Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельноститекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.11 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ

по праву и юриспруденции на тему «Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности»

На правах рукописи

□03064471

Черемных Игорь Геннадьевич

СТАНОВЛЕНИЕ НЕЗАВИСИМОГО НОТАРИАТА РОССИИ КАК ИНСТИТУТА ПО ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

12 00 11 - судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности, адвокатура

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

1 6 АВГ2007

Москва - 2007

003064471

Работа выполнена в Московской государственной юридической академии

Научный консультант доктор юридических наук, профессор

Кучерена Анатолий Григорьевич

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Репин Виктор Сергеевич,

Московская городская нотариальная палата

доктор юридических наук, профессор Шамба Тарас Миронович, Российский государственный торгово-экономический университет

доктор юридических наук, профессор Ярков Владимир Владимирович,

Уральская государственная юридическая академия

Ведущая организация Российская академия правосудия

Защита состоится 2007 г. в на заседании

диссертационного совета Д 212 123 01 при Московской государственной юридической академии по адресу 123995, г Москва, ул Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии

Автореферат разослан ¿Одесса 2007 г.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор

Л А. Воскобитова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования

В юридическом механизме, обеспечивающем в правовом государстве, каковым является Российская Федерация, режим законности и правопорядка, важную роль играет нотариат

Нотариат как несудебная форма защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов является согласно Резолюции Европейского парламента «О нотариате в Европейском Сообществе» 1994 г институтом превентивного правосудия1. В соответствии с документами Конгресса Международного союза судей функция нотариата заключается прежде всего в удостоверении юридических актов, беспристрастном информировании сторон о их существе и право-

2

вых последствиях, предотвращении гражданско-правовых споров

В 1995 г. российский нотариат был принят в Международный союз латинского нотариата ( сейчас - Международный союз нотариата), объединяющий более 70 нотариатов развитых стран Представление о нотариате как институте гражданского общества, защищающем права граждан и осуществляющем превентивное правосудие, последовательно приводится в международных актах, в том числе в договоре о сотрудничестве между Международным союзом судей и Международным союзом латинского нотариата (сейчас - Международный союз нотариата), в котором подчеркивается, что эти организации ставят себе целью установление здоровой и нормально действующей системы правосудия, имея в виду снижение затрат на ее содержание и одновременно обеспечение ее доступности для всех граждан3

Указанные обстоятельства налагают на российского законодателя существенные обязательства по поддержанию «высокой планки» в правовом регулировании вопросов организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, а также по поиску оптимального баланса государственного воз-

1 Мерлотги М Основные принципы свободного нотариата и роль государства в его организации и деятельности //Нотариальный вестник 1997 №5

2 Там же

3 Там же

действия на этот правовой институт и на процессы его внутреннего саморегулирования

Между тем в России пока еще действуют Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г, которые в значительной мере не соответствуют изменениям в экономической, политической, правовой, социальной жизни страны Необходимость принятия комплексного нормативного правового акта по вопросам нотариата уже сейчас не вызывает сомнений, однако без комплексного теоретического переосмысления концепции правового регулирования одного из важнейших институтов обеспечения законности, каковым является нотариат, принятие такого качественного акта проблематично

В Российской Федерации, как правовом государстве, права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием. По ряду причин многие субъективные права и свободы не могут быть реализованы гражданами самостоятельно либо такая реализация неэффективна В этих условиях институт нотариата имеет огромное значение в защите прав и законных интересов гражданин, поскольку основное содержание нотариальной деятельности - обеспечение конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, укрепление правопорядка в стране.

Нотариат, осуществляя защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, действует от имени государства, в этой связи его деятельность носит публичный характер, направлена на защиту и частных, и публичных интересов, обеспечивает законность и является по своей сути правоохранительной деятельностью

Необходимость повышения внимания к вопросам защиты и уровню обеспеченности прав и свобод человека и гражданина предопределяет закономерный процесс последовательной концентрации научных знаний о способах, методах и формах такого обеспечения.

Этот процесс должен закономерно повлечь не только переосмысление роли и места российского нотариата в системе органов, обеспечивающих защиту прав и свобод человека и гражданина, но и совершенствование его деятельности

Развитие гражданского оборота, совершенствование форм и методов законного предпринимательства, повышение активности граждан в реализации своих прав требуют существенной перестройки нотариата, изменения статуса нотариуса, расширения его профессиональных возможностей, и в первую очередь, через расширение участия нотариата в сфере гражданско - правового оборота недвижимого имущества

Остро стоит вопрос разработки теоретической основы государственного воздействия на институт независимого нотариата Необходимо определение направлений, форм, критериев эффективности такого воздействия на основе анализа степени необходимого государственного регулирования организации и деятельности нотариата

Только научно обоснованный подход на основе системы критериев оценки государственного воздействия на нотариат будет способствовать проведению эффективной государственной политики по вопросам существования, функционирования и развития данного правового института Не последнее место здесь занимает и регулирование налогообложения нотариусов, установления платы за нотариальные действия В частности, научной разработки требуют вопросы установления размера госпошлины (нотариального тарифа), который должен быть экономически оправдан, создавал возможность совершения нотариальных действий по льготным тарифам, выполнял стимулирующую функцию, обеспечивая прямую заинтересованность нотариуса в результатах своей работы, доступность нотариальной помощи для всех категорий граждан

Действующие в настоящее время Основы законодательства Российской Федерации о нотариате лишь в общих чертах очерчивают механизмы эффективного взаимодействия государства, государственных правоохранительных органов с институтом нотариата, в частности, с органами нотариального само-

управления Принципиально важной является разработка системы принципов такого взаимодействия, его законодательного закрепления по конкретным вопросам правоохранительной деятельности.

Нельзя также переоценить и важность реформирования организационной структуры института российского нотариата Как для правового государства континентальной правовой системы, существование до сих пор в России категории государственного нотариата не имеет достаточного обоснования, причем ни научного, ни практического Отечественный нотариат должен строиться на единой организационной основе - в форме независимого нотариата латинского типа, являющегося институтом гражданского общества, осуществляющего правоохранительную деятельность

Особенного внимания ученых и законодателя требует проблема осуществления контроля за законностью в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, особенностью которого является его сочетание с контролем органами нотариального самоуправления. Необходимы выработка и закрепление механизма государственного надзора за соблюдением требований нотариального законодательства, разработка процедуры применения мер ответственности за нарушения в сфере нотариальной деятельности и отслеживание результата такого применения

Научная мысль и деятельность законодателя при теоретической разработке проблем нотариата и законодательного закрепления соответствующих положений должны исходить из необходимости решения следующих актуальных проблем1

1. Обеспечение постоянного эволюционного, равномерного развития института нотариата;

2. Соответствие принципов осуществления нотариальной деятельности задачам обеспечения защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства,

3 Формирование позитивной социальной оценки института нотариата со стороны общества и высокого уровня доверия к нему граждан и предпринимателей

Опубликованные на данный момент работы о нотариате, как правило, рассматривают лишь существующую систему законодательства в этой области и практику его применения Однако на сегодняшний день сложилась ситуация, при которой требования практики, динамика формирования законодательства о нотариате и уровень развития теоретической мысли настоятельно требуют аналитического переосмысления роли нотариата в развитии общественных отношений в сфере гражданского оборота с выходом за пределы сугубо прикладных (учебных или практических) целей, объединения правовых норм, составляющих нотариальное право, их расположения в правовой системе Российской Федерации.

Недостаточно исследованы, а потому требуют дальнейшей разработки такие понятия, как статус нотариуса, нотариальная деятельность, нотариат в целом как институт гражданского общества, призванный защищать права и законные интересы граждан и юридических лиц, интересы государства и общества в процессе осуществления своей правоохранительной деятельности

Предметом исследования являются общественные отношения в сфере организации и функционирования института нотариата в Российской Федерации, особенности становления частнопрактикующего нотариата, его место в правоохранительной системе страны

Объектом исследования - являются международные и национальные нормативно-правовые акты, регулирующие правовой статус нотариата, организацию нотариальной деятельности, закрепляющие правила и порядок совершения нотариальных действий

Цель и задачи исследования В процессе настоящего исследования перед диссертантом стояла следующая основная цель комплексное изучение и анализ отечественной и международной практики законодательного регулиро-

вании организации института нотариата, а также особенностей независимого частнопрактикующего нотариата в сравнении с нотариатом государственным

Для достижения этой цели диссертанту предстояло решить следующие основные задачи.

1 Изучить теоретические основы организации и деятельности института российского нотариата, выявить его правовую природу на современном этапе развития

2 Исследовать нотариат как правовой институт с точки зрения соответствия своему предназначению - осуществлению правоохранительной деятельности.

3. Проанализировать и дать понятия «нотариальная деятельность», «нотариальное действие», «нотариальный акт», «нотариальная процедура», другие понятия, выявить их принципы и сущность

4 Рассмотреть концептуальные вопросы доктрины нотариального права Российской Федерации и критерии его выделения в качестве самостоятельной отрасли в системе отечественного права, проанализировать содержание различных дефиниций, используемых нотариальным правом

5 Изучить специфику государственного воздействия на институт независимого нотариата, рассмотреть основные его направления и формы, выявить критерии эффективности такого воздействия,

6 Исследовать теоретические основы нотариальной процедуры,

7. На основе проведенного исследования определить существующие пробелы в законодательстве Российской Федерации в области регулирования правового положения института нотариата и внести предложения по его усовершенствованию

Нормативную основу исследования правового регулирования организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, как одной из форм правоохранительной деятельности, составили международные и внутригосударственные нормативно-правовые акты, закрепляющие, в частности, функции независимого нотариата как института гражданского общества, осу-

ществляющего выполнение публичной функции по осуществлению защиты прав и свобод граждан и юридических лиц, общества и государства Кроме того, было обращено внимание и на анализ законопроектных работ, посвященных регулированию организации нотариата и нотариальной деятельности

Проведен исторический анализ развития законодательства в данной сфере, в том числе утративших силу актов Российской империи и СССР

Исследованы современные источники Конституция Российской Федерации, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, указы Президента России, постановления Правительства Российской Федерации, нормативно-правовые акты ряда субъектов Российской Федерации, министерств и ведомств, законы и подзаконные акты Союза ССР, действующие в части, не противоречащей Конституции РФ, акты Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, правоприменительная и судебная практика

Приоритет общепризнанных принципов и норм международного права в системе права России, признание и уважение общечеловеческих ценностей, определяют соотнесение правового статуса нотариата, закрепленного законодательством Российской Федерации, с положениями таких международно-правовых актов как Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., иными международными документами. Теоретические основы исследования.

Проблемы правовой природы и сущности института нотариата, правового статуса нотариуса в той или иной плоскости анализировались отечественными и зарубежными учеными, специалистами как в области конституционного права, так и учеными, занимающимися гражданским, гражданским процессуальным, административным и иными отраслями права

Теоретической основой диссертационного исследования стали научные монографии и статьи дореволюционных и современных российских и зарубежных правоведов как в области проблем организации и функционирования института нотариата и осуществления нотариальной деятельности, так и в сфере

общей теории права и государства, а также по вопросам обеспечения защиты субъективных прав. Авдеенко Н И, Авдюкова М Г , Агроновского А., Алексеевой JIБ , Алексеева С.С., Алферова И А., Аргунова В.Н, Барановского С , Бар-шевского М.Ю., Бачурина Д Г., Бахрая Д Н, Белкина А А, Белова В А , Бенге-ля М., Беньягуева Г, Бессарабова В.Г, Брагинского М.И, Вагнера К , Василевской Н П, Васильева А В., Васьковского Е В., Венгерова А Б., Вергасовой Г И, Вершинина А П., Винницкого Д В , Витрянского В В., Вольхардта Ю, Галее-вой Р.Ф., Гасмана А Г., Герасимова В., Глазырина В.В , Голубева К.И, Горше-нева В.М, Грибанова В П., Гулиева В.Е., Гусева А Д, Давыденко Д, Дегтярева C.JI, Дмитриева Ю А., Долгова М А., Жалинского А.Э., Жаркова Д Ф., Жинки-на С.А, Жуйкова В М, Зайцевой Т И, Зейдера Н Б., Злотникова М Ф., Иваниц-кого А, Ивлева А , Иконицкой И А , Ильина И А , Йемма А , Кабаковой М А , Казимирчука В П, Карасевой М.В., Карпеца И.И, Кац А.К, Кистяковского Б.А., Клейна В., Клячина Е Н., Козлова А.Ф., Козырь М.И, Комарова С А , Кононова П И, Коркунова Н Б , Корсика К А, Котляра И И , Котова Д В , Крашенинникова П В , Кудрявцева В Н., Кузнецова В.Н., Кузнецовой С К., Кутафина О Е , Курагина Г Г, Кучерены А.Г, Лазарева В В , Лейста О Э, Лесницкой Л Ф, Литвинова Д, Лукашевой Е А , Ляпидевского Н, Мальцевой СВ., Мандельштама Л.Б , Маковского А Л, Малеина М.Н, Малько А В , Марченко М Н, Матузова Н И, Медведева И Г, Мерлотти М, Монтеро Хуго Переса, Москаленко И.В., Назарова В.Л, Нарижного С.В, Наумова В.Б, Недбайло П Е., Неволина К., Невской О.В., Некрасовой О Ю., Никитинского В И., Новго-родцева П И , Орлова Ю К , Пановой И.В., Патращук Ж.В , Пашкова А С , Пие-пу Ж -Ф., Полтавской Н А , Пономарева П Г., Попова Л.Л, Поповича М, Протасова В Н., Рабиновича П М, Рарога А И, Репина В С , Репина Н В , Решетникова И.В , Ригера Г., Рудинского Ф.М, Руднева В Н., Рыжакова А П., Сади-кова О Н, Сазоновой М.И, Самошенко И С , Семеновой А., Семенова В.М., Сергеева Ю К, Скитовича В.В , Симкина Л, Скуратова Ю.И, Соловьева В С , Соловьева И. А, Сорокина В Д, Стешенко Л А, Строговича М С , Сумина А.М, Сучковой Н В , Суханова В А., Сухановой Е А, Сухарева А Я, Талапи-

ной Э В , Тарбагаевой Е Б , Тихомирова Ю А , Толстого Ю К., Топорнина Б.Н, Тоцкого Н Н, Треушникова Ю.А , Трубецкого Е Н , Фемилиди А М , Форина М М , Фриеле Р , Царелунго А Б , Циммермана С , Халфиной Р О., Харелина Р О., Хауга К X , Хуго Переса Монтеро, Черемных Г Г , Черемных И Г , Четверикова В С , Чечота Д М., Чиркина В.Е , Чичерина Б Н , Чхиквадзе В М., Шам-бы Т.М., Шаповаловой Л.Л, Швахтгена А, Шевченко Я Н, Шершеневича Г Ф, Шишко И В , Шичанина А В , Шенникова Л В , Эрделевского А Юдельсона К С , Ягра Ж, Явича Л С , Якимова А Ю., Яковлева В Ф , Яркова В В., Яскеви-ча Я С , других ученых и практиков.

Методологической основой исследования служит общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частно - научные методы системно - структурный, конкретно - социологический, технико-юридический, метод сравнительного правоведения и другие научные методы познания социально-политических процессов При написании работы использовались нормативно-правовой, исторический, системно-функциональный, сравнительно-правовой и иные специальные методы научного познания. Их применение позволило исследовать рассматриваемые объекты во взаимосвязи, целостности, всесторонне и объективно

Научная новизна диссертации заключается в том, что это одно из первых комплексных, монографических исследований проблем становления и развития независимого нотариата В работе раскрыто его концептуальное отличие от государственного нотариата и преимущество в обеспечении оказания квалифицированной юридической помощи и защите прав граждан и общества в целом

Сформулирована и обоснована концепция современного российского нотариата как института гражданского общества, выполняющего публично-правовые функции по защите прав и законных интересов граждан, показано место нотариата в правоохранительной системе Российской Федерации

Предложена целостная концепция нотариального права в объективном смысле как самостоятельного элемента правовой системы Российской Федера-

ции, сформулированы критерии определения его как комплексной отрасли права, определены его предмет правового регулирования, метод и принципы

Дано определение содержания нотариальной процедуры, выделены особенности правового регулирования нотариальных действий - конечной цели нотариальной деятельности. На основе анализа российского законодательства, законодательства государств-членов СНГ, международно-правовых актов, включаемых в российскую правовую систему, а также трудов российских и зарубежных авторов сформулировано юридическое содержание таких понятий, как институт нотариата, нотариальная деятельность, выявлены особенности правового статуса российского частнопрактикующего нотариуса, рассмотрены вопросы ответственности, особенности и пути совершенствования страхования профессиональной деятельности, а также внесены предложения по развитию потенциала нотариата в различных сферах осуществления защиты субъективных прав.

В диссертации сформулированы и обоснованы концептуально новые теоретические положения, практические выводы и предложения, которые и выносятся на защиту:

1 Нотариат - это институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество нотариусов, наделенных в их лице властными полномочиями, и осуществляющих от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости

2 Нотариат представляет собой институт с двойственной правовой природой, сочетающий в своей организации принцип публичности с защитой частных интересов конкретных индивидов

3. Нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, что позволяет определить его место в совокупности правовых явлений России как полноценного института гражданского общества, независимого

от государства и действующего на принципах самоуправления

4 Нотариат, обеспечивая защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функции по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществляет правоохранительную деятельность посредством совершения закрепленных законодательством нотариальных действий, входящих в правоохранительную систему государства

5 Развитие нотариата в Российской Федерации должно выражаться в постепенном движении к единому нотариату, действующему в форме свободной профессии - независимому нотариату латинского типа Сохранение государственного нотариата противоречит правовой природе нотариата как института гражданского общества, не входящего в систему государственных органов, негативно отражается на принципах независимости и беспристрастности нотариусов и экономически нецелесообразно

6. Нотариальная деятельность - это урегулированная нормами нотариального права профессиональная, не предпринимательская деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемая путем совершения от имени Российской Федерации в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий в сфере бесспорной юрисдикции

7. Нотариальное право является самостоятельным элементом правовой системы России, а именно комплексной отраслью права, обладающей своим предметом, методом, принципами и источниками правового регулирования, представляющей собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации нотариата и нотариальной деятельности

8. По своему характеру нотариальное право является не только процессуальным (процедурным), но и материальным, и регулирует как общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности, устанавливая,

каким образом совершаются нотариальные действия, так и содержит материальные нормы, закрепляющие условия, когда эти действия должны или могут быть совершены, их юридические последствия Материальные нормы нотариального права обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся между людьми отношения, регламентируют реализацию субъектами прав и обязанностей.

9 Нотариальное право обладает собственной системой источников, под которыми понимаются нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и организационно-управленческие отношения в сфере нотариата.

10. Нотариальная процедура представляет собой нормативно установленный порядок действий нотариуса и лиц, обращающихся к нему по вопросам обеспечения и защиты их имущественных и иных прав путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий и оказания в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи.

11. Основные признаки нотариальной процедуры.

а) обязательным субъектом нотариальной процедуры может быть только лицо, наделенное публичной властью и обладающее правом совершения нотариального действия,

б) содержание нотариальной процедуры - это совершение предусмотренных законом нотариальных действий и оказание в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи;

в) по своей форме нотариальная процедура должна быть строго урегулирована законом, который очерчивал бы компетенцию нотариуса и иных участников нотариального действия, совокупность их прав, обязанностей и ответственности,

г) динамика существования нотариальной процедуры предполагает наличие в ней определенных, последовательных стадий,

д) целью нотариальной процедуры являются обеспечение и защита прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства

12. Понятие «нотариальная процедура» включает в себя и действия нотариусов, имеющие правовой характер и направленные на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, хотя и не являющиеся нотариальными, но связанные и обусловленные их совершением, с распространением на совершение указанных действий правового режима нотариальной процедуры, т е процессуальных правил их совершения, гарантий законности и, в частности, возможности обжалования.

13. В силу негосударственной природы независимого нотариата государственное воздействие на него возможно лишь косвенными методами, отвечающими его сущности и не противоречащими принципам независимости нотариуса и самоуправления нотариальной корпорации.

Наиболее актуальными направлениями государственного воздействия в сфере нотариата являются

а) принятие нового кодифицированного нормативного правового акта -федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и осуществлению нотариальной деятельности, и приведение в соответствие с нотариальным законодательством относящихся к регулированию нотариальной деятельности норм иных отраслей российского права,

б) изменение принципов государственного регулирования финансовых основ нотариальной деятельности, который бы обеспечивал возможность совершения нотариальных действий по льготным тарифам, выполнял стимулирующую функцию, способствовал сохранению антикоррупционного потенциала нотариата, создавал имущественную базу возмещения причиненного по вине нотариуса вреда, формирование фонда страхования его профессиональной ответственности

в) законодательное закрепление общего правила о нотариальной подведомственности- «Нотариусы по заявлению заинтересованных лиц совершают предусмотренные федеральным законом нотариальные действия по удостове-

рению, свидетельствованию и обеспечению прав и фактов, не связанных с наличием спора о материальном праве»,

г) усиление значимости нотариального акта через придание ему особой доказательственной силы с закреплением особой процедуры его оспаривания, законодательного закрепления исполнительной силы нотариального акта с внесением соответствующих изменений в законодательство об исполнительном производстве,

д) укрепление гарантий прав лиц в процессе совершения нотариального действия, в том числе через законодательное закрепление необходимости ведения нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

е) повышение роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов путем предоставления ему полномочий по удостоверению односторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, распространения деятельности нотариата не только на гражданскую, но и на другие сферы судопроизводства,

ж) совершенствование правового регулирования и имущественной ответственности частнопрактикующего нотариуса посредством развития института страхования его профессиональной деятельности,

з) расширение видов квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариусами, в частности, путем предоставления нотариусам функций представителя в отношениях с государством и субъектами гражданского оборота; распространения возможности по обеспечению нотариусами отдельных видов доказательств после принятия дела к своему производству судом или административным органом, участием нотариусов в процедурах медиации;

и) законодательное закрепление нотариальной формы для всех сделок с недвижимым имуществом и развитие взаимодействия систем государственной регистрации и нотариата

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что полученные в ходе исследования выводы развивают и дополняют понятийный аппа-

рат, сопутствующий осуществлению нотариальной деятельности, освещает и переосмысливает важные аспекты правового регулирования организации института нотариата и статуса нотариуса.

Сформулированные автором теоретические положения и выводы представляют собой теоретическую основу новой комплексной отрасли отечественного права - нотариального права, а также развивают и дополняют ряд разделов теории защиты прав человека и правоохранительной деятельности

Практическая значимость исследования состоит в том, что полученные в ходе исследования положения и выводы, а также сформулированные на их основе практические предложения могут способствовать повышению научного уровня в сфере правового регулирования организации и деятельности института нотариата в Российской Федерации, созданию определенной методологической базы нормотворческой деятельности, совершенствованию действующего законодательства, а также могут быть использованы в учебном процессе в высших и средних специальных учебных заведениях

Эмпирической базой диссертационного исследования послужили: Анкетирование более чем 540 нотариусов, работающих как в государственных нотариальных конторах, так и занимающихся частной практикой.

Автором проведены систематизация и анализ результатов практической работы 76 — ти государственных нотариальных контор и контор частнопрактикующих нотариусов по специально разработанной методике

Проанализирована практика деятельности Федеральной и Московской городской нотариальных палат, 37-ми нотариальных палат субъектов Российской Федерации.

По отдельным вопросам диссертационного исследования проведен опрос депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, работающих над проектами нормативных правовых актов в сфере регулирования организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, сотрудников Министерства юстиции Российской Федерации и Управления Федеральной регистрационной службы по Москве, сотрудников органов по го-

сударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним г Москвы и Московской области

Апробация результатов исследования осуществлена автором на 3-х научно-практических конференциях по проблемам организации нотариата и нотариальной деятельности, проведенных Федеральной и Московской городской нотариальными палатами, на Международной научно-практической конференции «Права человека пути их реализации» (г Астана, Казахстан, 2005г), в ходе чтения лекций и семинарских занятий, проводимых автором в Международной академии предпринимательства (г. Москва)

Материалы диссертации могут стать основой для последующих научных исследований в данной области, быть использованы в преподавании курса конституционное право, правоохранительные органы, нотариальное право, гражданское право, гражданское процессуальное право, правоохранительные органы, а также основанных на них спецкурсов и семинаров.

Предложения по совершенствованию законодательства в указанной сфере изложены автором в научных работах, часть из которых уже реализована в законодательной практике- Федеральный закон №93 - ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» от 30 июня 2006 года, Закон города Москвы №15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» от 19 апреля 2006 года, проект Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации»

Структура диссертации определена содержанием темы Она состоит из введения, трех глав, объединяющих двенадцать параграфов, заключения, списка использованной литературы и нормативно - правовых актов.

Основные положения, выводы и предложения проведенного исследования представлены в диссертации по параграфам

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении дано обоснование актуальности темы, определены предмет, цели и задачи исследования, его научная новизна и практическая значимость, охарактеризована степень изученности исследуемой проблемы в научной литературе Излагаются методика проведения исследования, его основные практические выводы и результаты, дается обзор источников, которыми пользовался диссертант, включая научную литературу по теме исследования

Первая глава диссертационного исследования называется «Институт российского нотариата правовая природа и эволюция» и носит историко-теоретический характер В данной главе излагаются предпосылки возникновения и история развития нотариата с учетом особенностей формирования этого института в зарубежных странах континентальной правовой системы, а также специфика формирования российского нотариата

В первом параграфе первой главы «История становления и развития института нотариата» рассматривается эволюция института нотариата

Отмечается, что институт нотариата, как таковой, зародился в период римской республики с достижением определенного уровня развития института собственности, гражданского оборота, механизмов обеспечения и защиты субъективных прав С появлением указанных условий с учетом национальных историко-географических, экономических, политических, социальных факторов появился и в других странах, в том числе и в России

Делается вывод, что непосредственными предпосылками возникновения института нотариата были:

— необходимость фиксации и закрепления возникающих в процессе товарно-денежных отношений прав субъектов гражданского оборота, придания им бесспорности и доказательности;

- создание условий для функционирования и защиты института собственности,

- потребность частных лиц в оказании юридической помощи при заключении сделок, в юридическом признании и закреплении приобретаемых прав;

- содействие осуществлению правосудия

Автором подчеркивается, что институт нотариата развивался в тесном взаимодействии с публичной властью, государством. Нотариусы назначались государством на должность, находились на государственной службе. Государство осуществляло контроль за нотариальной деятельностью и придавало нотариальным документам официальный характер.

С момента зарождения нотариат взаимодействовал с судебной властью, причем как институционально (нотариусы, по общему правилу, состояли при судах, выполняя роль судебных секретарей, суды осуществляли контроль за деятельностью нотариусов), так и функционально (ведение судебных архивов, создание доказательственной базы путем свидетельствования фактов и прав, разрешение бесспорных дел)

В то же время нотариат имел черты относительно независимой, автономной от государства профессиональной корпорации, имеющей органы нотариального самоуправления, наделенные значительными полномочиями по регулированию отношений внутри корпорации Именно такая организация оптимальным образом соответствовала решению нотариатом поставленных перед ним задач на всем протяжении его исторического развития.

Роль нотариата в сфере гражданско-правовых отношений объективно предопределила постепенное расширение его функций от ведения архивов и фиксации фактов до полноценного процессуального свидетельствования документов, обеспечения контроля за соответствием закону сделок, разрешения бесспорных дел.

Эволюция требований к лицу, занимающему должность нотариуса, шла по пути дополнения личностных, морально-этических характеристик (возраст, «доброе имя»), которыми должен обладать нотариус в силу особо доверительного характера его работы, профессиональными требованиями (наличие специ-

ального образования и стажа работы в соответствующих сферах), обусловленными содержанием его деятельности, публичным статусом нотариуса и официальностью нотариальных актов.

Во втором параграфе первой главы «Понятие и сущность современного российского нотариата» автором анализируются основы правового регулирования института нотариата

Нотариат выполняет определенные законом полномочия по осуществлению государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц Эти полномочия делегированы ему государством и для их реализации нотариат в лице нотариусов наделяется определенными властными полномочиями, в силу чего его деятельность приобретает публичный характер и реализуется от имени Российской Федерации

На основании этого автором делается вывод, что нотариат представляет собой уникальный институт с двойственной правовой природой, сочетающий в своей организации и деятельности принцип публичности с выражением и защитой частных интересов конкретных индивидов, в результате чего деятельность нотариата имеет и ярко выраженное частноправовое содержание

Особенностью современного российского нотариата является наличие двух категорий нотариусов1 нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой Определяющая тенденция в развитии нотариата в Российской Федерации должна выражаться в постепенном движении к единому нотариату, действующему в форме свободной профессии (латинскому нотариату)

Сохранение государственного нотариата, по мнению автора, противоречит правовой природе нотариата как института гражданского общества, не входящего в систему государственных органов, негативно отражается на принципах независимости и беспристрастности нотариусов и экономически нецелесообразно

Нотариат можно определить как институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообщество но-

тариусов, наделенный в их лице властными полномочиями и осуществляющий от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости

Нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, что позволяет определить его место в совокупности правовых явлений России как полноценного института гражданского общества, независимого от государства и действующего на принципах самоуправления.

Третий параграф первой главы «Оказание квалифицированной юридической помощи как основная фунщия нотариата в Российской Федерации» посвящен функциональной характеристике института нотариата, причем исследование проводится исходя из закрепляемых Конституцией РФ стандартов обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь.

Институт нотариата, обеспечивая защиту прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функцию по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи

Эта функция осуществляется нотариатом посредством нотариальной деятельности путем совершения закрепленных законодательством нотариальных действий

Оказание квалифицированной юридической помощи нотариатом состоит в:

- обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц,

- содействии беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей субъектами правовых отношений

Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными органами и институтами Это.

а) публичный характер оказываемой нотариатом квалифицированной юридической помощи, который проявляется в следующем

- осуществление исключительно в предусмотренных законом формах от имени государства,

— оказание в рамках строгой процессуальной регламентации совершения нотариальных действий;

- в процессе оказания юридической помощи создается нотариальный акт - официальный документ, в ряде случае обладающий исполнительной силой;

— совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти не только волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия лица, но и интересы противоположной стороны, равно как и требования закона,

б) по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна быть юридической, то есть прямо или косвенно затрагивать урегулированные законом права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с совершением конкретного юридического действия. Кроме того, конкретное содержание юридической помощи, оказываемой нотариатом, должно быть связано с совершением конкретного нотариального действия,

в) бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется юрисдикция нотариата Нотариусы не разрешают споры о праве материальном - это прерогатива суда,

г) квалифицированный характер, понимаемый в единстве двух аспектов юридическая помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе; оказание такой помощи отвечает определенным требованиям к ее «качеству» (критериями которого является соответствие закону; соблюдение требований профессиональной этики, морали и нравственности, достижение полного соответствия результата оказания помощи законным интересам обратившегося лица)

Диссертанту представляется перспективным для обеспечения квалифицированного характера нотариальной деятельности и стимулирования повыше-

ния профессионализма нотариусов введение института периодической аттестации нотариуса, проводимой после наделения его полномочиями, с закреплением отрицательного результата аттестации в качестве одного из оснований лишения нотариуса полномочий

Необходимым условием эффективности института аттестации станет разработка системы гарантий прав нотариуса в процессе проверки его профессиональных качеств и знаний, четко разработанный при участии органов нотариального самоуправления и законодательно закрепленный порядок проведения аттестации, обязательное представительство в составе аттестационных комиссий членов нотариального сообщества, запрет проведения аттестации с нарушением установленной законом периодичности, возможность судебного обжалования результатов аттестации

Оказываемая нотариатом квалифицированная юридическая помощь имеет следующие особенности, предопределяемые особенностями конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и правовой природой института нотариата:

- некоммерческий характер нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи;

- оказание юридической помощи нотариусом не на договорной основе;

- особо доверительный характер отношений, возникающий в процессе оказания квалифицированной юридической помощи между нотариусом и обратившимся за совершением нотариального действия лицом

Таким образом, нотариальная деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи отличается от деятельности иных органов и институтов, имеет принципиально иной характер, осуществляется исключительно в присущих ей формах и в специфической сфере

Анализ нотариального законодательства и практики нотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказания нотариусом квалифицированной юридической помощи

а) совершение предусмотренных законом нотариальных действий в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему;

б) составление проектов сделок, заявлений и других документов, имеющих правовой характер,

в) разъяснение обратившимся за совершением нотариального действия физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред

Четвертый параграф первой главы «Нотариальная деятельность понятие и принципы» посвящена рассмотрению основополагающего понятия нотариального права - определению нотариальной деятельности, а также анализу ее принципов.

Нотариальную деятельность, по мнению автора, следует определять как урегулированную нормами нотариального права профессиональную, не предпринимательскую деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемую путем совершения в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий от имени Российской Федерации, а также весь спектр организационных мер по обеспечению нотариального акта.

Целью нотариальной деятельности является обеспечение и защита прав и законных интересов не только граждан и юридических лиц, но и государства и общества в целом Уникальность нотариата как института гражданского общества, имеющего делегированные государством полномочия по выполнению одной из его функций, позволяет ему органически сочетать в качестве целей своей деятельности защиту и частных, и публичных интересов, не противопоставлять эти интересы друг другу.

Сферой нотариальной деятельности следует считать бесспорную юрисдикцию, осуществляемую преимущественно в области гражданского оборота, а также в области общественных отношений, регулируемых иными отраслями

права

Принципами осуществления нотариальной деятельности являются закрепленные законодательством основополагающие начала, основные идеи, на которых базируется совершение нотариальных действий, строится поведение субъектов нотариального права в этом процессе

Содержание конкретных принципов осуществления нотариальной деятельности и вся их система в целом предопределены сущностью института нотариата, его публичным характером, целью его деятельности по обеспечению и защите субъективных прав, а также сферой реализации оказываемой нотариусами квалифицированной юридической помощи.

В систему принципов нотариальной деятельности входят.

а) принцип законности,

б) принцип, в соответствии с которым нотариальная деятельность осуществляется строго определенным способом - путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий,

в) принцип осуществления нотариальной деятельности специальными субъектами - нотариусами и уполномоченными должностными лицами;

г) независимость и беспристрастность нотариуса при осуществлении нотариальной деятельности,

д) принцип равенства перед законом при осуществлении нотариальной деятельности всех субъектов нотариального права, занимающих в нотариальном производстве одинаковое процессуальное положение Принцип равенства перед законом не исключает возможности закрепления в законе дополнительных гарантий прав отдельных категорий граждан, например, льгот по оплате государственной пошлины (нотариального тарифа) за совершение нотариальных действий;

е) принцип осуществления нотариальной деятельности исключительно в сфере бесспорной юрисдикции,

ж) принцип осуществления нотариальной деятельности от имени Российской Федерации,

з) принцип процессуальное™ (процедурности) нотариальной деятельности;

и) принцип ответственности нотариуса при осуществлении нотариальной деятельности;

к) некоммерческий характер нотариальной деятельности, л) принцип осуществления нотариальной деятельности в соответствии не только с законодательными, но и с моральными, нравственными нормами, действующими в обществе

Во второй главе диссертационного исследования «Теоретические аспекты реформирования российского нотариата» автор ставит перед собой задачу рассмотреть соответствие закрепляемых действующим нотариальным законодательством принципов организации и деятельности нотариата сущности этого института, международным и национальным стандартам защиты и обеспечения субъективных прав

Первый параграф второй главы «Разработка доктрины нотариального права, определение его места в системе права Российской Федерации» посвящен освещению теоретических основ становления нотариального права Российской Федерации как самостоятельного элемента системы права.

По мнению автора, на сегодняшний день нотариальное право представляет собой самостоятельный элемент правовой системы России, а именно комплексную отрасль права, обладающую своим предметом, методом, принципами и источниками правового регулирования.

Нотариальное право представляет собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности

Следует отметить, что выделение нотариального права в качестве самостоятельного элемента правовой системы характерно для юридической науки ряда зарубежных государств. Так, во Франции нотариальное право понимается как совокупность норм, которые применяются в отношении самих нотариусов

при исполнении ими своих обязанностей, прежде всего по удостоверению сделок, и по другим взаимоотношениям с клиентами1.

Отказывать нотариальному праву в отраслеобразующих признаках и рассматривать его как «механическую» совокупность норм, относящихся к отдельным институтам и отраслям частного права наследственного права (удостоверение нотариусом завещаний - ст 1123 Гражданского кодекса РФ2), семейного права (обязательная нотариальная форма брачного договора - п 2 ст 41 Семейного кодекса РФ3) и т д, было бы неверно по следующим причинам

Во - первых, нормы отдельных отраслей, даже в той мере, в которой они регулируют вопросы, касающиеся нотариальной деятельности, восприняли принципы той отрасли права, к которой относятся, и не учитывают специфику и особый характер нотариальной деятельности

Во — вторых, существует ряд законодательных актов, регулирующих нотариальную деятельность, которые не могут быть однозначно отнесены ни к одной из традиционно существующих отраслей права России (гражданскому процессуальному, административному праву). Это те же Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, Инструкция по делопроизводству в государственных нотариальных конторах РСФСР, утвержденная приказом Министра юстиции РСФСР от 19 августа 1976 года, №32 (действующая и сегодня), и целый ряд аналогичных актов, что свидетельствует о невозможности рассмотрения нотариального права лишь как отдельных норм, регулирующих организацию и порядок осуществления нотариальной деятельности, но относящихся к различным отраслям права и не связанных между собой единым предметом, методом и принципами правового регулирования

Нотариальное право имеет комплексный предмет правового регулирования, включающий в себя общественные отношения в процессе совершения нотариальных действий, складывающиеся в ходе осуществления нотариальной деятельности (а также по поводу и в связи с ее осуществлением), и организаци-

1 Пиепу Ж -Ф.Ягр Ж Профессиональное нотариальное право /Пер с франц М Юрист, 2001 С 31

3СЗ РФ 2001 №49 Ст 4552

3 СЗ РФ 1996 №1 Ст 16

онно-управленческие отношения в сфере нотариальной деятельности, подразделяющиеся на внутренние и внешние организационно-управленческие отношения.

Двойственная правовая природа нотариата как института гражданского общества, осуществляющего отдельные полномочия по реализации одной из важнейших функций государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц, предопределяет не только комплексный предмет нотариального права, но и специфический метод правового регулирования. В методе нотариального права в различных сочетаниях проявляются элементы дозволения, запрета и предписания, что позволяет определить метод нотариального права, как, в основном, императивный, но с отдельными элементами диспози-тивности

Нотариальное право построено на определенной системе принципов, имеющей объективный характер, поскольку виды и содержание принципов определяются сущностью общественных отношений, составляющих предмет нотариального права Принципы нотариального права делятся на две группы: организационные - принципы организации нотариата и функциональные - принципы, определяющие совершение нотариальных действий

К организационным принципам нотариального права относятся, право граждан и юридических лиц на юридическую помощь, осуществление нотариальной деятельности только специально уполномоченными лицами; порядок наделения нотариусов полномочиями, виды ответственности, порядок создания, статус и полномочия нотариальных палат и другие

К функциональным принципам нотариального права следует отнести законность, публичность, процессуальный характер совершения нотариального действия, равенство при этом всех граждан и юридических лиц, национальный язык нотариального производства, право на обжалование действий нотариуса и нотариального акта, независимость и беспристрастность нотариуса или иного лица, осуществляющего нотариальное действие

В настоящее время необходимость реформирования нотариата предопределяет необходимость выделения его нового организационного принципа -принципа единства организации нотариата, который органически дополнит принцип равенства перед законом при осуществлении нотариальной деятельности Сущность принципа единства организации нотариата состоит в том, что нотариальная деятельность должна осуществляться нотариусами, обладающими абсолютно одинаковым статусом, а именно нотариусами, занимающимися частной практикой Данный принцип должен найти воплощение в законодательном закреплении положения, в соответствии с которым весь нотариат будет перестроен по модели нотариата, действующего в форме свободной профессии - латинского нотариата

При рассмотрении нотариального права как самостоятельной комплексной отрасли права автор анализирует и его систему. Рассмотрение системы нотариального права позволяет определить, какие составные части входят в его содержание, а также то, как эти части взаимодействуют друг с другом. Система нотариального права определяется совокупностью норм права, регулирующих вопросы организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности, в том числе совершение нотариальных действий.

Как известно, структурными элементами системы права являются норма права, институт права, отрасль (подотрасль) права Характерная черта системы права - ее объективный характер, т е тесная зависимость от специфики регулируемых общественных отношений и различных социально-экономических, политических, исторических, культурных, идеологических факторов общественной жизни Иными словами, система права является материально обусловленной, а не возникшей по субъективному желанию законодателя (хотя определенное влияние воли законодателя на формирование системы права нельзя отрицать, но следует отметить, что оно носит лишь корректирующий характер и не способно кардинальным образом повлиять на принципиальную характеристику системы права) Система нотариального права обусловлена наличием объективно сложившихся общественных отношений, складывающихся в про-

цессе организации, регулирования и осуществления нотариальной деятельности, т е предметом правового регулирования

Исходя из комплексного характера предмета нотариального права, при рассмотрении его системы следует еще раз подчеркнуть существование в системе нотариального права норм, регулирующих общественные отношения в сфере собственно организации нотариата и нотариальной деятельности, и норм, предмет регулирования которых можно образно определить как отношения, складывающиеся в связи и по поводу совершения нотариальных действий Нормы нотариального права, регулирующие сходные, однородные общественные отношения, объединяются в институты нотариального права Таковыми являются, например, институт лицензирования нотариальной деятельности, институт государственного контроля за деятельностью нотариусов и др.

Наукой теории права признается существование простых и сложных правовых институтов1 Каждая отрасль права, обладая собственным предметом правового регулирования, находится в устойчивой связи с другими отраслями права. Отрасли права не изолированы друг от друга, они имеют нормы, которые относятся к разным отраслям права2, причем взаимопроникновение и переплетение норм этих отраслей права становится все более глубоким и масштабным3.

Правовые институты, содержащие нормы двух и более отраслей права, российскими правоведами понимаются как комплексные (межотраслевые) институты4, представляющие собой не механическую совокупность, а гармоничный сплав однородных5 отношений, составляющих неразрывный предмет регулирования данных институтов6, для которых характерно наложение на предмет одной отрасли права некоторых элементов метода правового регулирования другой отрасли7.

1 Общая теория государства и права / Под рея В В Лазарева M Юрисгь,2001 С 210-211

2 См Васильев А В Теория права и государства М,2001 С 58

3 Тихомиров Ю А Курс административного права и процесса М, 1998 С 105

4 См Общая теория государства и права / Под ред М H Марченко M,I998 T 1 С 233

5 Козырь М И Система советского права и перспективы ее развития II Сов государство и право 1982 № 8 С 63

6См КиримоваЕ А Правовой институт Автореферат дисс кюн Саратов, 1998 С 17-18

7 См Баранов В М.ПоленинаС В Система права, система законодательства и правовая система Н Новгород, 2000 С 21

Принципиальным, по мнению автора, является то, что нормы, входящие в комплексный институт, проходят существенную переработку, модификацию применительно к специфике предмета и/или метода заимствующей их отрасли1, что комплексная отрасль права «... обладает единством < >, является внутренне единой, несмотря на комплексную структуру, отраслью права»2

Характеризуя различные комплексные отрасли права, исследователи отмечают, что в них аккумулируются черты нескольких методов, присущих другим отраслям3, а также не исключена возможность сочетания публично-правовых и частноправовых начал4 Так и нотариальное право включает нормы других отраслей права Например, институт удостоверения сделок, входящий в систему нотариального права Правовые нормы, регулирующие данный институт, содержатся в ст ст. 53-60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Однако уже первая норма ст. 53 закрепляет, что нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма Виды сделок, для которых обязательна нотариальная форма, устанавливаются нормами гражданского права России, содержащимися в действующем гражданском законодательстве, в частности, в Гражданском кодексе Российской Федерации

При удостоверении сделки нотариус обязан проверить, не противоречит ли содержание проекта сделки требованиям закона Требованиям какого конкретно закона должен соответствовать проект сделки, законодателем не уточняется. Представляется, что, прежде всего, это будут требования гражданского законодательства (отрасль гражданского права) Кроме того, это могут быть требования антимонопольного законодательства (отрасль административного права), например, при продаже крупных пакетов акций акционерных обществ,

1 Сырых В М Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права 2002 № 10

2РайхерВ К Общественно-исторические типы страхования М,Л, 1948 С 189

3 Шевченко Я Н Система советского права и перспективы ее развития II Сов государство и право 1982 № 7 С 106

4 См, например Елкин М А Система правового регулирования страхования в Российской Федерации (финансово-правовой аспект) Автореферат дисс к юн М, 1999 С 24, Кривошеее И В Правовое регулирование страхования в Российской Федерации Дисс к ю н Екатеринбург, 2002 С 23

если это может привести к возникновению монопольного положения покупателя на рынке того или иного товара; требования семейного законодательства (отрасль семейного права) при заключении сделки в отношении общего имущества супругов и т д

Таким образом, для регулирования целого ряда общественных отношений, входящих в предмет нотариального права, используются правовые нормы, входящие в иные отрасли права Российской Федерации.

Целостное, широкое понимание системы нотариального права имеет огромное значение

Во - первых, нормы отдельных отраслей права, регулирующие вопросы нотариальной деятельности, при не включении в систему нотариального права восприняли бы принципы той отрасли права, к которой относятся, и не учитывали бы специфику и особый характер нотариальной деятельности На практике это может привести к тому, что, например, при удостоверении нотариусом договора его стороны руководствовались бы исключительно принципами автономии воли каждой из сторон, свободы договора и диспозитивности отрасли гражданского права и игнорировали бы требование нотариального права об обязательной проверке нотариусом действительного волеизъявления сторон, условий договора на соответствие их требованиям закона

Во - вторых, объективно складывающаяся между нормами нотариального права и нормами сопредельных, родственных отраслей права связь придает им определенное структурное единство, предопределяющее необходимость и целесообразность существования всех этих норм в рамках единой системы нотариального права

При этом важно подчеркнуть, что при регулировании общественных отношений, составляющих предмет нотариального права, нормы иных отраслей права, применяемые для регулирования отношений в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, входят в систему нотариального права, взаимодействуют внутри нее и воспринимают принципы именно нотариального права

Последний тезис важен тем, что позволяет дать ответ на возможный вопрос о том, какая из норм будет иметь приоритет при возникновении коллизии между нормами нотариального права и нормами иных отраслей права По мнению автора, если речь идет о регулировании общественных отношений, складывающихся в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также по поводу и в связи с ней, то применению подлежат нормы нотариального права При использовании для регулирования «нотариальных» отношений норм иных отраслей права следует считать, что в данном случае эти нормы автоматически входят в систему нотариального права и при их применении и толковании необходимо руководствоваться принципами именно нотариального права

Все рассмотренные особенности не только предмета, но и метода, принципов, норм и институтов нотариального права позволяют говорить о важнейшей характеристике системы нотариального права - комплексности, делают выделение нотариального права в качестве самостоятельной отрасли объективно оправданным, что исключалось бы при выделении этой отрасли исключительно по критерию вида деятельности 1

В теории права комплексная отрасль права характеризуется рядом признаков: в ней отсутствует предметное единство общественных отношений, составляющих ее предмет, она имеет и комплексный метод правового регулирования, объединяющий признаки методов, присущих основным отраслям права, характеризуется «удвоением» структуры права, т. е правовые нормы комплексной отрасли одновременно входят в состав иных отраслей права

Все указанные признаки присущи нотариальному праву, формирование которого обусловлено существованием не только системы общественных отношений в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, выступающих в качестве комплексного предмета правового регулирования, но

1 Халфина Р О Общее учение о правоотношениях М Юридическая литература, 1974 С 271,272 Необходимо отметить, что в работе речь не идет конкретно о нотариальном праве Ссылка обусловлена позицией Хал-финой Р О по данной проблеме Прим автора

и комплексным подходом к правовому регулированию входящих в него отношений

Итак, нотариальное право является самостоятельным структурным образованием комплексного характера в системе российского права, занимая свое собственное место

Ранее, относя нотариальное производство к формам защиты гражданских прав, бесспорным юрисдикционным формам, исследователи делали вывод о включении норм, регулирующих нотариальную деятельность, в систему гражданского процессуального права1 Другие исследователи включали законодательство о нотариате в систему административного процессуального права2

Однако наличие самостоятельного предмета, метода правового регулирования, собственных принципов и функций не позволяет продолжать считать нотариальное право частью гражданского процессуального права и тем более административного процесса

Для поиска места нотариального права в системе права Российской Федерации определяющим критерием является характер предмета правового регулирования нотариального права, т. е. особенности того круга общественных отношений, на который распространяются регулирующее воздействие и специфика метода правового регулирования

С этой точки зрения следует констатировать тесную связь нотариального права, как и любой иной отрасли права, с конституционным правом Российской Федерации.

Именно на нотариат возложена задача по обеспечению и защите прав и свобод человека, провозглашенных ст. 2 Конституции Российской Федерации высшей ценностью Тем самым институт нотариата является одним из механизмов защиты прав и свобод, а нотариальное право регулирует вопросы осуществления этой защиты. В рамках отрасли конституционного права конструи-

1 См Решетникова И В, Яркое В В Гражданское право и гражданский процесс в современной России С 227-280

2 Подробнее см Лесницкая Л Ф Законодательство о государственном нотариате // Проблемы совершенствования советского законодательства М, 1978

руется система функций государства, а нотариат осуществляет одну из этих функций

Являясь институтом гражданского общества, которому делегирована одна из важнейших государственных функций, нотариат получает основы своего правового регулирования на уровне конституционного права, являющегося ведущей отраслью национальной правовой системы и закрепляющего, в частности, основы конституционного строя, правовое положение человека и гражданина, возможность существования гражданского общества и пределы вмешательства государства в его дела, институт делегирования полномочий государства

Особенности предмета нотариального права, а именно его комплексный характер, также предопределяют тесную связь нотариального и конституционного права Конституционное право как всеобъемлющая система правового регулирования общего характера является, как уже отмечалось, правовой основой для всех других отраслей и подотраслей права, нормы которых формируют и комплексную отрасль - нотариального права.

С учетом вышеизложенного автор считает, что конституционное право коренным образом определяет содержание правового регулирования норм нотариального права и их характер

В то же время огромный правоохранительный потенциал нотариата, его правовая природа, публичный и некоммерческий характер нотариальной деятельности, а также содержание нотариальной деятельности по обеспечению и защите прав и свобод граждан, место нотариального права в системе права России следует определить в рамках совокупности отраслей, подотраслей и институтов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов государства и негосударственных институтов' судов, прокуратуры, органов юстиции, органов внутренних дел, органов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, адвокатуры

Определив место отрасли нотариального права в системе права России, автор с точки зрения общей теории права ставит вопрос о сущностной характе-

ристике данной отрасли, а именно- является нотариальное право материальным или процессуальным1?

Различие между материальными и процессуальными правовыми нормами заключается в том, что первые отвечают на вопрос «что регулируют нормы права?», а вторые - «как регулируют?»2. Материальные нормы обеспечивают регулятивные и охранительные функции права3, регулируют реально складывающиеся между людьми и их объединениями отношения, реализацию субъектами прав и обязанностей4. Процессуальное право определяет порядок разрешения споров, конфликтов, регламентирует процедурные или организационные вопросы, имеющие принципиальное значение5, т е. закрепляет процесс применения материального права

Ряд ученых и практикующих юристов, в той или иной мере соглашаясь, что нотариальное право имеет «право на жизнь» считают его процессуальным6 С одной стороны, действительно, нотариальное право регулирует общественные отношения в сфере осуществления нотариальной деятельности. Оно устанавливает, какие действия совершаются нотариусами, лицами, обратившимися за совершением нотариального действия Нормы нотариального права закрепляют, при каких условиях и в какой последовательности эти действия должны или могут совершаться и каковы их юридические последствия. Основанная на законе и осуществляемая в строгом соответствии с ним деятельность

1 Подробнее о проблеме в целом см Протасов В И Основы общеправовой процессуальной теории М, 1991, Юридическая процессуальная форма Теория и практика / Под ред П Е Недбайло и В М Горшенева М , 1976 С 174, Теория юридического процесса /Под общей ред проф В М Горшенева Харьков Вища школа, 1985, Бобров В К К исследованию процессуальной формы в уголовном процессе // Правоведение 1974 № 2, Рассахатская Н А Гражданская процессуальная форма Автореферат дисс кюн Саратов, 1995, Якуб М Л Процессуальная форма в советском уголовном процессе М , 1981

1 См Рабинович П М Вопросы общей теории процессуальных норм права / Юридические гарантии применения норм права и режим социалистической законности Ярославль, 1976 С 11, См также Его же Упрочение законности - закономерность социализма Львов, 1975 С 246-247, Мельников Ю И.РудкинЮ Д О процессуальном в юридической деятельности / Юридическая деятельность сущность, структура, виды Сборник научных трудов Ярославль, 1989 С 72

ВенгеровА Б Теория государства и права Часть II Теория права Т I М Юристъ, 1996 С 153

4 Теория государства и права Курс лекций / Под ред Н И Матузова, А В Малько М Юристь, 2001 С 398

5 Там же С 398

6 См Алферов И А Законодательство о нотариате на современном этапе общая характеристика // Нотариус 2001 № 1 С 3, Треушнжов М К Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестник 1998 №9 С 35-37

нотариусов представляет собой нотариальную процедуру, являющуюся составной частью юридического процесса1

Однако, с другой стороны, нотариальное право регулирует не только процессуальную сторону совершения нотариального действия, порядок и правила его совершения Это односторонний подход, упускающий из виду то, что нотариальное право - это целый комплекс норм и материального права, не только регламентирующих организацию нотариата и нотариальной деятельности, но и устанавливающий перечень нотариальных действий Более того, большинство нотариальных действий носит не только процессуальный, но и ярко выраженный материально - правовой характер Материальные нормы нотариального права не в меньшей мере обеспечивают его регулятивные и охранительные функции, регулируют реально складывающиеся между людьми отношения, регламентируют реализацию субъектами прав и обязанностей

Нотариальное право как самостоятельная отрасль права имеет собственную систему источников Источники нотариального права, как известно, - это нормативные правовые акты, содержащие правила, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления нотариальной деятельности, и организационно-управленческие отношения в сфере нотариальной деятельности

Источники нотариального права имеют ряд особенностей, обусловленных положением отрасли нотариального права в российской системе права, федеративным государственным устройством Российской Федерации, спецификой предмета правового регулирования нотариального права

Во-первых, тесная связь нотариального права с отраслью конституционного права России обусловливает определяющее значение норм конституционного права, которые устанавливают основные сущностные характеристики нотариата как института гражданского общества, наделенного властными полномочиями, и нотариальной деятельности как деятельности по осуществлению государственной функции по защите прав и законных интересов граждан и

1 См также Панова И В Юридический процесс Саратов, 1998, Протасов В Н Основы общеправовой процессуальной теории М,1991

юридических лиц

Во-вторых, в соответствии со ст 72 п «л» Конституции Российской Федерации, нотариат относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Следовательно, нормы нотариального права устанавливаются на двух уровнях: федеральном уровне и на уровне субъектов федерации

В-третьих, характер нотариального права как комплексной отрасли права определяет включение в систему его источников норм, не только регулирующих организацию нотариата и особенности совершения нотариальных действий, но и относящихся к иным отраслям права конституционного, административного, гражданского, семейного, налогового, гражданского процессуального

Второй параграф второй главы «Основные проблемы законодательного закрепления правового статуса российского нотариуса» освещает вопросы совокупности прав и обязанностей российских нотариусов, особенности их ответственности, содержит предложения по совершенствованию законодательного регулирования статуса нотариуса.

Статус российского нотариуса базируется на положениях, принципиально определяющих совокупность прав, обязанностей и ответственности нотариуса, а также принципы его взаимоотношений с государством и лицами, обращающимися за совершением нотариальных действий:

Все обязанности нотариуса можно условно подразделить на две большие группы обязанности нотариуса, связанные с совершением нотариальных действий, характеризующие нотариуса как лицо, осуществляющее отдельные полномочия по реализации публичной функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства, и обязанности, связанные с самостоятельным решением нотариусом, занимающимся частной практикой, финансово-хозяйственных вопросов, являющихся значительной частью его нотариальной деятельности по обеспечению совершения нотариального акта.

Только имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса, в том числе и своим собственным имуществом, способна оптимально обеспечить права обращающихся к нему лиц, гарантировав им возмещение ущерба, причиненного при совершении незаконного нотариального действия

Представляется целесообразным законодательное закрепление механизма определения размера ущерба, наступившего в результате ненадлежащего совершения нотариального действия по удостоверению сделок, предмет которых подлежит оценке - исходя из цены сделки, на основе которой исчислялся и уплачивался нотариальный тариф

Исключительно позитивным следует считать дальнейшее развитие института дисциплинарной ответственности нотариуса с использованием помимо лишения права нотариальной деятельности иных видов наказания, а именно, предупреждение, представление об устранении допущенных нарушений, что предусматривает, например, недавно принятый (май 2006 года), закон г Москвы «О нотариате в городе Москве»

Развитие системы гарантий нотариальной деятельности по совершению нотариальных действий должно, в частности, включать в себя.

- законодательное закрепление запрета незаконного вмешательства в осуществление нотариусом нотариальной деятельности либо препятствование ей, а также ответственности за такое вмешательство.

- фиксация обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных и прочих объединений и организаций выдавать нотариусу в определенный срок запрошенные им сведения, документы или их копии, необходимые для совершения нотариального действия, и установление меры ответственности за невыполнение этой обязанности

В создании фонда страхового возмещения должен участвовать не только сам нотариус, заключая договор индивидуального страхования риска профессиональной ответственности, но и нотариальная палата, которая должна осуществлять обязательное коллективное страхование риска профессиональной ответственности нотариусов - членов нотариальной палаты. Также законодатель-

но должен быть закреплен запрет совершать нотариальное действие по удостоверению сделки, если стоимость сделки (а, следовательно, а возможный ущерб по ней) превышает размер страховой суммы нотариуса Такая сделка должна страховаться самостоятельно, в противном случае она не вправе быть нотариально удостоверена

В третьем параграфе второй главы «Государственное воздействие на независимый нотариат направления, формы, критерии эффективности» анализируется необходимость государственного регулирования организации и деятельности нотариата, предлагаются критерии оценки эффективности такого регулирования

Государственное воздействие на институт нотариата по своей форме может быть прямым и косвенным Прямое воздействие осуществляется путем издания директивных правил, распоряжений, а косвенное — с применением, в частности, экономических и организационных рычагов и стимулов

Правомерны обе формы, но косвенное воздействие в большей мере отвечает характеру нотариата как негосударственного по своей природе правового института

Для оценки эффективности государственного воздействия на нотариат возможен целый ряд критериев, которые, в свою очередь, можно подразделить на общие и специальные

Критерии общего уровня позволяют оценить эффективность воздействия на институт нотариата в целом, проанализировать соответствие государственной политики интересам существования, функционирования и развития независимого нотариата

В частности,это-

- существование как такового независимого института нотариата в аспекте финансового обеспечения его деятельности,

- постоянное эволюционное, равномерное его развитие (длительного бескризисного поступательного совершенствования),

- соответствие принципов осуществления нотариальной деятельности задачам обеспечения и защиты прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства,

- социальная оценка института нотариата со стороны общества, уровень доверия к нему граждан, бизнеса

Специальные критерии - это уровень нормативно - правовой базы, регулирующей организацию нотариата и нотариальной деятельности

На сегодняшний день есть острая необходимость

- принятия нового кодифицированного нормативного правового акта - федерального закона, посвященного комплексному регулированию организации нотариата и нотариальной деятельности,

- приведения в соответствие с нотариальным законодательством относящихся к регулированию нотариальной деятельности норм иных отраслей российского права.

Существенным направлением деятельности государства в этой сфере является и регулирование финансовых основ деятельности института нотариата, осуществляемое путем экономически оправданного налогообложения нотариусов и установления размера оплаты нотариальных действий

В целях недопущения ценовой конкуренции и обеспечения доступности квалифицированной юридической помощи важнейшим направлением государственного воздействия является формирование организационной структуры института нотариата (определение количества нотариусов в нотариальном округе, установление границ нотариального округа; контроль за допуском к нотариальной деятельности, ведение реестра нотариусов)

Государство должно законодательно закрепить механизмы эффективного взаимодействия с органами нотариального самоуправления, строящиеся на принципах согласованности, прозрачности и объективности

Значимым направлением государственного воздействия является контроль за законностью в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной

деятельности, особенностью которого является сочетание его с контролем, осуществляемым органами нотариального самоуправления, и осуществление формами и методами, соответствующими сущности нотариата как института гражданского общества

Четвертый параграф второй главы «Теоретические основы нотариальной процедуры» посвящен анализу теоретических основ нотариальной деятельности непосредственно по совершению нотариальных действий.

Нотариальная процедура представляет собой нормативно установленный порядок деятельности лиц, имеющих право совершать нотариальные действия, и лиц, обращающихся за совершением нотариального действия, по обеспечению и защите прав и свобод физических и юридических лиц, общества и государства, путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий и оказания в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи

Основными признаками нотариальной процедуры являются

а) наличие обязательного субъекта нотариальной процедуры - лица, наделенного публичной властью, обладающего правом совершения нотариального действия;

б) совершение только предусмотренных законом нотариальных действий, а также оказание в процессе их совершения квалифицированной юридической помощи, что является содержанием нотариальной процедуры;

в) по своей форме нотариальная процедура должна быть строго урегулированной законом, который очерчивал бы компетенцию нотариусов и иных лиц, обладающих правом совершения нотариального действия, совокупность прав, обязанностей и ответственности всех участников нотариальной процедуры, порядок реализации этих прав и обязанностей;

В объем понятия «нотариальная процедура», по мнению автора, следует включать и действия нотариусов, имеющие правовой характер и направленные на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, хотя и не являющиеся совершением нотариального действия, но связанные и обуслов-

ленные его совершением, с распространением на совершение указанных действия правового режима нотариальной процедуры, то есть процессуальных правил их совершения, гарантий законности и возможности обжалования

В этой связи автор предлагает и считает неизбежным принятие в ближайшее время Нотариального процессуального (процедурного) кодекса, в котором помимо изложенного необходимо законодательно закрепить и общее правило об определении подведомственности дел, подлежащих нотариальному удостоверению (свидетельствованию)

Третья глава диссертационного исследования «Направления развития законодательного регулирования нотариальной деятельности в правовом государстве» посвящена раскрытию потенциала института нотариата в различных сферах обеспечения и защиты субъективных прав В данной главе автором предлагаются конкретные пути совершенствования законодательного регулирования нотариальной деятельности и расширения компетенции нотариуса

В первом параграфе третьей главы «Нотариус - представитель в отношениях с государством» автор рассматривает систему взаимоотношений между нотариусами и государственными органами в процессе осуществления нотариальной деятельности

Институт нотариата, как уже отмечалось, выполняет публичную функцию в интересах не только частных лиц, но и общества и государства. Государство, будучи заинтересовано в соблюдении законности и обеспечении равной защиты прав всех граждан, совершенно закономерно наделяет именно нотариусов обязанностями по реализации публичного интереса

Нотариус по своему статусу является независимым и беспристрастным, обладает данными ему государством властными полномочиями, в силу чего, он имеет возможность принудить к исполнению своих решений

По мнению автора, государство, делегировав институту нотариата публичную функцию обеспечения и защиты прав, должно более широко использовать его позитивный потенциал, в частности

а) возложить на нотариуса функцию налогового агента, предоставив ему право принимать в депозит денежные суммы в уплату налогов и иных обязательных платежей в соответствующие бюджеты,

б) закрепить обязанность нотариуса формировать и обслуживать армшы наиболее значимых правовых документов доверенностей на распоряжение объектами недвижимого имущества и транспортными средствами, текстов нотариальных актов, затрагивающих права несовершеннолетних, ограниченно дееспособных лиц, иных лиц, нуждающихся в дополнительных гарантиях защиты их прав.

в) усовершенствовать институт обеспечения нотариусами доказательств, распространив возможность по обеспечению нотариусами отдельных видов доказательств (например, свидетельских показаний) и после принятия дела к своему производству судом или административным органом.

Однако при возложении на нотариат функций представления публичных интересов, необходимо строго соблюдать гарантии нотариальной деятельности и учитывать специфику функционирования института нотариата Любые обязанности, помимо оказания квалифицированной юридической помощи, могут быть возложены на нотариусов при одновременном соблюдении следующих условий- строгая процессуальная регламентация таких обязанностей федеральным законом;

- обеспечение полной компенсации расходов, понесенных нотариусов при выполнении указанных функций;

- учет при возложении обязанностей специфики нотариальных процедур, в частности, необходимости соблюдения нотариальной тайны

Для обеспечения баланса частных и публичных интересов, способствования развитию стабильного и бесконфликтного гражданского оборота в целом, соблюдения требований законности статусу российского нотариуса следует придать новую грань дать ему возможность быть официальным представителем граждан и юридических лиц во взаимоотношениях с государством.

Второй параграф третьей главы «Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации» освещает новый для российской правовой действительности способ внесудебного урегулирования правовых споров, возможности и полезности участия в нем нотариуса.

Медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение

Основополагающими принципами медиации являются добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника, полный контроль сторон за результатами процедуры, неконфронтационный характер процедуры, конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и ряд других, органически присущи нотариальной деятельности.

Анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов

Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, состоят в следующем.

- быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке,

- высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата

Учитывая отсутствие на сегодняшнем этапе развития нотариального права единой научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации в нотариальной практике, следует прогнозировать следующие перспективы участия российских нотариусов в процедурах медиации, имеющие на сегодня характер научной концепции

а) разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике.

Предлагается понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом,

б) законодательное закрепление выработанной концепции медиации нотариальной практикой1

- акцентирование внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса;

- закрепление права нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельного вида оказания квалифицированной юридической помощи;

- совершенствование правового регулирования участия нотариуса в процедуре медиации путем формулирования системы принципов медиации, закрепления процедуры, стадий медиации, регламентации вопросов оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании

Третий параграф третьей главы «Роль нотариата в предупреждении и разрешении правовых конфликтов» раскрывает потенциал нотариата как органа

превентивного правосудия Автору представляется целесообразным расширение деятельности нотариата в данном направлении и предлагаются конкретные пути.

Предупредительное правосудие - это деятельность, предупреждающая обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени Российской Федерации, придавая ему в ряде случае юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу, а также деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращение к правосудию избежать не удалось В данном случае действия нотариуса направлены на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия

Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, в частности, институт нотариата не осуществляет правосудие и имеет четкое отличие от органов судебной системы по компетенции.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц

- обеспечивает возможность принудительного исполнение обязательств без обращения в суд;

- способствует формированию и четкому закреплению взаимных прав и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в них определенность, юридическую непротиворечивость, а также придавая им официальный характер

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы- обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах;

— создают предпосылки для выдачи судом судебного приказа,

— обеспечивают формирование непротиворечивой и полной доказательственной базы для разрешения дела (в силу официального характера нотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей и третьих лиц).

В целях совершенствования роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов необходимо

а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий,

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению односторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным вопросам;

в) распространить деятельность нотариата как органа превентивного правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферы судопроизводства, в частности, на уголовное судопроизводство

В четвертом параграфе третьей главы «Потенциал нотариата в обеспечении законности гражданского оборота» анализируется роль нотариата в обеспечении законности гражданского оборота и предпринимательской деятельности

Институт нотариата следует в полной мере относить к способам защиты гражданских прав, понимая под защитой не только восстановление или признание нарушенных или оспоренных прав, но и обеспечение исполнения этих прав, охрану от нарушения или оспаривания

Задачами осуществления нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота являются ■

— защита права собственности, придание ему необходимой доказательности и стабильности, исходя из признания многообразия форм собственности, их юридического равенства и равной защиты, неприкосновенности права собственности;

- согласование частноправовых интересов субъектов гражданского оборота с публично-правовыми требованиями законодательства; обеспечение сочетания свободы договора с требованиями законности,

- придание свободному волеизъявлению субъектов правоотношений требуемой законом формы;

- фиксация, закрепление взаимных прав и обязанностей субъектов в документальном виде на должном уровне правовой определенности и юридической грамотности,

- обеспечение дисциплины исполнения сделок и договоров, в частности, исполнимости частноправовых обязательств, в том числе при уклонении кредитора от принятия исполнения

Значение нотариальной деятельности для защиты субъективных прав в сфере гражданского оборота определяется тем, что она

- создает необходимые предпосылки для возникновения, изменения или прекращения прав (например, нотариальное удостоверение сделок, принятие нотариусом в депозит денежных сумм и ценных бумаг),

- способствует реализации прав в качестве одного из возможных способов обеспечения защиты интересов добросовестной стороны обязательства (например, совершение исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность, протест векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, удостоверение неоплаты чека),

- фиксирует факты и обстоятельства, могущие оказаться необходимыми в случае возникновения спора (передача нотариусом заявлений физических и юридических лиц, свидетельствование верности копий документов и подлинности подписи на документе и пр )

Перспективными направлениями использования потенциала нотариата в сфере обеспечения законности гражданского оборота являются-

а) обеспечение законности при учреждении, реорганизации юридических лиц, решении основных организационных вопросов их деятельности,

б) представительство интересов граждан и юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, в частности, путем управления имуществом, правового анализа перспективности инвестиций, представления интересов при ведении переговоров и совершении сделок, представительствуя в суде по делам особого производства,

в) обеспечение законности правоотношений, участниками которых являются лица с ограниченной дееспособностью, несовершеннолетние, иные нуждающиеся в повышенной социальной и правовой защите лица,

г) защита прав добросовестного должника в обязательстве, в частности, путем развития правового института принятия нотариусом средств в депозит,

д) обеспечение законности в области оборота недвижимости.

При этом необходимо исходить из различий правовой природы и предназначения института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью Государственная регистрация - это техническая процедура и призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, прежде всего, для третьих лиц, и не является формой сделки Нотариальное удостоверение - специальная форма, в которую облекается соглашение непосредственно самих сторон (участников) сделки, что обеспечивает права и интересы прежде всего именно этих лиц

В заключении содержатся основные положения и выводы проведенного исследования

По теме диссертации опубликованы следующие работы автора: Монографии

1. Черемных И Г. Российский нотариат- прошлое, настоящее, будущее / И. Г Черемных. -М Издательство «Манускрипт», 1999 - 15,0 печ. л.

2. Черемных И. Г. Особенности реализации конституционного права каждого человека на жилище в Российской Федерации через ипотечное жилищное кредитование / М. И. Стерхова, И. Г Черемных — М • Издательство «Манускрипт», 2005 -10,0/5,0 печ л

3. Черемных И Г Теоретические основы независимого нотариата России / И Г Черемных. -М • Издательский дом «Буквоед», 2006 - 15,5 печ л

4. Черемных И Г Организация нотариата в Российской Федерации - М Издательство «ЭКСМО», 2007 - 16,0 печ л.

Статьи, опубликованные в журналах, входящих в Перечень Высшей аттестационной комиссии

5 Черемных И. Г Нотариат в Российской Федерации понятие и правовая природа/И Г. Черемных//Современное право 2003. №2 0,8 печ л 6. Черемных И. Г Нотариальное право Российской Федерации как наука и учебная дисциплина /ИГ Черемных // Современное право 2004. №1 0,7 печ л

7 Черемных И Г. Виды контроля в сфере нотариальной деятельности Полномочия органов юстиции в организации деятельности и контроля в сфере нотариата /ИГ Черемных // Современное право 2004 №3 0,8 печ л

8. Черемных И Г Территориальная организация деятельности нотариуса / И Г Черемных//Юристь - Правовед 2005 №1 0,6 печ л

9. Черемных И Г Удостоверение сделок, наложение и снятие запрещения отчуждения имущества /ИГ Черемных // «Черные дыры» в российском законодательстве 2005. №3 0,6 печ л

10 Черемных И Г Сочетание публичных и частных аспектов в правовой природе российского нотариата /ИГ Черемных // Государство и право 2006 №3 0,9 печ. л.

11 Черемных И Г. Перспективы участия нотариуса в процедурах в медиации / И. Г. Черемных // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. №3. 0,6. печ л

12 Черемных И Г Нотариус - представитель в отношениях с государством / И. Г. Черемных // Право и политика 2007 №4 0,6 печ л

Статьи в иных журналах

13. Черемных И Г. Конституция и нотариат /ИГ Черемных // Право и жизнь 1999 №18. 1,5 печ. л

14. Черемных И Г. Возникновение и развитие нотариата в России до начала XX века/И Г. Черемных//Право и жизнь 1999 №19 1,2 печ л

15 Черемных И. Г. История развития советского государственного нотариата / И Г Черемных // Право и жизнь 1999. №20 0,8 печ л

16. Черемных И Г. Нотариат Франции Перевод монографии Ж Рицфоля и Ф. Рано с авторским предисловием - М, 1999 11,0 / 0,4 печ л

17. Черемных И Г. Органы нотариального самоуправления /ИГ Черемных // Бюллетень нотариальной практики (Федеральный журнал). 2000. №3. 0,6 печ. л.

18. Черемных И. Г. Особенности нотариального удостоверения договоров / И Г. Черемных//Нотариус 2002 №3.0,6 печ. л.

19. Черемных И Г Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения, последствия для участников гражданского оборота и нотариата / И. Г. Черемных // Право и жизнь 2004 №67. 1,6 печ л

20 Черемных И Г Сделки с недвижимостью без нотариуса плюсы и минусы / И Г. Черемных // Нотариус 2004. №4 1,2 печ л

21. Черемных И Г. Государственная регистрация прав на имущество, переданного по наследству, и налогообложение наследственного имущества / ИГ. Черемных // Право и жизнь 2004. №69 0,9 печ л

22 Черемных И Г Условия и порядок обеспечения нотариусом доказательств / И Г Черемных // Право и жизнь. 2004 №73. 0,7 печ л

23. Черемных И Г. Понятие чека Порядок предъявления чека к платежу и удостоверения в неоплате /ИГ Черемных // Право и жизнь. 2004. №74. 0,5 печ л 24 Черемных И Г Принятие наследства, выдача свидетельства о праве на наследство /ИГ Черемных // Право и жизнь 2004 №78 0,8 печ. л 25. Черемных И Г Удостоверение бесспорных юридических фактов / ИГ. Черемных // Право и жизнь 2005 №79 0,5 печ л

Учебники

26 Черемных И Г Нотариальное право РФ / Г Г Черемных, И Г Черемных. -М • Издательство «ЭКСМО», 2004 - 45,0 / 22,5 печ л

27 Черемных И. Г. Нотариальное право РФ 2- е издание / Г. Г Черемных, И Г Черемных - М Издательство «ЭКСМО»,2006 - 45,0 / 22,5 печ л

Учебные пособия

28 Черемных И Г. Нотариальное право Российской Федерации / Г. Г. Черемных, И Г. Черемных - М.: Издательство «Юридическая литература», 2005 - 22,.7 / 11,35 печ л.

29 Черемных И. Г. Нотариальное право Российской Федерации / Г Г Черемных, И. Г. Черемных. - М : Издательство «ЭКСМО», 2006. - 26,0 /13,0 печ. л.

ПМП АХУ-филиал ОАО «РЖД» Ул Новая Басманная, д 6 Формат 60x84 1/16 Уел пл 2,5 Тираж 150 экз Заказ № 357