммерческой тайны (секретов производства, ноу-хау)» и об «охраноспособности коммерческой тайны», то есть допускают отождествление совершенно разноплановых категорий: самой коммерчески ценной конфиденциальной информации (ноу-хау) с коммерческой тайной как правовым средством обеспечения ее конфиденциальности.
Логически ошибочное отождествление «коммерческой тайны» как правового режима обеспечения конфиденциальности информации (информации ограниченного доступа) с самой этой информацией, т.е. с ноу-хау, имевшее место до принятия части четвертой ГК РФ, а в ряде случаев сохраняющееся и до сих пор, естественно, не способствует выработке как единообразного легального определения понятия ноу-хау, так и его адекватного этому понятию оптимального содержания. На самом деле ноу-хау и коммерческая тайна - это, по сути, содержание и внешняя форма (режим) конфиденциальной информации. Это в полной мере подтверждают нормы п. 1, 2 ст. 10 Закона о коммерческой тайне. Сохранение коммерческой тайны есть также охранительная мера защиты от недобросовестной конкуренции.
В последние предперестроечные и первые перестроечные годы были предприняты теоретически необоснованные и практически нереализуемые меры по созданию так называемой «хозрасчетной системы создания и внедрения новой техники». В рамках подобной системы предполагалось одновременнорешить проблемы «внедрения» как охраняемых результатов исследований и разработок, так и сопутствующих им ноу-хау.
Эта система подверглась обоснованной критике, поскольку нельзя просто так объявлять
товаром не только идеальные результаты исследований и разработок сами по себе, но и тем более
результаты, на большинство из которых у их создателей нет исключительных прав. Поэтому
13
указанные результаты трудно признавать даже «квази-товарами». И в этой связи некоторыми авторами обоснованно предлагалось распространить «на научно-технические достижения, отчуждаемые по «договорам на создание (передачу) научно-технической продукции» «правовой режим ноу-хау».
Фиаско «хозрасчетной системы создания и внедрения новой техники» породило у представителей определенных научных и промышленных кругов желание узаконить так называемую «научную интеллектуальную собственность». Откровенно проприетарный (собственнический) дух проекта союзного закона «О научной интеллектуальной собственности в СССР и усилении ее охраны»6, касавшегося, в частности, правового режима изобретений и ноу-хау, вызвал его резко негативное восприятие научной общественностью. В итоге указанный проект так и не стал законом.
Как положительный пример разграничения исключительной лицензии на изобретение и договорной передачи сопутствующего изобретению ноу-хау следует привести утвержденный постановлением Госкомизобретений СССР от 27 мая 1991 г. №5 (И) Примерный договор между советскими гражданами и (или) юридическими лицами о продаже (покупке) исключительной лицензии на использование изобретения на территории СССР7. Рассматриваемый примерный договор можно с полным основанием назвать «примерным смешанным договором» о предоставлении исключительной лицензии на право использования охраняемого изобретения с элементами договора о передаче ноу-хау (в соответствии с п. 3 ст. 421 действующего ГК РФ).
В международно-правовом плане оценка соотношения категорий конфиденциальности, ноу-хау и коммерческой тайны в последние десятилетия также не отличалась единообразием. При этом, что характерно, нигде также не допускалось отождествление правового режима ноу-хау и исключительных прав как синонима интеллектуальной собственности (в том числе по смыслу п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС 1967 г.).
Наибольшее внимание (в аспекте присоединения России к данному международному акту) уделено Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г., в частности его ст. 39, входящей в раздел 7 («Охрана закрытой информации»), В данной статье не употребляются термины «коммерческая тайна» и «ноу-хау», хотя ее содержание в целом имеет непосредственное отношение к этим категориям. Однако решение проблем «охраны закрытой информации» (что весьма позитивно) предпринимается по пути не отнесения данной информации к объектам интеллектуальной собственности, а его трактовки как объекта «защиты от недобросовестной конкуренции».
6 См.: Вопросы изобретательства,-1991 .-№ 1 .-С.49.
' Вопросы изобретательства.-1991 .-№9/10.-С. 13-19.
Четвертый параграф - «Трактовка ответственности за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как формы его правовой «охраны» или «защиты» имеет целью развеять еще одно спорное представление о правовом режиме ноу-хау.
Отсутствие (а по существу - объективная невозможность) установления прямой правовой охраны ноу-хау породило повсеместное представление не только о конфиденциальности ноу-хау, но и о деликтной (имущественной), уголовной, материальной, дисциплинарной и иной ответственности (в том числе по законодательству о недобросовестной конкуренции) за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как о некоей «охране» или «защите» самого ноу-хау.
Например, испанский юрист профессор Х.А. Гомес Сегаде (J. A. Gomez Segade) еще в 1974 г., говоря об уголовной и иной ответственности за указанные действия, увязывал ее с «законодательными системами прямой охраны промышленного секрета» - французской, немецкой и др. Спустя 30 лет (в 2004 г.) другой автор - Ф.Х. Шехирали (F. Н. Sehirali) - анализируя турецкое, немецкое и европейское право, также трактует как «охрану (защиту)» ноу-хау предписания конкурентного законодательства, деликтно - правовые предписания § 23 Германского гражданского уложения (BGB) и нормы трудового права об ответственности за разглашение конфиденциальной информации. Между тем и в зарубежных странах и в России разноотраслевые нормы об ответственности устанавливают не охрану ноу-хау, а защиту имущественных интересов его обладателя. Так, в России, в частности, органы государственной власти, получившие доступ к ноу-хау, несут гражданско-правовую ответственность перед обладателем за незаконное использование ноу-хау сотрудниками указанных органов, которые получили доступ к таким сведениям в связи с исполнением ими своих должностных обязанностей (п. 3 ст. 14 Закона о коммерческой тайне).
Глава II «Правовой режим ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву» начинается с первого параграфа, посвященного исключительному праву на секрет производства (ноу-хау) по действующему российскому гражданскому праву. Изначальные недостатки норм ГК о ноу-хау целесообразно оценивать в связи с предлагаемым Проектами изменений в рамках работы по совершенствованию гражданского законодательства, опубликованными на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ 06.12.2010 г. и 07.02.2012 г.8
Очевидна несогласованность поправок в главу 75 ГК РФ, в частности в его ст. 1465 и в Закон о коммерческой тайне, касающихся ноу-хау. Так, Проект предусматривает дословное восстановление текста первоначальной редакции утратившей силу с 1.01.2008 г. ст. 7 Закона о
8 http://www.arbitr.ru/presscentr/news/31726.htm!; http://www.arbitr.ru/presscentr/news/44088.html (далее - Проект).
15
коммерческой тайне, посвященной «правам обладателя информации, составляющей коммерческую тайну». Таким образом, возможно возникновение парадоксальной ситуации: с одной стороны, в соответствии со статьями 1225, 1229, 1466, 1468-1472 ГК РФ на ноу-хау будет существовать исключительное право и формами его коммерциализации будут являться договор об отчуждении этого права и лицензионный договор о предоставлении права использования ноу-хау (секрета производства), а, с другой стороны, законом будет признана фактическая монополия на ноу-хау как основание его легального участия в гражданском обороте на базе договоров о его передаче.
Между тем Проект оставляет неизменными нормы статей 1466-1469 ГК РФ, закрепляющих исключительное право (легальную монополию) на секрет производства (ноу-хау), а также регламентирующих отчуждение этого «права» и предоставление права использования его объекта по лицензионному договору. Однако норма п. 2 ст. 1466 ГК РФ, по существу, сводит на нет возможность реального функционирования исключительного права на секрет производства, поскольку «лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства». Кроме того, согласно статье 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. Утрата конфиденциальности прекращает (с момента разглашения сведений) исключительное право одновременно у всех правообладателей. Такая шаткая конструкция не может служить основой коммерческого оборота «права на ноу-хау». Поэтому, комментируя статью 1466 ГК РФ, В.И. Еременко, мнение которого нами разделяется, прямо указывает, что она содержит лишь «декларацию об исключительном праве на секрет производства». В этой связи O.A. Городов также обоснованно утверждает, что придание режима исключительных прав секретам производства не может приветствоваться, поскольку при указанных обстоятельствах поставлен знак равенства между легальной и фактической монополией.
Статьей 1468 ГК РФ регламентирован договор об отчуждении исключительного права на секрет производства, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ему исключительное право на секрет производства приобретателю этого права. Однако возникают одни и те же вопросы, на которые закон не дает ответа: где, кто и как устанавливает объем исключительного права на секрет производства?
Во втором параграфе «Правовой режим ноу-хау в зарубежном и международном
частном праве» установлено, что законодательство, доктрина и практика зарубежных стран и
международные правовые акты свидетельствуют о том, что ноу-хау не признается объектом
исключительных прав. Его обладатель имеет на ноу-хау только фактическую монополию.
Например, по справедливому мнению Г.Штумпфа (Н. Stumpf) - ФРГ, ноу-хау не является какой-
16
либо формой промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права.
Еще в 1991 г. O.K. Князев на базе публикаций многих известных юристов того периода, в том числе таких как Ф. Десмонте (F. Dessemontet), П. Дюран (Р. Durand), Ф.Манен (F. Magnin) и др. - Франция; Г. Хенн (G. Herrn), В. Колер (V.Koller), Г. Штумпф (Н. Stumpf), J1. Вимер (L. Wiemer) и др. - ФРГ, Швейцария, пришел к следующим выводам, касающимся оценки понятия, правового режима и передачи ноу-хау по праву зарубежных стран: «охрана ноу-хау» по модели абсолютного права невозможна; сохранение ноу-хау в секрете до тех пор, пока информация не теряет своей конфиденциальности, создает только временную монополию. Данная монополия носит лишь фактический характер, поскольку обеспечивается тем, что никто, кроме обладателя знаний, не имеет представления как их использовать на практике9.
Аналогичная трактовка правового режима ноу-хау началась еще 35-40 лет назад и сохраняется до сих пор в праве Испании, иных стран континентальной Европы, а также в Великобритании, США и других стран общего права ("Common Law"), где наряду с категорией "know-how" широко используется такой его аналог, как "Trade secret". Это подтверждают исследования Ф.Х. Шехирали (F. Н. Sehirali) - ФРГ, 2004 г.; Дж. Дратлера (J. Dratler) -США., 1991 г.; Л. Бентли (L.Bently) - Великобритания, 2009 г.; Б. Шермана (В. Sherman) -Австралия, 2009 г., а также других зарубежных авторов.
В новейших отечественных сравнительно-правовых исследованиях о «правовом режиме ноу-хау» в зарубежных странах вновь отмечается, что «в настоящее время практически общепризнано, что ноу-хау является неохраняемым объектом и на него не может быть исключительного права, а существует только фактическая монополия, пока предмет (содержание) ноу-хау составляет секрет обладателя этого объекта. Рассекречивание ноу-хау, доступность его содержания неопределенному кругу лиц означает прекращение существования ноу-хау. Поскольку ноу-хау нигде не регистрируется, сведения о нем не публикуются, никакого правоустанавливающего документа на него не выдается, постольку нет оснований говорить об исключительном праве его владельца»10.
Характеристика как самой категории ноу-хау, так и правовых форм его передачи в международном частном праве в целом также неоднозначна. Однако можно точно констатировать, что ни в одном из международных соглашений, включая Стокгольмскую конвенцию об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (1967 г.) и Соглашение о
9 Князев O.K. Правовое обеспечение имущественных интересов обладателей ноу-хау в ФРГ и Франции. Дисс. ...канд. юрид. наук.-М.,1991.-С.86.
10 Сравнительное право. Частно-правовое регулирование имущественного оборота в разносистемных правопорядках. Под ред. В.В. Безбаха, В.П. Серегина, Т.П. Данько. ГОУ ВПО «РЭА им. Г.В. Плеханова».-М., 2009.-С.411 (автор гл. 40-Н.М. Зенкин).
торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (TRIPS-1994 г.), не говорится об исключительном праве на ноу-хау и о договорах о распоряжении подобным правом.
Третий параграф «Меры по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как правового основания его участия в гражданском обороте» можно считать центральным при оценке правового режима ноу-хау и в зарубежном, и в международном частном, и в российском праве. Именно эти меры в совокупности с договорами о передаче ноу-хау (см. гл. III) могли бы способствовать превращению ноу-хау в эффективный механизм инновационной модернизации российской экономики.
Участие ноу-хау как такового в гражданском обороте как за рубежом, так и в России по-прежнему базируется на его конфиденциальности, то есть на наличии у его обладателя фактической монополии на определенную коммерчески ценную информацию.
В доктрине, законодательстве и на практике обычно выделяют три группы мер по соблюдению конфиденциальности ноу-хау, обеспечивающих фактическую монополию обладателя информации, составляющей коммерческую тайну: правовые; организационные и технические".
Логическим продолжением анализа мер по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как сущности его правового режима и основания его участия в гражданском обороте служи! содержание четвертого параграфа, посвященного разноотраслевому правовому обеспечению имущественных интересов обладателя ноу-хау.
Отсутствие объективных возможностей прямой правовой охраны ноу-хау не означает индифферентности права к имущественным интересам его обладателя. Во всем мире эти интересы могут защищаться и уже реально защищаются (обеспечиваются) нормами различных отраслей права - как частного, так и публичного. Это достигается при помощи разноотраслевых правовых норм, направленных на недопущение или пресечение посягательств на имущественные интересы фактического обладателя ноу-хау. При этом механизм разноотраслевого правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау по существу выражается в комплексе различных форм ответственности, способствующих ограждению имущественной сферы фактического обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору о передаче ноу-хау.
В главе III «Договор о передаче ноу-хау как гражаанско-правовая форма коммерческой реализации ноу-хау и обеспечения имущественных интересов его обладателя» исследуются вопросы, логически предопределяемые выявленным ранее правовым режимом ноу-хау. В этой связи в первом параграфе прежде всего дается оценка договоров на создание (передачу) научно-технической продукции, контрактов как формы установления «научной интеллектуальной собственности» и договоров о передаче прав на единые технологии. В
11 См.: Северин В.А. Комплексная защита информации на предприятии: Учебник для вузов / Под ред. проф. Б.И. Пугинского.-М.: Издательский дом «Городец», 2008.-С.-118.
последней почти полувековой истории нашей страны предпринимались неоднократные безуспешные попытки решить проблему хронического неиспользования или недоиспользования отечественных научно-технических достижений. В рыночных условиях одним из важных правовых рычагов решения данной проблемы может служить правовой механизм передачи ноу-хау.
Начиная с 80-х годов прошлого столетия внимание правовой науки все больше сосредоточивается на хозрасчетных договорах на передачу научно-технических достижений (разработок). При этом на вооружение берется весьма спорная идея, будто «научная продукция» в определенных пределах может выступать в качестве предмета обмена между научным и материальным производством. Поэтому она принимает форму товара особого рода12 (курсив наш -Л.Б.).
Особенно уязвимым «товарный механизм» выглядит в отношении его применения к ноу-хау. Непредсказуемость любого ноу-хау не позволяет определить размер индивидуальных затрат на его разработку. Тем более сомнительна возможность установления общественно необходимых затрат на создание некой единицы ноу-хау или права на него.
«Научная интеллектуальная собственность» явилась еще одним неудачным проектом по активизации внедрения в производство достижений науки и техники. Причиной послужила все та же невозможность установления на все законченные научно-технические разработки режима интеллектуальной собственности, то есть в конечном счете режима исключительных прав.
«Новеллой» части четвертой ГК РФ явилась глава 77, название которой «право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии» в ее тексте подменено «правом на технологию» (ст. 1542). Между тем в закрытом перечне «охраняемых результатов интеллектуальной деятельности» как объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) ни «технология», ни «единая технология» не указаны. И это объяснимо, поскольку в состав «единой технологии» наряду с результатами интеллектуальной деятельности, подлежащими правовой охране, могут входить также результаты такой же деятельности, «не подлежащие правовой охране» (абз. 2 п. 1 ст. 1542 ГК РФ).
Во втором параграфе «Класс договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и договоров о передаче ноу-хау» устанавливается место последнего типа договора в системе гражданско-правовых договоров и его связь с договорами о распоряжении исключительным правом. Обосновывается самостоятельный характер данного типа гражданско-правового договора, входящего в класс гражданско-правовых договоров - договоров о распоряжении исключительным
12 См.: Азимов Ч.Н. Договорные отношения в области научно-технического прогресса.-Харьков.-Изд-во «Вища школа».-1981.-С.6. Позднее в этом же духе высказывались O.A. Городов, Е.А. Суханов и др. известные авторы.
19
правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации13 i договоров о передаче ноу-хау. Этот класс не был известен римскому частному праву, где существовали ставшие затем традиционными в силу их рецепции такие классы, как «dare», «facere» и «praestare».
В третьем параграфе «Виды договоров о передаче ноу-хау» характеризуются:
1) договор о передаче ноу-хау (в том числе на исключительных и неисключительны) условиях);
2) договор о передаче ноу-хау и сопутствующее ему отчуждение патента;
3) договор о передаче ноу-хау и предоставлении сопутствующей ему патентной лицензии.
В четвертом параграфе «Договор об ознакомлении с коммерческой ценностью ноу-ха;
как одна из предпосылок заключения договора о передаче ноу-хау» анализируются основньк положения договора, который стал применяться на практике с начала 90-х годов XX столетия i целях, во-первых, подтверждения наличия доказательств коммерческой ценности ноу-хау, во вторых, исключения преждевременного раскрытия ноу-хау, влекущего утрату егс конфиденциальности и, в-третьих, гарантирования получения обладателем ноу-ха; обусловленного вознаграждения, иными словами - в целях минимизации возможных риско1 сторон.
В пятом параграфе «Существенные условия, содержание договора о передаче ноу-ха; и ответственность его сторон» анализируются ключевые положения исследуемого договора. И: анализа и выводов предшествующих глав и параграфов логически следует, что и при наличш норм главы 75 ГК РФ предметом договора о передаче ноу-хау является передача самого ноу-ха; как совокупности разнородной неохраняемой конфиденциальной информации, составляюще!" коммерческую тайну, а не права на ноу-хау.
Ноу-хау передается в форме его описания, обычно приводимого в приложении к договору и являющегося его неотъемлемой частью. Практика заключения договоров показывает, что в предмете договора о передаче ноу-хау объем передаваемого ноу-хау может быть изложен путем: конкретного перечисления чертежей, инструкций, технологических карт и других документов; исчерпывающего перечисления знаний и опыта, которые будут передаваться в процессе обучения специалистов.
В отношении некоторых видов ноу-хау (материалов, веществ, композитов, сплавов, смесей, кремов, прохладительных напитков и т.п.) возможны и другие «страховочные» действия, а именно осуществление передачи ноу-хау путем регулярного (по согласованному графику) предоставления приобретателю нераскрываемого компонента, являющегося ноу-хау.
13 См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: учебник для магистров.-изд. 8-е.-М.: Издательство Юрайт, 2012.-С. 428.
Существенным условием договора о передаче ноу-хау является также условие о вознаграждении за передачу ноу-хау («цене»). Отсутствие у ноу-хау стоимости приводит к тому, что размер вознаграждения в договоре о передаче ноу-хау определяется сугубо эффективностью передаваемого ноу-хау для приобретателя.
В силу специфики ноу-хау (не является товаром, работой или услугой) применительно к договору о передаче ноу-хау не допускается использование правил определения цены договора, предусмотренных п. 3 сг. 424 ГК РФ, допускающего оплату договора по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы и услуги.
Вознаграждение в договоре о передаче ноу-хау может определяться в формах паушальной суммы (единовременный платеж фиксированного размера, как правило, выплачиваемый после подписания акта приема-передачи ноу-хау), роялти (периодические: квартальные, ежемесячные и т.п. платежи, определяемые в твердой денежной сумме, либо исходя из объема продаж продукции, изготовленной с использованием ноу-хау, или иных показателей хозяйственной деятельности приобретателя по использованию ноу-хау) или их сочетания.
Под содержанием договора обычно понимается совокупность прав и обязанностей сторон. Основной обязанностью обладателя ноу-хау является передача ноу-хау приобретателю по акту приема-передачи в порядке и на условиях, установленных договором о передаче ноу-хау. Основным правом обладателя ноу-хау является право на своевременное получение вознаграждения за передачу ноу-хау в установленном договором размере. Для минимизации возможных рисков сторонам целесообразно предусмотреть в договоре возможность резервирования приобретателем суммы вознаграждения за ноу-хау (например, в виде безотзывного аккредитива) в банке, обслуживающем обладателя ноу-хау (передающей стороны) с условием перечисления ее на счет обладателя в обслуживающем обладателя банке после письменного уведомления приобретателем ноу-хау банка об успешном освоении им ноу-хау, а также в случае спора о выплате вознаграждения - по решению суда о секвестре.
Приобретатель ноу-хау обязан принять передаваемое ноу-хау по акту приема-передачи и своевременно выплатить обладателю вознаграждение за передачу ноу-хау в установленном договором размере. Основным правом приобретателя ноу-хау является получение и дальнейшее использование ноу-хау способами и в целях, определенных договором, с учетом имеющихся ограничений.
Формами ответственности сторон за нарушение обязательств из договора о передаче ноу-
хау могут выступать возмещение убытков, компенсация, взыскание неустойки, а также, в случае
если имеет место нарушение стороной денежного обязательства, взимание процентов за
неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). При этом в
случае избрания сторонами в качестве формы ответственности за нарушение договорных
обязательств возмещения убытков оптимальным вариантом представляется самостоятельное
21
определение сторонами непосредственно в договоре о передаче ноу-хау величин цен, которы будут браться во внимание при расчете размера убытков, поскольку законодательство данны вопрос не регламентирует.
Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:
а) Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных издания? включенных в перечень ВАК Минобрнауки РФ:
1. Блинова Л.Г. Гражданско-правовой режим информации, составляюще] коммерческую тайну. Анализ научных подходов к решению проблемы // Интеллектуальна: собственность. Промышленная собственность. -2007. -№5. -0бъем-0,4 п.л.
2. Блинова Л.Г. Ноу-хау: правовой режим и договор о передаче // Законодательство, 2010.-№6.-0бъем -0,7 пл.
3. Блинова Л.Г. Ноу-хау в зарубежном и международном частном праве i Законодательство.-2010."№11.-0бъем -0,8 п.л.
4. Блинова Л.Г. О проекте внесения изменений в главу 75 ГК РФ и Закон «( коммерческой тайне», касающихся ноу-хау // Интеллектуальная собственное™ Промышленная собственность.-2011.-№5. -Объем -0,4 пл.
5. Блинова Л.Г., Зенин И.А. Ноу-хау (некоцид) - ключ к инновационной модернизаци] российской экономики // Право интеллектуальной собственности.-2011.-№4.-Объем -0,8 пл;
б) Статьи в иных изданиях:
6. Блинова Л.Г. Проблемы и пути совершенствования законодательства о ноу-хау i единой технологии // Актуальные проблемы совершенствования законодательства ] правоприменения: материалы межд. науч.-практ. конф.: в 3 Ч./Под общ.ред. A.B. Рагулинг М.С.Шайхуллина.-Ч.2.-Гражданско-правовые проблемы.-Уфа, 2011.-Объем-(),3 п.л.
7. Блинова Л.Г. Системный подход к изучению понятия и правового режима ноу-хау / Научные труды. Российская академия юридических наук.-Выпуск 11.- В 2 томах. -Том 2.-М.: ООС «Изд-во «Юрист», 2011.-Объем-0,4 п.л.
Общий объем — 3,8 п.л.
Подписано в печать: 07.04.2012 Объем 1,5 усл.п.л. Тираж: 100 экз. Заказ № 93 Отпечатано в типографии «Реглет» 119526, г. Москва, Страстной бульвар, д. 6, стр. 1 (495) 978-43-34; www.reglet.ru
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву»
61 12-12/769
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности»
НОУ-ХАУ ПО РОССИЙСКОМУ, ЗАРУБЕЖНОМУ И МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ
Специальность 12.00.03- гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Диссертация
на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор
Зенин Иван Александрович
На правах рукописи
Блинова Лилия Гафуровна
Москва-2012
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение...............................................................................3
ГЛАВА I. НОУ-ХАУ КАК ВИД КОНФИДЕНЦИАЛЬНОЙ ИНФОРМАЦИИ, СТАНОВЛЕНИЕ ЕГО ПРАВОВОГО РЕЖИМА И
СООТНОШЕНИЕ С КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНОЙ.........................16
§ 1 .Ноу-хау как вид конфиденциальной информации и становление его режима в зарубежном, международном частном и российском
праве..................................................................................16
§2.Объекты, понятие, признаки, содержание и виды ноу-хау как неохраняемой коммерчески ценной конфиденциальной
информации............................................................................................37
§3.Соотношение ноу-хау с коммерческой тайной и концепция его
«правовой охраны».................................................................51
§4.Трактовка ответственности за несанкционированное обладателем разглашение и (или) использование ноу-хау как формы его «правовой
охраны» или «защиты»............................................................78
ГЛАВА II. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ НОУ-ХАУ ПО РОССИЙСКОМУ, ЗАРУБЕЖНОМУ И МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ.. ..94 § 1 .Исключительное право на секрет производства (ноу-хау) по
действующему российскому гражданскому праву.................................94
§2.Правовой режим ноу-хау в зарубежном и международном частном
праве................................................................................117
§З.Меры по обеспечению фактической монополии на ноу-хау как правового основания его участия в гражданском
обороте..............................................................................134
§4.Разноотраслевое правовое обеспечение имущественных интересов
обладателя ноу-хау................................................................145
ГЛАВА III. ДОГОВОР О ПЕРЕДАЧЕ НОУ-ХАУ КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ФОРМА КОММЕРЧЕСКОЙ РЕАЛИЗАЦИИ НОУ-ХАУ И ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ ЕГО
ОБЛАДАТЕЛЯ....................................................................154
§1.Договор на создание (передачу) научно-технической продукции, контракт как форма установления «научной интеллектуальной собственности» и договор о передаче права на единую технологию.. 154 §2.Класс договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации и договоров о передаче ноу-хау.......................168
§З.Виды договоров о передаче ноу-хау......................................174
§4. До говор об ознакомлении с коммерческой ценностью ноу-хау как
одна из предпосылок заключения договора о передаче ноу-хау........184
§5.Существенные условия, содержание договора о передаче ноу-хау и
ответственность его сторон ....................................................192
Библиография......................................................... • • ..........220
Введение
Актуальность темы исследования определяется длительной нерешаемостью одной из важных и сложных российских проблем тотального неиспользования или, по крайней мере, недоиспользования ценных и зачастую капиталоемких инноваций в сфере науки, техники и менеджмента.
В период формирования инновационной экономики возрастает роль ноу-хау для производства конкурентоспособных товаров. Несовершенство правового регулирования на различных стадиях инновационного процесса сдерживает движение нашей страны по инновационному пути развития.
В свое время много надежд возлагалось на «хозрасчетную систему создания и внедрения новой техники» (70-80-е годы XX века). Однако в условиях плановой экономики эта система не имела успеха. Еще более скоротечной была судьба «перестроечной» системы «научной интеллектуальной собственности», проект которой был разработан в 1991 г., но так и не стал законом.
В настоящее время подвергается обоснованной критике также регламентированная гл. 77 части четвертой ГК РФ система «права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии», поскольку единая технология как таковая в целом даже не включена в закрытый перечень объектов интеллектуальной собственности п. 1 ст. 1225 ГК РФ, на которые признаются исключительные права согласно ст. 1226 ГК РФ.
Уязвимым местом всех трех названных систем являлось и является то, что их действие пытались распространить как на охраняемые (типа изобретений), так и, строго говоря, неохраняемые интеллектуальные достижения, повсеместно именовавшиеся ноу-хау.
Между тем то, что скрывается за инородной и, вроде бы, далекой от российской действительности, но глубоко укоренившейся во всем мире категорией ноу-хау, на самом деле напрямую выходит на отмеченную
острую и десятилетиями не решаемую в нашей стране проблему недоиспользования и даже отторжения ценных инноваций.
Представляется в этой связи, что большинство результатов интеллектуальной деятельности, в том числе получаемых в Сколково и других инноградах, скорее всего и дальше будет выражаться не только и не столько в патентоспособных изобретениях, определяемых по правилам формальной логики, сколько в высокотехнологичных инновациях, не поддающихся подобной формализации, и эти достижения (при условии соблюдения в отношении них режима коммерческой тайны) могут быть коммерциализированы лишь в качестве ноу-хау.
Важно и другое: продолжавшуюся десятилетия дискуссию в отечественной цивилистике о правовой природе коммерчески ценной конфиденциальной информации и обязательств по ее передаче, казалось бы, должно было завершить установление в ГК РФ исключительного права на секрет производства (ноу-хау) как на один из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, т.е. вид интеллектуальной собственности (подп. 12 п.1 ст. 1225; ст. 1465-1472 ГК РФ). Однако неослабевающий (уже после 01.01.2008 г.) поток публикаций, а также материалы отдельных диссертаций с критическими оценками данной «новеллы» российского гражданского законодательства вынуждают вновь обратиться к этой проблематике. В любом случае на это, бесспорно, ориентирует Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. №1108 «О совершенствовании Гражданского Кодекса Российской Федерации»1, а также разработанная в соответствии с п. 3 данного Указа Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации .
На сайте ВАС РФ 06.12.2010 г. был опубликован подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений в раздел VII ГК РФ, в
1 Российская газета. 2008 г. 23 июля.
2 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. 160 с.
котором предлагается внести незначительные изменения в ст. 1465, ст. 1471 ГК РФ о ноу-хау и в Закон «О коммерческой тайне» при одновременном исключении из ГК гл. 11х. Аналогичные изменения в гл. 75 ГК РФ
'У
размещены также на сайте ВАС РФ 07.02.2012 г. Однако этого недостаточно.
Степень научной разработанности темы достаточно высока. В разные годы были защищены докторские диссертации: (1969 г. -В.А. Дозорцев - «Правовые проблемы экономического стимулирования изобретательства и законодательство о научно-техническом прогрессе»; 1981 г. - И.А. Зенин - «Структура, функции и условия эффективности гражданского законодательства в области научно-технического прогресса»; 2003 г. - И.А. Близнец - «Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование»; 2007 г. -В.А. Северин - «Правовое регулирование и обеспечение охраны коммерческой тайны в России»), а также кандидатские диссертации (1983 г. -A.A. Мельников - «Правовые вопросы передачи «ноу-хау» в международной торговле»; 1991 г. - O.K. Князев - «Правовое обеспечение имущественных интересов обладателей ноу-хау в ФРГ и Франции»; 1998 г. - З.Ф. Гайнуллина - «Правовое обеспечение прав и законных интересов обладателей необщедоступной информации (коммерческой тайны, ноу-хау)»; 2002 г. -Н.С. Гуляева - «Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности. Сравнительно-правовое исследование законодательства РФ, зарубежных государств и международно-правового регулирования»; 2003 г. -О.В. Добрынин - «Особенности правовой регламентации ноу-хау»; 2004 г. -М.С. Зельцер - «Гражданско-правовой режим информации»; 2005 г. -О.Г. Павлова - «Правовое регулирование коммерческой тайны как объекта гражданских правоотношений»; 2007 г. - А.Г. Карташян - «Гражданско-правовой режим коммерческой информации»; 2007 г. - Г.М. Колебошин -
1 URL: http://www.arbitr.rU/press-centr/news/31726.html (дата обращения: 06.12.2010).
2 URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/44088.html (дата обращения: 07.02.2012).
«Особенности охраны конфиденциальной информации, составляющей секрет производства»; 2007 г. - C.B. Сарин - «Правовые вопросы охраны информации, составляющей коммерческую тайну»; 2008 г. - В.М. Каневский - «Гражданско-правовая охрана информации в режиме коммерческой тайны»; 2009 г. - O.A. Потрашкова - «Правовой режим секретов производства (ноу-хау): информационно-правовые аспекты»; 2009 г. -Д.А. Ситишко - «Правовое регулирование секретов производства (ноу-хау) в Российской Федерации»; 2010 г. - Д.В. Протасов - «Теоретические проблемы права на секрет производства (ноу-хау)»; 2011 г. - O.A. Елисеева - «Секрет производства (ноу-хау) как объект права интеллектуальной собственности»; 2011 г. - Р.Б. Ситдиков - «Правовая охрана ноу-хау как результата интеллектуальной деятельности»; 2011 г. - И.В. Яблокова - «Право на секрет производства (ноу-хау) в предпринимательской деятельности»). Одновременно публиковались коллективные монографии («Международная передача технологии: правовое регулирование». Отв. ред. М.М.Богуславский, 1985 г.), переводные работы зарубежных авторов (Г. Штумпф. «Договор о передаче ноу-хау», 1976), многочисленные статьи (В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, И.С. Мухамедшина, Ю.И. Свядосца, других российских, а также иностранных авторов -юристов, экономистов, патентоведов и патентных поверенных). Однако, признавая вклад названных и других авторов в разработку гражданско-правовых проблем ноу-хау, следует все-таки констатировать, что ни одна из их диссертаций и публикаций не была посвящена исследованию фактической монополии как правового режима ноу-хау, а также разноотраслевого и, прежде всего, гражданско-правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе анализа его понятия и правового режима ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву во взаимосвязи с глобальной проблемой передачи и использования таких инновационных достижений как ноу-хау в Российской Федерации.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с правовым обеспечением фактической монополии и защитой имущественных интересов и связанных с ними некоторых личных неимущественных прав обладателя ноу-хау, а также с передачей по договору ноу-хау как коммерчески ценной информации, в отношении которой ее обладателем введен режим коммерческой тайны или аналогичный иной правовой режим.
Предметом исследования служат нормативные правовые акты о ноу-хау, прежде всего ГК РФ, отечественное законодательство об исключительных правах, изобретениях, новой технике, единой технологии и о недобросовестной конкуренции различных периодов, нормы зарубежного и международного частного права о ноу-хау, а также литература (в том числе иностранная в оригинале) и материалы судебной практики.
Целями исследования являются: системный анализ категорий «конфиденциальная информация» и «ноу-хау» как вид конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну; конфиденциальности (фактической монополии) как основания участия ноу-хау в гражданском обороте, разработка теоретических и практических проблем договора о передаче ноу-хау как основной гражданско-правовой формы коммерческой реализации ноу-хау и обеспечения имущественных интересов его обладателя, а также обоснование мер по совершенствованию законодательства и договорной правовой практики в данной области.
Для достижения указанных целей в диссертации поставлены следующие исследовательские задачи, в частности:
-проанализировать в историческом контексте трактовку ноу-хау как вида конфиденциальной информации в зарубежном, международном частном и российском праве, доктрине и судебной практике;
-охарактеризовать соотношение ноу-хау как конфиденциальной информации с коммерческой тайной в зарубежном, международном частном и российском праве и доктрине;
-выявить и оценить правовой режим ноу-хау по российскому, зарубежному и международному частному праву и возможные основания участия ноу-хау в гражданском обороте;
-рассмотреть комплекс теоретических и практических вопросов договора о передаче ноу-хау по российскому и зарубежному праву, доктрине и практике;
-обосновать практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в исследуемой области и практики его применения.
Методологическую основу исследования составляют диалектический метод познания, другие общенаучные методы: дедукции и индукции, анализа и синтеза, сравнения и обобщения, а также системный подход к изучаемым явлениям и процессам, позволяющий выявить объект исследования в его взаимосвязи с другими явлениями, внутреннее сущностное содержание каждой изучаемой правовой категории и их внутреннюю взаимосвязь. В процессе исследования применялись и специальные юридические методы: формально-юридический и сравнительно-правовой, моделирования договора об ознакомлении с коммерческой ценностью ноу-хау и договора о передаче ноу-хау.
Теоретической основой исследования служат труды известных российских ученых, прежде всего: И.А. Близнеца, М.М. Богуславского, М.В. Волынкиной, Э.П. Гаврилова, O.A. Городова, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, Н.М. Зенкина, В.Н. Лопатина, И.С. Мухамедшина, В.В. Орловой, A.A. Пиленко, Ю.И. Свядосца, В.А. Северина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова и А.Е. Шерстобитова, а также ряда иностранных авторов, в том числе Ф.-К. Байера (F.-K. Beier), Л. Бентли (L. Bently), JI. Вимера (L. Wiemer), Х.А. Гомес Сегаде (J.A. Gomez Segade), Ф. Дессмонте (F. Dessemontet), Дж. Дратлера (J. Dratler), П. Дюрана (Р. Durand), С. Ладаса (S. Ladas), Б. Шермана (В. Sherman), Ф.Х. Шехирали (F. Н. Sehirali) и Г. Штумпфа (Н. Stumpf).
Эмпирическую базу исследования составляют нормы российского, зарубежного гражданского, торгового, конкурентного и иного права по проблемам, связанным с ноу-хау, положения соглашения ТРИПС и ряда других международных правовых актов, в том числе с участием Российской Федерации (в частности в рамках СНГ), судебные акты по разрешению споров, связанных с ноу-хау, примерные договоры о продаже (покупке) лицензий на изобретения и другие объекты исключительных прав, в рамках которых нередко осуществлялась и до сих пор осуществляется передача сопутствующего ноу-хау.
Научная новизна диссертации выражается в том, что в ней впервые после введения в действие части четвертой ГК РФ, установившей исключительное право на секрет производства (ноу-хау), дан сравнительный анализ понятия, содержания, правового режима и передачи ноу-хау не только по отечественному (как по современному российскому, так и по советскому), но и по зарубежному и по международному частному праву во взаимосвязи с решением глобальной проблемы успешного коммерческого использования неохраняемых инновационных достижений и на этой основе дополнительно (с условием об обязательном соблюдении режима коммерческой тайны) развита концепция разноотраслевого правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау на базе его фактической монополии на данный вид конфиденциальной информации.
В диссертации обосновываются и выносятся на защиту следующие
научные положения:
1. В отечественной и зарубежной доктрине, а также в зарубежных и международно-правовых нормативных актах ноу-хау как неохраняемая коммерчески ценная конфиденциальная информация нередко отождествляется с коммерческой тайной как правовым режимом обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих ноу-хау. Между тем в полном соответствии с действующим законодательством РФ ноу-хау и коммерческая тайна - это, по сути, содержание и внешняя форма (режим)
конфиденциальной информации. Одновременно соблюдение коммерческой тайны есть охранительная мера защиты от недобросовестной конкуренции.
2. Отсутствие, а по существу - объективная невозможность установления прямой правовой охраны ноу-хау породили в зарубежной доктрине, праве и практике неточную квалификацию любой ответственности (в том числе по законодательству о недобросовестной конкуренции) за несанкционированное обл
