АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Уголовно-правовая и криминологическая характеристика незаконной банковской деятельности»
ЗОТОВ Павел Владимирович
УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ И КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАКОННОЙ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Специальность 12 00 08 (уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право)
003161867
АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва 2007
003161867
Работа выполнена на кафедре уголовного права Московского университета МВД России
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент
Габдраоданов Равиль Лутфнрахманович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Яцеленко Борис Викторович
Академия Генеральной прокуратуры России, проректор
кандидат юридических наук, профессор Шергина Клавдия Федоровна
ГУ Высшая школа экономики, доцент
Ведущая организация: Академии экономической безопасности МВД России
Зашита состоится 2007 г в /у часов на заседании дис-
сертационного совета Д-203 019.03 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук при Московском университете МВД России (117437, Москва, ул. Волгина, 12)
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.
Автореферат разослан
2007 г $
та
Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент
А А. Шишков
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. В уголовно-правовой и юридической литературе опубликованы работы известных ученых Л Д Гаухмана, Ю М Ляпунова, П.С Яни, Г М Миньковского, С В Максимова, А И Рарога, А В Наумова и других авторов, в которых освещались некоторые аспекты банковской деятельности, в том числе частично рассматривались признаки преступления - незаконной банковской деятельности
Вместе с тем, несмотря на значительное количество работ, посвященных разработке проблем правоприменения уголовно-правовой нормы о незаконной банковской деятельности, приходится признать, что не все вопросы в силу сложности и многоаспектности банковской деятельности как явления получили должное рассмотрение Необходимость такого исследования вызвана не только сохранением существующих пробелов и проблем реализации уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, но и динамикой законодательства как в области регистрации и лицензирования, так и установления соответствующего уголовно-правового запрета.
Особенностью формирования системы государственного регулирования банковской деятельности в России является скачкообразный, почти революционный переход от государственно-монополизированной банковской системы к двухуровневой, вызванный коренными изменениями в экономической и политической жизни страны, что сопровождалось появлением целого ряда коммерческих банков, а также извлечения ими сверх доходов в период «первоначального накопления капитала»
Невозможность применения, используемого ранее, механизма управления государственной банковской системой, отсутствие соответствующего законодательства и опыта регулирования двухуровневых банковских систем привело к делегированию законодателем широкого круга полномочий в сфере банковского регулирования Центральному банку Российской Федерации как органу, кото-
рый имея определенный опыт в сфере банковского регулирования и перенес международные принципы регулирования на российскую почву, пытаясь сделать банковский бизнес более прозрачным для государства В то же время многие, поняв, что работающим в рыночных условиях организациям возможно предоставлять не только законные банковские операции, а также услуги по обналичиванию денежных средств, конвертированию и переводу крупных сумм за рубеж, проплаты по «серым» схемам экспортно-импортных контрактов и увидев высокую доходность таких услуг, с целью избежания регулирования и контроля за своей деятельностью со стороны государства фактически стали заниматься незаконной банковской деятельностью, прикрываясь, порой несовершенством уголовного и административного законодательств
Кредитно-финансовая сфера, исключительно важная для обеспечения нормального функционирования всего хозяйственного комплекса страны и составляющая сердцевину реформируемой экономики, оказалась одним из наиболее слабых и уязвимых мест для криминальных посягательств Криминальные посягательства отличаются значительным разнообразием, особой изощренностью, высокоинтеллектуальным характером, активной адаптацией преступников к новым формам и методам предпринимательской деятельности, банковским документам и технологиям Поэтому обеспечение защищенности этой сферы от криминальных проявлений приобретает важное не только правоохранительное, но и социально-политическое значение.
Как отмечалось выше, уголовный закон способен стать эффективным средством в достижении целей уголовной политики государства, если он своевременен и социально обусловлен Кроме того, динамика изменений, вносимых в ст 172 УК РФ, объективно свидетельствует о сменах приоритетов тех или иных операций, осуществляемых кредитными организациями и усилением желания наиболее полно их контролировать со стороны государства
В настоящем исследовании уголовно-правовые и криминологические проблемы рассматриваются автором через призму экономических отношений, которые сложились в России в связи с переходом к рыночным отношениям и ры-
ночной экономике Основные задачи диссертационного исследования - отразить затруднения при правовой оценке и квалификации действий лиц, занимающихся незаконной банковской деятельностью, с учетом следственной и судебной практики
Законодатель не всегда четко определяет обязательные признаки объективной и субъективной стороны этих преступлений, подготовка сотрудников правоохранительных органов в аспекте экономических вопросов недостаточна, отсутствует судебный прецедент судебных решений по данной категории дел Следует обратить внимание на то, что различные авторы в своих комментариях к ст 172 УК РФ по разному определяют такие обязательные признаки состава преступления как субъект преступления (порой указывая только на специальный), субъективную или объективную сторону (трактуя их расширительно)
Непонимание содержания ст 172 УК РФ имеется и на законодательном уровне, так в частности, в рамках законодательной инициативы в Государственную думу РФ на рассмотрение поступало предложение с дополнением диспозиции данной статьи текстом следующего содержания «а равно осуществление банковской деятельности с соответствующей регистрацией, разрешением (лицензией) в случае превышения процентной ставки по кредитам более трех процентов годовых», т е на лицо имелась попытка подменить экономические категории уголовно-правовыми
Актуальность диссертационного исследования вызвана также неполнотой теоретической разработки уголовно-правовых аспектов проблемы квалификации действий лиц, занимающихся незаконной банковской деятельностью, практическими потребностями правоохранительных органов по вопросам применения соответствующих статей Уголовного кодекса Российской Федерации
За период, прошедший с появления незаконной банковской деятельности в качестве преступления, предусмотренного УК РФ 1997 года, комплексного исследования данного состава преступления и динамики внесения в него изменений с позиции уголовного права и криминологии на монографическом уровне проведено не было Поэтому изучение этого вида преступления в единстве уго-
ловно-правового и криминологического аспектов имеет большое значение для дальнейшего совершенствования законодательства и практики его применения
Цель исследования - комплексное уголовно-правовое и криминологическое изучение задач противодействия незаконной банковской деятельности, а также разработка предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовно-правовых норм, определяющих ответственность за осуществление незаконной банковской деятельности и практики их применения Для ее достижения ставятся цели научного и прикладного характера Научная цель заключается в разработке теории преступления - незаконной банковской деятельности Прикладная цель состоит в предложении правоприменителям полного уголовно-правового анализа данного состава преступления, в разработке решений сложных проблем при квалификации и в формулировании предложений по совершенствованию законодательства
Сформулированные цели определили необходимость решения следующих задач.
- изучения исторического аспекта уголовной ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности,
- анализа законодательства и литературных источников по данной теме,
- исследования признаков объективной и субъективной сторон состава преступления - незаконной банковской деятельности,
- проведения эмпирических исследований, включая изучение судебной практики, материалов проверок, проведенных прокуратурой, органами внутренних дел и контролирующими органами,
- отграничения преступлений, нарушающих общий порядок банковской деятельности от преступных деяний с внешне схожими объективными или субъективными признаками их совершения,
- выработки рекомендаций и предложений по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения в плане интересующей нас проблемы
Объектом настоящего диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, составляющих правовой режим осуществления банковской деятельности
Предметом изучения являются уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за незаконную банковскую деятельность, и соответствующие институты права, зарубежное уголовное законодательство в сфере банковской деятельности, с помощью которых возможна реализация поставленных при исследовании задач, а также судебная практика по делам, связанным с незаконной банковской деятельностью
Методология и методика исследования. Методологической основой исследования явилась система философских знаний, определяющая требования к научным теориям, сущности, структуре и сфере применения различных путей познания, положения диалектики, рассматриваемые в неразрывном единстве с общенаучными и частными методами Для обоснованности и достоверности положений диссертационного исследования автором использованы частнонаучные методы, такие как логический, историко-правовой, системно-структурный анализ, изучение, обобщение и интерпретация эмпирических данных Автором использовались концептуальные положения уголовного, гражданского, административного и иных отраслей права
Теоретическую основу исследования составили работы отечественных ученых (включая дореволюционные источники) по общей теории права, гражданскому праву, уголовному праву, криминологии и др
Нормативной базой работы явились положения Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона РФ от 8 августа 2001 года «О государственной регистрации юридических лиц», Закона РФ от 23 июня 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», Закона РФ от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона N 17-ФЗ от 3 февраля 1996 г «О банках и банковской деятельности» и других нормативно-правовых
актов, касающихся организации и деятельности субъектов банковской деятельности
Методика исследования представляла собой систему научно обоснованных методов, правил и приемов, с помощью которых стало возможно достижение поставленной цели В качестве таковых применялись ретроспективный анализ норм об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, сравнительное изучение действующего уголовного законодательства ряда зарубежных стран, опросы сотрудников подразделений по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями, следователей, прокуроров и судей по проблемным вопросам уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, интервьюирование лиц, занимающихся банковской деятельностью, исследование данных уголовной статистики Использование совокупности обозначенных приемов и способов позволило наиболее обстоятельно изучить предмет настоящего диссертационного исследования и учесть объективные законы существования уголовно-правового запрета незаконной банковской деятельности
Эмпирическую основу исследования составили опубликованные материалы судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, обзоры судебной практики судов общей юрисдикции субъектов Российской Федерации, данные Судебного Департамента Российской Федерации, статистические сведения о состоянии и динамике незаконной банковской деятельности Кроме того, изучено 87 уголовных дел данной категории, находящихся в производстве следственных подразделений органов внутренних дел, 7 обвинительных и 2 оправдательных приговора судов г Москвы и г Санкт-Петербурга, а также данные социологических исследований, полученные автором за период с 2000 по 2006 годы, в ходе которых были проведены опросы 126 работников правоохранительных органов (67 следователей, 32 оперативных сотрудника подразделений БЭП, 20 прокуроров, осуществляющих надзор за данной категорией дел и 7 экспертов подразделений ЭКЦ ГУВД г Москвы), а также 45 студентов различных юридических ВУЗов, не являющихся практическими работниками.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоят в том, что в представленной к защите диссертации на монографическом уровне осуществлено исследование теоретических и практических проблем установления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность по Уголовному кодексу Российской Федерации 1996 года. Основные выводы и положения работы могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования соответствующих разделов уголовного права
Результаты данного исследования могут быть также использованы в законотворческом процессе, при совершенствовании уголовного законодательства, регламентирующего ответственность за преступления в сфере предпринимательской деятельности, в правоприменительной деятельности правоохранительных органов и судов
Материалы исследования могут применяться, в частности, в учебном процессе для обстоятельного изучения уголовно-правовой природы незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности, а также в научно-исследовательской работе
Научная новизна работы определяется, прежде всего, тем, что она представляет собой первое в науке комплексное исследование незаконной банковской деятельности как преступления
Кроме того, научная новизна находит свое воплощение в следующих положениях, выносимых на защиту.
1 Обоснование вывода о том, что банковская деятельность - это особый вид предпринимательской деятельности Она представляет собой осуществление особым субъектом экономической деятельности (кредитной организацией) банковских операций
2 Общественная опасность незаконной банковской деятельности заключается в нарушении общего законного порядка осуществления банковских операций и контроля за деятельностью кредитных организаций со стороны государственных органов
3 Вывод о том, что основными способами совершения преступления, ква-
лифицируемого по ст 172 УК РФ являются
- незаконная банковская деятельность без использования организационных структур легитимных кредитных организаций,
- незаконная банковская деятельность под прикрытием легитимных кредитных организаций,
- «превышение пределов» лицензии кредитной организации.
а) осуществление банковских операций, не предусмотренных имеющейся лицензией,
б) осуществление банковских операций, когда Банком России наложены ограничения на их проведение, действие лицензии приостановлено или она отозвана
4 Вывод о том, что доход, полученный от незаконной банковской деятельности, следует понимать как доход без учета расходов, связанных с осуществлением данной деятельности
5 Обоснование умышленного характера действий при незаконной банковской деятельности. На основе анализа признаков субъективной стороны преступления, предусматривающего ответственность за незаконную банковскую деятельность, было установлено, что данное преступление совершается с умышленной формой вины в виде прямого либо косвенного умысла
6 Вывод о том, что субъектом преступления, предусмотренного ст 172 УК РФ, является любое физическое вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-ти летнего возраста Выделение специального субъекта не требуется, ибо специальный субъект данного преступления - руководитель 1федитной организации - имеет место только в таких его формах как осуществление банковской деятельности с нарушением условий лицензирования, и дополнительно - руководитель любого юрвдического лица или индивидуальный предприниматель - осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии)
7 Обоснование вывода о том, что действие лица, осуществляющего незаконную банковскую деятельность следует квалифицировать только по ст 172
УК РФ и дополнительной квалификации по ст 198-199 УК РФ не требуется, так как налогообложение предусмотрено только для законной деятельности
Уплата налогов с доходов, полученных от незаконной банковской деятельности, скорее может свидетельствовать о намерении легализовать полученные таким образом доходы Использование же указанных средств или имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности содержит состав самостоятельного преступления (ч 1 ст 174-1 УК РФ) и естественно требует дополнительной квалификации.
Незаконная банковская деятельность, ответственность за которую установлена ч 2 ст 172 УК РФ, отнесена согласно ч 4 (в сопоставлении с ч 3) ст 15 УК РФ к категории тяжких преступлений, приготовление к которым наказуемо, поскольку сам факт создания организованной группы представляет собой приготовление к рассматриваемому преступлению и квалифицируется по ст 30 и п «а» ч 2 ст 172 УК РФ При этом, совершение незаконной банковской деятельности преступным сообществом (преступной организацией) представляет собой совокупность преступлений, предусмотренных п. «а» ч 2 ст 172 и ст 210 УК РФ и требует соответствующей квалификации
8 Криминологический анализ преступления, предусмотренного ст 172 УК РФ позволяет сделать вывод, что данное преступление имеет место распространения в крупных городах России (г Москва, г Санкт-Петербург), а также в нефтегазодобывающих регионах страны При этом зафиксировано колебание числа роста преступлений в зависимости от количества легально действующих банков и кредитных учреждений в указанных регионах А криминологический «портрет» лица, совершающего данное преступление выглядит как мужчина в возрасте 25-50 лет, имеющий высшее образование, знающий правовые основы функционирования предприятий и имеющий опыт работы в сфере банковской деятельности, авантюрного, последовательно-криминогенного и корыстно-устойчивого типа.
9 Предложение о совершенствовании ст 172 УК РФ в части изменения санкций, а именно
- изложить санкцию ч 1 ст 172 УК РФ в следующей редакции «наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от восьмисот тысяч рублей или в размере заработной плагы или иного дохода осужденного за период от трех лет либо без такового»,
- изложить санкцию ч 2 ст 172 УК РФ в следующей редакции «наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет со штрафом в размере от одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти лет либо без такового»,
10 Предложение о совершенствовании уголовного и уголовно- процессуального законодательства, в части усиления профилактических мер по предупреждению совершения как экономических преступлений в целом, так и незаконной банковской деятельности в частности, а именно
- изложить ч 2 ст 46 УК РФ в следующей редакции- «Штраф устанавливается в размере от двух тысяч пятисот рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель»,
- изложить ч 3 ст 46 УК РФ в следующей редакции «Размер штрафа не ограничивается и определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы и иного дохода»,
- дополнить ч 2 ст 74 УК РФ следующим «если условно осужденный уклонился от исполнения назначенного судом дополнительного наказания в виде штрафа, суд, по представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда»
- изложить ч 1 ст. 115 УПК РФ в следующей редакции «Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, а также наказания в виде штрафа и других имущественных взысканий, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуж-
дают перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество, полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем, на имущество подозреваемого, обвиняемого, лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия, а также лиц, владеющих, пользующихся либо распоряжающихся данным имуществом на момент наложения ареста»
Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права Московского университета МВД России, где проводилось ее рецензирование и обсуждение Материалы диссертации использовались при проведении автором практических докладов на занятиях по повышению квалификации сотрудников Главного следственного управления при ГУВД по г Москве
Результаты исследования внедрены в практическую деятельность органов внутренних дел (Следственный комитет при МВД России), в материалы лекционного курса «Уголовное право» кафедры уголовного права Московского университета МВД России, учебный процесс Института экономики и предпринимательства по курсу «Уголовное право Общая и Особенная часть» и по спецкурсу «Теоретические основы квалификации преступлений»
Диссертационное исследование выполнено в объеме, соответствующем требованиям ВАК Российской Федерации Структура работы определяется целями и задачами научного анализа и состоит из введения, 2 глав, 9 параграфов, заключения и библиографии.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, цели и задачи исследования, методологические и теоретические основы, объект и предмет исследования, характеризуется научная новизна и практическая значимость работы, сформулированы основные положения, выносимые на защиту
Первая глава - «Уголовно-правовая характеристика незаконной банковской деятельности»- состоит из пяти параграфов
В первом параграфе анализируется развитие законодательства об уго-
ловной ответственности за незаконную банковскую деятельность, в результате чего делается вывод о том, что историческое развитие уголовного законодательства в части регламентации незаконной банковской деятельности свидетельствует о существующей тенденции абсолютного ее следования развитию всего законодательства о преступлениях в сфере экономической деятельности При этом тенденций гуманизации либо ужесточения данной статьи не наблюдается Статья 172 Уголовного кодекса РФ «Незаконная банковская деятельность» в настоящее время действует с 11 декабря 2003 года в редакции Федерального закона РФ № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года
Во втором параграфе рассматривается объект преступления Отмечается, что правовое регулирование банковской деятельности в РФ осуществляется Конституцией Российской Федерации от 12 декабря 1993 года, Федеральными законами № 86-ФЗ от 10 июля 2002 года "О Центральном Банке РФ (Банке России), N 17-ФЗ от 3 февраля 1996 г "О банках и банковской деятельности", другими федеральными законами, нормативными актами Банка России, министерств и ведомств
Порядок регистрации и лицензирования деятельности кредитных организаций, помимо общего отражения в федеральных законах, специально установлен Инструкцией Банка России № 109-И от 14 января 2004 года «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций»
Незаконная банковская деятельность законодательно отнесена к преступлениям в сфере экономической деятельности (глава 22 Уголовного кодекса РФ)
Родовым объектом незаконной банковской деятельности является совокупность общественных отношений, складывающихся в сфере экономики
Видовой объект составляет совокупность общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности
Незаконная банковская деятельность относится к многообъектным преступлениям Основным непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, регулирующие установленный законом по-
рядок осуществления банковской деятельности В качестве дополнительного объекта можно выделить общественные отношения, регулирующие финансовые интересы государства в сфере формирования государственного бюджета от поступления налогов и иных обязательных платежей, а в качестве факультативных непосредственных объектов могут выступать общественные отношения, регулирующие материальные интересы легитимных кредитных учреждений, других юридических и физических лиц
Предмет преступления применительно к незаконной банковской деятельности отсутствует
Кроме того, в данном параграфе отмечается, что банковская деятельность является предпринимательской, однако она представляет собой осуществление особым субъектом экономической деятельности (кредитной организацией) банковских операций. В данном случае кредитная организация вправе заниматься исключительно банковской деятельностью (осуществлять банковские операции) и не может вести какие-либо виды предпринимательской деятельности.
Отличия между незаконным предпринимательством и незаконной банковской деятельностью заключаются в непосредственном объекте посягательства При незаконном предпринимательстве причиняется вред общественным отношениям, обеспечивающим установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, соответственно при незаконной банковской деятельности непосредственным объектом посягательства являются общественные отношения, регулирующие осуществление лицензированной банковской деятельности
В третьем параграфе исследуется объективная сторона незаконной банковской деятельности
Рассматривая объективную сторону данного преступления, диссертант поддерживает мнение ученых, в соответствии с которым она представляет собой общественно опасное действие, выражающееся в осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно,
или с нарушением лицензионных требований и условий, общественно опасные последствия- причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном или особо крупном размере и причинно-следственную связь между деянием и последствиями
Объективная сторона преступления включает в себя ряд альтернативных действий, каждое из которых представляет самостоятельную разновидность незаконной банковской деятельности
- без регистрации (имеет место тогда, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и соответственно в Книге государственной регистрации кредитных организаций отсутствует запись о создании юридического лица либо содержится запись о его ликвидации),
без специального разрешения (лицензии) (имеет место тогда, когда юридическое лицо или кредитная организация зарегистрированы в установленном порядке, однако еще не получили лицензию на право осуществления банковских операций, или действие данной лицензии приостановлено, или лицензия отозвана, или осуществляются операции не предусмотренные имеющимися лицензиями),
- с нарушением лицензионных требований и условий (имеет место тогда, когда кредитная организация зарегистрирована в установленном порядке и имеет лицензию на осуществление банковских операций, однако заведомо не выполняет обязательные лицензионные требования и условия для данного вида деятельности).
При этом диспозицией статьи 172 УК РФ охватывается только незаконное осуществление девяти банковских операций, указанных в статье 5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г N 17-ФЗ «О банках и банковской деятельности», а именно
- привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок),
- размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет,
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц,
- осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам,
- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц,
- купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах,
- привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов,
- выдача банковских гарантий,
- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Осуществление иных сделок, в том числе и предусмотренных Законом о банках, незаконной банковской деятельности не образует
Незаконная банковская деятельность в обязательном порядке должна носить систематический характер осуществления
По конструкции состав преступления, предусмотренный ст 172 УК РФ, формально-материальный Формальный состав незаконной банковской деятельности будет иметь место, если она сопряжена с извлечением доходов в крупном или особо крупном размерах Материальный состав - в случае причинения крупного ущерба (преступление окончено с момента его причинения)
Исходя из судебной практики рассмотрения ст 172 УК РФ делается вывод о том, что следует признавать преступными последствиями в виде причинения крупного ущерба только материальные последствия в форме реального имущественного ущерба или упущенной выгоды
Крупным ущербом и доходом в крупном размере в данной статье признаются ущерб и доход в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей
При исчислении полученного преступниками дохода при осуществлении незаконной банковской деятельности следует считать в качестве такового все полученное от деятельности без учета произведенных затрат
Анализ правоприменительной практики позволяет в качестве основных способов осуществления незаконной банковской деятельности выделить
- незаконную банковскую деятельность без использования организационных структур легитимных кредитных организаций,
- незаконную банковскую деятельность под прикрытием легитимных кредитных организаций,
- «превышение пределов» лицензии кредитной организации
а) осуществление банковских операций, не предусмотренных имеющейся лицензией,
б) осуществление банковских операций, когда Банком России наложены ограничения на их проведение, действие лицензии приостановлено или она отозвана
Чаще всего преступление совершается организованными группами с четким разделением обязанностей и в совокупности с другими экономическими преступлениями, такими как легализация денежных средств, уклонение от униаты налогов, различные формы хищений.
Чаще всего ущерб причиняется государству или предприятиям с государственным участием
Четвертый параграф раскрывает содержание субъективной стороны и субъекта преступления, предусмотренного ст 172 УК РФ
Автор придерживается мнения большинства исследователей о том, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной виной в виде прямого или косвенного умысла Лицо, осуществляющее незаконную банковскую деятельность, сознает ее общественно опасный и противоправный характер, предвидит причинение крупного ущерба гражданину, организации или государству и желает или сознательно допускает его наступления либо относится к его причинению безразлично Лицо осознает, что осуществляет банковскую деятельность (банковские операции) без регистрации или без специального разрешения (лицензии), носящую противоправный характер
Отмечается, что при совершении данного преступления субъект преследует корыстные цели Мотивом преступления является желание незаконного обогащения.
Действующее законодательство в качестве субъекта преступления, предусмотренного ст 172 УК РФ, определяет любое физическое вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-ти летнего возраста
Анализ правоприменительной практики показывает, что специальный субъект данного преступления - руководитель кредитной организации - имеет место только в таких его формах как осуществление банковской деятельности с нарушением условий лицензирования, и дополнительно - руководитель любого юридического лица или индивидуальный предприниматель - осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии)
Пятый параграф посвящен квалифицирующим признакам преступления Отмечается, что часть вторая статьи 172 УК РФ предусматривает ответственность за те же деяния, но совершенные при наличии следующих квалифицирующих признаков
а) совершенное организованной группой,
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере
Для квалификации незаконной банковской деятельности как совершенной организованной группой необходимо, чтобы организованная группа была создана для совершения незаконной банковской деятельности (банковских операций) и ее участники осознавали это и желали в составе организованной группы осуществлять незаконные банковскую деятельность (банковские операции)
Незаконная банковская деятельность, ответственность за которую установлена ч 2 ст 172 УК РФ, отнесена согласно ч 4 (в сопоставлении с ч 3) ст 15 УК РФ к категории тяжких преступлений, приготовление к которым наказуемо, поскольку сам факт создания организованной группы представляет собой приготовление к рассматриваемому преступлению и квалифицируется по ст 30 и п «а» ч 2 ст 172 УК РФ При этом, совершение незаконной банковской деятельности преступным сообществом (преступной организацией) представляет собой совокупность преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст 172 и ст 210 УК РФ и требует соответствующей квалификации
В соответствии с примечанием к ст 169 УК РФ «особо крупным размером, ущербом, доходом либо задолженностью в особо крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, лревышающей-один миллион рублей»
В этой же главе автором анализируются особенности квалификации преступлений обычно совершаемых совместно с незаконной банковской деятельностью Так, при выявлении фактов неуплаты налогов при осуществлении незаконной банковской деятельности дополнительной квалификации по ст 198-199 УК РФ не требуется, так как налогообложение в РФ предусмотрено только для законной деятельности
Уплата налогов с доходов, полученных от незаконной банковской деятельности, скорее может свидетельствовать о намерении легализовать полученные таким образом доходы Использование же указанных средств или имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности содержит состав самостоятельного преступления (ч 1 ст 174-1 УК РФ) и естественно требует дополнительной квалификации
Вторая глава «Криминологическая характеристика незаконной банковской деятельности» состоит из четырех параграфов
В первом параграфе рассматриваются понятие экономической преступности, а также состояние, структура и динамика экономической преступности, связанной с незаконной банковской деятельностью В данном параграфе рассматривается общее понятие преступлений экономической направленности, их признаю!, динамика, а также дается общий анализ преступности в банковской сфере
Во втором параграфе дается характеристика лиц, осуществляющих незаконную банковскую деятельность Анализ правоприменительной практики показывает, что типичная личность преступника, осуществляющего незаконную банковскую деятельность (организатора) - это мужчина в возрасте 25-50 лет, имеющий высшее образование, знающий правовые основы функционирования
предприятий и имеющий опыт работы в сфере банковской деятельности, авантюрного, последовательно-криминогенного и корыстно-устойчивого типа.
Данное преступление наиболее распространено в крупных городах, являющихся финансовыми центрами, где сосредоточено большое количество кредитных организаций и предприятий, нуждающихся в незаконных банковских услугах. В то же время географический анализ выявления незаконной банковской деятельности показывает, что имеет место значительное (10-15% от общего числа) выявление данных преступлений в северных регионах России (Ямало-Ненецкий и Ханты-Мансийский административные округа), что связывается в первую очередь с количеством легально действующих банков и кредитных учреждений
Третий параграф раскрывает характеристики условий, обуславливающих осуществление незаконной банковской деятельности К ним, по мнению автора, относятся следующие факторы
- идеологические и социально-психологические факторы незаконной банковской деятельности связаны с общим упадком нравственности в российском обществе периода реформ, стремлением значительной части общества к необоснованному и противоправному обогащению, стяжательству, отсутствием среди населения нетерпимости к различным экономическим преступлениям и коррупционным проявлениям
- организационно-управленческие:
а) преувеличение возможностей правоохранительной системы как социального регулятора экономических отношений, неготовность соответствующих органов оперативно выявлять и достоверно фиксировать незаконные доходы,
б) отсутствие эффективной системы упреждающего совместного контроля финансовых и правоохранительных органов, в том числе и органов внутренних дел, за крупными средствами, выделенными из федерального бюджета на реализации государственных целевых программ федеральным органам власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также отдельным предприятиям различных форм собственности,
в) многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном дефиците высокопрофессиональных, нравственных и неподкупных сотрудников,
г) несвоевременное принятие комплекса организационных и практических мер по дальнейшему совершенствованию деятельности специализированных аппаратов по борьбе с экономическими преступлениями, нечеткость в разделении компетенции между правоохранительными органами и координации их деятельности и, как следствие, слабость самой правоохранительной системы, приведшую к ослаблению государственного влияния в экономике, нарастанию масштабов совершаемых экономических преступлений
В четвертом параграфе предлагаются профилактические меры по предупреждению совершения незаконной банковской деятельности
Предлагаемые меры носят исключительно имущественный характер и являются законодательными Они основаны на изучении мотивационной сферы лиц, совершающих незаконную банковскую деятельность, и направлены в первую очередь на то, чтобы потенциальный преступник, еще на стадии формирования умысла понимал, что последствия совершения преступления будут соизмеримы либо превысят возможную выгоду от его совершения При этом автором незаконная банковская деятельность не выделяется из основной массы экономических преступлений, целью совершения которых является исключительно экономическая выгода
Предлагается внесение изменений и дополнений в статьи 46, 74 и 172 Уголовного кодекса РФ, а также в статью 115 Уголовно-процессуального кодекса РФ, в результате которых происходит ужесточение санкций за совершение экономических преступлений в общем и незаконной банковской деятельности в частности путем предоставления осужденному альтернативы подвергнуться длительному лишению свободы или уплатить штраф, соизмеримый с суммой причиненного ущерба или даже превышающей его, а также еще на стадии предварительного расследования появляется возможность для обеспечения исполнения имущественного наказания
В заключении подведены итоги диссертационного исследования, излагаются выводы и формулируются предложения по совершенствованию уголовного законодательства.
Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях:
1 Зотов П В Незаконная банковская деятельность // Научно-практическое пособие «Новое об экономических преступлениях» - М, 2003 С 32-37
2 Зотов П В Незаконная банковская деятельность // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации под общ ред В В Мозякова - М , 2003 С 370-373.
3 Зотов П В К вопросу об объективной стороне незаконной банковской деятельности // Российский следователь. № 4 - М , 2007 С 17-20 (0,28 п л )
Подписано в печать 22 05 2006 г Формат 60x84 1/16, Уел Печ Лист1,5 Тираж 100 экз Заказ № 1738 Отпечатано в типографии «ДЦ «Каретный Двор»» 101000, Москва, ул. Покровка, д.12, crp 1 Тел (495) 101-01-40 Факс (495)101-01-40 www allapnntm
