АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Система источников современного российского права»
■/у
На правах рукописи
004Ы 1"
БАЛДАНОВ БАТОЦЫРЕН БАТОМУНКУЕВИЧ
СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ)
Специальность 12.00.01 -Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
3 пНВ 2дП
Санкт-Петербург 2010
004619078
Работа выполнена на кафедре государственного и административного права ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный инженерно-экономический университет»
Научный руководитель:
Доктор юридических наук, доцент Оганесян Степан Мхитарович
Официальные оппоненты: Доктор юридических наук, профессор
Султыгов Мочха Магомедович
Кандидат юридических наук, доцент Шемелин Аркадий Валерьевич
Ведущая организация:
ГОУ ВПО «Бурятский государственный университет»
Защита состоится « 24 » декабря 2010 года в «11» часов на заседании диссертационного совета Д 212.219.06 при ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный инженерно-экономический университет» по адресу: 191002, Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 27, ауд. 422.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный инженерно-экономический университет» по адресу: 196084, Санкт-Петербург, Московский пр., д.
103а.
Автореферат разослан » ноября 2010 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, профессор
Н.М. Голованов
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена тем, что, несмотря на достаточно активную разработку проблем, связанных с формой выражения правовых предписаний, до настоящего времени не выработано единой правовой позиции по многим теоретическим вопросам.
Так, до настоящего времени продолжают оставаться дискуссионными вопросы разграничения понятий «форма права» и «источник права», существует проблема иерархии форм права и соотношения отдельных видов форм права. Нет единства взглядов по поводу систематизации и иерар-хизации формально-юридических источников современного российского права, что обусловливает их коллизионность, а это, в свою очередь, влечет за собой снижение эффективности правового регулирования со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями.
На сегодняшний день мы можем говорить о постоянном и динамичном развитии и усложнении содержания общественных отношений, что, в свою очередь, влечет создание новых правовых норм, регулирующих поведение людей. Формой выражения таких норм становятся, наряду с нормативным правовым актом, другие источники права. Это происходит, несмотря на то, что российскую правовую систему традиционно относят к романо-германской системе права, в которой основной формой выражения права является нормативно-правовой акт.
Так, глобализационные процессы и интеграция новой России в мировое сообщество способствуют активному заключению международных договоров, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации входят в национальную правовую систему, а в некоторых случаях имеют приоритет над национальным законодательством.
Развитие нашего государства как правового ведет к тому, что в нормотворчестве ощутимую роль, наряду с законодательной и исполнительной властью, начинает играть и судебная власть. Особо это видно на примере органов конституционной юстиции и, прежде всего, Конституционного Суда Российской Федерации, которым с момента его образования принято более пяти тысяч актов различного, в том числе и нормативного содержания, которые можно рассматривать в качестве юридических прецедентов.
Таким образом, увеличение общего количества источников права, в формально-юридическом понимании этого слова, а также их видов, делает актуальной проблему их систематизации и иерархизации. В данной работе автор попытался проанализировать систему источников права современной России, а также составляющих её подсистем.
Степень научной разработанности темы. Проблемные аспекты, связанные с пониманием сущности и содержания феномена «источник
права», получили отражение, как в западной, так и в отечественной правовой литературе.
Взгляды на эту проблему зарубежных авторов представлены работами: Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, Ж. Карбонье, Ж.-Л. Бержеля, Кр. Оса-кве, Ж. Маритена, П. Сандевуара, Р. Уолкера, Э. Северена и др.
В российской юриспруденции в дореволюционный период исследования источников права отражены в трудах известных отечественных правоведов, таких как: Н.М. Коркунов, Н.Л. Дювернуа, В.Г. Соловьёв, Б.А. Кистяковский, П.И. Новгородцев, Л.И. Петражицкий, И.А Покровский, E.H. Трубецкой, В.М. Хвостов, Н.Е. Чижов, Б.Н. Чичерин, И.В. Михайловский, И.А. Ильин, H.A. Гредескул и др.
В советской юридической науке, ориентирующейся преимущественно на приоритетное изучение формальных источников права и соотношения форм и источников права, наиболее полно эта проблема исследовалась в работах: Н.Г. Александрова, Л.С. Галесника, С.А. Голунского, С.Л. Зив-са, О.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, И.Б. Новицкого, Е.Б. Пашуканиса, М.С. Строговича, Л.С. Явича и др.
В последующем проблеме источников права посвятили свои работы такие отечественные юристы, как: С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, М.И. Бай-тин, В.М. Баранов, А.Б. Венгеров, Н.Л. Гранат, Ю.И. Гревцов, Т.В. Гурова, В.П. Казимирчук, Д.А. Керимов, И.Ю. Козлихин, С.А. Комаров, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Д.И. Луковская, A.B. Мицкевич, С.А. Муромцев, B.C. Нерсесянц, И.Б. Новицкий, C.B. Поленина, A.B. Поляков, А.Х. Саидов, Л.И. Спиридонов, Л.Р. Сюкияйнен, Ю.А. Тихомиров, В.А. Толстик, Б.Н. Топорнин, В.А. Четвернин, Г.В. Швеков и др.
Кроме того, нельзя не отметить широко и разнопланово представленные разработки отдельных источников права, и в частности: вопросов обычного права, в работах: Г.В. Мальцева, М.А. Супатаева, A.A. Белкина, Е.В. Колесникова и др.; нормативно-правового акта как источника права в работах: Ю.А. Тихомирова, В.Е. Чиркина, М.Д. Шаргородского, и др.; договорных и прецедентных источников права в работах: Т.Н. Ненашевой, X. Гаджиева, Л.И. Антоновой, В.Б. Евдокимова, В.В. Иванова и др.
Отмечая достаточно широкую разработанность указанной проблемы в целом, следует, вместе с тем, признать, что вышеназванные авторы в своих работах уделяли внимание лишь ее отдельным аспектам. На настоящий момент отсутствует комплексное теоретико-правовое исследование, посвященное источникам современного российского права. Предлагаемая работа представляет собой попытку восполнить указанный пробел.
Объектом исследования является теоретическая модель источника права, рассматриваемая в контексте представлений о структуре и содержании системы современного российского права.
Предмет исследования составляют исходные понятия и принципы, в комплексе образующие системное представление о феномене «источник
права»; теоретические концепции соотношения понятий «источник» и «форма» права; основные научные подходы к пониманию сущности и содержания источника права; основания систематизации источников права в контексте представлений об основных правовых системах современности; критерии классификации и иерархизации источников современного российского права.
Цель исследования заключается в комплексном теоретико-правовом анализе сущностных и содержательных аспектов понятия «источник права», а также выделении основных критериев классификации и принципов иерархизации источников современного российского права.
В ходе реализации указанной цели диссертант сосредоточил внимание на решении следующих задач:
- определить понятие феномена «источник права», охарактеризовать его с позиций естественно-правового, социологического и позитивистского типов правопонимания;
- рассмотреть соотношение понятий «форма права» и «источник права»;
- проанализировать различные подходы к общетеоретической модели источника права;
- классифицировать источники права и проследить механизм их формирования в рамках романо-германской и англо-саксонской правовых систем;
- представить иерархию источников современного российского права и отразить проблемыпее построения и оптимизации;
- рассмотреть основные формально-юридические источники права, применяемые в России.
Методологической основой диссертации явились: всеобщий диа-лектико-материалистический метод познания; общенаучные методы: анализ, синтез, сравнение, обобщение, исторический, логический, системный; частнонаучные методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, теоретико-правовой, формально-юридический, функциональный, комплексный метод, метод лингвистического анализа, а также принципы историзма, объективности, плюрализма, всесторонности, универсальности, конкретности, восхождения от единичного к общему, единства качественных и количественных характеристик, критического анализа.
Теоретическую основу диссертации составили:
- философско-правовые воззрения: Аристотеля, Цицерона, Фомы Аквинского; труды европейских ученых XVII-XVIII вв.: Г. Гроция, Б. Спинозы, Т. Гоббса, Д. Локка, Вольтера, Ш.Л. Монтескье, Ж-Ж. Руссо и
др.;
- труды дореволюционных российских ученых, таких как: И.А. Ильин, H.A. Гредескул, Н.Л. Дювернуа, Б.А. Кистяковский, И.М. Коркунов, С.А. Муромцев, П.И. Новгородцев, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский,
E.H. Трубецкой, В.M. Хвостов, Н.Е. Чижов, Г.Ф. Шершеневич, B.C. Соловьев, И.В. Михайловский и др.;
- труды советских и российских правоведов современного периода, принадлежащих к различным научным направлениям и школам: Н.Г. Александрова, С.С.Алексеева, Л.И. Антоновой, В.К. Бабаева, М.И. Байти-на, В.М. Баранова, A.M. Васильева, А.Б. Венгерова, JI.C. Галесника, H.JI. Граната, Ю.И. Гревцова, C.JI. Зивса, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, С.Ф. Кечекьяна, И.Ю. Козлихина, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, О.Э. Лейста, Р.З. Лившица, Д.И Луковской, A.B. Малько, П.Н. Манова, Н.И. Матузова, A.B. Мицкевича, П.И. Муромцева, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, C.B. Полениной, A.B. Полякова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.И. Спиридонова, М.А. Супатаева, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толетика, Б.Н. Топорнина, В.А. Четвернина, В.Е. Чиркина, Г.В. Швекова, А.Ф. Шебанова, Л.С. Явича и др.;
- труды зарубежных правоведов: Р. Давида, К. Бергбома, Д. Остина, Р. Иеринга, Г. Кельзена, Ж. Карбонье, Ж.-Л. Бержеля, Кросакве, Ж. Мари-тена, П. Сандевуара, Р. Уолкера и др.
Научная иовизна работы предопределяется как комплексом вопросов, в совокупности составляющих предмет исследования, тах и его методологией, предполагающей использование методов историко-правового, сравнительно-правового и теоретико-правового анализа, сочетание которых позволяет сконструировать теоретическую модель источников права, адаптированную к условиям современной российской правовой системы.
Определенную научную новизну представляют положения диссертации, обосновывающие необходимость учета субординационных и координационных связей между отдельными видами источников права. Без учета последних трудно оценить место и роль каждого вида источника в общей системе источников права и оценить их эффективность, а также необходимость для правового регулирования.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Источник права в широком смысле - это объективно и субъективно существующие общественные и государственные потребности, выраженные в определенных государством формах, содержащих правила поведения общего характера, гарантированные принудительной силой государства.
2. Иерархия источников современного российского права, построенная в зависимости от субъекта, их принявшего, включает: нормативный правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, юридический прецедент.
3. Система нормативных правовых актов в Российской Федерации включает в себя нормативные правовые акты общефедеральных органов власти, органов власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления, общественных объединений, совместные нормативные право-
вые акты государственных и негосударственных организаций, а также нормативные правовые акты, принятые в порядке референдума (акты прямого народного волеизъявления).
Такое разнообразие нормативных правовых актов обусловлено федеративным строением государства, своеобразием правотворческих органов, спецификой регулируемых отношений, другими обстоятельствами, служащими основаниями для их классификации.
4. Нормативно-правовой договор - это признаваемое и гарантированное государством добровольное соглашение равноправных субъектов в виде нормы общего характера, направленной на возникновение, изменение и прекращение принадлежащих им прав и обязанностей.
Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в общественных отношениях, не зафиксированное нормативными правовыми актами, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве юридически обязательного в силу его целесообразности, сложившейся традиции или привычки людей.
Юридический прецедент представляет собой решение государственного органа по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся общеобязательным.
5. Решения Конституционного Суда Российской Федерации, решения Конституционных (Уставных) судов субъектов Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации выступают юридическими (правовыми) прецедентами, поскольку являются образцом (правилом), которым должны руководствоваться судебные и иные органы, а также должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам и случаям.
6. Система источников права обладает всеми системными качествами: организованностью, целостностью, сложностью, инерционностью, что обеспечивает ее функциональную завершенность и определяет роль и место в правовой системе. При этом стабильность системы источников права является следствием естественноисторических процессов и основывается на ее духовно-культурной составляющей, в которой заключены национальные правовые традиции и многовековые морально-нравственные устои.
7. Международно-правовые договоры, заключенные и ратифицированные Российской Федерацией, по своей юридической силе занимают в системе источников российского права место между Конституцией Российской Федерации и Федеральными конституционными законами.
Это объясняется тем, что в ч.4 ст.15 Конституции РФ провозглашен приоритет международного договора над законом, но не над Конституцией РФ, так как официально она таковым термином не обозначена. Кроме того,
в силу ст. 125 Конституции РФ, не вступившие в силу международные договоры подлежат проверке на конституционность Конституционным Судом России, что изначально предопределяет подчинение рассматриваемых договоров Конституции РФ, а значит и предопределяет соответствующее их место в системе источников права. К этому можно добавить, что по смыслу ст. 4 и 15 Конституции РФ международный договор, являющийся правовым актом, действующим на территории России, не может противоречить федеральной Конституции, обладающей верховенством и высшей юридической силой. Этот вывод подтверждается и тем, что ратификация международного договора сопровождается принятием соответствующего федерального закона.
Другие нормативно-правовые договоры (например, заключаемые в сфере гражданского оборота, а также административные договоры, заключаемые между органами государственного управления и общественными организациями, действующими в некоммерческой сфере, в интересах реализации социальной политики государства) в иерархии источников права, построенной по их юридической силе, занимают место после подзаконных нормативных правовых актов.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что осуществлено научное осмысление различных точек зрения на понятия «форма права» и «источник права», на их сущность и содержание; выяснены виды и свойства источников права, взаимосвязи форм права и источников права, соотношение отдельных видов источников права; проанализирована их система и составляющих ее подсистем; на этой основе определены качества системы права, основания систематизации источников права и критерии их классификации и иерархизации; обоснована необходимость включения в систему источников российского права нормативно-правового договора и юридического прецедента.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что сформулированные в ней выводы могут быть использованы в процессе правотворчества и систематизации источников права; в дальнейших научных исследованиях, посвященных источникам права и, в частности источникам российского права; в учебном процессе при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий по теории государства и права, истории государства и права, конституционному праву.
Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственного и административного права Санкт-Петербургского государственного инженерно-экономического университета.
Основные положения и выводы диссертации отражены в публикациях автора, апробированы на научно-практических конференциях, а также в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по курсу учебной дисциплины «Теория государства и права».
Структура работы определяется целью и задачами диссертационного исследования. Она состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы; указывается степень ее разработанности; определяются объект и предмет, цель и задачи исследования; излагаются методологические основы, нормативная и теоретическая база исследования; аргументируется его научная новизна; формулируются положения, выносимые на защиту; определяется научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования; приводятся данные об апробации его результатов.
Глава первая «Понятие источника права» состоит из следующих трех параграфов: «Источники (формы) права: понятие, свойства», «Виды и иерархия источников современного российского права», «Нормативно-правовой акт как основная форма права в России».
В первом параграфе освещается форма права как таковая, приводится ее более узкая и более широкая трактовка. Дается описание источника права и его формы в их взаимосвязи. Раскрываются свойства источников права.
Существует два основных подхода в понимании источника права. Сторонники первого из них видят в источниках права правообразующие факторы, «творящие право», раскрывающие его природу, акцентируют внимание на востребованности права человеком и обществом. Этот подход получил признание как философско-правовой.
Такой подход представляется очевидным и вполне оправданным, т.к. действительно пытается дать ответы на вопросы, откуда, для чего, в связи с чем и при каких условиях возникает право (и вообще правовая жизнь). В этом смысле допустимо признание источниками права и общественных отношений, и природы человека.
Господствующим в юридической науке стал другой подход, согласно которому источником права являются формы внешнего выражения позитивного права, придающие его нормам общеобязательный характер.
В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.
Материальные источники права коренятся, прежде всего, в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.
Источник права в материальном смысле - это причины и объективные потребности, обусловившие условия жизни общества, а значит и содержание права. Сюда можно отнести экономические, политические, социальные, юридические и иные условия.
В идеальном смысле источник права - это нематериальные факторы осознания и обоснования права. В данном случае молено говорить о философских источниках (абсолютная идея права, высший разум, бог), о государственной идеологии и о правосознании личности.
Источник права в формально-юридическом смысле - это форма выражения правовых норм. Юридическая наука главным образом изучает именно источники права в формально-юридическом смысле.
К основным формально-юридическим источникам права относятся нормативный правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай и юридический прецедент. Помимо указанных основных формально-юридических источников права, ряд авторов относит к таковым юридическую доктрину и религиозные тексты.
Источник права в широком (общем) смысле - это объективно и субъективно существующие общественные и государственные потребности, выраженные в определенных государством формах, содержащих правила поведения общего характера, гарантированных принудительной силой государства.
Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.
Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени.
У сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о содержании и форме существования права, у сторонников психологической школы - другое, у нормативистов — третье и т.д. Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения, объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации).
Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.
Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих, так называемое, «кулачное право», право сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная
практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.
Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной формы права установила нормативный правовой акт (законодательство).
Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других - делегированное законодательство органов управления, в третьих - прецеденты и судебные решения, в четвертых - религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.
Источники права относятся к ключевым категориям правоведения, однако свойств, вытекающих из такого статуса источников права, ученые-правоведы не рассматривали. Между тем, выяснение этих свойств открывает новые горизонты в теоретико-правовом познании этого многогранного явления.
Необходимо заметить, что категориальные свойства источников права неизбежно приводят нас к необходимости использования системного метода их исследования. «Чтобы стать действенным и эффективным, право - должно сложиться, как целостная, органическая система. Это одно из непременных требований и одновременно один из признаков реального, действующего права»1.
Рассмотрение источников права с позиций их системных свойств позволяет определить их место и значение в национально-правовых системах, прогнозировать возможности реформирования, совершенствования системы источников права.
Во втором параграфе диссертант определяет иерархию источников права и обосновывает применение данной иерархической структуры к системе современного российского права.
При рассмотрении иерархии источников нрава важное значение имеет выяснение соотношения категорий «иерархия норм права» и «иерархия источников права». Особенностью иерархии источников права является наделение актов того или иного уровня строго определенной юридической силой.
Иерархия - это общее, а не специфическое, не случайное, а необходимое, не внешнее, а внутреннее свойство системы источников права. Несомненно, что общетеоретическое осмысление такого свойства системы источников права, как иерархичность, будет служить познанию ее качества.
' Марченко М.Н, Общая тверда права и государства; В 2 т. М., 1998. С, 11.
Являясь свойством системы источников права, свое правовое проявление иерархия находит в системе многообразных взаимных связей, существующих между источниками, расположенными на различных уровнях.
Анализируя свойства правовой системы с позиций ее иерархичности, А.П. Глебов отметил, что по мере движения от низшего к высшему система, входя в более сложное образование, сама превращается в элемент этого образования. Этим обеспечивается единство развития и функционирования правовой системы. Так, право и законодательство, являясь сложными системными образованиями, в качестве элемента входят в российскую правовую систему как систему более высокого уровня. В свою очередь правовая система как элемент входит в структуру общества в целом и т.д.2
Рассматривая источники церковного права, В.А. Цыпин также затрагивает проблему их иерархии. Он утверждает, что Матвею Властарю принадлежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников.
Ссылаясь на «Алфавитную Синтагму» Матвея Властаря, В.А.Цыпин цитирует: «О чем нет писанного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы ищем, а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и при том большинства»3. А далее В.А. Цыпин продолжает: «Таким образом, иерархия правовых норм такова: писаный закон, обычай и судебный прецедент, аналогия с существующим законом, мнения авторитетных канонистов. Но высшим критерием, разумеется, являются нормы, непосредственно исходящие из Первоисточника церковного права - Божественной воли»4.
Учитывая современные реалии, автор, приходит к выводу, что иерархия источников современного российского права такова: нормативный правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, правовой обычай. Все эти источники права в формально-юридическом смысле объективно существуют в рамках существующей российской правовой системы.
Предложенная диссертантом иерархия, обосновывается следующими положениями. Несмотря на то, что некоторые авторы5 включают систему российского права в особую славянскую правовую семью, более правильным все же является мнение большинства ученых о принадлежности российской правовой традиции романо-германской системе права, в которой, как и в России, доминирующим источником права, несомненно, является нормативный правовой акт.
2 См.: Российское государство и правовая система: Современное развитие, проблемы, перспектизы / Под ред. Ю.Н. Старилова. - Воронеж, 1999. - С. 315.
3 Цит. по: Цыпин В.А. Церковное право. - М., 1994. - С. 34-35.
4 Цыпин В .А. Церковное право. - М., 1994. - С, 34-35.
5 Назаренко Г.В. Общая теория права и государства: Учебный курс для вузов. М.: Изд-во «Ось-89», 2003. С. 125.
В нормативно-правовом договоре, в отличие от нормативного правового акта, установление правовой нормы осуществляется совместно, как минимум двумя субъектами правотворчества. Причем, договорная норма -это согласованная норма, согласованное нормативное установление, то есть установление, выработанное посредством соглашения.
Правовой обычай - одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай возник в результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение. Немаловажно, что обычай исторически предшествовал закону. Более того, следующий за ним в авторской иерархии источников права юридический прецедент, то есть решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел, произволен от обычая и других, так называемых, первичных источников права.
В третьем параграфе дается характеристика нормативных правовых актов как основной формы права в России.
Все нормативные правовые акты функционируют как единая система, которая характеризуется согласованностью, взаимодействием, иерархичностью, специализацией и дифференциацией по отраслям и институтам.
Система нормативных правовых актов в Российской Федерации включает в себя акты различного уровня, сферы действия, срока действия, юридической силы. Такое их разнообразие обусловлено федеративным строением государства, своеобразием правотворческих органов, спецификой регулируемых отношений, другими обстоятельствами, служащими основаниями для их классификации.
В зависимости ог особенностей правового положения субъекта правотворчества все нормативные правовые акты подразделяются на:
- нормативные правовые акты государственных органов;
- нормативные правовые акты общественных объединений (кооперативных, акционерных, профессиональных и т.п.);
- совместные нормативные правовые акты государственных и негосударственных организаций;
- нормативные правовые акты, принятые в порядке референдума.
В зависимости от сферы действия нормативные правовые акты делятся на:
- общефедеральные нормативные правовые акты;
- нормативные правовые акты субъектов Федерации;
- нормативные правовые акты органов местного самоуправления;
- локальные нормативные правовые акты (регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения).
В зависимости ог срока действия различают:
- нормативные правовые акты неопределенно длительного действия;
- временные нормативные правовые акты.
В зависимости от юридической силы нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.
Критерии данной классификации позволяют установить значимость нормативных правовых актов, их место и роль в правовой системе. В этой связи в диссертации подробно рассматриваются названные выше виды актов. При этом особое внимание уделяется законам, которые занимают главное, ведущее место в системе нормативных правовых актов. Такое их положение определяется следующими присущими им основными признаками.
Во-первых, законы принимаются только законодательными (представительными) органами государственной власти или непосредственно народом в порядке референдума.
Во-вторых, законы обладают высшей юридической силой, которая означает, что содержание всех иных нормативных правовых актов не должно противоречить законам: никто не вправе отменить или заменить закон, кроме органа, который его издал.
Следует, однако, заметить, что в случае возникновения противоречий между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в рамках его компетенции, действует нормативный правовой акт субъекта РФ.
В-третьих, законы регулируют наиболее важные основополагающие отношения. В законах закрепляется общественный и государственный строй, компетенция центральных звеньев государственного механизма, основные права и свободы граждан и т.д.
В-четвертых, законы содержат нормы первичного, исходного характера. Все иные нормативные правовые акты призваны, в основном, детализировать и конкретизировать нормативные установления законов.
В-пятых, законы принимаются в особом процессуальном порядке.
Таким образом, закон - это принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.
Законы многообразны, поэтому нуждаются в классификации. Критерии этой классификации обусловлены особенностями регулируемых отношений, своеобразием субъекта правотворчества, адресата, территории, на которой они действуют, и т.д. Особый интерес представляет деление законов в зависимости от их значимости в системе действующего законодательства. По этому основанию различают законы конституционные и текущие.
Во второй главе «Особенности некоторых форм права и их место в системе источников современного российского права» выделены следующие параграфы: «Нормативно-правовой договор в системе источников
права России», «Правовой обычай как источник права», «Юридический прецедент и его природа».
В первом параграфе автором рассматриваются особенности такой формы права как нормативно-правовой договор и его место в системе источников современного российского права.
Идентификация типа правовой системы России как романо-германской в сочетании с устойчивыми позитивистскими традициями создает условия для особой роли нормативных правовых актов в системе форм права. Однако это не должно быть основанием для вытеснения других его форм.
В советском правоведении процесс правогенеза рассматривается как правотворчество государства, результат его воли. При анализе свойств и содержания правовых норм гипертрофируется роль нормоустанавливаю-щего авторитета, воли государства.
Советские юристы исходили из положения о том, что право - это обусловленная материальными условиями жизни, возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса. Такая трактовка способствовала материалистическому объяснению возникновения и развития права в обществе, разделенном на антагонистические классы. Исходными посылками при этом выступали тезисы о первичности государства по отношению к праву, о том, что право есть инструмент для выражения государственной воли и решения государственных задач, что право - исключительно государственный регулятор общественных отношений, что «в социалистическом государстве создание правовых норм - само правотворчество, прерогатива государства»6.
Источником права признавался только нормативный правовой акт государства, содержащий установленные или санкционированные государством общеобязательные правила поведения - нормы. «В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным... способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм»7.
В современной России, наряду с нормативным правовым актом, самостоятельной формой права, универсальным регулятором общественных отношений становится и нормативно-правовой договор. Подобное утверждение требует обоснованного разграничения нормативного договора и нормативного правового акта.
В отличие от нормативного правового акта, являющегося результатом волеизъявления государства, нормативно-правовой договор - это признаваемое и гарантированное государством добровольное соглашение рав-
6 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 10.
7 Алексеев С.С. Общая теория права. Том 1. М., 1982. С. 208.
ноправных субъектов в виде нормы общего характера, направленное на возникновение, изменение и прекращение их взаимных прав и обязанностей.
В иерархии источников российского права, построенной в зависимости от субъекта, их принявшего, нормативно-правовой договор следует сразу же после нормативного правового акта. Однако по своей юридической силе указанные договоры могут различаться и, согласно этому критерию, в системе источников права могут занять совершено иное место.
Так, что касается международно-правовых договоров, заключенных и ратифицированных Российской Федерацией, то в иерархии источников права, построенной по их юридической силе, они занимают место между Конституцией Российской Федерации и Федеральными конституционными законами. Это объясняется следующим.
В ч.4 ст. 15 Конституции РФ провозглашен приоритет международного договора над законом, но не над Конституцией РФ, так как официально она таковым термином не обозначена. Кроме того, в силу ст. 125 Конституции РФ, не вступившие в силу международные договоры, подлежат проверке на конституционность Конституционным Судом России, что изначально предопределяет подчинение рассматриваемых договоров Конституции РФ, а значит и предопределяет соответствующее их место в системе источников права.
К этому можно добавить, что по смыслу ст. 4 и 15 Конституции РФ международный договор, являющийся правовым актом, действующим на территории России, не может противоречить федеральной Конституции, обладающей верховенством и высшей юридической силой. Данный вывод подтверждается и тем, что ратификация международного договора сопровождается принятием соответствующего федерального закона.
Другие нормативно-правовые договоры (например, заключаемые в сфере гражданского оборота, а также административные договоры, заключаемые между органами государственного управления и общественными организациями, действующими в некоммерческой сфере, в интересах реализации социальной политики государства) в иерархии источников права, построенной по их юридической силе, занимают место после подзаконных нормативных правовых актов.
Во втором параграфе рассматривается правовой обычай как источник права, дается его характеристика, раскрываются основные свойства.
A.B. Клименко, В.В. Румынии определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом»8.
8 Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2004. С. 104.
В науке утвердилось мнение, что правовой обычай - это сложившееся в результате многократного повторения неписаное правило поведения, за которым государство признает юридически обязательный характер. Соглашаясь в целом с данной формулировкой, необходимо заметить, что в гражданском обороте в качестве правовых обычаев признаются как нигде не зафиксированные, так и зафиксированные в каком-либо документе правила поведения. Главное, что эти правила текстуально не воспроизведены в нормативных правовых актах.
Так, в качестве правовых обычаев рассматриваются положения ныне отмененных инструкций Госарбитража СССР, регулировавших порядок приемки поставленных товаров по количеству и качеству. Поскольку указанный порядок действующим законодательством не урегулирован, стороны указывают в договоре, что будут руководствоваться порядком, предусмотренным отмененными инструкциями Госарбитража СССР, и тем самым придают ему обязательный характер. Пункт 5 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации это разрешает, указывая, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
Соответственно правовой обычай можно определить как правило поведения, сложившееся и широко применяемое в общественных отношениях, не зафиксированное нормативными правовыми актами, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве юридически обязательного в силу его целесообразности, сложившейся традиции или привычки людей.
Одной из важных проблем, с которой сталкивается признание обычая источником права, является определение компетентного органа, который вправе признать обычай источником права. Как правило, таким органом является суд.
Надо сказать, что государство по-разному относится к различным обычаям. Одни из них, отражающие расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило, запрещаются законом (например, п. е.1 ч.2 ст. 105 УК РФ - квалифицированный состав преступления, предусматривающий повышенную ответственность за убийство по мотивам кровной мести). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.
В третьем параграфе освещается вопросы, связанные с юридическим прецедентом как одним из важных источников права в России.
Юридический (правовой) прецедент представляет собой решение го-
сударственного органа по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся общеобязательным. Можно также сказать, что юридический прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство9.
Термин «юридический прецедент» определяется следующими основными признаками: юридическим прецедентом признается, прежде всего, судебное решение, которое устанавливает правовую норму, имеющую обязательное юридическое значение и являющуюся «образцом» для всех судоз той же или низшей инстанции.
Как форма (источник) права юридический прецедент получил наиболее широкое распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет силу законодательного акта. Однако его элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами10.
Аналогичный вывод можно сделать и относительно правовых позиций конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации. Правовые выводы указанных судов, являющиеся результатом интерпретации правовых норм, установленных соответствующими субъектами Федерации, истолкования конституционного (уставного) смысла этих норм, правильности применения субъектами Федерации федерального законодательства, служат основанием для итогового решения конституционного (уставного) суда, которое становится обязательным для всех судов данного субъекта Российской Федерации.
«Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обязаны при рассмотрении дел использовать судебные решения высших судебных инстанций, вынесенные по аналогии с рассматриваемым делом. При этом они применяют не все решение, а только часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой -судебным прецедентом»11.
Итак, судебный прецедент становится источником права при существовании судебного правотворчества - возможности судьи самостоятельно определять и устанавливать в решении основополагающие принципы -правоположения.
9 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 8.
10 Кулапов В.Л. Формы права И Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристь, 2000. С. 376.
11 Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: Автореф. дне.... к-та юрид. наук. Екатеринбург. С. 3.
Решения Конституционного Суда Российской Федерации, Конституционных (Уставных судов) субъектов Российской Федерации, а также Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются правовыми прецедентами.
Выраженная в решениях указанных судов правовая позиция относительно конституционности конкретного нормативного правового акта или правовой нормы (применительно к Конституционному Суду РФ, Конституционным (уставным) судам субъектов РФ), соответствия их, а также принятого по конкретному делу решения действующему законодательству (применительно к Конституционному Суду РФ, Конституционным (уставным) судам субъектов РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ), является образцом (правилом), которым должны руководствоваться, судебные и иные органы, а также должностные лица при решении в рамках своей компетенции вопросов применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам, случаям.
В заключении диссертации подводятся итоги работы, делаются обобщения и выводы, формулируются рекомендации практического характера.
Ш. ПУБЛИКАЦИИ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
Статьи, опубликованные в рекомендованных ВАК изданиях:
1. Балданов Б.Б. Место международно-правовых договоров в системе источников российского права // История государства и права № 11, 2010. — С. 2 - 4 - 0,4 п.л.
Статьи, опубликованные в прочих научных изданиях:
2. Балданов Б.Б. О системе источников российского права // Актуальные проблемы права и правоприменительной деятельности: Сб. трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 27. Ч. 1. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2008. 0,2 пл.
3. Балданов Б.Б. Правовой обычай как источник права // Вестник Уфимского юридического института МВД России № 2.2008. 0,4. п.л.
4. Балданов Б.Б. Нормативно-правовой договор и его место в системе источников современного российского права // Государство и право: теория и практика: Сб. научных трудов. Вып. 1. СПб.: Лема, 2007. - 0,4 пл.
Подписано в печать У/. Формат 60x84 Vi6 Печ. л./^Тираж/£?<?экз. Заказ -//¿ГС?
ИзПК СПбГИЭУ 191002, Санкт-Петербург, ул. Марата, 31
