АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Правовой режим финансовых инструментов в Российской Федерации»
На правах рукописи
БУЛДАКОВА Екатерина Владимировиа
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
7 НОЯ 2013 005537554
Екатеринбург 2013
005537554
Диссертация выполнена на кафедре предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия»
Научный — кандидат юридических наук, доцент,
руководитель Виниченко Сергей Ильич
Официальные — доктор юридических наук, профессор кафедры оппоненты гражданского права ФГБОУ ВПО «Уральская
государственная юридическая академия», Майфат Аркадий Викторович,
кандидат юридических наук, председатель 4-го судебного состава Арбитражного суда Свердловской области, Забоев Константин Игоревич
Ведущая — Федеральное государственное автономное
организация образовательное учреждение высшего про-
фессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет»
Защита состоится 29 ноября 2013 г. в 15.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.282.01 при ФГБОУ ВПО «Уральская государственная юридическая академия» по адресу: 620137, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии.
Автореферат разослан октября 2013 г.
Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, /
профессор ^'//¿¿¿(а^ М. Н. Семякин
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования проявляется в нескольких аспектах.
Социально-экономический аспект. Оборот ценных бумаг и использование производных финансовых инструментов есть неотъемлемая часть современной экономики. Активное развитие финансового рынка, кризис 2008 г., глобализация, влияющая на сближение мировых правовых систем, требуют от российского законодателя гармоничного правового регулирования экономических отношений, оформляемых при помощи финансовых инструментов. Названные инструменты широко используются в развитых странах Америки, Европы и Азии, а также на мировых (международных) рынках. Более того, международные стандарты финансовой отчетности не только содержат понятие «financial instrument», но и формируют его содержание.
На этом фоне внедрение норм о финансовых инструментах в структуру российского гражданского законодательства — объективный и закономерный процесс. Однако любое привнесение в правовое поле чего-то нового обязывает к особой скрупулезности. От этого в известной степени зависит качество правового регулирования и соответственно эффективность правовой надстройки в целом.
Доктринальный аспект. Объем понятия «финансовые инструменты» достаточно широк и различается с точки зрения экономического и правового подходов к его изучению. В числе финансовых инструментов экономисты называют договор кредита, аккредитив, ценные бумаги, фьючерсные и опционные сделки и т.д.
Вместе с тем в настоящее время по данной тематике нет ни экономических, ни юридических отечественных монографических исследований. Авторы имеющихся работ в большинстве своем освещают отдельные вопросы, касающиеся некоторых видов финансовых инструментов. Полагаем, что отсутствие комплексной теоретической проработки института финансовых инструментов является негативным фактором, препятствующим последовательному внедре-
нию его (института финансовых инструментов) в существо национальной правовой материи.
Правотворческий аспект. Несмотря на давнюю историю, корни которой мы находим в регулировании обращения ценных бумаг, нормативное (легальное) опосредование обращения финансовых инструментов в новом, дополненном, виде только начинает формироваться и, безусловно, здесь обнаруживается множество коллизий, требующих разрешения.
Инвестиционная привлекательность российского фондового рынка зависит, в том числе, от эффективности его правового регулирования, которое должно соответствовать международному уровню. Следовательно, выработка в этой сфере единообразных правил позволит улучшить и обезопасить рынок финансовых инструментов, создать оптимальные условия для международной торговли. Однако многочисленные нормативные акты России, определяющие правовой режим финансовых инструментов, нередко дублируют друг друга, содержат противоречивые нормы, что, естественно, снижает качество такого регулирования и затрудняет применение этих норм на практике.
Правоприменительный аспект. Отсутствие в действующем российском законодательстве достаточно четкой формулировки понятия «финансовый инструмент», неоднозначная его трактовка в научной литературе вызывает многие проблемы в правоприменительной деятельности. В частности, остается спорной квалификация того или иного договора в качестве производного финансового инструмента, что усложняет правовое регулирование соответствующих отношений.
В связи с этим представляет теоретический и практический интерес исследование ряда проблемных вопросов, возникающих при выявлении правовой природы финансовых инструментов, их признаков и разновидностей, а также их соотношения со смежными юридическими категориями.
Степень научной разработанности темы. В диссертациях на соискание ученой степени кандидата наук Е. В. Агапеевой «Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США: сравнительно-
правовой аспект», В. А. Белова «Ценные бумаги как объекты гражданских прав: вопросы теории», Г. А. Вакулиной «Ценные бумаги как объекты гражданских прав», Д. В. Мурзина «Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права», О. А. Филаневой «Особенности правовой природы ценных бумаг как формы долговых обязательств Российской Федерации», В. Б. Чувакова «Правовая природа ценных бумаг» и других рассматриваются отдельные проблемы правового режима и правовой природы ценных бумаг.
Некоторые аспекты квалификации производных финансовых инструментов и регулирования биржевых сделок были исследованы в диссертациях на соискание ученой степени кандидата юридических наук Е. В. Ивановой «Правовая квалификация деривативов», П. В. Павленко «Гражданско-правовое регулирование игр, пари и производных финансовых инструментов», Н. Б. Шелен-ковой «Правовая природа биржевых опционных операций», Э. С. Петросяна «Правовое регулирование биржевых сделок: на примере фьючерсного контракта» и иных работах.
Однако исследований, в рамках которых финансовые инструменты рассматривались бы в качестве родовой категории, до настоящего времени в России не проводилось. В диссертации не только осуществлен анализ представлений о видах финансовых инструментов, но и формируется единое понимание финансовых инструментов, отражающее сущность этого явления. Такой подход позволил по-новому осмыслить представление об объекте исследования, выявить недостатки в его правовой регламентации, а также предложить варианты их (недостатков) разрешения.
Цель работы — комплексный анализ основных проблем правового режима финансовых инструментов, формирование теоретического подхода к их решению и его обоснование, создание основы для законодательной и правоприменительной практики.
Задачами исследования, способствующими достижению поставленной цели, стали:
1) анализ представлений о финансовых инструментах в экономической
теории, выявление экономической сущности явления;
2) изучение истории развития финансовых инструментов и различных их видов;
3) сравнительно-правовой анализ финансовых инструментов в отдельных странах общего и континентального права;
4) исследование отечественного законодательства о финансовых инструментах;
5) формулирование понятия финансовых инструментов при выявлении их юридически значимых признаков;
6) классификация финансовых инструментов по различным основаниям;
7) изучение производных финансовых инструментов.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, возникающих в гражданском обороте, в связи с использованием финансовых инструментов.
Предмет исследования - правовые нормы, регламентирующие финансовые инструменты, практика их применения и положения российской доктрины.
Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания и иные общенаучные методы. Кроме того, использовались частные методы - исторический, комплексный, формально-юридический, метод сравнительного правоведения.
Теоретической основой исследования стали научные труды в области гражданского и предпринимательского права таких российских правоведов, как Е. В. Агапеева, М. М. Агарков, С. С. Алексеев, В. М. Аскинадзи, В. А. Белов, В. С. Белых, М. И. Брагинский, С. И. Виниченко, В. В. Витрянский, В. А. Запоро-щенко, Е. В. Иванова, Р. С. Куракин, О. С. Иоффе, В. А. Лапач, Л. А. Лунц, А.
B. Майфат, Д. В. Мурзин, Н. О. Нерсесов, И. Б. Новицкий, В. П. Павленко, Е. А. Павлодский, И. А. Покровский, Б. И. Пугинский, Д. А. Пенцов, С. В. Ротко, А.
C. Селивановский, П. П. Цитович, Р. В. Чикулаев, Г. Н. Шевченко, Г. Ф. Шер-шеневич, Л. Р. Юлдашбаева и др.
Проведен анализ работ таких иностранных авторов, как Р. Саватье, Г. Райнер, У. Э. Батлер.
Также использованы разработки экономистов, среди которых следует назвать работы Е. Ф. Жукова, М. В. Киселева, М. И. Миркина.
Нормативной и эмпирической базой исследования послужили нормативные правовые акты, относящиеся к предмету исследования, а также практика их применения.
Научная новизна исследования определяется тем, что это первое в российском гражданском праве комплексное исследование теоретических и практических проблем правового режима финансовых инструментов, степени адекватности их (инструментов) правовой регламентации.
Автором выявлена сущность финансовых инструментов, сформулированы их признаки. Данное обстоятельство позволило предложить собственные доктринальные определения финансовых инструментов, производных финансовых инструментов, осуществить их классификацию. Выработаны предложения по совершенствованию правового режима финансовых инструментов в Российской Федерации.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Формулируется доктринальное определение финансового инструмента. Это информационная запись, удостоверяющая на бумажном или ином носителе, в том числе в электронной системе учета, взаимное или одностороннее гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/или несет обязанности), названная законом в качестве финансового инструмента. Словосочетание «информационная запись» подчеркивает связь категории «финансовый инструмент» с ценной бумагой как документом, а также способствует формированию представления о производных финансовых инструментах без использования конструкции «договор».
2. Доказано, что основными (квалифицирующими) признаками всякого финансового инструмента являются, во-первых, информационная запись на любом материальном носителе или в электронной системе учета, во-вторых,
удостоверение такой записью взаимного или одностороннего гражданско-правового обязательства, в-третьих, признание законодателем указанной информационной записи в качестве финансового инструмента.
3. Аргументируется необходимость выделения финансовых инструментов в качестве самостоятельных объектов гражданских прав, а также внесения соответствующих дополнений в ГК РФ.
4. В работе предлагается и обосновывается деление финансовых инструментов по виду объекта обязательства на первичные и производные. Первичные закрепляют обязательства в отношении допустимых объектов гражданских прав, за исключением самих финансовых инструментов, производные — обязательства по передаче или совершению иных финансовых инструментов (как первичных, так и производных).
Дополнительно аргументируется, что производными являются такие финансовые инструменты, которые удостоверяют обязательства в отношении других финансовых инструментов. К последним могут относиться как ценные бумаги, так и деривативы.
5. Формулируется доктринальное определение дериватива. Это информационная запись, удостоверяющая имущественные права и юридические обязанности участников организованного рынка на условиях, разработанных организатором торгов. Выявлено, что юридические категории «финансовый инструмент» и «дериватив» не тождественны, они соотносятся как родовое и видовое явления. Финансовые инструменты включают в себя ценные бумаги и деривативы в указанном значении.
Делается вывод о необходимости замены в российском законодательстве понятия «производный финансовый инструмент» на понятие «дериватив», как более отвечающее требованиям отечественной и международной практики делового оборота.
6. Дополнительно обосновывается необходимость принятия консолидированного закона о финансовых инструментах, включающего следующие основные разделы: 1) общие положения, в том числе сфера регулирования и ос-
новные понятия, перечень видов финансовых инструментов; 2) требования к содержанию и форме финансовых инструментов; 3) положения об отдельных видах финансовых инструментов; 4) порядок обращения финансовых инструментов; 5) полномочия государственных органов в области обращения финансовых инструментов; 6) контроль за обращением финансовых инструментов.
Теоретическая и практическая значимость исследования определяются его научной новизной, выводами теоретического и практического характера, которые могут быть использованы в дальнейшей научной разработке института финансовых инструментов, в процессе совершенствования положений действующего гражданского законодательства, в том числе законодательства о рынке ценных бумаг, биржевой торговле, применяться в учебных целях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные положения работы нашли отражение в публикациях автора, а также использовались в учебном процессе.
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографического списка.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, показана степень ее научной разработанности, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, методологическая, теоретическая, нормативная и эмпирическая база, раскрываются его научная новизна, теоретическая и практическая значимость, приводятся данные об апробации результатов исследования и его структуре.
Глава первая «Финансовые инструменты как экономико-правовая категория» посвящена анализу экономической и правовой природы финансовых инструментов, основанному на изучении истории развития категории фи-
нансовых инструментов и законодательства о них в России и отдельных зарубежных странах.
В первом параграфе «Финансовые инструменты как экономическая категория» рассматриваются понимание и признаки финансовых инструментов, ценных бумаг и производных финансовых инструментов в экономической доктрине.
Основными экономическими признаками ценных бумаг диссертант считает доходность, ликвидность, стандартность, серийность.
При рассмотрении признаков ценных бумаг делается вывод о том, что стандартность и ликвидность являются существенными, а доходность и серийность - второстепенными. Устанавливается, что такие функции ценных бумаг как средство обращения, средство платежа находят свое отражение в признаке стандартности последних.
Отмечается, что многообразие различных видов производных финансовых инструментов обусловлено признаком производности, который заключается в том, что цена производных финансовых инструментов определяется на основе цен товаров, валюты или ценных бумаг, а также иных показателей, составляющих их базу (базис, базовый актив).
Определяются признаки дериватива, среди которых особое место занимает ликвидность, означающая способность активов быть быстро проданными по цене, близкой к рыночной.
Обращается внимание на то, что для экономики не имеет значения, является ли инструмент ценной бумагой с точки зрения законодательства или обладает какими-либо иными юридически значимыми признаками.
В результате проведенного анализа делается вывод о том, что с экономической точки зрения любой инструмент (актив), обладающий признаком ликвидности и выполняющий одну или несколько функций денег, является финансовым инструментом.
Второй параграф «История развития финансовых инструментов как правовой категории» посвящен изучению источников, описывающих историю
возникновения категорий, лежащих в основе современных представлений о финансовых инструментах, об отдельных видах ценных бумаг, историю правового регулирования сферы обращения ценных бумаг и производных финансовых инструментов.
Стремительное развитие фондового рынка, использование особых конструкций сделок, регулирование которых до последних дней осуществлялось организаторами торговли, кризис мировой экономики привели к активизации работы по формированию и введению в законодательство РФ правовых норм, регулирующих отношения в сфере применения производных финансовых инструментов.
Отмечается, что финансовые инструменты, которые в настоящее время рассматриваются законодателем как договоры (опцион, своп, фьючерс), исторически выделялись в качестве вида биржевых сделок в одном ряду со срочными сделками либо в качестве их специфических видов. Они (производные финансовые инструменты) возникли как необходимое для участников биржевой торговли средство реализации и защиты своих интересов в договорных отношениях.
Экономическая сущность срочной сделки заключается в том, что стороны договариваются о цене товара исходя из своих предположений о ее изменении на момент исполнения, предполагая получить в будущем доход в виде разницы между ценой, указанной в договоре, и рыночной ценой. С учетом этого выявляется необходимость соотнесения друг с другом таких ключевых понятий действующего законодательства, как «срочные сделки», «производные финансовые инструменты», «финансовые инструменты срочных сделок» и их разграничения.
На современном этапе одним из основных направлений работы законодателя является системное совершенствование ГК РФ в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства России. Согласно этому документу необходимо провести ревизию помещенных в различных разделах ГК РФ норм о ценных бумагах, чтобы: 1) устранить внутренние противоречия в циви-
диетической конструкции ценной бумаги; 2) дополнить общие положения Кодекса о ценных бумагах другими нормами общего характера, которые содержатся в нормативных актах, регулирующих отдельные виды бумаг (например, в вексельном законодательстве).
Вместе с тем подчеркивается, что в процессе реформирования ГК РФ не обращается должного внимания на факт активного развития законодательства в области регулирования финансовых инструментов, четкие представления о которых не сложились в достаточной мере, не учитываются родовые взаимосвязи между понятиями «ценная бумага» и «финансовый инструмент».
В связи с этим диссертант, развивая идеи В. С. Белых о принятии специального федерального закона о ценных бумагах (в дополнение к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»1), включающего положения о ценных бумагах как объектах гражданских прав)2, предлагает разработать и принять консолидированный закон «О финансовых инструментах», который бы содержал нормы и о ценных бумагах, и о производных финансовых инструментах.
В третьем параграфе «Особенности законодательства о финансовых инструментах в отдельных зарубежных странах» исследуются положения немецкого и американского права о финансовых инструментах. Проводятся параллели между формированием отечественного и зарубежного законодательства о ценных бумагах.
Рассматривается понятие «оборотный документ» (negotiable instrument), которым ранее в англо-американской юриспруденции считалась предъявительская и ордерная ценная бумага, предоставляющая своему добросовестному держателю право на получение платежа, свободное от недостатков в праве его
' СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918. Далее - Закон о рынке ценных бумаг.
2 Белых В. С. О концептуальных подходах в регулировании рынка ценных бумаг государств-членов ЕВРАзЭС // Бизнес, Менеджмент и Право. 2010. № 1. С. 71.
предшественников3. Выявляется аналогия между понятиями negotiable instrument и financial instrument.
Сравниваются понятия «security» securities (в прошлом - security for money, в переводе «security» - охрана) в американском законодательстве и «ценные бумаги» в законодательстве России. В США акцент делается на содержание документа, в то время как для отечественной ценной бумаги преимущественное значение имеет ее форма.
Отмечается, что по законодательству США особенность ценной бумаги и ее ценность заключаются в ее инвестиционном характере4. Другими словами, приоритет отдается именно экономической сущности, а не юридической форме. «Security может быть признана как сделка по предоставлению денежных средств другому лицу с целью извлечения прибыли, так и удостоверяющий такую сделку документ»5. Названная конструкция схожа с представлениями о внешнем выражении финансового инструмента, а также о его (финансового инструмента) инвестиционном характере.
При анализе законодательства Германии об инструментах рынка денег, о финансовых срочных сделках, ценных бумагах, деривативах выявлено, что ценные бумаги и деривативы отнесены в нем к числу финансовых инструментов. Данный факт также подтверждает общность признаков названных юридических конструкций. Вместе с тем имеет место известная несогласованность при решении вопроса об их содержании: ценная бумага определяется через понятие документа, а дериватив — через категорию сделки.
В свою очередь в законодательстве Швейцарии дериватив, будучи контрактом, одновременно позиционируется как объект торговли, т. е. как ценная бумага (Effekten).
3 Агарков M. М. Учение о ценных бумагах. М.: Финстатинформ, 1993. С. 17.
4 Агапеева Е. В. Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США (сравнительно-правовой аспект): автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2006. С. 17.
5 Там же. С. 173.
Четвертый параграф «Общая характеристика законодательства о финансовых инструментах в России» посвящен исследованию как системы современного отечественного законодательства о финансовых инструментах в целом, так и отдельных нормативных понятий. В числе последних — финансовые инструменты рынка ценных бумаг, квазиденежные инструменты, долгосрочные финансовые инструменты для инвестирования сбережений населения, высокодоходные финансовые инструменты рынка ценных бумаг, финансовые инструменты инвестирования средств населения, финансовые инструменты регулирования ликвидности, финансовые инструменты кредитной политики, инструменты финансового рынка и рынка ценных бумаг.
Установлено, что финансовыми инструментами в российском законодательстве называются многие договорные и внедоговорные конструкции. Однако Закон о рынке ценных бумаг указывает только на две из них: «ценные бумаги» и «производные финансовые инструменты» (ч. 28 ст. 2).
В пятом параграфе «Понятие и признаки финансового инструмента как правовой категории» изучаются уже известные юридические определения данного феномена и формулируется авторское.
Понятие «финансовые инструменты» прочно вошло в мировую практику и традиционно используется в качестве родового при определении финансовых документов (продажа или передача которых обеспечивает получение финансовых ресурсов), разнообразных видов рыночных продуктов финансовой природы — ценных бумаг, денежных обязательств.
Доказывается, что наиболее точно связать юридическую и экономическую сущность финансового инструмента позволяет его определение через понятие информационной записи, удостоверяющей обязательство.
Ценные бумаги, будучи одним из видов финансовых инструментов, определяются через понятие документа. При этом общепризнанно, что ценность ценной бумаги обусловливают удостоверяемые ею права.
Делается акцент на сущности «документа, удостоверяющего права», которая проявляется в его (инструмента) функции - «удостоверении». Имеется
множество документов, ничего не удостоверяющих, а еще больше прав, не удостоверяемых документами, обладающими особым правовым режимом. И только факт удостоверения права в финансовом инструменте отличает его от иных документов. Считая современные представления об обязательственной сущности прав, закрепляемых ценными бумагами, достаточно обоснованными, диссертант подчеркивает договорную природу последних, проводит аналогию между ценными бумагами и производными финансовыми инструментами (которые в настоящее время относятся к числу договоров), порождающими обязательства (односторонние или взаимные).
Рассмотрены соответствующие положения законодательства и точки зрения ученых-правоведов. Этот анализ позволил считать документом информационную запись, совершенную на любом материальном носителе (в том числе электронном).
Формулируются юридически значимые признаки финансового инструмента:
1) это информационная запись, совершенная на любом материальном носителе или в электронной системе учета;
2) такая запись удостоверяет взаимное или одностороннее гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/или несет обязанности);
3) указанная информационная запись должна быть признана законодателем в качестве финансового инструмента.
Изложенное позволило сформулировать следующее доктринальное определение. Финансовый инструмент - информационная запись, удостоверяющая на бумажном или ином носителе, в том числе в электронной системе учета, взаимное или одностороннее гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/гаи несет обязанности), названная законом в качестве финансового инструмента.
Предлагается внести дополнения в ст. 128 ГК РФ, включив финансовые инструменты в число самостоятельных объектов гражданских прав.
Параграф шестой «Виды финансовых инструментов» посвящен классификации финансовых инструментов с учетом сформулированного в предыдущем параграфе определения.
По сфере обращения следует выделять финансовые инструменты финансового рынка (в том числе инструменты валютного рынка, рынка ценных бумаг, драгоценных металлов) и финансовые инструменты товарного рынка.
В зависимости от степени урегулированности сферы обращения финансовые инструменты классифицируются на инструменты организованного и неорганизованного рынков. В свою очередь инструменты организованного рынка подразделяются на инструменты биржевой торговли и инструменты иных организаторов торгов.
По функциональному принципу, т. е. в зависимости от функции фиктивного капитала (которая преимущественно влияет на свойства финансового инструмента), финансовые инструменты делятся на средства обращения, платежа, накопления, перераспределения рисков.
Критикуя закрепленную в Законе о рынке ценных бумаг классификацию финансовых инструментов (деление их на ценные бумаги и производные финансовые инструменты) и основываясь на сформулированном доктринальном определении финансовых инструментов как родовой категории, диссертант предлагает признать производными те финансовые инструменты (в том числе ценные бумаги), в основе которых лежат иные финансовые инструменты (первичные).
Таким образом, по критерию зависимости свойств финансовых инструментов от качеств иных явлений, лежащих в их основе, предлагается делить финансовые инструменты на первичные и производные. При этом «производные финансовые инструменты» — широкое понятие, охватывающее некоторые виды срочных сделок (предполагающих поставку реального товара), сделок на разницу (расчетных) и с премией, а также производные ценные бумаги.
Во второй главе «Ценные бумаги как финансовые инструменты» рассматриваются правовой режим ценных бумаг, их признаки и виды как финансовых инструментов.
Первый параграф «Современное представление о ценных бумагах» посвящен анализу признаков ценных бумаг (документарность, удостоверение ценными бумагами имущественных прав, презентационность), особенно их оборотоспособности, так как именно необходимость оборота прав (требований) привела к их (ценных бумаг) появлению.
В соответствии с нормативным определением (п. 1 ст. 142 ГК РФ) ценная бумага удостоверяет имущественные права, т. е. право держателя ценной бумаги требовать определенных действий от обязанного лица. Таким образом, ценная бумага удостоверяет обязательство, возникшее между сторонами. Однако ценная бумага как финансовый инструмент не может выражать обязательство, в силу которого обе стороны взаимно приобретают права и обязанности. Лицо, не владеющее названным документом, лишено возможности реализовать соответствующие права. Следовательно, ценная бумага удостоверяет одностороннее обязательство.
Проведенный анализ позволил сформулировать доктринальное определение: ценная бумага как финансовый инструмент — это информационная запись, удостоверяющая одностороннее обязательство, содержащее совокупность прав, предусмотренных законом. Перечень информационных записей, являющихся ценными бумагами, определяется законом или в установленном им порядке.
В параграфе втором «Виды ценных бумаг» предлагается их (ценных бумаг) классификация, базирующаяся на приведенном определении и с учетом классификаций, имеющихся в литературе и законодательстве.
Рассматриваются первичные и производные, документарные и бездокументарные ценные бумаги.
Делается предположение, что последнее деление утратит свою актуальность с момента признания ценной бумаги информационной записью. Однако
возможна трансформация данной классификации в их деление на ценные бумаги в бумажной и безбумажной форме.
Анализируются отдельные виды ценных бумаг (акция, вексель, депозитарная расписка, опцион эмитента) с тонки зрения их соответствия предлагаемому доктринальному определению ценной бумаги как финансового инструмента.
В третьей главе «Производные финансовые инструменты» исследуются понятие, признаки и виды производных финансовых инструментов, а также обязательства, удостоверяемые ими.
В первом параграфе «Понятие и признаки производных финансовых инструментов» сопоставляются понятия производных финансовых инструментов, применяемых в экономической, юридической литературе и законодательстве.
Легальная формулировка производного финансового инструмента, закрепленная в ч. 29 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, громоздка и противоречит отдельным положениям данного Закона, за что подвергается авторской критике.
В целях устранения имеющихся коллизий диссертант предлагает заменить в российском законодательстве понятия «производный финансовый инструмент» понятием «дериватив», которое более отвечает требованиям отечественной и международной практики делового оборота..
С учетом того, что категории «финансовый инструмент» и «дериватив» соотносятся как родовое и видовое соответственно, автор на основе сформулированного им понимания финансового инструмента дает следующее доктри-нальное определение. Дериватив — это информационная запись, удостоверяющая имущественные права и юридические обязанности участников организованного рынка на условиях, разработанных организатором торгов.
Выделяются признаки деривативов: наличие обязательства (взаимного или одностороннего); удостоверение обязательства информационной записью (в документе или системе учета); определение и стандартизация условий обяза-
тельства организатором торгов; обладание оборотоспособностью; совершение сделок с деривативами исключительно на организованном рынке; зависимость условий исполнения обязательства от изменения ряда показателей базисного актива.
В параграфе втором «Виды производных финансовых инструментов»
рассматриваются классические виды производных финансовых инструментов — фьючерс, форвард, своп и опцион, подчеркиваются их особенности с учетом предложенного доктринального определения производных финансовых инструментов.
Кроме этой, исторически сложившейся, классификации проводятся другие классификации производных финансовых инструментов: по виду обязательства, которое они удостоверяют, — односторонние и взаимные; по сфере обращения — обращаемые на биржевом и внебиржевом рынках; по содержанию прав и обязанностей - производные финансовые инструменты на покупку и производные финансовые инструменты на продажу; по виду базового актива - товарные, валютные, фондовые, процентные, инфляционные, статистические, иные; по степени производности - производные финансовые инструменты и субпроизводные финансовые инструменты (субдеривативы).
Анализируя порядок заключения сделок на торгах РТС, автор приходит к выводу о том, что сложившаяся в настоящее время практика заключения биржевых сделок свидетельствует о готовности участников национального рынка к внедрению нового понимания производных финансовых инструментов как информационной записи. Биржевые сделки совершаются посредством внесения данных в специальные реестры, а заявки на их (сделок) совершение должны содержать четко определенные биржей сведения. В целом процедуры и конструкции, определенные биржей, мало походят на оформление договорных отношений и все более приобретают специфические черты, присущие деривативам.
Параграф третий «Отличие обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами, от смежных видов обязательств» по-
священ сопоставлению обязательств страхования, поручительства и peno с обязательствами, удостоверяемыми производными финансовыми инструментами.
В нем содержится общая характеристика обязательств, удостоверенных производными финансовыми инструментами, раскрываются следующие их признаки:
1) такие обязательства носят возмездный характер. Действительно, имущественное предоставление одной стороны обусловлено встречным имущественным предоставлением другой стороны;
2) обязательства по производным финансовым инструментам возникают на основании срочных сделок, т. е. сроки их возникновения и исполнения не совпадают. Таким образом, не все биржевые сделки являются сделками с производными финансовыми инструментами (в их число не входят кассовые сделки);
3) такие обязательства являются рисковыми, а именно алеаторными;
4) вопрос о взаимности обязательств решается индивидуально в зависимости от того, к какому их виду или их совокупности относят дериватив. Во взаимных обязательствах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности.
Дается правовая квалификация различных обязательств.
Закон о рынке ценных бумаг называет одной из обязанностей, закрепляемых производным финансовым инструментом, обязанность уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Так как подобного рода обязанности предусматриваются договорами страхования и поручительства, у данных видов договоров множество схожих признаков с финансовыми инструментами, однако, между ними имеются существенные различия.
Таким образом, обязательства из производных финансовых инструментов носят возмездный характер, возникают на основании срочных сделок, относятся к числу алеаторных и могут быть как односторонними, так и взаимными.
В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, формулируются его основные выводы.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных изданиях, указанных в перечне ВАК
1. Булдакова Е. В. Некоторые вопросы соотношения понятий «срочные сделки», «финансовые инструменты» и «финансовые инструменты срочных сделок» // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. - 2010. - № 4. / под ред. В. Ф. Попондопуло. - СПб., 2011. - С. 329 - 336 (0,4 п. л.).
2. Булдакова Е. В. Некоторые особенности правового режима финансовых инструментов в отдельных зарубежных странах // Бизнес, Менеджмент и Право. 2012. - № 2. - С. 30 - 33 (0,5 п. л.).
Иные публикации по теме диссертации
3. Ретегова Е. В. Некоторые вопросы правового режима ценных бумаг // Правовое регулирование деятельности хозяйствующего субъекта: материалы 3-й Международной научно-практической конференции «Проблемы развития предприятий: теория и практика». 20-21 ноября 2003 г. / отв. ред. А. Е. Пилец-кий. - Самара, 2003. - Ч 3. - С. 144 - 148 (0,2 п. л.).
4. Булдакова Е. В. К вопросу о правовой природе опционной сделки // Материалы студенческой научно-практической конференции, посвященной 30-летию кафедры предпринимательского права УрГЮА и IV Межрегиональной научно-практической конференции студентов и молодых ученых «Бизнес, менеджмент и право». - Екатеринбург, 2005. - С. 237 — 241. (0,25 п.л.).
5. Булдакова Е. В. К вопросу о правовом режиме ценных бумаг и иных финансовых инструментов // Правовой режим имущества субъектов предпри-
нимательской деятельности: сб. науч. тр. / отв. ред., сост. В. С.Белых. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - С. 344 - 351 (0,5 пл.).
Булдакова Екатерина Владимнровна
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Сдано в набор 23.10.2013. Подписано в печать 24.10.2013. Формат 60*84'/|6. Бумага типогр. №2.
Печать цифровая. Усл. печ. л. 1,51. Уч.-изд. л. 1,48. 3аказ№4092. Тираж 100экз.
Отпечатано в типографии «Хорошая типография» г. Москва, ул. Валовая, д. 14, к. 8
ТЕКСТ ДИССЕРТАЦИИ «Правовой режим финансовых инструментов в Российской Федерации»
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия»
0420145^668
БУЛДАКОВА Екатерина Владимировна
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
На правах рукописи
Научный руководитель
кандидат юридических наук, доцент С. И. Виниченко
Екатеринбург 2013
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение......................................................................................................................3
Глава 1. Финансовые инструменты
как экономико-правовая категория....................................................................10
§ 1. Финансовые инструменты как экономическая категория.............................10
§ 2. История развития правового регулирования
финансовых инструментов как правовой категории.............................................22
§ 3. Особенности законодательства о финансовых инструментах
в отдельных зарубежных странах............................................................................42
§ 4. Общая характеристика законодательства
о финансовых инструментах в России....................................................................50
§ 5. Понятие и признаки финансового инструмента
как правовой категории............................................................................................61
§ 6. Виды финансовых инструментов.....................................................................81
Глава 2. Ценные бумаги как финансовые инструменты................................91
§ 1. Современное представление о ценных бумагах..............................................91
1.1. Отличительные признаки ценных бумаг в теории.........................................93
1.2. Ценная бумага как финансовый инструмент...................................................96
§ 2. Виды ценных бумаг..........................................................................................105
Глава 3. Производные финансовые инструменты.........................................121
§ 1. Понятие и признаки производных финансовых инструментов...................121
§ 2. Виды производных финансовых инструментов............................................142
§ 3. Отличие обязательств, удостоверенных производными финансовыми
инструментами, от смежных видов обязательств................................................155
Заключение.............................................................................................................166
Библиографический список................................................................................168
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования проявляется в нескольких аспектах.
Социально-экономический аспект. Оборот ценных бумаг и использование производных финансовых инструментов есть неотъемлемая часть современной экономики. Активное развитие финансового рынка, кризис 2008 г., глобализация, влияющая на сближение мировых правовых систем, требуют от российского законодателя гармоничного правового регулирования экономических отношений, оформляемых при помощи финансовых инструментов. Названные инструменты широко используются в развитых странах Америки, Европы и Азии, а также на мировых (международных) рынках. Более того, международные стандарты финансовой отчетности не только содержат понятие «financial instrument», но и формируют его содержание.
На этом фоне внедрение норм о финансовых инструментах в структуру российского гражданского законодательства - объективный и закономерный процесс. Однако любое привнесение в правовое поле чего-то нового обязывает к особой скрупулезности. От этого в известной степени зависит качество правового регулирования и соответственно эффективность правовой надстройки в целом.
Доктринальный аспект. Объем понятия «финансовые инструменты» достаточно широк и различается с точки зрения экономического и правового подходов к его изучению. В числе финансовых инструментов экономисты называют договор кредита1, аккредитив2, ценные бумаги, фьючерсные и опцион-
1 Райнер Г. Деривативы и право./ Гюнтер Райнер; пер с немецкого [Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов]. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11.
2 Указание ЦБ РФ от 12.11.2009 № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.12.2009 № 15615) // «Вестник Банка России», 2009. № 75 - 76.
ные сделки1 и т.д.
Вместе с тем в настоящее время по данной тематике нет ни экономических, ни юридических отечественных монографических исследований. Авторы имеющихся работ в большинстве своем освещают отдельные вопросы, касающиеся некоторых видов финансовых инструментов. Полагаем, что отсутствие комплексной теоретической проработки института финансовых инструментов является негативным фактором, препятствующим последовательному внедрению его (института финансовых инструментов) в существо национальной правовой материи.
Правотворческий аспект. Несмотря на давнюю историю, корни которой мы находим в регулировании обращения ценных бумаг, нормативное (легальное) опосредование обращения финансовых инструментов в новом, дополненном, виде только начинает формироваться и, безусловно, здесь обнаруживается
I
множество коллизий, требующих разрешения.
Инвестиционная привлекательность российского фондового рынка зависит, в том числе, от эффективности его правового регулирования, которое должно соответствовать международному уровню. Следовательно, выработка в этой сфере единообразных правил позволит улучшить и обезопасить рынок финансовых инструментов, создать оптимальные условия для международной торговли. Однако многочисленные нормативные акты России, определяющие правовой режим финансовых инструментов, нередко дублируют друг друга, содержат противоречивые нормы, что, естественно, снижает качество такого регулирования и затрудняет применение этих норм на практике.
Правоприменительный аспект. Отсутствие в действующем российском законодательстве достаточно четкой формулировки понятия «финансовый инструмент», неоднозначная его трактовка в научной литературе вызывает многие проблемы в правоприменительной деятельности. В частности, остается спорной квалификация того или иного договора в качестве производного финансового
1 Аюпов A.A. Методология формирования и использования инновационных финансовых продуктов. / Автореферат дис.... докт. экон. наук. Тольятти, 2008. С. 14.
инструмента, что усложняет правовое регулирование соответствующих отношений.
В связи с этим представляет теоретический и практический интерес исследование ряда проблемных вопросов, возникающих при выявлении правовой природы финансовых инструментов, их признаков и разновидностей, а также их соотношения со смежными юридическими категориями.
Степень научной разработанности темы. В диссертациях на соискание ученой степени кандидата наук Е. В. Агапеевой «Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США: сравнительно-правовой аспект», В. А. Белова «Ценные бумаги как объекты гражданских прав: вопросы теории», Г. А. Вакулиной «Ценные бумаги как объекты гражданских прав», Д. В. Мурзина «Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права», О. А. Филачевой «Особенности правовой природы ценных бумаг как формы долговых обязательств Российской Федерации», В. Б. Чувакова «Правовая природа ценных бумаг» и других рассматриваются отдельные проблемы правового режима и правовой природы ценных бумаг.
Некоторые аспекты квалификации производных финансовых инструментов и регулирования биржевых сделок были исследованы в диссертациях на соискание ученой степени кандидата юридических наук Е. В. Ивановой «Правовая квалификация деривативов», П. В. Павленко «Гражданско-правовое регулирование игр, пари и производных финансовых инструментов», Н. Б. Шелен-ковой «Правовая природа биржевых опционных операций», Э. С. Петросяна «Правовое регулирование биржевых сделок: на примере фьючерсного контракта» и иных работах.
Однако исследований, в рамках которых финансовые инструменты рассматривались бы в качестве родовой категории, до настоящего времени в России не проводилось. В диссертации не только осуществлен анализ представлений о видах финансовых инструментов, но и формируется единое понимание финансовых инструментов, отражающее сущность этого явления. Такой подход позволил по-новому осмыслить представление об объекте исследования, вы-
явить недостатки в его правовой регламентации, а также предложить варианты их (недостатков) разрешения.
Цель работы - комплексный анализ основных проблем правового режима финансовых инструментов, формирование теоретического подхода к их решению и его обоснование, создание основы для законодательной и правоприменительной практики.
Задачами исследования, способствующими достижению поставленной цели, стали:
1) анализ представлений о финансовых инструментах в экономической теории, выявление экономической сущности явления;
2) изучение истории развития финансовых инструментов и различных их видов;
3) сравнительно-правовой анализ финансовых инструментов в отдельных странах общего и континентального права;
4) исследование отечественного законодательства о финансовых инструментах;
5) формулирование понятия финансовых инструментов при выявлении их юридически значимых признаков;
6) классификация финансовых инструментов по различным основаниям;
7) изучение производных финансовых инструментов.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, возникающих в гражданском обороте, в связи с использованием финансовых инструментов.
Предмет исследования - правовые нормы, регламентирующие финансовые инструменты, практика их применения и положения российской доктрины.
Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания и иные общенаучные методы. Кроме того, использовались частные методы - исторический, комплексный, формально-юридический, метод сравнительного правоведения.
1 i iii
» i t
Теоретической основой исследования стали научные труды в области гражданского и предпринимательского права таких российских правоведов, как Е. В. Агапеева, М. М. Агарков, С. С. Алексеев, В. М. Аскинадзи, В. А. Белов, В. С. Белых, М. И. Брагинский, С. И. Виниченко, В. В. Витрянский, В. А. Запоро-щенко, Е. В. Иванова, Р. С. Куракин, О. С. Иоффе, В. А. Лапач, Л. А. Лунц, А.
B. Майфат, Д. В. Мурзин, Н. О. Нерсесов, И. Б. Новицкий, В. П. Павленко, Е. А. Павлодский, И. А. Покровский, Б. И. Путинский, Д. А. Пенцов, С. В. Ротко, А.
C. Селивановский, П. П. Цитович, Р. В. Чикулаев, Г. Н. Шевченко, Г. Ф. Шер-шеневич, Л. Р. Юлдашбаева и др.
Проведен анализ работ таких иностранных авторов, как Р. Саватье, Г. Райнер, У. Э. Батлер.
Также использованы разработки экономистов, среди которых следует назвать работы Е. Ф. Жукова, М. В. Киселева, М. И. Миркина.
Нормативной и эмпирической базой исследования послужили нормативные правовые акты, относящиеся к предмету исследования, а также практика их применения.
Научная новизна исследования определяется тем, что это первое в российском гражданском праве комплексное исследование теоретических и практических проблем правового режима финансовых инструментов, степени адекватности их (инструментов) правовой регламентации.
Автором выявлена сущность финансовых инструментов, сформулированы их признаки. Данное обстоятельство позволило предложить собственные доктринальные определения финансовых инструментов, производных финансовых инструментов, осуществить их классификацию. Выработаны предложения по совершенствованию правового режима финансовых инструментов в Российской Федерации.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Формулируется доктринальное определение финансового инструмента. Это информационная запись, удостоверяющая на бумажном или ином носителе, в том числе в электронной системе учета, взаимное или одностороннее
гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/или несет обязанности), названная законом в качестве финансового инструмента. Словосочетание «информационная запись» подчеркивает связь категории «финансовый инструмент» с ценной бумагой как документом, а также способствует формированию представления о производных финансовых инструментах без использования конструкции «договор».
2. Доказано, что основными (квалифицирующими) признаками всякого финансового инструмента являются, во-первых, информационная запись на любом материальном носителе или в электронной системе учета, во-вторых, удостоверение такой записью взаимного или одностороннего гражданско-правового обязательства, в-третьих, признание законодателем указанной информационной записи в качестве финансового инструмента.
3. Аргументируется необходимость выделения финансовых инструментов в качестве самостоятельных объектов гражданских прав, а также внесения соответствующих дополнений в ГК РФ.
4. В работе предлагается и обосновывается деление финансовых инструментов по виду объекта обязательства на первичные и производные. Первичные закрепляют обязательства в отношении допустимых объектов гражданских прав, за исключением самих финансовых инструментов, производные - обязательства по передаче или совершению иных финансовых инструментов (как первичных, так и производных).
Дополнительно аргументируется, что производными являются такие финансовые инструменты, которые удостоверяют обязательства в отношении других финансовых инструментов. К последним могут относиться как ценные бумаги, так и деривативы.
5. Формулируется доктринальное определение дериватива. Это информационная запись, удостоверяющая имущественные права и юридические обязанности участников организованного рынка на условиях, разработанных организатором торгов. Выявлено, что юридические категории «финансовый инструмент» и «дериватив» не тождественны, они соотносятся как родовое и видо-
вое явления. Финансовые инструменты включают в себя ценные бумаги и де-ривативы в указанном значении.
Делается вывод о необходимости замены в российском законодательстве понятия «производный финансовый инструмент» на понятие «дериватив», как более отвечающее требованиям отечественной и международной практики делового оборота.
6. Дополнительно обосновывается необходимость принятия консолидированного закона о финансовых инструментах, включающего следующие основные разделы: 1) общие положения, в том числе сфера регулирования и основные понятия, перечень видов финансовых инструментов; 2) требования к содержанию и форме финансовых инструментов; 3) положения об отдельных видах финансовых инструментов; 4) порядок обращения финансовых инструментов; 5) полномочия государственных органов в области обращения финансовых инструментов; 6) контроль за обращением финансовых инструментов.
Теоретическая и практическая значимость исследования определяются его научной новизной, выводами теоретического и практического характера, которые могут быть использованы в дальнейшей научной разработке финансовых инструментов, в процессе совершенствования положений действующего гражданского законодательства, в том числе законодательства о рынке ценных бумаг, биржевой торговле, применяться в учебных целях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные положения работы нашли отражение в публикациях автора, а также использовались в учебном процессе.
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографического списка.
Глава 1. ФИНАНСОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ КАК ЭКОНОМИКО-
ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ
§ 1. Финансовые инструменты как экономическая категория
«Финансовые инструменты» - это сложная многоаспектная категория. Она носит экономический, организационно-технический и юридический характер. В ее исследовании на первое место выходит экономический аспект.
В экономической литературе существуют разные точки зрения по поводу определения финансовых инструментов. Так, экономическое понятие финансового инструмента традиционно связывается с ценными бумагами, срочными сделками, срочными контрактами, деривативами1. Финансовые инструменты в отечественной и зарубежной теории и практике понимаются как средство вложения, приобретения и распределения капитала (фондовая ценность), платежное средство и средство кредита2.
Согласно Международным стандартам финансовой отчетности (IAS 32, 39 и IFSR 7)3 финансовым инструментом (financial instrument) именуется любой контракт, который дает увеличение финансового актива у одной стороны и финансовой задолженности или долевого инструмента у другой4. Таким
1 См., например, Батяева Т. А.
