АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Юридический позитивизм в современном правопонимании»
ПИЩУЛИН АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ
ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОПОНИМАНИИ
12 00 01 - теория и история права и государства, история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
2 6 АВГ
Москва-2010
004607495
Диссертация выполнена в Московском Государственном Университет им М В Ломоносова (юридический факультет)
Научный руководитель: заслуженный деятель науки РФ,
доктор юридических наук, профессор, Марченко Михаил Николаевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Мартышин Орест Владимирович
Московская государственная юридическая академия имени О Е Кутафина
кандидат юридических наук, доцент Кроткова Наталья Викторовна
Институт государства и права Российской академии наук
Ведущая организация: Российская Академия Правосудия
Защита диссертации состоится «9» сентября 2010 г в 15 часов 15 мин на заседании диссертационного совета Д 501 001 74 при Московском государственном университете им МВ. Ломоносова по адресу. 119991 Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 1-й корпус 1умашггарных факультетов, юридический факультет, ауд 826
С дисссргацией можно ознакомиться в библиотеке юридического факультета Московского государственного университета им М В Ломоносова (2-й корпус гуманитарных факультетов)
Автореферат разослан «_» августа 2010 года
Ученый секретарь С
) И Ф Мачин
диссертационного совета '
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования.
Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к "вечным" вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области
В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли - юридического позитивизма Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье
3
Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания Тогда как англосаксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке, имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках Таким образом, сходства и различия отечественного и англосаксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития
Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма, формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания, которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить
Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт, что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н Г Александров, С С Алексеев, А Г Бе режнов, А Б Венгеров, Н Н Вопленко, В Г Графский, Д А Керимов, И.Ю Козлихин, С Ф Кечекьян, В В Лапаева, О Э Лейст, Р 3 Лившиц, Г В Мальцев, О В Мартышин, М Н Марченко, В С Нерсесянц, П А Оль, А А Плотниекс, А В Поляков, В М Сырых, Р О Халфина, И Л Честнов, В А Четвернин, Л С Явич
Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М И. Байтин, Е.А. Воротилин, А X Гольмстен, Д Д Гримм, В Д Зорькин, О Э Лейст, С В Пахман, Л В Петрова, С А Пяткина, Т Н Радько, Г Ф Шершеневич
Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами Ш Амос, И Бентам, К. Бергбом, Г Кельзен, Дж Остин, а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков Ж -Л Бержеля, Б Бикса, Э Боденхеймера, Дж Гарднера, Дж Глана, К Гринуолта, Р. Дворкина, Р Кара, Ш Коила, Ж. Колемана, Т Кэмпбелла, Н Маккормика, А Мармора, Дж Раза, Г Харта, К Химма, С Шапиро, С Шумана
Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития
Предметом диссертационного исследования являются тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей современного юридического позитивизма
Целями диссертационного исследования являются определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявление особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма
Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи диссертационного исследования выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов к понятию «юридический позитивизм», определение основных этапов развития юридического позитивизма, выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию
Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы В работе используются общенаучные методы, в частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы, используется сравни гельно-правовой метод исследования.
Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права
Научная повизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, в основном не зависящего в настоящее время от философского позитивизма В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в англосаксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права
Проведенное исследование позволило сформулировать, обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту
1 Современный юридический позитивизм суть явление юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело в значительной мере самостоятельный характер по отношению к философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и
другими подходами к праву, однако главным фактором, детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти В отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу XX века Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом
2 Позитивизм - единственная концепция правопонимания, которая в полной мере реализует свой научный потенциал в отраслевых правовых науках Современный юридический позитивизм как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения отечественных теоретиков права Свое ведущее положение юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого правового научного знания
3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к тому или иному правопониманию Что касается теории права, то, основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система современного права, процесс правотворчества и правоприменения Однако если анализировать отечественные научные работы непосредственно о правопонимании (исключая учебники по теории государства и права, задача которых - дать базовые знания о всех типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких исследований позитивного правопонимания, за некоторыми исключениями, крайне мало
4 Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права
5 Вопрос о сущности права решается позитивистами различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права При этом позитивизм стремичся органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма - производностыо права от государства Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле, существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы
6 В зависимости от той или иной правовой семьи формы проявления позитивизма зачастую различаются. Например, современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем Англосаксонский позитивизм предстает в динамике, в процессе правоприменения, который отождествляется с самим правом Англосаксонская доктрина не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а
пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться установленными нормами при принятии решений
7. В работе проанализированы ключевые проблемы, преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англосаксонской теоретико-правовой литературе. Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англосаксонской позитивистской проблематики.
1) Разделение права и морали В данном вопросе конкурируют две точки зрения так называемый «мягкий позитивизм» (soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism) Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм - как исключающий мораль (exclusive positivism)
2) Проблема конвенциональности позитивного права Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны Конвенционалисты полагают, что именно в рамках конвенциональное™ определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают, что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила
3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания По данному вопросу представлены две противоположные точки зрения так называемый «теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и
«этический позитивизм» (ethical positivism) Теоретический позитивизм как доктрина видит в качестве задачи юридического позитивизма беспристрастное, безоценочное теоретическое описание права как явления Этический позитивизм является критикой теоретического позитивизма, считает его бесполезным философствованием о морали и праве, не имеющим никакого отношения к актуальным практическим правовым вопросам Соответственно, сторонники этического позитивизма понимают позитивизм как систему норм, применяемую на практике и которая должна соответствовать современным представлениям о демократии и правовом государстве
Теоретическая и практическая значимость исследования. Работа продолжает исследование важнейшей для теории права темы правопонимания и, в частности, места юридического позитивизма в рамках современных подходов к праву Исходя из этого, работа имеет значение для развития теоретико-правовой научной мысли В рассматриваемой работе также уделяется внимание вопросу влияния позитивистского подхода к праву на отраслевые юридические науки Проблема правопонимания, казалось бы, сугубо теоретическая, играет существенную роль при формировании текущей правовой практики.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования были представлены в научных статьях, опубликованных автором Основная проблематика исследования обсуждалась на заседаниях кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также на выступлении на международной межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов в 2009 году «Традиции и новации в системе современного российского права» в МГЮА
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух
глав, включающих по три параграфа - каждая, заключения и библиографии
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, выявляются степень разработанности проблемы, объект и предмет исследования, формулируются цель и задачи исследования, указываются и обосновываются элементы научной новизны, освещается теоретическая и практическая значимость исследования и его апробация, формулируются основные положения, выносимые на защиту
В первой главе «Юридический позитивизм как тип современного правопонимания», состоящей из трех параграфов, рассматривается типология современного правопонимания, специфика современного понятия «юридический позитивизм», дается общая характеристика становления и развития юридического позитивизма как одного из ведущих направлений теоретико-правовой мысли.
В первом параграфе «Типология современного правопонимания» диссертант анализирует само понятие «правопонимание», факторы, влияющие на формирование правопонимания, а также основные современные типы правопонимания
По мнению автора, три фактора, сознание интерпретатора, неоднозначность, сложность внешней социальной реальности, в частности, актуальных идеологических трендов, культурно-исторического фона, а также различия в правовых системах современности формируют проблему правопонимания в качестве крайне сложной и не имеющей однозначного решения
В первую очередь, правопонимание есть специфический процесс познания права как целостного системного явления, выявления его основных, определяющих черт Во-вторых, правопонимание предстает как уже сформированный результат познания права, ю есть особая совокупность знания о праве Правопонимание как особое теоретическое знание имеет значение не только как сугубо теоретическая, оторванная от реальности категория, но и является базисом для теоретических отраслевых наук, а также влияет на реализацию права в целом В третьих, правопонимание - результат осмысления особых субъектов, оно, в отличие от правосознания, не является познанием права любым субъектом, а формируется либо учеными, причем необязательно только правоведами, либо юристами-практиками
К общепризнанным современным типам правопонимания можно отнести следующие юридический позитивизм, социологический подход к праву, естественное право Указанные типы правопонимания не теряют своей актуальности и по сей день и вполне могут быть отнесены к современным, тем не менее, они имеют долгую историю развития, определенные, довольно устойчивые традиции в трактовке права Поэтому их можно назвать общепринятыми типами правопонимания в правовой науке
Можно обозначить две тенденции, формирующие современные подходы к праву С одной стороны, это некие философские идеи и доктрины, а с другой - определенные общественно-политические требования
Наряду с устоявшимися типами правопонимания, некоторые правоведы пытаются выдвинуть новые концепции права, основываясь на философских взглядах крайне далеких от юриспруденции Анализ данных современных подходов к праву представляется весьма
важным, так как эти подходы формируют тот интеллектуальный фон, содержат те идеи, создающие тот контекст, в рамках которого развиваются общепринятые типы правопонимания Многие идеи, постулируемые в этих довольно непривычных для многих теоретиков концепциях, преобразуясь, утрачивая свою категоричность и наносную для науки права терминологию, влияют и отражаются на текущем развитии уже устоявшихся подходов к праву Хотя некритичное восприятие чуждой правовой науке методологии и терминологии зачастую приводит исследователей к выводам, которые вряд ли можно назвать разумными В погоне за научными открытиями, новыми подходами к праву, авторы порой столь отдаляются от собственно теории права, что ни о каком исследовании нового типа правопонимания в таких работах говорить не приходится.
Так, право интерпретируют с помощью герменевтики, феноменологии, синергетики, постмодернистских подходов Однако ни один из названных подходов к праву нельзя назвать сформировавшимся типом правопонимания, который может претендовать на то, чтобы осмыслять, давать оценку большинству правовых явлений и категорий.
Что касается притязаний определенных групп или политических кругов на формирование правопонимания, то они являются, скорее, некоторыми идеологемами, отношения к правовой реальности не имеющими и осмысляющими право с достаточно узких, порой тенденциозных позиций
Во втором параграфе «Современные подходы к понятию «юридический позитивизм» анализируются основные подходы и предпосылки к формированию понятия «юридический позитивизм»
Понятие «юридический позитивизм» зачастую упоминается в научных трудах и обиходе практикующих юристов как нечто само
собой разумеющееся и не нуждающееся в отдельном пояснении. Под юридическим позитивизмом понимают, как правило, направление правовой мысли, которое признает государство в качестве основного и единственного фактора, воздействующего на формирование права, правовых норм и установлений Именно такое понимание позитивизма соответствует современному правопонимангао
Основоположником юридического позитивизма считается Джон Остин, усилиями которого в середине первой половины XIX века в Англии было положено начало так называемой аналитической юриспруденции, которая имела значительное влияние на дальнейшее развитие правовой мысли
В советской правовой науке становление юридического позитивизма, как правило, связывали с философией позитивизма, и в частности с именем О. Конта В частности, к предпосылкам формирования юридического позитивизма относили такие методологические установки философского позитивизма как эмпирическое исследование объектов, отказ от познания сущностных и аксиологических аспектов явлений
Но необходимо учитывать, что широко распространена точка зрения о том, что юридический позитивизм происходит от термина «позитивное», то есть волеустановленное право И в этом смысле позитивизм не уходит своими корнями, не черпает свои методологические установки в философском позитивизме, а появляется и развивается исключительно в рамках юриспруденции, как влиятельнейшее направление юридической мысли, и создается государством или сувереном.
Представляется, что обе представленные позиции отчасти не верны Философский позитивизм имеет определенное влияние на становление доктрины юридического позитивизма Общие тенденции
развития науки того времени не могли не повлиять на становление юридического позитивизма и отказ от признания метафизики, и очевидная склонность к эмпиризму, приоритет формальных приемов исследования в науке - все эти факторы, очевидно, повлияли на формирование и становление юридического позитивизма в качестве одного из ведущих направлений правовой мысли
Но юридический позитивизм как правопонимание развивается с течением времени, приобретает различные оттенки, на него влияет и социологическая юриспруденция, и естественно-правовые концепции, и современные коммуникативные, инструментальные концепции, специфика советского позитивизма, а также философия постмодернизма В этом смысле никакого «чистого» юридического позитивизма не существует. Юридический позитивизм не существует вне временного контекста, следовательно, испытывает на себе влияние совершенно различных идеалов и взглядов, проявляющихся и находящих свое отражение в научной мысли
Таким образом, можно выделить два различных подхода к пониманию юридического позитивизма Первый подход исходит из того, что юридический позитивизм черпает свои идеи и принципы из философского позитивизма и неопозитивизма В этом аспекте юридический позитивизм произволен от философского позитивизма, испытывает существенное влияние последнего Юридический позитивизм предстает как явление конкретно-историческое, сугубо формальное, в известном смысле безразличное к своему наполнению и содержанию, не несущее в себе никакого философского и аксиологического содержания. Критерием отнесения тех или иных научных взглядов к позитивистским, тех или иных ученых к позитивистам является сходство принципов исследования и методологии с философским позитивизмом, то есть по существу
первичным является не критерий, выработанный в рамках юридической науки, а относимость к философскому направлению
Второй подход можно назвать собственно юридическим, то есть в качестве критерия принадлежности к юридическому позитивизму выступает критерий, выработанный внутри самой науки о государстве и праве Главным признаком юридического позитивизма является производность права от государства Это не означает, что в таком понимании права не могут иметь место социологические, психологические, естественно-правовые аспекты, такие аспекты в позитивизме лишь не имеют доминирующего значения, но это не значит, что они должны отсутствовать вовсе Позитивизм, как явление развивающееся, приобретает различную форму, меняется, не существует изолированно от других представлений о праве, дистанция от позитивизма Дж. Остина до современного позитивизма довольно велика, но главный отличительный признак позитивизма -понимание права в качестве продукта государства - остается неизменным.
Представляется продуктивным, в известной мере, синтезировать оба подхода и понимать юридический позитивизм как самостоятельное, имеющее свои собственные закономерности развития, явление, но при этом испытывавшее на себе значительное влияние философского позитивизма в период своего становления в качестве одного из ведущих направлений юридической мысли
В третьем параграфе «Становление и развитие юридического позитивизма» диссертант прослеживает основные характеристики эволюции юридического позитивизма вплоть до современного этапа его развития.
Ранний юридический позитивизм исходит из того, что задача юридической науки, и позитивизма в частности, лишь формально-
логически подходить к правовому материалу, описывать его, классифицировать, систематизировать, давать юридические определения и создавать юридические конструкции Все оценочные суждения о праве, его сущности, его целесообразности в конкретно-исторический момент, его содержании в этом смысле не относятся к науке права Существующий юридический материал берется ранним позитивистом в качестве непреложного эмпирического факта, воспринимается как догма, система данных понятий Получается, что позитивизм носит лишь описательный характер, лишь наблюдает, постулирует некие явления правовой реальности, классифицирует их, не вникая в их суть, даже просто пересчитывает их
Такой подход к позитивизму безусловно свидетельствует о том, что философский позитивизм оказал своими идеями существенное влияние на становление юридического позитивизма. Что же касается непосредственно определения права, то здесь влияние философского позитивизма представляется не столь очевидным Дело в том, что под законами философский позитивизм понимает совсем иное, нежели юридический позитивизм Если посмотреть на определение закона или права в юридическом смысле, определяемых как формальное правило, установленное сувереном, государством, то становится совершенно очевидно, что закон в юридическом смысле не имеет никакого отношения к закону в философско-позитивистском понимании
В советском правопонимании сложилась точка зрения, что советский нормативизм никакого отношения к юридическому позитивизму не имеет, а базируется на особом марксистском правопонимании. Однако очевиден тот факт, что советское правопонимание не отказалось от главной позитивистской установки - производности права от государства Безусловно, советский
позитивизм обладал своей существенной спецификой, в частности, опирался на классовый подход. Но ссылки на марксизм преимущественно были призваны ретушировать остававшуюся неизменной суть позитивного подхода к праву
Что касается советской науки, то если 20-ые годы XX века никак нельзя назвать временем расцвета советского позитивизма, то ключевую роль в формировании и становлении советского позитивизма, уже в 30-ые годы сыграло совещание научных работников права в 1938 году, на котором было сформулировано понятие права Сформулированное на этом совещании понятие права с незначительными изменениями, стало на долгие годы доминирующим в советской юриспруденции
В целом негативная трактовка сформировавшегося советского позитивизма зачастую характерна для сегодняшней правовой мысли Говорится о том, что данный подход оправдывал произвол и волюнтаризм советской власти, политические репрессии, беззаконие, фактически выхолащивал суть права Безусловно, нельзя не видеть того, что советский позитивизм формировался на фоне навязываемого сверху единомыслия, необходимости единого понимания всех явлений, в том числе и права Никоим образом не пытаясь оправдывать советский политический режим, необходимо отметить положительные с научной точки зрения тенденции в развитии позитивизма по сравнению с ранним, дореволюционным позитивизмом. К характеристикам, позволяющим говорить о прогрессивном развитии позитивизма, можно отнести, прежде всего, развитие изучения и анализа на его базе далеко не только понятия права, но и других правовых явлений и институтов, причем не только в рамках теории государства и права, но и во многих отраслевых юридических науках Также, если отбросить иногда чрезмерно
навязчивые идеологические моменты, советский позитивизм задал тон довольно органичному сочетанию главного позитивистского критерия - то есть производности права от государства - с попыткой объяснить установление тех или иных норм, исходя из общественных потребностей Объяснение содержания позитивного права через классовый подход нельзя признать вполне удачным, тем не менее, это был шаг вперед по сравнению с чрезмерной формалистичностью досоветского позитивизма, который не ставил перед собой задачи увидеть факторы, влияющие на установление тех или иных норм государством в качестве правовых
Вторая глава диссертации «Характерные черты современного юридического позитивизма» исследует особенности современного позитивизма, его специфику и место в современном правопонимании
В первом параграфе «Юридический позитивизм в современной отечественной науке» автор анализирует отечественный юридический позитивизм, раскрывает тенденции его развития
Для современного правопонимания и юридического позитивизма, как уже указывалось выше, в значительной мере характерен критический подход к советскому правопониманию и советскому государству вообще Тем не менее, проблематика современного отечественного позитивизма во многом формируется как реакция на советскую государственно-правовую практику, и в этом смысле является «постсоветской»
Современное отечественное правопонимание существует, в частности, позитивизм, существует в рамках свободы научного творчества, свободы научного высказывания, то есть в условиях гораздо более благоприятных, чем советская наука Но вышеуказанное преимущество современного правопонимания зачастую не находит полноценного применения, и именно
постсоветское правопонимание отчасти находится в кризисном состоянии критикует советский подход к праву (иногда довольно разумно, а порой довольно безосновательно и излишне эмоционально), при этом в значительной своей части все же базируется на советских установках, черпает темы для исследования и обсуждения из советского периода
С одной стороны, современный отечественный позитивизм отчасти не отражает все более усложняющуюся реальность, и попытки искать какие-то новые типы правопонимания или усовершенствовать уже устоявшиеся вполне оправданны и понятны Конечно же, развитие, осмысление проблем правопонимания под каким-либо новым углом зрения было бы весьма полезным Но то, каким образом в некоторых случаях происходит отход от традиционного, как будто уже устаревшего позитивизма, оставляет желать лучшего Попытки некоторых теоретиков сформировать подходы к праву, претендующие на новизну, но при этом базирующиеся на установках довольно далеких от собственно правовой реальности, пока не приводят к какому-либо плодотворному результату
В современном отечественном позитивизме преобладают тенденции видеть в праве только общесоциальное, гуманистическое начало. Здесь, прежде всего, видится желание отойти от советских трактовок права как продукта чрезмерной идеологизированное™, противопоставить навязчивой советской классовости некую гуманистическую идею Подобные идеи генерируются, в значительной мере, под влиянием так называемого плюрализма в вопросах правопонимания, под влиянием идей о правах человека, правовом государстве, в котором высшей ценностью является человеческая личность, ее благо, а затем и благополучие всего
общества Здесь проявляется существенная переоценка ценностей, во многом мировоззренческий переворот, когда позитивное право становится не продуктом классового угнетения, а средством гармонизации жизни всего общества Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права Этот вопрос решается зачастую различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера системы права
Отход от части постулатов советского периода представляется весьма благотворным для исследования вопросов правопонимания и для науки права вообще Но куда приводит такое движение от советских научных позиций? В некую диаметрально противоположную крайность, где право вместо классового становится всеобщим и демократическим. Причем такие оценки зачастую даются под знаменем деидеологизации научного знания Советское правопонимание объявляется идеологизированным (что, безусловно, отчасти верно), а новое постсоветское право - продуктом плюралистического, свободного мышления в отсутствии какой-либо идеологии Очевидно, что такие рассуждения существенно упрощают современные реалии
Современный позитивизм глубоко противоречив по своим целям и задачам и, следовательно, не может быть понимаем целиком как классовый продукт, либо как исключительно общесоциальное явление Необходимо отказаться от упрощений современной реальности Четкое понимание целевой неоднозначности, отсутствие предзаданности системы права позволит выработать более адекватное представление о современном позитивном праве Именно нестабильность общественного развития как раз позволяет увидеть
все растущую в своей значимости роль позитивного права в современном социуме, но не в качестве продукта простого, однозначного общества, а как осуществление выбора того или иного пути развития, тех или иных ценностей, которые постулируются в качестве более актуальных по сравнению с иными, существующими в данный момент
Во втором параграфе «Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье» диссертант выявляет специфические особенности англосаксонской позитивистской проблематики
Так или иначе, вся проблематика позитивизма в англосаксонской правовой семье прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом, судебным прецедентом Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем Это является существенной особенностью современного позитивизма в англосаксонской правовой доктрине, в отличие от, например, отечественной правовой доктрины, где вопросы правоприменения хотя и фактически рассматриваются в позитивистском ключе, однако зачастую именно аспекту взаимосвязи позитивизма как типа правопонимания и процессу правоприменения не уделяется должного внимания
Позитивизм в англосаксонской правовой доктрине предстает в некой динамике, в процессе правоприменения, который во многом отождествляется с самим правом Англосаксонская доктрина, скорее, не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться юридическим позитивизмом при принятии решений
Ведущую роль в позитивистской англосаксонской правовой доктрине играет концепция Г.Л А Харта, пожалуй, самого известного англосаксонского теоретика XX века Без преувеличения можно утверждать, что нет почти ни одного современного англосаксонского теоретика права, который бы так или иначе ни ссылался, ни осмыслял, в том числе и в критическом ключе, теоретические позиции Харта Даже относясь к Харту критически, большинство правоведов не отрицают его вклада в современную англосаксонскую теорию права
Харт кардинально переосмыслил позитивизм, отказавшись от многих постулатов периода становления позитивистской мысли, прежде всего, от командной теории Осгина, увидев в современном позитивизме не приказ суверена, подкрепленный возможной угрозой насилия, а социальные основания признаваемые государством Система права, по Харту, суть совокупность так называемых первичных и вгоричных норм Основными нормами считаются первичные нормы, которые требуют от людей совершать какие-либо действия или воздерживаться от них. Вторичные нормы есть правила социальной динамики, они предоставляют определенные полномочия в публичной или частной сфере Вторичные нормы тесно связаны с первичными, вторичные нормы конкретизируют средства создания, вступления в силу, изменения и прекращения действия первичных норм Таким образом, система права может быть охарактеризована как неразрывное единство первичных и вторичных норм, которые не могут существовать отдельно друг от друга
Наиболее обсуждаемым среди правоведов элементом хартовской теории является правило признания Правило признания есть специфическая вторичная норма, которая указывает на действительность или подтверждает правовой характер всех других применяемых на практике норм Существование правила признания
может приобретать различные формы от простых до сложных Оно может иметь место, как в праве обществ с простой социальной структурой, может быть выражено в виде некоего текста, обладающего юридической силой, то есть выражено в формальном письменном документе В развитых системах права правило признания обретает более сложный характер Вместо того, чтобы выявлять это правило путем обращения к какому-либо тексту, его выводят из неких общих, устойчивых черт первичных норм Правило признания может быть выводимо из самого факта вступления в силу некоторых первичных норм, либо из правового обычая, либо из его связанности с принятием судебных решений
Само правило признания как идея имеет существенные недостатки в силу своей аморфности и неопределенности В чем все-таки состоит содержание этой мыслимой гипотетической нормы определить весьма трудно Хотя, очевидно, в рамках англосаксонской правовой семьи попытка выделить такое правило признания в рамках отдельных систем права вполне объяснима Наличие споров и дискуссии о сути правила признания проистекает из известной степени неопределенности доктрины судебного прецедента по сравнению с законодательно ориентированными системами права Если в правовых семьях, ориентированных, прежде всего, на закон как источник права и четкие нормы, установленные законодателем, которые подлежат лишь толкованию в процессе правоприменения, правило признания вряд ли будет актуально, то в англосаксонской правовой семье это правило играет определенную роль
В третьем параграфе «Критика современного юридического позитивизма» диссертант исследует основные подходы (преимущественно либертарную концепцию права), которые
пытаются обосновать свое критическое отношение к позитивизму и выявить его слабые стороны
Критики позитивизма видят в системе позитивного права существенные пороки и потенциально заложенные в ней недостатки Так, выделяют технические недостатки позитивно установленных норм, то есть такие нормы, которые не регулируют общественные отношения должным образом в силу того, что они некорректно изложены Также упоминают так называемые моральные недостатки формально установленных норм, то есть определенные нормы не соответствуют необходимому уровню морали, принятой в обществе Кроме того позитивизм упрекают в потенциальной возможности неверного правоприменения
Несмотря на предпринимавшиеся долгое время попытки противопоставить естественное право позитивному, сейчас можно наблюдать тенденцию сближения этих направлений правовой мысли Например, Харт считал, что в содержание права включается «минимальное содержание естественного права», оно заключается не в каких-либо строгих и ортодоксальных формулировках, а в самой сути естественного права Необходимость такого минимального содержания естественного права детерминирована тем, что развитые общества все пришли к пониманию необходимости совместного выживания
Также современные теории естественного права в значительной мере приближаются по смыслу к позитивистской проблематике Так, например, концепция Фуллера достаточно близка собственно к позитивному праву, в особенности к праву процессуальному Несмотря на некоторую идеализацию системы права и правоприменения, Фуллер рассуждает не об отвлеченных материях свободы и справедливости, а предлагает конкретные пути и
рекомендации по усовершенствованию любой системы права, и, в этом смысле, представляет собой довольно умеренный вариант естественного права
В свою очередь, в отличие от естественно-правовой концепции гораздо большую значимость в современном отечественном правопонимании имеет либертарная концепция права Большая актуальность либертарного правопонимания, по-видимому, объясняется более глубокой укорененностью данной концепции в традициях отечественной правовой мысли, ее существованием еще с советских времен (с 70 - 80 - ых годов) и последующей ее адаптацией к современным реалиям и установкам Право, исходя из данной концепции, обладает рядом неотъемлемых признаков формальным равенством, то есть равенством всех субъектов права, право -свобода, причем свобода в равной мере для всех, право -справедливость, оно воплощает собой и выражает общезначимую правильность1 Справедливость, равенство, свобода - понятия, которые являются предметом дискуссии уже не одно столетие Никакой однозначной трактовке эти понятия, к сожалению, не поддаются Многое можно интерпретировать так или иначе, и при этом одни и те же факты могут представляться соответствующими обсуждаемым критериям в зависимости от различных факторов интерпретирующего субъекта, политических взглядов итд Понятия справедливости, равенства, свободы, скорее всего, будут некими нравственными ориентирами всегда, но в различные эпохи эти понятия могут иметь разное толкование, в том числе, применительно к праву
Таким образом, определения права в либертарной концепции слишком оторваны от действительности, они не учитывают
1 Нерсесянц В С Философия права, М, 2004 С 17-31
существенной роли норм права, роли государства в образовании и формировании права. С другой стороны, такие определения прямо указывают на правовой идеал, указывают то направление, в котором должно развиваться право В этом состоит положительная роль либертарного правопонимания
Наибольшую дискуссию в либертарно-юридической теории среди правоведов вызвала концепция "соотношения и различения права и закона", то есть попытка различать так называемые правовые и неправовые законы При этом либертаризм крайне негативно относится к позитивизму, называет его легизмом, считает, что для него характерно пренебрежение людьми, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей, утверждение этатизма Хотя каких-либо внятных аргументов против позитивизма либертарной концепции права выдвинуть не удалось, вся критика позитивизма носит в рамках либертаризма поверхностный, зачастую необоснованный и излишне эмоциональный характер
В итоге четких критериев для разграничения правовых и неправовых законов так и не найдено, а признаки права, исходя из либертарного правопонимания, то есть свобода, равенство и справедливость, являясь оценочными категориями, такими критериями быть не могут А при отсутствии определенных критериев либертарная концепция никоим образом не может применяться на практике, активно и широко реализовываться в правоприменении
В заключении подводятся итоги проведенного исследования и делается вывод о том, что, несмотря на определенные недостатки, свойственные позитивизму в настоящее время, он остается доминирующим типом правопонимания с довольно большим потенциалом научного развития
По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:
Публикации в ведущих рецензируемых научных изданиях и журналах, перечень которых утвержден ВАК:
1. Пищулин A.B. Проблема определения современных подходов к понятию «юридический позитивизм» II Вестник Московского Университета, Серия 11. Право. - 2009. - № 3. - С. 8999.
2. Пищулин A.B. Проблема формирования современного правопоннмания // Право н образование. - 2010. - № 5. - С. 138-149.
3. Пищулин A.B. Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье // Вестник Московского Университета, Серия 11. Право. -2010. - № 4. - С. 101-110.
Публикации в иных изданиях
1. Пищулин А В Проблема определения современного понятия «юридический позитивизм» // Сборник тезисов по итогам международной межвузовской научно-практической конференции молодых ученых «Традиции и новации в системе современного российского права» / М, 2009 С. 21-22
Отпечатано в копицентре « СТ ПРИНТ » Москва, Ленинские горы, МГУ, 1 Гумани гарный корпус e-mail globus9393338@yandex ru тел 939-33-38 Объем 1,0 печ л Тираж 100 экз Подписано в печать 16 07 2010 г
СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Пищулин, Александр Владимирович, кандидата юридических наук
Введение.
Глава 1 Юридический позитивизм как тип современного правопонимания
1.1 Типология современного правопонимания.
1.2 Современные подходы к понятию «юридический позитивизм».
1.3 Становление и развитие юридического позитивизма.
Глава 2 Характерные черты современного юридического позитивизма.
2.1 Юридический позитивизм в современной отечественной юридической науке.
2.2 Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье.
2.3 Критика современного юридического позитивизма.
ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Юридический позитивизм в современном правопонимании"
Актуальность темы диссертационного исследования. Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к "вечным" вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития. Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи. Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области.
В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли — юридического позитивизма. Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития. Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период. В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье. Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем.
Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания. Тогда как англо-саксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке, имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках. Таким образом, сходства и различия отечественного и англо-саксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития.
Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма, формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания, которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма. Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву. Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить.
Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт, что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н.Г.
Александров, С.С. Алексеев, А.Г. Бережнов, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко,
В.Г. Графский, Д.А. Керимов, И.Ю. Козлихин, С.Ф. Кечекьян, В.В. Лапаева,
О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Г.В. Мальцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко, 4
B.C. Нерсесянц, П.А. Оль, А.А. Плотниекс, А.В. Поляков, В.М. Сырых, P.O. Халфина, И.Л. Честнов, В.А. Четвернин, JI.C. Явич.
Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М.И. Байтин, Е.А. Воротилин, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, В.Д. Зорькин, О.Э. Лейст, С.В. Пахман, Л.В. Петрова, С.А. Пяткина, Т.Н. Радько, Г.Ф. Шершеневич.
Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами: Ш. Амос, И. Бентам, К. Бергбом, Г. Кельзен, Дж. Остин; а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков: Ж.-Л. Бержеля, Б. Бикса, Э. Боденхеймера, Дж. Гарднера, Дж. Глана, К. Гринуолта, Р. Дворкина, Р. Кара, Ш. Коила, Ж. Колемана, Т. Кэмпбелла, Н. Маккормика, А. Мармора, Дж. Раза, Г. Харта, К. Химма, С. Шапиро, С. Шумана.
Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития.
Предметом диссертационного исследования являются тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей современного юридического позитивизма.
Целями диссертационного исследования являются определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявле ние особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма.
Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи диссертационного исследования: выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов 5 к понятию «юридический позитивизм», определение основных этапов развития юридического позитивизма, выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию.
Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы. В работе используются общенаучные методы, в частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы: абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа. Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы, используется сравнительно-правовой метод исследования.
Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, не зависящего в настоящее время от философского позитивизма. В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения. В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма. В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в 6 англо-саксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права.
Проведенное исследование позволило сформулировать, обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Современный юридический позитивизм суть явление юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело в значительной мере самостоятельный характер по отношению к философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и другими подходами к праву, однако главным фактором, детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти. В отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу XX века. Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма. Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом.
2. Позитивизм - единственная концепция правопонимания, которая в полной мере реализует свой научный потенциал в отраслевых правовых науках. Современный юридический позитивизм как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения отечественных теоретиков права. Свое ведущее положение юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого правового научного знания.
3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к тому или иному правопониманию. Что касается теории права, то, основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система современного права, процесс правотворчества и правоприменения. Однако если анализировать отечественные научные работы непосредственно о правопонимании исключая учебники по теории государства и права, задача которых - дать 7 базовые знания о всех типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких исследований позитивного правопонимания, за некоторыми исключениями, крайне мало.
4. Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права.
5. Вопрос о сущности права решается позитивистами различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права. При этом позитивизм стремится органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма — производностью права от государства. Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле, существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы.
6. В зависимости от той или иной правовой семьи формы проявления позитивизма зачастую различаются. Например, современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с судейским правом. Причем роль судейского права и проблема его эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым актам, установленным законодателем. Англосаксонский позитивизм предстает в динамике, в процессе правоприменения, который отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина не осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться установленными нормами при принятии решений.
7. В работе проанализированы ключевые проблемы, преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англосаксонской теоретико-правовой литературе. Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англосаксонской позитивистской проблематики.
1) Разделение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения: так называемый «мягкий позитивизм» (soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism). Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм - как исключающий мораль (exclusive positivism).
2) Проблема конвенциональности позитивного права. Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны. Конвенционалисты полагают, что именно в рамках конвенциональности определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают, что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила.
3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания. По данному вопросу представлены две противоположные точки зрения: так называемый теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и «этический позитивизм» (ethical positivism). Теоретический позитивизм как доктрина видит в качестве задачи юридического позитивизма беспристрастное, безоценочное теоретическое описание права как явления. Этический позитивизм является критикой теоретического позитивизма, считает его бесполезным философствованием о морали и праве, не имеющим никакого 9 отношения к актуальным практическим правовым вопросам. Соответственно, сторонники этического позитивизма понимают позитивизм как систему норм, применяемую на практике и которая должна соответствовать современным представлениям о демократии и правовом государстве.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Работа продолжает исследование важнейшей для теории права темы правопонимания и, в частности, места юридического позитивизма в рамках современных подходов к праву. Исходя из этого, работа имеет значение для развития теоретико-правовой научной мысли. В рассматриваемой работе также уделяется внимание вопросу влияния позитивистского подхода к праву на отраслевые юридические науки. Проблема правопонимания, казалось бы, сугубо теоретическая, играет существенную роль при формировании текущей правовой практики.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования были представлены в научных статьях, опубликованных автором. Основная проблематика исследования обсуждалась на заседаниях кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также на выступлении на международной межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов в 2009 году «Традиции и новации в системе современного российского права» в МГЮА.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих по три параграфа - каждая, заключения и библиографии.
ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Пищулин, Александр Владимирович, Москва
Заключение
Каждая эпоха ставит различные вопросы, касающиеся правопонимания. Это зависит от многих факторов: уровня развития общества, уровня развития правовой мысли, политического режима в государстве и т. д. Таким образом, проблемы правопонимания не теряют своей актуальности и в тоже время никогда не имеют навсегда данных и однозначных решений.
В рамках данной работы исследовался юридический позитивизм, тенденции его развития, его специфика и особенности в зависимости от конкретно-исторической обстановки, особое внимание было уделено его характеристикам на современном этапе правопонимания.
Те или иные подходы к правопониманию зачастую предлагают лишь общее понимание права как явления, но при этом не предлагают конкретных вариантов реализации того или иного понимания на практике, понимания основных институтов права. Лишь позитивное правопонимание предлагает внятный механизм применения того, что оно постулирует в качестве права. Это ни в коем случае не означает, что не может быть никаких других типов правопонимания. Типы правопонимания, отличные от позитивистского, зачастую во многом позволяют выявить определенные проблемы и противоречивость процессов правообразования, применения и реализации норм права. Различные подходы к праву могут выявить положительные и отрицательные качества той или иной нормы права, того или иного правового института, но в сочетании с позитивистским подходом к праву. Несмотря на определенные недостатки, свойственные позитивизму в настоящее время, он остается доминирующим типом правопонимания с довольно большим потенциалом научного развития.
БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Юридический позитивизм в современном правопонимании»
1. Александров Н.Г. Сущность права. (К вопросу о сущности исторических типов права). М., 1950.
2. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.
3. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
4. Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
5. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.
6. Аржанов М.А. Теория государства и права. М., 1948.
7. Баймаханов М.Т. Противоречия в развитии правовой надстройки при социализме. Алма-Ата, 1972.
8. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001.
9. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
10. Баглай М.В. Дорога к свободе. М., 1994.
11. Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права. М., 2002.
12. Бережнов А.Г. К вопросу об "объективном" и "субъективном" в контексте теоретико-методологических проблем правопонимания // Вестник МГУ, серия №11, Право, 2004, № 4.
13. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
14. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.
15. Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения // Советское государство и право, 1981, № 11.
16. Бодрийяр Ж. Прозрачность зла. М., 2006. С. 130.
17. Буданов В.Г. О методологии синергетики // Вопросы философии, 2006, № 5.
18. Букреев В.И., Римская И.Н. Этика права: от истоков этики права к мировоззрению. М., 1998. С. 61.
19. Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976.
20. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология, ч. 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.
21. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник. М., 1999.
22. Венгеров А.Б. Синергетика и политика. // Общественные науки и современность, 1993, № 4.
23. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве. // Государство и право, 2002, № 4.
24. Витрук Н.В., Мамут JI.C., Шебанов А.Ф., Фарберов Н.П. Учение К. Маркса и Ф. Энгельса, В.И. Ленина о социалистическом государстве и праве. История развития и современность. М., 1978.
25. Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998.
26. Воротилин Е.А. Постмодернизм и современная теория права // Проблемы теории права, истории политико-правовой мысли. Сборник работ учеников, друзей, коллег О.Э. Лейста. Алматы, 2005.
27. Воротилин Е.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма // Государство и право. 2008. № 9.
28. Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949.
29. Гольмстен А.Х. Юридические исследования и статьи. Спб., 1894.
30. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.
31. Графский В.Г. Интегральное правопонимание в историко-философской перспективе // Философия права в России. История и современность. М., 2009.32
