АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража»
од
:П:5
институт государства и права российской академии наук
На правах рукописи
Джудитта КОРДЕРО МОСС
АВТОНОМИЯ ВОЛИ В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА
Специальность 12.00.03 -
гражданское право, гражданский процесс, семейное право, международное частное право.
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Москва - 1995 г.
Работа выполнена в Институте государства и права Российской Академии наук.
Научный руководитель:
Доктор юридических наук A.A. Рубанов
О ф и ц и альные оппоненты:
А.Л.Маковский - доктор юридических наук,профессор_
Г.А.Ухтуев - кандидат юридических наук_
Ведущая организация:
московский государственный институт международных отношений
Защита состоится 16 мая_ 1995 г. в 15 час.
на заседании Специализированного ученого совета Д.002.09.02 при Институте государства и права РАН по адресу: 119841 Москва, ул. Знаменка, д. 10.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.
Автореферат разослан А_" 1995 г.
Ученый секретарь Специализированного совета, кандидат юридических наук
С.А. Чернышева
Россия совершает переход от командно-административной экономики к экономике, основывающейся на рынке. Рыночная экономика имеет открытый характер и входит органичной частью в мировую экономику. За короткий срок законодательство России, определяющее внешние экономические отношения, претерпело значительную эволюцию. В ее ходе как автономия воли {т.е. нормы, предоставляющие сторонам в договоре право определять, какой закон регулирует их отношения), так и международный коммерческий арбитаж превратились в основные институты в сфере правового регулирования внешнеэкономических договоров. Это поставило российское право на один уровень с новейшими кодификциями и самыми последними многосторонними международными конвенциями.
С точки зрения структуры международного частного права и с точки зрения научной систематики автономия воли и международный коммерческий арбитраж принадлежат к сферам, достаточно далеко отстоящим друг от друга. Автономия воли обычно рассматривается в контексте вопросов об определении применимого права, а международный коммерческий арбитраж исследуется среди других вопросов международного гражданского процесса. Тем не менее, они связаны друг с другом. Связь эта разнообразна. На поверхности лежит связь органа, применяющего право, и применяемых им правовых норм. С автономией воли в первую очередь оперирует международный коммерческий арбитраж, хотя, конечно, применяют этот институт и суды.
Однако между автономией воли и международным коммерческим арбитражем существует и более глубокая связь. Правила об автономии воли дают сторонам в договоре возможность поступать по своему
усмотрению в вопросах правоприменения. Предоставляя сторонам право заключать арбитражное соглашение, закон дает им еще одну возможность поступать по своему усмотрению, а именно избрать способ'разрешения их спора. В обоих случаях санкционируется свобода участников гражданских правоотношений. Она и является общей чертой как автономии воли, так и международного коммерческого арбитража.
Предметом диссертации являются вопросы автономии воли, как они ставятся и решаются в практике международного коммерческого арбитража. Картина в этой области является сложной и нередко противоречивой. Международный коммерческий арбитраж не является ни централизованной, ни единой системой. На международной арене функционируют многочисленные самостоятельные, постоянно действущие третейские суды. Нередко возникают так называемые изолированные арбитражи, создаваемые для разрешения конкретного спора. Каждый из них, в принципе, решает вопросы автономии воли самостоятельно. Исследование практики международного коммерческого арбитража сильно затрудняется тем, что выносимые решения не всегда публикуются.
В российской литературе исследуемая проблема изучена недостаточно. Существуют многочисленные работы о международном коммерческом арбитраже, анализирующие практику постоянных арбитражей, действовавших в СССР, а также в странах Восточной Европы, главным образом в связи с Московской конвенцией 1912 г. о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, возникающих из отношений экономического и научно-техническго сотрудничества. Гораздо меньше внимания в литературе предшествующего периода уделялось практике арбитража, взятой в
более широком международном плане. Диссертация ставит перед собой цель сделать шаг в направлении восполнения этого пробела. В центре внимания находится практика международного коммерческого арбитража за пределами России и Восточной Европы, в первую очередь практика арбитража, действующего при такой авторитетной неправительственной организации, как Международная торговая палата.
Изучение практики арбитража в этом плане имеет важное практическое значение. Сегодня российские участники международного коммерческого арбитража, независимо от форм собственности, все чаще оказываются вовлеченными в споры, которые разрешаются международным коммерческим арбитражем, заседающим в странах Запада. Изучение практики последнего имеет теперь далеко не только познавательный интерес.
Международный коммерческий арбитраж функционирует в определенной правовой среде. На него оказывает влияние развитие национального законодательства стран с развитой рыночной экономикой, особенно тех из них, которые имеют вековые традиции гражданско-правового регулирования. Испытывает он воздействие также и со стороны вновь появляющихся многосторонних международных конвенций. Во многих решениях международного коммерческого арбитража находят отражение новые теоретические взгляды как на сам арбитраж, так и на автономию воли. В значительной степени это связано с тем, что в роли арбитров часто выступают ученые, являющиеся авторами или сторонниками тех или иных теоретических взглядов.
Таким образом, существуют веские факторы, которые позволяют при анализе пестрого и нередко противоречивого материала, каковым является практика международного коммерческого арбитража.
установить некоторые общие факты и выявить тенденции, характеризующие эту практику на современном этапе.
В диссертации сформулированы следующие основные положения, выносимые на защиту.
1. Выявлена теоретическая связь, существующая между автономией воли и международным коммерческим арбитражем. Хотя они и принадлежат к двум различным сферам правового регулирования -нормам, решающим проблему выбора применимого права, и международному гражданскому процессу, в основе их взаимосвязи лежат своеобразные отношения каждого из этих институтов с национальной правовой системой.
2. Установлено влияние, оказываемое на практику международного коммерческого арбитража в вопросах автономии воли новейшей теорией "делокализации арбитража". Выявлены истоки этой теории и практические обстоятельства, способствующие ее распространению. Обнаружено существование обстоятельств, которые препятствуют превращению этой теории в единственную теорию международного коммерческого арбитража.
3. Выявлено, что практике международного коммерческого арбитража в вопросах автономии воли присуща тенденция к обобщенному подходу к "оговорке о публичном порядке", при котором арбитраж применяет не правила о публичном порядке какой-либо одной страны, а учитывает соответствующие нормы, существующие во всех странах, правовые системы которых имеют отношение к разрешаемому делу. Установлено, что в рамках этой тенденции начинает формироваться представление о существовании общего "международного публичного порядка". Показано, что это понятие используется международным коммерческим арбитражем для борьбы
против коррупции, осуществляемой иностранными компаниями в отношении местных чиновников.
4. Обнаружено, что в практике международного коммерческого арбитража существует линия на санкционирование выбора сторонами права, преследующего цель обойти императивные нормы закона, который в ином случае регулировал бы их отношения. Проанализированы теоретические аргументы, выдвинутые в юридической литературе против этой линии.
5. Установлено, что расширение числа случаев, когда государство заключает коммерческий контракт с иностранной частной компанией, является одним из факторов, способствующих распространению в практике международного коммерческого арбитража решений, вынесенных на основании выбранных сторонами норм, не принадлежащих к праву какого-либо государства. Показано, что в таких контрактах государства не желают выбирать право, исходящее от иностранного суверена, а иностранные частные компании стремятся избежать права, которое зависит от их контрагента. Установлено, что по этой же причине в практике международного коммерческого арбитража возрастает число решений, вынесенных на основе выбора сторонами сразу нескольких правовых систем.
6. Установлено, что в практике международного коммерческого арбитража существует линия на санкционирование случаев, когда стороны в договоре в порядке осуществления автономии воли подчиняют себя императивным нормам третьей правовой системы, не имеющей отношения к их контракту. Приведены теоретические аргументы против такой практики.
7. Выявлено, что практике международного коммерческого арбитража присуща тенденция подключать к праву, выбранному сторонами, императивные нормы страны, право которой не имеет отношения к контракту. Высказано мнение, что в таком подключении нет необходимости, поскольку выбранное сторонами право дает в соответствующих случаях возможность учитывать такие императивные нормы как юридические факты.
Диссертация состоит из введения и четырех глав.
Глава 1 "Теоретические аспекты взаимосвязи автономии воли и международного коммерческого арбитража". Глава открывается обзором основных теоретических взглядов на существо автономии воли. Автономия воли представляет собой систему взаимосвязанных правовых норм, регулирующих отношения, связанные с выбором юридическими и физическими лицами права, подлежащего применению к договору, в котором они участвуют.
Кардинальный вопрос в этой области состоит в следующем: по каким теоретическим основаниям акт выбора права является обязательным для органа, применяющего право (суда или международного коммерческого арбитража)? В диссертации выявляются четыре подхода к ответу на этот вопрос.
Первый подход, имеющий мало сторонников и представленный в советской литературе трудами Д.Ф. Рамзайцева, состоит в том, чтобы признавать теоретической основой автономии воли нормы международного публичного права. Однако международное публичное право регулирует отношения между государствами, в то время как отношения, связанные с автономией воли, складываются между юридическими и физическими лицами. Сторонники этого подхода
оказались не в состоянии указать конкретную общепризнанную норму международного публичного права, возлагающую на государства обязательство санкционировать в своих законах возможность выбора сторонами права.
Другой, гораздо более распространенный подход к проблеме признает, что теоретические основы автономии воли коренятся в национальном {"внутреннем") праве государств. Однако сторонники этого подхода по-разному решают вопрос о том, в какой отрасли внутреннего права лежат корни этого института. Поэтому в рамках этого подхода можно выделить несколько теорий.
Согласно одной из них, сформулированной Нибуайе и в советской литературе поддержанной М.М. Богуславским, автономия воли опирается на гражданское право и представляет собой проявление принципа свободы договора. Более распространено, однако, мнение, что автономия воли коренится не в гражданском, а в международном частном праве. Наиболее старый взгляд, высказанный еще Савиньи и в советской литературе поддержанный Л.А. Лунцем, ставит автономию воли в один ряд с коллизионными нормами. Его сторонники считают, что все они направлены на решение общей проблемы - разрешение коллизий законов. Более новый взгляд, однако, состоит в том, чтобы трактовать автономию воли как особый институт международного частного права, отдельный от коллизионных норм. Это мнение высказано А.Л. Маковским, который считает, что автономия воли направлена не на разрешение, а на предотвращение коллизий законов. A.A. Рубанов считает автономию воли особым институтом международного частного права, санкционирующим в сфере правоприменения известную область свободы для юридических и физических лиц.
Третий подход сводится к отрицанию обязательности для правоприменительных органов выбора права, совершенного юридическими или физическими лицами. Эти взгляды развиваются в основном французскими правоведами, в частности, А. Батиффолем. Они утверждают, что автономия воли не порождает для суда обязательных юридических последствий. Функция выбора сторонами права состоит всего лишь в создании одного из фактов, который судья вправе оценивать как один из многих факторов, влияющих на решение вопроса о том, каким правом следует регулировать спорный договор.
При четвертом подходе считается, что действия сторон в договоре, совершенные в порядке автономии воли, способны создавать обязательные юридические последствия без санкции со стороны какой-либо правовой системы. В соответствии с этой теорией воля юридических и физических лиц является самодостаточным источником правовых последствий и может сама по себе определить применимое право, независимо от признания таких последствий какой-либо правовой системой. Этот подход получает все большее распространение в новейшей практике международного коммерческого арбитража.
В главе рассматриваются основные теоретические взгляды на связь международного коммерческого арбитража с национальным правом. Бесспорно, что обычные национальные суды, будучи органами государства, обязаны применять нормы международного частного права, а также нормы, выражающие публичный порядок той правовой системы, к которой они принадлежат. Однако в отношении международного коммерческого арбитража этот вопрос является дискуссионным, причем направление дискуссии претерпевает заметную эволюцию.
Характерно, в частности, изменение позиции Института международного права. В резолюции 1957 г. отмечается, что международный коммерческий арбитраж тесно связан с правовой системой страны, где проходит разбирательство, и что арбитры обязаны применять нормы международного частного права и правила о публичном порядке указанной правовой системы. В двух более поздних резолюциях, принятых в 1989 и 1992 гг., связь между международным коммерческим арбитражем и правовой системой страны, где проводится арбитраж, определена более расплывчато. Национальное право считается лишь одним из возможных и, притом, не главным источником регулирующих норм.
В литературе о международном коммерческом арбитраже представлены обе эти концепции.
Традиционная концепция, поддерживаемая многими французскими, английскими и немецкими правоведами (Дэвид, Манн, Парк, Редферн, Хантер, Шлоссер и др.), исходит из того, что для придания юридической силы решениям международного коммерческого арбитража его правовой основой должно быть признание национальной правовой системой. Анализ арбитражного законодательства России, Франции, Швейцарии и Голландии, а также Типового закона по международному коммерческому арбитражу Комиссии ООН по международному торговому праву показывает, что все они исходят из наличия связи международного коммерческого арбитража с публичным порядком и императивными процессуальными нормами страны, где проводится разбирательство. Та же связь присутствует в регламентах постоянных арбитражных судов; под этим углом рассматривается положение в России, Швеции и Голландии. В правилах Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных
арбитражных решений" также делается ссылка на процессуальные нормы страны, где заседает арбитраж. Анализируется практика международного коммерческого арбитража, в которой получила выражение традиционная концепция.
Традиционной теории противостоит более новая концепция, известная как "доктрина делокализации международного коммерческого арбитража". Ее сторонники отстаивают идею об "отделении" международного коммерческого арбитража от национального права страны места проведения заседаний арбитража. Эта идея оказывает заметное влияние на практику международного коммерческого арбитража. Первоначально она была применена в арбитражных решениях по спорам между частными компаниями и государствами. Эти решения основывались на том, что, поскольку одним из участников спора является носитель государственного суверенитета, он не может быть подчинен нормам права, исходящим от другого суверена. Отсюда делался вывод, что в спорах, в которые вовлечены государства, арбитраж должен быть "делокализован" и не может применять законодательство страны места проведения разбирательства.
Вскоре эта идея стала использоваться даже в тех спорах, где государства вовлечены не были. В обоснование таких решений ссылаются на то, что арбитраж является договорным явлением, где решающим элементом выступает воля сторон, а не национальное законодательство. По мнению ряда специалистов (Лялив, Паулсон, Лью, Ландо и др.) международный характер арбитража вообще несовместим с особенностями национальных правовых систем. Они утверждают, что было бы неоправданно придавать особое значение законодательству места проведения арбитража, поскольку место проведения часто выбирают из соображений географического удобства
и столь же часто оно не имеет никакой связи с существом спора. Рассматривается бельгийский закон об арбитраже, в котором отсутствует всякое упоминание о связи бельгийского права с международным арбитражем, заседающим в Бельгии. Прослеживается эволюция правил об арбитраже, принятых Международной торговой палатой. В то время, как в редакции, действовавшей до 1975 г., эти правила увязывались с нормами страны места проведения разбирательства, поправка 1975 г. предусмотрела, что арбитры не обязаны применять процессуальные нормы или международное частное право страны места заседания. На основе анализа арбитражной практики делается вывод, что, хотя во многих арбитражных решениях на словах подтверждается верность принципу "делокализации", только в немногих из них он действительно применяется. Практика показывает, что многие арбитры заинтересованы в вынесении такого решения, которое может быть исполнено в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений". Поэтому они находят нужным применить нормы страны, где они заседают, и тем самым не идти в разрез с этой конвенцией.
Отмечается, что идея "делокализации" имеет более значительный успех в отношении "отделения" от норм международного частного права, чем в отношении "отделения" от процессуальных норм. Она проведена в Типовом законе ЦМС1ТНАЬ и в Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже.
В то же время анализ арбитражной практики показывает, что, несмотря на усиление влияния идеи "делокализации", многие арбитры не склонны игнорировать национальные нормы международного частного права. При этом они часто не ограничиваются лишь нормами,
исходящими от страны места проведения арбитража. В одних решениях было проведено сравнение международного частного права всех вовлеченных стран и выбор был сделан в пользу норм, общих для всех них. В других решениях применялись генеральные принципы, общие для международного частного права всех стран.
Глава 2 - "Общие условия осуществления автономии воли". Главнейшее общее условие осуществления сторонами в договоре своей автономии воли - необходимость подчинения публичному порядку. Такое ограничение признается во всех правовых системах, но ни в одной из них нельзя найти четкого определения понятия "публичный порядок".
Изучение законодательства, судебной практики и доктрины Германии свидетельствует, что оговорка о публичном порядке действует в очень узких пределах. Простое расхождение между нормами права, выбранного сторонами, и императивными нормами германского права недостаточно для того, чтобы считать выбранное право противоречащим германскому публичному порядку. В Германии судебная практика выработала формулу, согласно которой для того, чтобы какая-либо норма считалась противоречащей германскому публичному порядку, различие между нормами выбранного права, с одной стороны, и политическими и социальными взглядами, отраженными в германском законодательстве, с другой, должно быть настолько существенным, что применение таких иностранных норм подорвало бы сами устои политической, социальной или экономической жизни Германии. Столь же узкое понимание публичного порядка отмечается в России и Великобритании. Европейская конвенция 1980 г. о законе, применимом к договорным обязательствам, также исходит из узкого представления о публичном порядке.
Во Франции дается иное толкование публичного порядка. С одной стороны, здесь оговорка о публичном порядке так же осуществляет уже отмеченную функцию защиты основополагающих политических и социальных принципов страны. С другой стороны, французская доктрина толкует понятие "публичный порядок" более широко, считая, что оговорка о публичном порядке выполняет также активную функцию, требуя применения всех французских императивных норм, затрагивающих интересы общества. Такая "активная" концепция норм о публичном порядке (называемых также lois de police) распространяется на более широкую область законодательства, чем так называемая "негативная" концепция публичного порядка. Впрочем, различие между французским подходом к проблеме и подходом других западно-европейских стран со временем становится все меньше. Последние все чаще применяют определенные императивные нормы, отражающие интересы общества, даже если соответствующее право не было выбрано сторонами. Это явление можно сравнить с понятием lois cie police во французской доктрине.
Практика международного коммерческого арбитража показывает, что арбитры редко ограничивают применение права, выбранного сторонами, из-за того, что оно противоречит публичному порядку страны, где проходит разбирательство. Гораздо чаще они учитывают публичный порядок страны, к которой относится материальное право, определяющее существо спора, или страны места исполнения договора или страны исполнения арбитражного решения. В некоторых решениях применяются начала публичного порядка, общие для всех таких систем. Иначе говоря, в практике международного коммерческого арбитража начинает складываться понятие международного публичного порядка. В одном из дел на его основании был признан
недействительным договор, предусматривавший коррупцию местных
чиновников со стороны иностранной компании. \
\
Вторым общим условием осуществления сторонами автономии воли \ является соблюдение запрета на обход закона. Во всех изученных
правовых системах имеется требование о том, чтобы выбор права, |
совершенный сторонами, не преследовал цели обойти императивные |
нормы применимого права. Хотя этот запрет является общим для всех I
I
правовых систем, в каждой правовой системе он осуществляется по- !
своему.
Наиболее строгими в этом отношении являются требования, сформулированные во Франции. Во избежание любых возможных злоупотреблений автономией воли французская доктрина считает, что автономия воли может осуществляться лишь в том случае, если контракт имеет международный характер. В чисто внутренних .
контрактах стороны не могут выбирать иностранное право. Считается, что такой выбор бьш бы равносилен намерению обойти закон. В отношении контрактов, имеющих международный характер, принцип запрета на обход закона выводится из общих правил французского гражданского права о недействительности сделок, заключенных в целях нарушения закона. Противоположная позиция просматривается в английской судебной практике, где в принципе любой выбор права считается допустимым, даже если он сделан в отношении чисто внутреннего контракта, при условии, однако, что такой выбор сделан добросовестно. Таким образом, французские нормы преследуют цель заранее предотвратить возможное злоупотребление, исключив автономию воли в случае внутренних контрактов. Напротив, английское право дает сторонам полную свободу, но оставляет за
собой контроль на предмет установления, был ли выбор сделан добросовестно или нет.
Подход, принятый в германском праве, является компромиссом между двумя противоположными позициями, рассмотренными выше. С одной стороны, в случае выбора, позволяющего обойти императивные нормы германского закона, германскому суду дается право применить эти императивные нормы. Но есть и другой подход. Допуская выбор иностранного права в случае чисто внутренних контрактов, германское право делает важную оговорку. Оно предоставляет судьям возможность применять любую императивную норму третьей правовой системы, если эта система является единственной, с которой связана сделка.
Практика международного коммерческого арбитража показывает, что арбитры Солее склонны соглашаться с выбором сторон, чем ограничивать его на том основании, что он был совершен с недобросовестными намерениями. Эта точка зрения получила поддержку в литературе. В частности, Лью, считая международный коммерческий арбитраж "отделенным" от любого национального законодательства, утверждает, что он находится за пределами действия императивных норм любой страны. Поэтому вообще нельзя ограничивать автономию воли ссылками на возможное намерение сторон обойти закон. С другой стороны, Григера Наон не считает необходимым ограничивать осуществление автономии воли в случае международного коммерческого арбитража, поскольку такой арбитраж, будучи международным, подчиняется всем императивным нормам всех правовых систем, применимых к данному спору, независимо от того, принадлежат ли они праву, выбранному сторонами.
Глава 3 - "Возможный выбор права". Практика международного коммерческого арбитража в целом эволюционирует в сторону расширения для сторон возможности выбора систем правовых норм, которым они желают подчинить складывающиеся между ними отношения. Эта эволюция идет по трем главным направлениям. С одной стороны, международный коммерческий арбитраж становится все более либеральным в вопросе о круге государств, праву которых стороны могут подчинить свой контракт. С другой стороны, отмечается определенное развитие в вопросе о предоставлении сторонам возможности избирать для регулирования своих отношений нормы и правила, которые прямо не обязаны свом существованием одному или нескольким государствам. В-третьих, за сторонами начинают признавать право избирать для регулирования своих отношений несколько одновременно применимых систем норм.
В современном мире существует довольно много национальных правовых систем, на которых стороны в договоре могут остановить свой выбор. В практике международного коммерческого арбитража достаточно часто встречаются такие контракты, где стороны решают подчинить свои отношения праву такого государства, которое абсолютно никак не связано с данным контрактом (так наз. "право третьей страны").
В национальных законодательных актах, как правило, не дается прямого разрешения на выбор "права третьей страны". При рещении этого вопроса большую роль играет правовая доктрина, а также практика - как судебная, так и международного коммерческого арбитража.
В литературе этот вопрос решается в зависимости от того, какой концепции автономии воли придерживается соответствующий автор.
Поскольку таких подходов несколько, по-разному решается и вопрос о допустимости выбора "права третьей страны".
В праве Германии нет прямого упоминания, что стороны могут выбрать "право третьей страны", но нет и прямого запрета на это. Более того, в ее международном частном праве имеются нормы, из которых можно сделать вывод, что такой выбор возможен.
Французская доктрина традиционно всегда придерживалась ограничительного подхода к автономии воли, считая выбор сторон лишь одним из факторов, которые судья или арбитр должен принять во внимание при выяснении, где "локализован" договор, и на этом основании решать, какой закон следует к нему применять. Вместе с тем, некоторые французские авторы проявляют определенную гибкость. Они очень широко трактуют связь договора и правовой системы. В частности, достаточной считается связь между договором и правовой системой, в которой существует особенно полное и детальное регулирование данной разновидности договоров. Такой подход позволяет сторонам выбрать подобное "третье право".
Английское право стоит на позициях твердого признания за сторонами в договоре возможности выбора "права третьей страны".
По тому же пути много десятилетий и без каких-либо колебаний шла практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате в Москве.
Решения международных коммерческих арбитражей за пределами России в этом вопросе не столь однозначны. В одном из дел, рассмотренных арбитражем при Международной торговой палате, арбитр согласился с выбором английского закона, совершенным мозамбикским истцом и голландским ответчиком. Однако, как правило, выбор
сторонами "права третьей страны" санкционируется международным |
коммерческим арбитражем при условии, что это право является одновременно и правом места проведения арбитража.
В последние десятилетия практика международного коммерческого арбитража все чаще сталкивается со случаями, когда стороны в договоре осуществляют выбор применимого права, ориентируясь на новые процессы в нормативном регулировании международного экономического оборота. Здесь развивается то, что условно можно назвать "ненациональным правом", а именно международные торговые |
обычаи и обыкновения, единообразные своды (или "кодификации") |
I
правил, типовые проформы контрактов и др. Нередко правила этих источников лучше отвечают потребностям международного оборота, чем нормы национальных правовых систем, даже хорошо развитых и вполне |
современных. Неудивительно, что встречаются случаи, когда стороны в договорах останавливают свой выбор на "ненациональном праве".
Вокруг этого вопроса идет оживленная дискуссия. Под ее влиянием эволюционировала позиция Института международного права. Его резолюция 1957 г. строилась на том, что стороны могут выбирать только национальное право. Напротив, в резолюции 1989 г. уже указывается, что применимый закон может быть выведен из ненациональных источников, таких как принципы международного права, общие принципы права и обычаи международной коммерции. Следует подчеркнуть, что эта резолюция касается договоров между государствами и частными предприятиями и что изменение позиции произошло в связи с участием государств в коммерческих спорах. Государства как носители суверенитета стремятся избежать подчинения праву, исходящему от другого суверена, как при регулировании процессуальной стороны разбирательства (отсюда
"теория делокализации международного коммерческого арбитража"), так и при разрешении спора по существу. В дальнейшем Институт международного права пошел еще дальше. Его резолюция 1991 г., касающаяся международного коммерческого арбитража, допускает для всех (а не только для государств) выбор "ненационального права".
Отмечаются случаи выбора сторонами в контрактах так называемых "транснациональных кодификаций". Такие документы подготавливаются международными торговыми (или иными отраслевыми) ассоциациями и представляют собой своды унифицированных норм. Наиболее важной "кодификацией" являются подготовленные Международной торговой палатой "Международные правила по толкованию торговых терминов "ИНКОТЕРМС". По вопросу о юридической природе этих документов в литературе ведется дискуссия. Одни авторы считают их источником права, другие отрицают это.
В диссертации высказывается мнение, что подчинение сторонами своего договора такой "кодификации" не является осуществлением автономии воли. В таких случаях стороны, опираясь на гражданско-правовой принцип свободы договора, решают регулировать определенные аспекты своих отношений путем инкорпорации в свой договор правил, содержащихся в упомянутых документах. Но сам договор в любом случае остается подчиненным национальному законодательству (выбранному сторонами, либо, при отсутствии выбора, определяемому коллизионными нормами). Подвергается критике противоположная точка зрения на случаи такого выбора, нашедшая выражение в отдельных арбитражных решениях и в трудах некоторых специалистов.
В диссертации отмечается, что с принятием Россией в 1994 г. "Общей части" Гражданского кодекса наступает новый этап в
22 i
i
отношении российской правовой системы к одной группе норм, которые ' входят в общую категорию "ненационального права", а именно к |
обычаям делового оборота. Последние признаны одним из пяти j
источников правового регулирования отношений (п.1 Ст.6). Высказывается мнение, что Гражданский кодекс дает широкое определение обычая делового оборота, которое допускает возможность ' использования обычаев, сложившихся в международном деловом общении.
Наиболее важным вопросом, возникшим в области выбора сторонами "ненационального права" является вопрос об осуществлении автономии воли применительно к так наз. "lex mercatoria".
В последние тридцать лет в некоторых научных трудах получило j
распространение мнение, что в современном мире, якобы, появилась j
некая совокупность юридических норм, обособленная от национальных |
правовых систем и регламентирующая международные коммерческие !
операции (куплю-продажу, подряд, аренду, перевозку, расчетно-кредитные отношения и др.). Среди источников lex mercatoria чаще всего упоминаются международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты, различные общие условия, "транснациональные кодификации", рекомендательные документы международных организаций и др.
В диссертации отмечается, что, хотя вопрос о существовании lex mercatoria в качестве автономной правовой системы является в высшей степени дискуссионным, факт состоит в том, что стороны в контрактах время от времени устанавливают, что их отношения должны регулироваться общими принципами коммерческого права, или общими принципами права, либо принципами права, разделяемыми
цивилизованными нациями, либо, наконец, правилами, которыми руководствуется международный коммерческий арбитраж. В результате практика арбитража оказывается перед проблемой применения lex mercatoria.
Сторонники рассматриваемого "права", естественно, признают такое осуществление автономии воли вполне правомерным. Однако в целом отношение к такому способу реализации автономии воли не является столь однозначным. В диссертации анализируются правила Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Типового закона UNCITRAL о международном торговом арбитраже 1986 г., а также национальное законодательство ряда стран (Франции, Швейцарии, Германии, Великобритании). Особое внимание уделено Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. Подчеркивается, что российская доктрина с полным основанием не считает lex mercatoria правом. Поэтому Закон исключает возможность его применения, если оно было выбрано сторонами (п.1 Ст.28). Однако отмечается, что это не снимает проблемы. 3 России может возникнуть вопрос об исполнении иностранного арбитражного решения, основанного на lex mercatoria. В диссертации предлагаются два пути для решения этого вопроса.
В диссертации подвергаются анализу решения международного коммерческого арбитража, в которых он занял ту или иную позицию по отношению к выбору сторонами lex mercatoria.
Особый вопрос в практике международного коммерческого арбитража возник в связи с тем, что в некоторых случаях стороны в договоре указывают, что подчиняют свои отношения либо сразу нескольким национальным правовым системам, либо одной национальной правовой системе и международному праву, или национальной правовой системе
и lex mercatoria. Наиболее часто это случается в концессионных договорах, одним из участников которых является государство, а другим - частная иностранная компания. В таких случаях стороны обычно сочетают законодательство страны, предоставляющей концессию, с другим национальным законодательством или с общими принципами права. Такой выбор учитывает, что стороной в договоре является носитель государственного суверенитета, который не соглашается устранить свое собственное право. Его контрагент стремится получить некоторую гарантию, что государство не будет нежелательным образом менять свое законодательство.
В диссертации анализируются наиболее известные решения международного коммерческого арбитража, в которых обсуждался подобный выбор права.
Глава 4 - "Применение права, выбранного сторонами". В последние годы практика международного коммерческого арбитража выявила ряд новых вопросов, касающихся применения права, выбранного сторонами. Все они по своему существу представляют собой новые стороны старой проблемы о взаимодействии норм об автономии воли и императивных правовых норм, которая оживленно дискутировалась во второй половине XIX в. ив первой половине XX в.
Сегодня, как и ранее, стороны на практике ограничиваются тем, что в общем виде указывают на право, которому они желают подчинить свои отношения, не уточняя, какие именно нормы они имеют при этом в виду. В последние годы сформировалось мнение, что избранное право должно применяться во всей его совокупности. Подразумевается применение не только норм гражданского права, но и норм административного права и иных подобных норм, вытекающих из экономических и социальных особенностей конкретного общества.
■ Такая позиция является традиционной для Англии. Если право какой-либо страны выбрано сторонами, то оно квалифицируется как "право, свойственное договору". Это приводит к применению широкого круга норм, не имеющих гражданско-правовой природы (валютного законодательства, антимонопольного законодательства и т.п.). В этом направлении эволюционировало и законодательство Швейцарии.
В практике международного коммерческого арбитража встречаются решения, проводящие линию на исключительное и полное применение того права, которое было избрано сторонами. Этот подход подвергается детальной критике.
Особое внимание уделяется все чаще встречающимся случаям, когда стороны в договоре включают в его текст так называемую "оговорку о подчинении". Она отличается от традиционных форм осуществления автономии воли тем, что стороны не просто указывают, какое право Судет регулировать их отношения, а договариваются, что будут подчиняться нормам публичного права страны, с которой их отношения не имеют связи. Например, посредник, купивший товар в одной стране и продающий его покупателю в другую страну, договаривается с последним, что тот при реэкспорте товара в третью страну будет подчиняться нормам публичного права первой страны, т.е. страны происхождения товара. Подобное поведение сторон в договоре подвергается критике, исходя из того, что автономия воли является гражданско-правовым институтом и не должна использоваться в области публичного права. Критикуется также та арбитражная практика, где такая "оговорка о подчинении" Сыла санкционирована.
В практике международного коммерческого арСитража прослеживается линия на подключение к праву, избранному сторонами, императивных правовых норм страны (или даже нескольких стран),
право которых не имеет никакой связи с регулируемыми отношениями. Некоторые авторы утверждаю^', что, поскольку этот арбитраж по своей природе является международным, он должен применять все и всяческие императивные нормы, которые изданы любым государством в целях регулирования тех отношений, которые он рассматривает. Другие авторы, напротив, полагают, что международный коммерческий арбитраж вообще не связан ни с какой национальной правовой системой ("теория делокализации"), а обязан лишь осуществлять волю сторон.
В практике международного коммерческого арбитража также нет единства в этом вопросе. В одних решениях не допускается подключение к выбранному праву посторонних императивных норм. Другие, напротив, допускают такое подключение, но делают это по-разному. В одних случаях посторонние императивные нормы применяются как любые правовые нормы. В других решениях эти императивные нормы квалифицируются как юридические факты, последствия которых расцениваются с точки зрения материального права, выбранного сторонами.
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
1. "Применение в странах с развитой рыночной экономкой права, избранного сторонами в договоре" - В сб. "Тезисы докладов на теоретической конференции аспирантов Института государства и права Российской Академии наук и Московской государственной юридической академии", М. 19Э4, с. 102 - 105.
2. Problems of private international law in the new legislation of Russia. Report in the Russian-Norwegian Symposium organized by Lowzow i Reed, Oslo, 1.12.1992.
' 3ak7Íjjltpiooi
fc^iiiabiUt ¿a ^ «3
M ГИ/iO МИ А РФ. |
