Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)

Борисова, Алина Николаевна

Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)текст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

На правах рукописи

003452567

Борисова Алина Николаевна

ДОКТРИНА

ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА (БЖЧУО!)

12 00 03 - ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО, СЕМЕЙНОЕ ПРАВО, МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва — 2008

003452567

Работа выполнена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии

Научный руководитель

кандидат юридических наук, профессор Филимонова Марша Викторовна

Официальные оппонешъг заслуженный юрист РФ,

доктор юридических наук, профессор Вилкова Нина Григорьевна

кандидат юридических наук, доцент Триглбович Наталия Викторовна

Ведущая организация

Дипломатическая Академия Министерства иностранных дел Российской Федерации

Защита состоится 18 декабря 2008 года в 14 00 на заседании диссертационного совета Д 212 123 03 при Московской государственной юридической академии, г Москва, 123995, ул Садовая Кудринская, д 9, зал заседаний Ученого совета

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии

Автореферат разослан » Р/С 2008г

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук,

профессор И. В. Ершова

I ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе наиболее компетентною правопорядка

Выполнению этой задачи и служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Обратная отсыпка и отсылка к праву третьего государства — закономерное порождение трансграничных отношений

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — как результат столкновения «K014U3UU колгизиопных норм разных государств»* — одна из «череды» проблем, связанных непосредственно с процессом выбора применимого права для регутирования однородных частноправовых оihoiiichhií Проблема обратноп отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX в (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право : В мировую же практику проблема вошла под французским термином «renvoi» '

По существу речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно - правового метода регулирования отношений в международном частном праве

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства способствует

1 Брун МИ Международное частное право Лекции M И Брун, чшанные u 1908/1909 академическом юду На îipauax рукописи M 1909 С 874-875

; (Прим автора) Эш проблемы возникают в случаях, когда отечественное npauooicu'iaer к иностранному праву, а из коллизионных норм последнею вытекает необходимое^ обращения вновь когечес!венному праву или к праву ipeibeñ страны

1 Relirons Fiench woid meaning «send back» or «îemit» См Simson, Gary J Issues and pu-spectises in conflict oflaws cases and materials / Gary J Simson — 3 rd cd Copyright, 1997 P 84, Rennssom / transmission — both possibilities aie collectively known as the problem of îenvoi Cm Conflict of Laws Third Edition West CROUP ST PAUL MINN , 2000 P 134 Renvoi -собирательный термин, включающий обратную отсылку и отсылку к праву третьей) государства См M еАду народное частное право / Ануфриева Л П , Беьяшев К А .Дмитриева Г К и лр , отв ред Дмитриева ГК — 2-е изд , перераб и доп — N1 ТК Ветбн Изд-во Проспект, 2004 С 139

более эффективной координации правовых систем, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков

Обрашая отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, в основе которой лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономическом и социальной жизни, в стремлении этому процессу соответствовать

Обладание специфическими, присущими только ей характерными чертами, технико-юридическим обеспечением достижения цели своею предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права

Вся особая задача международной юрисдикции состоит в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права — отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия

Можно утверждать, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — это своего рода проявление баланса в международном частном нраве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lex fou)

На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизованного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс

Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление положении об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых сис1емах практически всех за редким исключением, Iосударств

В действующем российском международном частном праве, прежде все! о, это статьи 1186-1224 ГК РФ 1

Степень научной разработанности темы. Ни в советской, ни в россии-

1 В российское гражданское законодатепьство правило об обратной отсылке включается впервые Такою правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в

I К РСФСР, однако в отечественной литературе существовали раличные мнения о целесообразности принятия обратной отсыпки См Л\'нц Л A Курс международного частною права ВЗт М,2002 С 303-306, Международное частное право современные пробпемы/Огв ред ММ Богусмвский M , 1994 С 460—462

скои науке международного "астпого права нет специальных работ (диссертации, монографии и др ), посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права, например, в монографии Корец-кого В М «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права», опубликованной в 1948г, очерк третий посвящен обратной отсылке 1

Пожалуй, известен один представитель российскоп науки Левитин А Б, который посвятил обратной отсылке специальную статью, в которой он высказал свое отношение к этому институту2

Настоящая работа является по существу первым диссертационным исследованием и в соответствующей мере первым научным трудом, полностью посвященным проблеме обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства

Объект и предмет исследования Объектом настоящего диссертационного исследования является изучение феномена обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права, обладающего объективной формои выражения, определенным объектом материальных частноправовых о 1 ношений, устоявшейся практикой применения и имеющим обособленные, принадлежащие только ему специфические юридико-техническпе особенности, позволяющие определить этапы поиска применимого права для регулирования однородных, частноправовых отношении

Предметом диссертационного исследования являются частноправовые отношения трансграничного характера, возникающие в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Цель и задачи исследования Целью настоящей диссертационной работы является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношении трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины, в первую очередь, России, а также стран

1 Корецкий В М Избранные 1р\'ды Кл 1 Киев, 1989 С 285 и сл

2 Левитин А Б Спорные вопросы международною частою права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН 1957 Вып 2/6

континентальной Европы, США и ряда других иностранных государств

Указанная цель дает основания для постановки следующих задач.

— исследовать историческую составляющую процесса развития /ет>о/, начиная с середины XVII века (например, решения Руанского парламента 1652 и 1663гг и т д ) в целях консолидации всей, имеющейся информации об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства,

— сформулировать определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и на этой основе выявить и исследовать юри-дико-техническне особенности применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, как особого правового института международного частного права,

— обозначить предпосылки, а, следовательно, и главные факторы, порождающие возникновение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства,

— проанализировать аргументы «за» и «против» обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства на основе анализа научных концепции международного частного права, изучения законодательных текстов — первоисточников, посвященных обратной отсылке, материалов судебной практики,

— определить основные способы разрешения исследуемой коллизионной проблемы,

— на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства сформулировать предложения (подходы) по обоснованию целесообразности использования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указав при этом на ее позитивную роль и соответствующее место в системе международного частного права, как самостоятельного института международного частного права в системе МЧП

Методологическая основа исследования. Для достижения сформулированной выше цели и поставленных задач автором были использованы общенаучный диалектический метод познания, а также следующие частнонаучные методы комплексный и системным анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формально-логическое толкование норм права

Нормативная и эмпирическая база диссертационного исследования По-

ложения и выводы диссертационного исследования основываются на отечественном и иностранном законодательстве, многосторонних и двусторонних международных договорах и соглашениях, в том числе заключенных Российской Федерацией, актах международных организаций

Эмпирической базой проведенного диссертационного исследования явилась практика государств в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Теоретическую основу диссертационного исследования составили доктрина международного частного права, труды известных отечественных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права и международного частного права Ануфриевои Л П , Богатырева А , Богуславского M M , Бекяшева К А , Брун M И , Дмитриевой ГК , Вилковой H Г, Жильцова А H , Звекова В П , Канашевского В А , Корецкого В M , Крашенинникова П В , Крылова С Б , Кузнецова В И , Листа Ф , Лукашука И И , Лунца Л А , Макарова А H , Маковского А Л , Марышевой H И , Мейера Д И , Муранова А И , Нешатаевои ТН , Нопь-де Б Э , Перетерского И С , Пиленко А А , Розенберга M Г, Толстых В Л , Федосеевой ПО , Филимоновой M В , Шакарян M С , Шумилова В M II др

Автором были также проанализированы труды иностранных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права, международного частного права, сравнительного правоведения Allemes, Anton А Е , Anzilotti D , Ваг, Batiffol H , BatyT, Buzzati, Beale J H , Бендевского Т, Bentwich N , Cañad Ваг R , Colombos, Cheshire D , Disey A , Dobrin В Y, Despagnet, Исаада M , Falconbndge J D , Ficker, Gannage P, Gordon M , Goodrich H F, Gnswold, Jaffe, Johnson WS , Hibbert, Humble, Kahn-Freund О , Lewald H , Lorenzen E G , Makarov A , Maury, Mendelssohn — Bartholdy A , Morns J H С , Mosconi F, MullerVK , Niboyet, НортП , Pil-let, Leo Raape, Rabel E , Reczei, Philonenko, Savigny, Schreiber, Tetley W, Varadi T, Andre Weiss, West lake J , Wolff M и др

Научная новизна диссертации состоит в последовательном, всестороннем исследовании renvoi на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства

При этом существенная особенность диссертационнои работы заключается в том, что данная диссертация является первым комплексным исследованием /envoi в России / СССР

Уровень научного исследования отечественной доктрины свидетельствует о том, что в России в настоящий период нет специальных работ (диссертаций, монографий и т д ) по теме диссертационного исследования

Опубликованные до настоящего времени отдельные работы — это в основном соответствующие разделы учебников по МЧП и коллективных монографий по вопросам международного частного права

Таким образом, данная диссертация направлена на то, чтобы исправп г сложившуюся ситуацию

Автором исследован процесс становления и развития национально-правового регулирования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, уточнено и дополнено понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института МЧП в связи с чем определено место обратно» отсылки и отсылки к праву третьего государства в системе МЧП, приведен в соответствие понятийный аппарат, сформулированы предложения, направленные на повышение эффективности правового регулирования и практики применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, в связи с чем. предложено положение о некорректности концепции отмирания обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

В процессе исследования определены основные направления развития сотрудничества государств в области правоприменения в международном частном праве

Основные положения п выводы диссертационного исследования, выносимые на защиту:

I. Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего госу-дарс гва, а также учитывая судебную практику, предлагается ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих, как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств

В качестве таковых рассматриваются кршерии

1 Критерии оценки объема обратной отсылки, опредепяющии предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования международных отношении частноправового характера

2 Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения течппко-юридиче-ских особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения нацно-нально-правовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодательства к иностранному праву

II. На основании указанных критериев предлагается следующая классификация видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

1 Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме

2 Негативная обратная отсылка (negative ¡envoi) — отвергающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме

3 Обратная отсылка ограниченного действия (limitative ¡envoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (lex personalis) физического лица в материальном смысле и сферы его применения

4 Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi (onlv remission) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, те отсылки к своему собственному праву

III Для реализации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях

юридико-технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ножных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию» Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами

— в виде простой (single tenvoi),

— двухэтапным, те собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства,

— многоэтапным, состоящим из серии простых (single) отсылок процессом выбора применимого к спорному правоотношению права, завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку и/или сложным процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым «непредсказуемым» результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права

IV. На основании выявленных признаков и юридических особенностей обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства представляется возможным сформулировать ее новое определение -

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопо-рядков, используемым в исключительных ситуациях добровольного призпанпя государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений

V Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки, противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к нраву третьего государства, по следующим основаниям

1 Длительности срока существования обра 1 ной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств

2 Закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве государств, независимо от характера отношения к ней — позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решении, вынесенных с обращением к данному институту

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в ней теоретические положения могут быть использованы в целях дальнейшего изучения актуальных проблем, связанных с применением коллизионных норм

Содержащиеся в работе положения, выводы и предложения по совершенствованию законодательства и практики его реализации могут быть использованы в практической деятельности субъектов международных частноправовых отношений, в правоприменительной деятельности органов судебной власти

Результаты проведенного исследования могут быть использованы отдельными министерствами и ведомствами Российской Федерации, Государственной Думой, Советом Федерации в процессе законотворческой деятельности

Собранный и обобщенный материал исследования может быть использован в практической деятельности по разработке законодательных и норматнвно-правовых актов в области международного частного права с учетом интересов, как Российской Федерации, так и граждан России

Результаты проведенного исследования также могут быть использованы в процессе преподавания международного частного права в высших учебных заведениях как юридического, так и международного экономического профиля

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии

Основные положения и выводы, полученные в результате исследования, были применены в процессе преподавательской деятельности в Международном институте экономики и права (МИЭП) и его филиалах, изложены диссертантом на научно-практических конференциях и заседаниях кафедры международного частного права, а также в ряде научных публикаций

Структура диссертации Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографии, что дает возможность максимально полно и всесторонне подойти к освещению одном из основных проблем конфликтного нрава — проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

II ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении раскрывается актуальность темы диссертационного исследования, оценивается степень ее разработанности, определяются объект и предмет исследования, цель и задачи исследования, его методологическая п теоретическая основы, раскрывается научная новизна работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту, отмечается теоретическая и практическая значимость исследования, содержится информация об апробации полученных результатов

Первая глава — «Основные концепции отечественно!! и зарубежной доктрины об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства» состоит из трех параграфов

Первый параграф — «История пробчемы обратной отсы iku и отсылки к прав) третьего государства этапы периодизации»

Обратная отсылка появилась в Англии в период формирования международною частного права Обратная отсылка была предназначена, прежде всего, для выявления и вместе с тем разрешения главной задачи — устранения несогласованности «конфликтных» норм, те основных «конфпиктных» принципов международного частного права принципа национальности (lex nationahs) и принципа домициля (lex domicilii) Решение обратной отсылки представлено в международно-правовой плоскости и сводшюсь к выбору одной (из двух возможных), представляющейся наиболее целесообразной, «конфликтной» нормы

В мировую же практику проблема вошла под французским термином «I envoi»

В XIX веке первыми решениями, п которых шла речь о применении ienvoi (хотя без употребления этого термина и без теоретических соображении), были три решения английских судов по делу Collier v Rivaz (1841 ), Freiev Fi ere ( 1847), The Goods of Lacioix (1877) и одно решение германского суда (1861г >

Несмотря на большое влияние оппозиции, которую пришлось выдержать доктрине renvoi со стороны большинства теоретиков права в прошлом и в настоящее время во Франции, Италии, Голландии, Германии, Швейцарии, Бельгии, Греции, в Соединенных Штатах Америки и даже в России, суды большинства стран восприняли эту доктрину, единственное исключение составили датские, норвежские, греческие суды, а также суды ряда стран— Австралии, Бразилии, Египта, Перу, Туниса, Алжира, Сирии и других арабских стран Ближнего и Среднего Востока

Правда, пределы, в которых суды признают renvoi, и способы ее применения раз шчны в каждой стране

Таким образом, дела, по которым суды признают обратную 01сылку и отсылку к праву третьего государства, можно разделить на несколько i рупп по следующим основаниям

1) Первая группа дел, начиная с 1841 г и до 1918г состоит из тех судебных решений, в которых присутствует однократная обратная отсылка, которая просто вытекает из самого факта применения внутреннего материального гражданского права, без того, чтобы имелась в виду какая-либо дальнейшая отсылка

2) Вторая группа дел, начиная с 1926г показывает доктрину renvoi «в более рафинированной форме» Обратная отсылка не означает уже просто отсылку к внутреннему материальному гражданскому праву, но и возможную обратную отсылку к коыизионным нормам, создающую вторую обратную отсылку, m е двойное ¡envoi, к тому же иностранному праву, что и раньше

3) Третья группа dei связанная в основном с решениями Кассационного Суда Франции более позднего периода (1953), (1982) и (1997гг) Последнее решение в пользу обратной отсылки было вынесено 21 марта 2000г1 В этой связи следует отметить, что французские суды чаще применяли обратную отсылку, поскольку французская док-

1 Решение Кассационного Суда Фрлншш по делу Moussardoi 21 марта 2000г // Revue international de droit compare 2000 №2 P 426

трина, от мнения которой во многом зависит решение данной проблемы, в принципе стоит на позиции практически безоговорочного принятия обратной отсылки во всех случаях На основе анализа перечисленных судебных дел можно констатировать тот факг, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права на результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы того права, к которому она отсылает, и, как следствие, различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественном коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства

1аким образом, проблема обратной отсылки — это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм

Второй параграф — «Концепции относительно существования обратной отсы пси и отсыпки к праву третьего государства как особого правового феномена международного частного права аргументация «рю» и «contra»

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о признаках и порядке применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства Законодательных чекегов, посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, очень немного, причем, поскольку они существуют — они направлены не к отрицанию, а, напротив, к ее утверждению Что же касается судебной практики, то она, подобно теории, дает решения, как в пользу, так и против обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства Однако, тот бесспорный факт, что почти во всех европейских странах суды в той или инои форме относятся положительно к /envoi, наводит на мысль о юм, что эта позиция имеет свое оправдание и свои преимущества

Подлинные соображения в защиту данной интерпретации коллизионных норм указаны в генеральной формуле, которую можно найти как в континентальных, так и в английских решениях — «суды», гласит эта формула, «желают решить депо при помощи тех же норм, которые применил бы иностранный суд, если бы перед ним стояаа эта задача»

Таким образом, первое и главное оправдание ienvoi заключается в том обстоятельстве, что эта система в определенных случаях помогает достичь основной цели международного частного права — гармонии решении, не-

зависимо от roro, где будет иметь место судопроизводство Точнее говоря желанная гармония достигается применением побои формы renvoi при следующих условиях

1) Обратная отсылка хороша, когда только одна из участвующих в ней правовых систем признает /е/п oi, в то время как другая ее отвергает

2) Обратная отсылка также хороша, когда, как уже указывалось, из двух участвующих в ней стран одна разрешает отсылку в той форме, как ее понимают на континенте (single lenvoi), в то время как другая страна принимает (double renvoi)

3) Отсылка к праву третьей страны порождает гармонию решении между тремя странами только в том случае, если суды двух из правовых систем, между которыми при отсылке к третьему закону должен быть сделан выбор, применили бы в случае, если бы им было поручено разрешить спор — одно и то же внутреннее материальное гражданское право

Когда единообразие решении не может быть достигнуто, /envoi тем не менее лает удовлетворительные результаты в тех стучаях, когда отсылка приводит к применению судом его собственного <*внутреннего» материального гражданского права

Таким образом, ыавные аргументы «в защиту» обратном отсылки сводятся к следующему

1 При регулировании трансграничных частно-правовых отношении применение права иностранного государства, которое не утверждено таковым (противоречит воле соответствующею государства), неоправданно

2 Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства способствует более эффективной координации правовых систем, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков Законодатель в процессе создания коллизионных норм предусматривает возможность координации своего правила с коллизионным правилом иностранного государства Таким образом Применение обратной отсылки не исключает применения национальных коллизионных норм, наоборот — обратная отсылка дополняет их и способствует их координации с коллизионными нормами иностранного государства

3 По мнению A Disey, «когда коллизионная норма отсылает cvd к праву

иностранного государства, он доажен в обязательном порядке применять право этого государства в совокупности всех его норм, включая когшзионные, т е поступать так, как действовал бы суд государства применимого права» 1

4 В пользу принятия обратной отсылки можно привести довод о и том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь В этой связи следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы Думается, что не следует разрывать материальное и коллизионное право обе категории норм составляют одно нераздельное целое потому, что коллизионное право лишь дополняет право материальное, сводя общие формулы к их подлинному, отграниченному в пространстве содержанию

5 В поддержку обратной отсылки приводятся также и исключительно практические доводы Именно благодаря обратной отсылке правоотношение регулируется национальным материальным правом, которое, по попятным причинам, известно суду, что позволяет ему разрешить спор без каких-либо затруднений, справедливо

Против концепции /envoi выдвигаются главным образом следующие возражения

1 Коллизионная норма государства суда применяется с единственной целью — определения, какое право будет регулировать правоотношение национальное право или право определенного иностранного государства

Национальный законодатель и национальный суд не должны учитывать, какое решение содержит коллизионное право иностранного государства, право которого применяется для регулирования правоотношения по lex fori При этом указывается на отсутствие аргумента в пользу преимущества решения, содержащегося в праве иностранного государства, перед решением па основе национального права

2 Обратная отсылка приводит к замкнутому кругу При последова-

1 DisevA The Conflict of Laws, 5 ih Ed L , 1932 P 863

тельном соблюдении концепции, согласно которой коллизионная норма отсылает к прапу определенного государства как обшему целому (то есть к материальному и коллизионному праву), возникает ситуация замкнутого круга

3 Коллизионная норма lexfon должна определить применимое право для регулирования правоотношения Применение коллизионной нормы применимого права государства в соответствии с ¡ex fon означало бы двойное и подчас различное решение одного и того же вопроса

4 Против обратной отсыпки выдвигается и чисто практический аргумент следующего характера обращается внимание на множество сложных проблем, с которыми сталкивается «местный» судья при ознакомлении с материальным правом иностранного государства и его применении при регулировании конкретного частно-правового трансграничного отношения Эти проблемы еще более усложняются, когда он вынужден уяснить и применить коллизионные нормы права иностранного государства Особые сложности при применении коллизионных норм права иностранных государств возникают в сфере оформления браков с иностранным лементом работниками государственных регистрирующих орынов — лицами, которые не явпяются профессионалами в этой области

5 Применение обратной отсылки исключается, когда применимое право для регулирования правоотношения утверждается субъектами правоотношения на основании принципа автономии воли

6 Принципиальные аргументы против обратном отсылки возникают, когда речь идет о коллизионных нормах, содержащихся в международных договорах или когда решение выносит международный суд, который не исходит из национальною коллизионного законодательства

Третий параграф — «Место обратной отсылки и отсыпки к праву претьего государства в системе МЧП»

Обладание специфическими, присущими только ей характерными мерами, технико-юридическим обеспечением достижения цепи своего пред-тзначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности щнного института международного частного права

Вся особая задача международной юрисдикции состоит в том, чтобы

отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права — отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия Можно утверждать, чго обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — это своего рода проявление баланса в международном частном праве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lexfon)

Что же касается нормотворчества, то здесь обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства можно с уверенностью квалифицировать как — уникальный способ восполнения пробелов, в частности, в отечественном законодательстве за счет иностранного права в регулировании трансграничных отношении

Вторая глава — «Основные признаки и определение понятия обратной отсылки Ii отсылки к нраву третьего государства как особого правового института международного частного права» состоит из трех параграфов

Первый параграф — «Критерии классификации обратной отсыпки и отсылки к праву третьего государства»

Разброс мнении в западной доктрине относительно оценки renvoi соответствует объективно сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам, последствиям и процедуре принятия обратной 01сылки (или отсылки к праву третьей страны)

Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие

Законодательная практика и доктрина иностранных государств, как и отечественная доктрина, не дают однозначного и полного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны

Лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах и обратную к своему праву, и отсылку к праву третьего государства Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают некоторые ограничения либ применяют только обратную отсылку к своему праву Но не применяю отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность сооб-

ражениями справедливости и целесообразности

Таким образом, на основании анализа росспнской и зарубежной доктрины, практики и законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению анализируемой проблемы и руководствуясь критерием оценки объема обратной отсылки критерием, связанным с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, критерием «сравнительно-правовой направленности», связанным со способом формулирования положении об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в наибольшей мере отвечающих задачам классификации обратной отсылки и соответствующих как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, i лк и целям сближения национально-правовых систем различных государств, автор представляет виды обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

1 Утвердительная обратная отсылка (affiimatne /envoi) — предусматривающая применение обратной отсылки п отсылки к праву третьего государства в полном объеме

3 Обратная отсьглка ограниченного действия (hmitalive iemoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (lexpeisonalis) физического липа в материальном смысле и сферы его применения Так, широко применяется лпчпыи закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношении, в частности, по поводу как движимою, так и недвижимою имущества

4 Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, те отсьглкгг к своему собственному праву

Второй параграф — «Определение обратной отсыпки и отсьики к праву третьего государства как особого правового института международного частного права»

На основании выявленных признаков и особенностей феномена об-

ратной отсылки и отсылки к праву третьего государства обосновываете; ее повое определение, к соответствии с которым рассматриваемый право вой феномен трактуется как — особый институт международного частног права, обладающий объективной формой выражения и устоявшенся прак тикои применения, специальным объектом регулирования, характеризуе мый присущими ему особенностями взаимодействия с коллизионным! нормами различных правопорядков, результатами применения, а такж присущими только ему отличительными чертами и технико-юридиче скими особенностями, способствующими более точному определенш применимого права

Таким образом — обратная отсылка и отсылка к праву третьего государ ства — один из старейших институтов международного частного права, со держащий уникальный способ согласования конфликтных норм различны правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольног признания государством приоритета иностранного права контрагента (шп третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности пр1 регулировании трансграничных невластных коммерческих отношении

Третий параграф — «Положения об обратной отсыпке и отсылке к прав третьего государства в Модельном Гражданском Кодексе для государств участников СНГ»

Модельный Гражданский Кодекс для государств — участников СНГ предлагает принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьего госу дарства лишь в случаях применения иностранного права согласно прави лам о личном законе физического лица, об определении граждански дееспособности физического лица в отношении сделок и обязательств возникающих вследствие причинения вреда, о признании физическог лица недееспособным или ограниченно дееспособным, о законе, приме нимом к правам физического лица на имя, его использование и защиту, с также к отношениям по опеке и попечительству Любая иная отсылка иностранному праву в соответствии с правилами раздела VII «Междуна родное частное право» Модельного Гражданского Кодекса для государст — участников СНГ должна рассматриваться как отсылка к материальному а не к коллизионному праву соответствующей страны

Эти положения были восприняты ГК Белоруссии (Гражданский кодек

1 Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участии ко СНГ 19% № 10

1998г Раздел YII Международное частное право Статья 1096 Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны), Казахстана (Граждански!! кодекс (особенная часть, принятая в 1999г) Раздел YII Международное частное право Статья 1087 Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны), Киргизии (Гражданский кодекс Часть II (принятая в 1998г) Раздел YII Применение норм международного и частного права к гражданско-правовым отношениям Статья 1170 Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны), Узбекистана (Граждански!! кодекс Часть вторая (принятая в 1996г) Раздел YI Применение норм международного частного права к гражданско-правовым отношениям Статья 1166 Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны)

Наиболее категоричен в непринятии обратной отсылки Гражданский кодекс Армении любая отсылка к иностранному праву, в соответствии с правилами раздепа «Международное частное право» этого Кодекса должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коадизионному праву соответствующего государства (Гражданский кодекс 1998г Раздел 12 Международное частное право Статья 1260 Отсылка к иностранному праву) Аналогичное законодательное закрепление положения об обратной отсылке предусмотрено и Законом о международном частном праве Азербайджана 2000г

С 1 сентября 2005г вступил в ситу Закон Украины о международном частном праве от 23 июня 2005г, в котором имеются коллизионные нормы гражданского, семейного и трудового права, положения, относящиеся к международному гражданскому процессу Закон Украины допускает принятие обратной отсылки в случаях которые касаются личного и семейного статуса лица

Третья глава — «Россииское законодательство и доктрина об обратно» отсылке и отсылке к праву третьи о государства» состоит из двух параграфов Первый параграф — «Особенности доктрипалъного подхода к разрешению проблемы об обратной отсыпке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XXв »

Отечественная доктрина XX века одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом, и особенно отсылки к своему отечественному праву Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву начало и середины XX вив последующем принципиально не ме-

нялась

А А Пиленко в работе «Очерки по систематике международного част ного права» 1911 г (второе издание этой работы вышло в 1915г в Петро граде) квалифицировал обратную отсылку как одну из сложных и безусловно, неотъемлемых проблем конфликтного права 1 Решающее зна чение при обсуждении проблемы отсылки должны, по мнению видног представителя отечественной доктрины международного частного прав А Н Макарова, «иметь не эти критические доводы, а внимательный анали самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизион ного права» 2 Авторы учебника «Международное частное право», издан ного и 1940г, И С Перетерскии и С Ь Крылов сформулировали cboi позицию следующим образом «еспи советская коллизионная норма отсы лает к праву иностранному, то мы должны применить это право точно i лояаьно Но там, где само иностранное право отказывается от регулирова ния, нет основании расширять сферу его применения»

Таким образом, отмечается, в частности, что в применении иностран ного права органы нашего государства, во всяком случае, не имеют осно вапии идти дальше того, чем это делают органы соответствующи иностранных государств

Что же касается первоисточников — законодательных текстов, торасс матриваемая концепция /envoi не имела своего законодательного закреп ления Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922г и ГК РСФСР 1964г, ни в Основах гражданского законодательства Союз. ССР и республик 1991 года Однако, нет сомнения в том, что в советскок праве были выражены как обратная отсылка, так и отсылка к прав третьего государства Обратная отсылка в советском праве, безусловно ограничивала действие коллизионном привязки к иностранному праву i расширяла сферу применения совешкого материального права Но эт происходило не по воле иностранного закона и не в силу «советов ино странного законодателя», а в силу прямого предписания советского закона принявшего доктрину renvoi в определенном правовом объеме

1 Пиленко А А Очерк» по систематике международного частного права, СПБ 1911г

(Второе издание этой работы вышло в 1915г в Петрограде) С 285—286

2 Макаров А Н Основные начала международного частного права (Впервые изданы 1924г) — М ООО «Кпигодел», 2005 С 59-60

' Перетерский И С, Крылов С Б Международное частное право Учебник Юрндическо издательство НКЮ СССР М 1940 С 42

В Положении о чеках СССР, утвержденном Постановлением ЦИК и НК от 6 ноября 1929г сказано, что право лица обязываться по чекуопре-еляется законом того государства, гражданином которою является чеко-атель, но если закон того государства отсылает к закону друюго осударствл, то применяется последний Аналогичное указание имеется и Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизии законов о пе-еводных и простых векселях от 7 июня 1930г Конвенция устанавливая, то применимым законом для определения способности лица обязываться о векселю является национальный закон лица, добавляет «Ее ш этот наиопальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот оаедний закон» (ст2)'

Следовательно, предписывается применение, как обратной отсылки, ак и отсылки к праву третьей страны Поскольку нормы международного оговора имеют «приоритет применения», то при выборе права, компетен-ного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обя-н применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву другого сударства Применение обратной отсылки и отсылки к «третьему за-ону» выражено во многих торговых договорах СССР с иностранными го-дарствами, в которых обычно предписывается подчинение сделок ргпредств юрисдикции и закону местопребывания торгпредства если ное не будет предусмотрено условиями контракта или местным (страны ребывания торгпредства) законом Второй параграф — «Анализ современного состояния правового регу iирония положений об обратной отсылке и отсыпке к праву третьего госу дар-пва в отечественном законодатегьипве»

В отечественное гражданское законодательство Россппскои Федера-ии правило об обратной отсылке в письменной форме включается впер-ie До принятия части III Гражданскою кодекса РФ рассматриваемая нцепция renvoi не имела своего законодательного закрепления В действующем российском международном частном праве, прежде его, это статьи 1186-1224 ГК РФ Статья 1190 ГК РФ, посвященная об-тнои отсылке, состоит из двух частей Пункт 1 содержит общее правило, гласно которому любая отсылка к иностранному праву должна рассма-иваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву

1 Вестник Высшею Арбитражного Суда РФ 1995i №1

соответствующей страны

Пункт 2 статьи 1190 ГК РФ предусматривает исключения из этого об mero правила Исключения предусмотрены в отношении двух категори случаев или, иными словами, при наличии двух условий

Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права от сылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третье страны Таким образом, отсылки к праву третьей страны, в соответствии этой нормой части третьей Гражданского кодекса РФ вообще не доп> скаются 1

Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, чт обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положенияр. определяющим правовое положение физических лиц Здесь следует зам тить, что закон не обязывает, а только позволяет принять обратную от сылку в соответствующих случаях Вероятно, законодатель исходит п того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть н целесообразным, если применимое иностранное право устанавливает дл физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, р гулируемым стст 1195-1200 ГК РФ

Таким образом, в Российской Федерации применение обратной от сылкп и отсылки к праву третьей страны в случаях, касающихся опред ления личного закона физического лица, российского права при отсыл к нему иностранного права способствует большей стабильности и опред ленности в отношении установления прав личности, не говоря уже о ton что это облегчает задачу суда Употребление обратноп отсылки в отнош нии правового положения физического лица отражает и общую тендет нию части третьей Гражданского кодекса РФ, исходящей из критери наличия тесной связи соответствующих отношении с применяемы правом

Вопрос же об обратной отсылке применительно к договорным отн шениям непосредственно связан с основополагающим принципом автс номии воли сторон (ст 1210 ГК РФ) Выбирая право, подлежащ применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно м териальное право, а не коллизионные нормы иностранного права

' (Прии автора) Представляется, что jt> норму, возможно, толковать как диспозитивну! поскольку отказ от признанна отсылки к праву третьего государства противоречит некоторы международным обязательствам Российской Федерации

Таким образом, законодательное закрепление положении об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в действующем Гражданском кодексе РФ в общем виде решает вопрос о судьбе обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, устраняя при этом, существовавшую десятилетиями неопределенность и при этом ставит точку в многочисленных теоретических дискуссиях

Диссертационная работа завершается заключением, в котором подводятся итоги проведенного исследования и формупируются некоторые выводы и предложения, часть из которых изложена выше

III ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ РАБОТЫ-

Список публикации, в изданиях, рекомендуемых ВАК

1 БорнсоваА Н Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы россинско!о права МГЮА М , 2007 №2(5) С 504-511 0,5 п л

2 Борисова А Н Российское законодатетьство и доктрина об обратной отсылке //Актуальные проблемы российского права МГЮА М, 2008 № 1(6) С 333-339 0,4 п л

3 Борисова А Н Юридпко-техническпе свойства обратной отсылки //Актуальные проблемы российскою права МГЮА М , 2008 № 3(8) 0,4 п л

Подписано в печать 16 10 2008 г

Объем 1,6 п л Формат 60x90/16 Тираж 200 экз

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Борисова, Алина Николаевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ И ЗАРУБЕЖНОЙ ДОКТРИНЫ ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К

ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА.

§ 1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

§ 2. Концепции относительно существования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового феномена международного частного права: аргументация «pro» и «contra».

2.1. Аргументы «в защиту» обратной отсылки.

2.2. Аргументы «против» обратной отсылки.

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА КАК ОСОБОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА

МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

§ 1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

1.1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi).

1.2. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi).

1.3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi).

1.4. Негативная обратная отсылка (negative renvoi).

§ 2. Определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права.

§ 3. Место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве.

§ 4. Положения об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в Модельном Гражданском Кодексе для государств - участников СНГ.

ГЛАВА III. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО

ГОСУДАРСТВА.

§ 1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XX в.

§ 2. Анализ современного состояния правового регулирования положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего в отечественном законодательстве.

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)"

Актуальность темы диссертационного исследования. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе наиболее компетентного правопорядка.

Выполнению этой задачи и служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — закономерное порождение трансграничных отношений.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - как результат столкновения «коллизии коллизионных норм разных государств» 1 — одна из «череды» проблем, связанных непосредственно с процессом выбора применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX в. (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг.), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право 2.

В мировую же практику проблема вошла под французским термином «renvoi» 3.

1 Брун М.И. Международное частное право. Лекции М.И. Брун, читанные в 1908/1909 академическом году. На правах рукописи. М.: 1909. С. 874-875.

2 (Прим. автора). Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

3 Renvoi is a French word meaning «send back» or «remit». (См.: Gary J., Simson. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials / Gary J. Simson - 3 rd ed. Copyright, 1997. P. 84); Remissoin / transmission -both possibilities are collectively known as the problem of renvoi. (См.: Conflict of Laws. Third Edition West CROUP. ST. PAUL, MINN., 2000. P. 134); Renvoi - собирательный термин, включающий обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства. (См.: Международное частное право / Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. и др.; отв. ред. Дмитриева Г.К. — 2-е изд., перераб. и доп. — M.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 139).

По существу речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно - правового метода регулирования отношений в международном частном праве.

Коллизионные нормы в целом отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.

Коллизионная норма сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы — национального права определенного государства, - которая, в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей.

Обратная отсылка способствует более эффективной координагцш правовых систем»1, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Обладание специфическими, присущими только ей характерными чертами и технико-юридическим обеспечением достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.

Можно утверждать, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса в международном частном праве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lex fori).

Вся особая задача международной юрисдикции состоит в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права - отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия 2.

1 Бендевский Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2005. С. 230.

2 Savigny. System des heutigen romischen Rechts, Band VIII, 1849, 8-367; Savigny. F.C.A. Treatise on the Conflict of Laws, 1869. (Прим. автора). Восьмой том системы римского права, посвящен МЧП.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, в основе которой лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни.

На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизационного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.

Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств.

В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186-1224 ПС РФ \

Статья 1190 ГК РФ, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны 2.

Пункт 2 статьи 1190 ГК РФ предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий.

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабаякина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.\ Институт государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-68. Ст. 1186-1224. С. 948-1016.

В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке в письменной и позитивной форме включается впервые. Такого правила не было ни в Гражданском кодексе РСФСР 1922г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964г., ни в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

См.: «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года», утв. ВС СССР 31 мая 1991г. № 2211-1 (с изм. на 26 ноября 2001г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4553).

Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки.

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 303-306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460-462). Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.\ Институт государства и права РАН. — М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66. Ст. 1190 (п.1). С. 955-956.

Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны.

Таким образом, отсылки к праву третьей страны, в соответствии с этой нормой части третьей Гражданского кодекса РФ, вообще не допускаются.

Представляется, что отступление от положений, закрепленных в этой норме, возможно, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам Российской Федерации.

Международно-правовые договоры Российской Федерации, имеющие силу закона, обладают приоритетом перед нормами Гражданского кодекса. Однако, представляется, что не всякий международный договор Российской Федерации обладает приоритетом перед законом, включая Гражданский кодекс РФ, а только такой, согласие, в отношении которого Российской Федерации было выражено в форме Федерального Закона.

Поэтому в случае, если такой международно-правовой договор допускает принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, положения статьи 1190 ГК РФ не будут применяться.

Так, немногочисленные примеры этому можно найти:

А) в Конвенции № 39, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930г.)1, к которой Советский Союз присоединился 25 ноября 1936г. Согласно абз. 1 ст. 2 настоящей Конвенции, «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой стороны, то применяется этот последний закон».

Поскольку положения международно-правовых договоров, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав ее правовой системы, приведенная коллизионная норма является нормой российского права.

1 Вестник ВАС РФ. 1995. № 1.

Привязка к национальному закону лица (lex nationalis), обязывающегося по векселю {например, векселедателя, индоссанта или авалиста), может впоследствии повлечь как обратную отсылку к российскому праву, так и отсылку к праву третьего государства, которые должны быть приняты.

Б) во вступившей в силу в 1985г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) \ заменившей Бернские Конвенции о железнодорожных перевозках 2.

Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы.

Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны — участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.

Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физических лиц.

Здесь следует заметить, что закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях. По мнению И.В. Елисеева, «вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст.ст. 1195-1200 ГК РФ»3.

1 Международное частное право: учебно-методический комплекс: В 2 книгах. Кн. 2. / авт.-сост. Н.Ю. Ерпылева, М.Б. Касенова. -М.: Издательство «Омега-Л», Москва, 2007. С. 560-578; Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) 1980г. (вступила в силу в 1985г.) // СПС «КонсультантПлюс».

2 Международная конвенция о перевозке грузов по железным дорогам 1890г. (параграф 45). Бюро международных транспортов в Берне.

См.: Повторительный курс Международного права. Составил по Ф.Ф. Мартенсу, О. Эйхельману, Ф. Листу, П.Е. Казанскому Богатырев А. Киев, 1912).

3 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. Издательство «Юридический Центр». Санкт - Петербург. 2004. С. 227.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК РФ); право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК); право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200 ГК)1.

Таким образом, в Российской Федерации применение обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда, позволяя ему действовать в рамках lex fori.

Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и гибкий подход части третьей Гражданского кодекса РФ, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

Вопрос же об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ).

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к

1 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.; Институт государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-67. Ст. 1190 (п. 2); 1195-1200. С. 955-956; 963-976. неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон \

Таким образом, законодательное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в действующем Гражданском кодексе РФ в общем виде решает вопрос о судьбе обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, устраняя при этом, существовавшую десятилетиями неопределенность и ставит точку в многочисленных теоретических дискуссиях.

Степень научной разработанности темы. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ (диссертаций, монографий и др.)? посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права, например, в монографии В.М. Корецкого «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права», опубликованной в 1948г., очерк третий посвящен обратной отсылке 2.

Пожалуй, известен один представитель российской науки А.Б. Левитин, который посвятил обратной отсылке специальную статью, в 3 которой он высказал свое отношение к этому институту .

Раздел VI. Глава 68. Ст. 1210. С. 990-992.

2 Корецкий В.М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 285 и сл.

3 Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. 1957. Вып. 2/6.

Объект и предмет исследования.

Объектом настоящего диссертационного исследования является изучение феномена обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права, обладающего:

- объективной формой выражения;

- определенным объектом материальных частноправовых отношений;

- устоявшейся практикой применения и

- имеющим обособленные, принадлежащие только ему специфические юридико-технические особенности, позволяющие определить этапы поиска применимого права для регулирования однородных, частноправовых отношений.

Предметом диссертационного исследования является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей диссертационной работы является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины, в первую очередь, России, а также стран континентальной Европы, США и ряда других иностранных государств.

Указанная цель дает основания для постановки следующих задач:

- исследовать историческую составляющую процесса развития renvoi, начиная с середины XVII века {например, решения Руанского парламента 1652 и 1663гг. и т.д.) в целях консолидации всей, имеющейся информации об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства;

- сформулировать определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и на этой основе выявить и исследовать юридико-технические особенности применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, как особого правового института международного частного права;

- обозначить предпосылки, а, следовательно, и главные факторы, порождающие возникновение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

- проанализировать аргументы «за» и «против» обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства на основе анализа научных концепций международного частного права, изучения законодательных текстов -первоисточников, посвященных обратной отсылке, материалов судебной практики; определить основные способы разрешения исследуемой коллизионной проблемы;

- на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства сформулировать предложения (подходы) по обоснованию целесообразности использования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указав при этом на ее позитивную роль и соответствующее место в системе международного частного права, как самостоятельного института международного частного права.

Методологическая основа исследования. Для достижения сформулированной выше цели и поставленных задач автором были использованы общенаучный диалектический метод познания, а также следующие частнонаучные методы: комплексный и системный анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формальнологическое толкование норм права.

Нормативная и эмпирическая база диссертационного исследования. Положения и выводы диссертационного исследования основываются на отечественном и иностранном законодательстве, многосторонних и двусторонних международных договорах и соглашениях, в том числе заключенных Российской Федерацией, актах международных организаций.

Эмпирической базой проведенного диссертационного исследования явилась практика государств в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили доктрина международного частного права, труды известных отечественных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права и международного частного права: Ануфриевой Л.П., Богатырева А., Богуславского М.М., Бекяшева К.А., Бруна М.И., Дмитриевой Г.К., Вилковой Н.Г., Жильцова А.Н., Звекова В.П., Канашевского В.А., Корецкого В.М., Крашенинникова П.В., Крылова С.Б., Кузнецова В.И., Листа Ф., Лукашука И.И., Лунца Л.А., Макарова А.Н., Маковского А.Л., Марышевой Н.И., Мейера Д.И., Муранова А.И., Нешатаевой Т.Н., Нольде Б.Э., Перетерского И.С., Пиленко A.A., Розенберга М.Г., Толстых В.Л., Федосеевой Г.Ю., Филимоновой М.В., Шакарян М.С., Шумилова В.М. и др.

Автором были также проанализированы труды иностранных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права, международного частного права, сравнительного правоведения: Allemes, Anton А.Е., Anzilotti D., Bar, Batiffol H., Baty T., Buzzati, Beale J.H., Бендевского T., Bentwich N., Cañad Bar R., Colombos, Cheshire D., Disey A., Dobrin B.Y., Despagnet, Иссада M., Falconbridge J. D., Ficker, F. Franceskalis Ph., Gannage P., Gordon M., Goodrich H.F., Griswold, Jaffe, Johnson W.S., Hibbert, Hoeck P., Humble, Kahn-Freund O., Lewald H., Lorenzen E.G., Makarov A., Maury, Melchior G., A. Mendelssohn - Bartholdy, Morris J.H.C., Mosconi F.,

Muller V.K., Niboyet, Норт П., Pillet, Leo Raape, Rabel E., Reczei, Philonenko, Savigny, Schreiber, Tetley W., Varadi Т., Andre Weiss, Westlake J., Wolff M.

Научная новизна диссертации состоит в последовательном, всестороннем исследовании renvoi на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства.

При этом существенная особенность диссертационной работы заключается в том, что данная диссертация является первым комплексным исследованием renvoi в России / СССР.

Уровень научного исследования отечественной доктрины свидетельствует о том, что в России в настоящий период нет специальных работ (диссертаций, монографий и т.д.) по теме диссертационного исследования.

Таким образом, данная диссертация направлена на то, чтобы исправить сложившуюся ситуацию.

Автором исследован процесс становления и развития национально-правового регулирования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; уточнено и дополнено понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института МЧП в связи с чем определено место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международного частного права; приведен в соответствие понятийный аппарат; сформулированы предложения, направленные на повышение эффективности правового регулирования и практики применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, в связи с чем, предложено положение о некорректности концепции отмирания обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В процессе исследования определены основные направления развития сотрудничества государств в области правоприменения в международном частном праве.

Основные положения и выводы диссертационного исследования, выносимые на защиту:

I. Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также учитывая судебную практику, предлагается ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств.

В качестве таковых рассматриваются:

1. Критерий оценки объема обратной отсылки, определяющий предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования международных отношений частноправового характера.

2. Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения технико-юридических особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения национально-правовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву. ч

II. На основании указанных критериев предлагается следующая классификация видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства:

1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

2. Негативная обратная отсылка (negative renvoi) — отвергающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.

3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (statuta personalia) физического лица в материальном смысле и сферы его применения.

Так, широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности, по поводу как движимого, так и недвижимого имущества.

4. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi (only remission) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, т.е. отсылки к своему собственному праву, как в полном объеме, так и в отношении определенных законом категорий случаев.

III. Для реализации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ложных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию».

Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами: в виде простой (single renvoi); в виде двухэтапной (т.е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства); в виде многоэтапной, состоящей из серии простых (single) отсылок, характеризующейся процессом выбора применимого к спорному правоотношению права и завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку, и/или процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым «непредсказуемым» результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права.

В этой связи, цели отыскания наиболее компетентного правопорядка станет служить «тенденция отказа от механистического понимания» 1 института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

IV. На основании выявленных признаков и юридических особенностей обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства представляется возможным сформулировать следующее определение

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений».

1 Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. АЛ. Жильцов, А.И. Муранов. - М.: «Статут», 2001. С. 40.

V. Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства по следующим основаниям:

1. Длительности срока существования обратной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств.

2. Закрепление пололсений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве государств, независимо от характера отношения к ней — позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решений, вынесенных с обращением к данному институту.

Собранный и обобщенный материал исследования может быть использован в практической деятельности по разработке законодательных и нормативно-правовых актов в области международного частного права с учетом интересов, как Российской Федерации, так и граждан России.

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографии, что дает возможность максимально полно и всесторонне подойти к освещению одной из основных проблем конфликтного права — проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Борисова, Алина Николаевна, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как мы видим, так называемое право коллизий законов конфликтное право в наступившем третьем тысячелетии действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными концепциями, тенденциями и устремлениями, взглядами, подходами и решениями.

Во многом изменились и принципиальные юридические решения, особенно в сфере права коллизий законов. Это обусловлено принципиально новыми реалиями современного мира.

В самом деле, такие, имеющие в нем место явления, как тесное переплетение экономик и культур, информационная революция, интенсивный рост и усложнение национального материального регулирования, интернационализация процесса национальных кодификаций1, тенденция публицизации и коммерциализации международного частного права, не могли не отразиться на коллизионном регулировании.

Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка.

Выполнению этой задачи служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

1 В качестве аспекта интернационализации процесса национальных кодификаций можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях, как закрепление в них института применения сверхимперативных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм: многие национальные законодатели приходят к выводу о том, что в современном взаимоувязанном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота.

См. Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Мурапов. -М.: «Статут», 2001. С. 35-36).

2 (.ТТргш. автора). Эта тенденция проявляется в повышении императивности регулирования в международном частном праве и большем вмешательстве государства в частноправовые отношения.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений.

Обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых 'систем»,1 представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.

Характеризуемая специфическими, присущими только ей характерными чертами, технико-юридическим обеспечением для достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.

Что же касается нормотворчества, то здесь обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства можно с уверенностью квалифицировать как - уникальный способ восполнения пробелов, в частности, в отечественном законодательстве за счет иностранного права в

1 Бендевскгш Траян. Международное частное право / Перевод с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2005. С. 230. регулировании трансграничных отношений.

На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизционного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.

Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Главными основаниями данного утверждения являются:

1. Во-первых, длительность срока существования обратной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств.

2. Во-вторых, закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве практически всех, за редким исключением государств, независимо от характера отношения к ней -позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решений, вынесенных с обращением к данному институту.

Исходя из проведенного анализа российской и зарубежной доктрины обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, законодательства государств, а, также исследуя судебную практику, следует в особенности констатировать тот факт, что доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi):

A) уточняющая настоящее положение renvoi, и тем самым формулирующая ее новое определение;

Б) представляющая перечень критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и соответствующих, как целям уточнения настоящего положения и эффективности применения renvoi, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств;

B) рассматривающая юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений имеет место быть.

Таким образом, институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства является необходимым институтом национально-правовых систем различных государств.

Ярчайшее тому подтверждение - нормативное закрепление отношения к институту обратной отсылки и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств

1 В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186-1224 ГК РФ. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / под ред. Абовой Т.Е., Богуславского М.М., Кабалкина А.Ю., Лисицына-Светланова А.Г.; Институт государства и права РАН. — М.: Юрайт—Издат, 2007. Раздел VI. Глава 66-68. Ст. 1186-1224. С. 948-1016).

Однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки."

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

1. Левитин Ф.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. 1957. Вып. 2/6.

2. Лунц Л.А. К вопросу о квалификации в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. М., 1979-1980.

3. Филимонова М.В. К вопросу о регулировании трансграничных трубопроводных отношений. Право: теория и практика. 2006. № 13.

4. Диссертации, авторефераты диссертаций

5. Викторова H.H. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.: толкование и применение национальными судами государств. Дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2006.

6. Корабелъников Б.Р. Нью-Йорская Конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: проблемы теории и практики применения. Автореферат дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2001.

7. Некотенева М.В. Правовые проблемы использования международных водотоков. Автореферат дис. . канд. юрид. наук. Москва, 2008.5. Интернет-сайты51. <http: //www. cisg. law. pace. edu>6. Судебная практика

8. Решение ВТАК от 9 июля 1967г. по иску английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к В/О «Союзэкспортфшьм» II Секция права Всесоюзной торговой палаты / Сборник информационных материалов. Вып. 22. 1969.

9. RG (Reichsgericht Рейхсгсрихт). Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Band. Seite // Решения рейхсгерихта по гражданским делам. Bd. (Том) 136. S. (страница) 361, ff. (366).

10. Решение Трибунала города Порденоне от 7 марта 2002г. // Rivista di diritto internationale privato у processuale. 2002. 1052.

11. Решение Кассационного Суда Франции по делу Sommer от 8 декабря 1953г. //Revue critigue de droit international prive. 1953. 133.1. Note Motulsky).

12. Решение Кассационного Суда Франции по делу Moussard от 21 марта 2000г. // Revue international de droit compare. 2000. № 2. Р. 426.

13. Решение Кассационного Суда Франции по делу Mobil North Sea Ltd от 11 марта 1997г. // Revue critigue de droit international prive. 1997. 65.1. Note B. Ancel).

14. Решение Кассационного Суда Франции по делу Soulie от 9 марта 1910г. // Recueil Dalloz-Sirey. 1912. 1. 262. (Rapport Denis).

15. Соображения апелляционного суда в Любеке. 1861г. Seufferts Archiv, 14, № 107; или Германского Верховного Суда (Offic). Coli. 62, 404; 64,393; 91, 141.

16. In re Trulfort, Truffort v. Blane (High court of Justice) (1887) // Falconbridge J.D., Cases I, стр. 239 и сл.

Автор: Борисова, Алина Николаевна
Город: Москва
Год: 2008
Звание: кандидата юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi) тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)текст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Борисова, Алина Николаевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Борисова, Алина Николаевна, кандидата юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)"

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi)»