Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан

Идрышева, Сара Кимадиевна

Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстантекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»

На правах рукописи

005013844

Идрышева Сара Кимадиевна

ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

1 5 УДР 2012

Москва, 2012

005013844

Работа выполнена в Научно-исследовательском институте частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет»

Научный консультант Академик Национальной академии

наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, професс Сулейменов Майдан Кунтуарови

Официальные оппоненты: Заслуженный деятель науки

Российской Федерации, доктор юридических наук, професс Абова Тамара Евгеньевна

Заслуженный юрист Российской Федерации,

доктор юридических наук, професс Вилкова Нина Григорьевна

Заслуженный работник высшей шк Российской Федерации, доктор юридических наук, професс Комиссарова Елена Генриховна

Ведущая организация: Российский университет дружбы народ

Защита состоится 23 мая 2012 года в 11.00 на заседании диссертационного со Д 503.001.01 ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения Правительстве Российской Федерации» по адресу: 117218, Москва, ул. Б. Черем кинская,д. 34.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГНИУ «Институт зак дательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации)

Автореферат разослан » февраля 2012 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета, /

доктор юридических наук '-1 с'' ^ / Хлестова И.О.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

За истекшие со времени провозглашения независимости неполные два десятка лет законодательство стран СНГ, в том числе и Республики Казахстан, кардинально изменилось. Впервые на законодательном уровне закреплены принцип свободы договора и публичный договор. Принцип свободы договора, несмотря на его широкое содержание, в правовом государстве не может быть абсолютным, а постоянно подвергается «стеснениям и ограничениям» со стороны государства в интересах всех и каждого, во всеобщих интересах. Одним из примеров такого ограничения является введение в Гражданские кодексы стран СНГ норм о публичном договоре, что закономерно повлекло проблемы как теоретического, так и практического плана, поскольку сам термин «публичный договор» не только является относительно новым, но и оценочным понятием в праве, который должен быть разъяснен через квалифицирующие признаки названного договора, помещенные в его легальной дефиниции. Однако недостатки легального определения публичного договора влекут на практике неоднозначное понимание и применение правовых норм о нем.

Правоотношения, охватываемые нормами о публичных договорах как исключении из принципа свободы договора, составляют преобладающую часть гражданского оборота в общественно значимых сферах и касаются интересов не только отдельных лиц, но и практически всего общества. Пользуясь постоянно услугами общественного транспорта, предприятий общественного питания, розничной торговли, связи и т.п., потребители не задумываются о том, что ежедневно и ежечасно оказываются вовлеченными в сферу действия публичных договоров. Кажущаяся обыденность, «приземленность» сферы их функционирования не позволяет обществу надлежащим образом уяснить роль и место публичных договоров в соотношении с другими договорными конструкциями, основанными на принципе свободы договора.

Судебная практика в Казахстане не представлена публикациями по данной теме, отсутствуют тематические обзоры и обобщения практики рассмотрения гражданских дел, связанные с рассмотрением споров по публичным договорам.

За истекший период юридическая наука Казахстана не пополнила существенно свой арсенал теоретическими изысканиями в сфере действия публичных договоров, хотя именно они представляют, на наш взгляд, особый интерес и вызывают наиболее многочисленные проблемы, затрагивая интересы широких масс населения и хозяйствующих субъектов любого современного государства.

Актуальность темы обусловлена также тем, что институт публичного договора введен для регулирования такой области имущественных отношений, в которую вовлечены тысячи и тысячи субъектов, практически все общество, поэтому он имеет особое социальное значение, от эффективности его воздействия зависит в целом правопорядок и стабильность в государстве. Социальное значение договоров, относимых к публичным, особенно ярко проявляется в условиях постоянных инфляционных процессов, вызывает чувство социальной незащищенности населения, отрицательно влияет на динамику предпринимательской деятельности и на состояние правопорядка в целом в государстве.

В легальной дефиниции публичного договора законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, хотя это не специфичный признак любого имущественного правоотношения и не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида, а о публичном характере деятельности в легальном определении даного договора не говорится.

Значительное количество публичных договоров опосредует отношения в сфере естественных монополий, но законодательство Казахстана в данной сфере не содержит даже отсылочных норм о публичности договоров и о защите прав потребителей, научные исследования гражданско-правовых аспектов таких договоров не проводятся.

Таков далеко не полный круг обстоятельств, обусловливающих актуальность изучения проблематики нормативно-правового регулирования и практики применения публичного договора в Республике Казахстан, и послуживших основанием выбора направления диссертационного исследования.

Степень разработанности темы. К настоящему времени в Казахстане наберется едва ли с десяток научных статей иных авторов

о публичном договоре в контексте ограничения принципа свободы договора. В опубликованных же работах не говорится о социальной роли публичного договора и прямой его связи с закрепленными в Конституции основными правами и свободами человека и гражданина; отсутствуют исследования о соотношении публичного договора и договора присоединения. Среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах, а также частично в некоторых диссертациях в рамках исследования основной темы.

Общие вопросы договорного права, предпринимательских сделок, ограничения договорной свободы и соотношения публичных и частных начал в регулировании гражданских правоотношений рассматривались в работах М.К. Сулейменова, А.Г. Диденко, Ю.Г. Басина, C.B. Скрябина, С.И. Климкина, С.О. Куанышбаевой, А.К. Калдыбаева, Г.Б. Испаевой, Е.В. Горячевой и некоторых других авторов.

В Республике Казахстан монографические исследования о публичном договоре отсутствуют, не защищена ни одна диссертация, хотя имеются несколько работ, посвященных отдельным видам публичных договоров. Так, в 2000 г. диссертантом была опубликована монография «Правовые проблемы договора энергоснабжения» и в 2002 г. на эту же тему была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук; в 2006 г. была опубликована монография «Договор возмездного оказания образовательных услуг». В 2008 г. Г.Л. Нуртаевой была защищена диссертация на тему «Договор газоснабжения», в которой один подраздел был посвящен рассмотрению теоретических вопросов о публичном договоре. В 2009 г. принципу свободы договора посвящено диссертационное исследование A.A. Нурмагамбетова на тему «Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан». Иные договоры, рассмотренные в настоящей работе, практически не исследовались в Казахстане.

В науке отечественного гражданского права отсутствуют фундаментальные монографические работы также по общим вопро-

сам договорного права. Изложенное дает основание для вывода о явно недостаточной степени разработанности института публичного договора, хотя история развития права свидетельствует о том, что в эпоху кардинальных экономических реформ появляется насущная необходимость в научном осмыслении новых договорных правоотношений.

В российской дореволюционной цивилистике исследования вопроса о свободе договора и его ограничениях проводились, например, следующими учеными: А.И. Каминкой, Д.И. Мейером, К.П. Победоносцевым, И.А. Покровским, Г.Ф. Шершеневичем. В юридической литературе советского периода исследования на тему о свободе договора практически не проводились.

В современной Российской Федерации публикуется множество статей, фундаментальных научных трудов, защищены и продолжают представляться на защиту диссертации по различным аспектам договорного права в целом, принципа свободы договора и публичных договоров в частности. Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации систематически обнародуют тематические обзоры и решения по отдельным спорам о публичных договорах.

Публичный договор является новым правовым институтом, поэтому в трудах дореволюционных российских ученых и в советской юридической литературе он не нашел отражения, первые публикации о нем появились чуть более полутора десятка лет назад. Публичному договору в странах СНГ посвящены диссертационные работы Г.А. Калашниковой, Е.А. Мищенко, С.Н. Костиковой, О.С. Левченко и некоторых других авторов; договору присоединения посвящена диссертация A.B. Цыпленковой. Несмотря на такую разработанность проблем публичного договора, существует много дискуссионных вопросов и пробелов.

тринальных позиций, и на этой основе разработка предложений о дальнейшем совершенствовании механизма юридического регулирования общественных отношений в сфере действия публичного договора.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:

- рассмотреть роль принципов гражданского права в регулировании правоотношений, охватываемых нормами о публичном договоре, с учетом деления их в теории права на принципы-нормы и принципы-идеи;

- исследовать вопросы ограничения принципа свободы договора в свете соотношения частных и публичных начал в регулировании договорных правоотношений и определить цель вмешательства государства в частные правоотношения путем ограничения принципа свободы договора и введения института публичного договора;

- исследовать развитие института публичного договора в праве зарубежных стран и Республики Казахстан как способа ограничения свободы договора;

- определить признаки публичного договора, позволяющие среди множества договорных конструкций выявить те из них, к которым должны применяться правила о публичном договоре;

- определить правовую природу договора присоединения, поскольку в теории гражданского права он называется самостоятельным видом в классификации договоров;

- рассмотреть вопрос об имущественной ответственности субъектов публичного договора с учетом положения о том, что в основном обязанной стороной таких договоров являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязанные нести полную имущественную ответственность на началах риска;

- исследовать договоры, прямо названные законодателем в качестве публичных в целях выявления наличия или отсутствия в них установленной путем научного анализа совокупности признаков публичного договора;

- рассмотреть договоры, имеющие элементы публичных договоров, но не названные таковыми законодателем;

- разработать предложения и рекомендации, направленные на

совершенствование законодательства и практики его применения в указанной области.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между субъектами гражданских правоотношений в связи с заключением, исполнением и прекращением публичных договоров.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере действия публичного договора, и практика их применения, в том числе судебная практика, использованная для подтверждения теоретических выводов и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Методологической базой исследования послужил комплекс философских, общенаучных и частнонаучных методов познания, в том числе диалектический, системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический и конкретно-социологический анализ. При этом изучаемый объект исследовался через совокупность его признаков, путём построения логических цепочек - от общего (абстрактного) к частному (конкретному) и наоборот.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы диссертации была изучена соответствующая философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, включая работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы диссертационного исследования, в работе использованы монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых Ю.Г. Басина, А.Г. Диденко М.К. Сулейменова; диссертационные работы, статьи, доклады К. Алимжан, И.В. Амирхано-вой, Д.А. Братусь, Е.В. Горячевой, С.З. Зиманова, Т.Г. Квятковской, С.И. Климкина, Е.Ю. Коваленко, С.О. Куанышбаевой, C.B. Лобач, Р.Н. Мамырбаева, A.A. Нурмагамбетова, Г.Л. Нуртаевой, Е.Б. Оси-пова, C.B. Скрябина, Е.В. Трачевой и других.

В работе были использованы также монографии, диссертации, учебные пособия, статьи, доклады ученых из стран ближнего зарубежья Д. Акопян, С.С. Алексеева, Н.П. Асланян, В.А. Белова, Т.В. Боднар, Е.Ю. Борзило, М.И. Брагинского, А.Б. Венгерова, В.В. Витрянского, В. Витушко, В.В. Голубцова, В.П. Грибанова, A.C. Громова, Э.С. Гудкова, П.Д. Гуйван, C.B. Дедикова, C.B. До-рохина, А.Е. Ефимова, Л.Г. Ефимовой, К.И. Забоева, A.A. Запруд-нова, И.А. Зенина, A.C. Ивановой, В.В. Иванова, Г.В. Иванова, О.С. Иоффе, М.Ф. Казанцева, Г.А. Калашниковой, Ю.Х. Калмыкова, Т.В. Кашаниной, Н.И. Клейн, М.Ю. Козловой, Е.Г. Комиссаровой, А.Д. Корецкого, С.Н. Костиковой, А. Кубко, М.И. Кулагина, М.А. Лакгаевой, Т.В. Лариной, О.С. Левченко, М.Ф. Лукьяненко, АЛ. Маковского, Е.А. Мищенко, Н.Л. Морозова, B.C. Нерсесянц, И.Б. Новицкого, A.A. Райлян, Е.В. Салогубовой, Г.А. Свердлык, Б.Н. Сейнароева, М.С. Синявской, А.Н. Танаги, Ю.А. Тихомирова, Ю.К. Толстого, К.Ю. Тотьева, A.B. Цыпленковой, Б.Б. Черепахина, К. Чернышева, В.Ф. Яковлева и других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды X. Кётц, Р. Книпер, Р. Саватье, К. Цвайгерт, а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании зарубежного законодательства.

Иные научные труды, касающиеся отдельных договорных конструкций, приведены нами в соответствующих разделах работы. Взгляды, мнения, точки зрения ученых на предмет исследования рассматривались в работе как непосредственно, на основе их собственных трудов, так и опосредованно, в их интерпретации, изложенной в научной литературе.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности - Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т.д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, X. Кётц, учебно-практический коммента-

рий Гражданского кодекса Франции, монографии авторского коллектива под руководством В.В. Залесского, И.А. Зенина, диссертацию М.С. Синявской и другие источники.

Эмпирической основой исследования являются материалы отечественной и зарубежной правоприменительной и хозяйственной практики.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что в ней впервые в СНГ и казахстанской юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в контексте ограничения свободы договора в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах.

Отличие нашей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему заключается в том, что она представляет собой первое в Казахстане и одно из первых в СНГ комплексных исследований о публичном договоре в гражданском праве, проблемах теории и практики его применения. Имеющиеся исследования на эту тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания, признаков и иных условий публичного договора как исключения из принципа свободы договора. Многие авторы, признавая необходимость распространительного толкования перечня публичных договоров, не выходят за рамки договоров, названных публичными законодателем. В настоящей работе впервые в СНГ сделана попытка обозначить и проанализировать более широкий круг договорных отношений, охватываемых нормами о публичном договоре.

В диссертации рассматриваются не только общетеоретические вопросы о принципе свободы договора, об институте публичного договора в гражданском праве, но и предлагается иная классификация признаков публичных договоров, позволяющая относить к их числу многие не названные законодателем публичными договоры и, наоборот, критически отнестись к поименованным таковыми казахстанским законодателем договорам. Научная новизна заключается в том, что в данной работе впервые на основе научного анализа приводится обоснование необходимости отнесения к публичным договорам около 10 различных договоров, не поименованных законодателем Казахстана и цивилистической наукой таковыми, поскольку невозможно поименно перечислить в законе все публичные договоры.

Научная новизна данной работы заключается также в рассмотрении публичного договора как ограничении принципа свободы договора с позиций социального характера договоров в охватываемой им сфере. На этом основании делается вывод о цели ограничения свободы договора, т.е. вмешательства публичной власти в гражданские правоотношения путем введения института публичного договора, как необходимости достижения социальной справедливости в обществе. Имеющиеся научные разработки о соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании общественных отношений не дают ответа на вопрос о цели вмешательства публичной власти в частные правоотношения.

Новизна присутствует в критическом отношении автора к легальному закреплению основных начал гражданского законодательства, выявлении несистемности и неполноты изложения принципов гражданского законодательства. Новым является рассмотрение в работе содержания термина «публичный характер деятельности» обязанной стороны публичного договора, который законодателем не обозначается и не раскрывается. Предлагается новый подход к конструкции легального определения публичного договора, позволяющий полнее учитывать его классифицирующие признаки и влекущий большую формальную определенность данного понятия.

Публичный договор рассматривается как свойство определенных договоров, отличающихся от признаков консенсуальности, реальности и других свойств.

Новизна заключается в определении признаков публичного договора как совокупности его свойств, а не одного только свойства.

В науке гражданского права сформировано неверное, по мнению автора, представление о договоре присоединения, что послужило поводом для обоснования нового подхода к пониманию юридической сущности договора присоединения, признание данного договора не самостоятельным видом договора, а лишь способом заключения множества однотипных договоров, направленных на опосредование отношений с массовым потребителем товаров, работ и услуг.

Комплексный и законченный характер исследования позволил сделать существенные выводы относительно механизма регули-

рования публичных договоров в Республике Казахстан, выявить пробелы и противоречия в нормативно-правовом регулировании данного договора, внести предложения по их устранению. Автором подготовлен Проект нормативного Постановления Верховного Суда РК о применении судами законодательства о публичном договоре (Приложение А).

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Категория «публичный договор» относится к оценочным понятиям в праве, не достаточно апробированным в хозяйственной и правоприменительной практике. Поэтому с учетом положения о воздействии публичных договоров на большие массы потребителей, влекущем необходимость установления публичного порядка в обществе в целом, а не только в конкретном договорном правоотношении, при заключении, исполнении публичных договоров и разрешении споров судами в соответствии с п.1 ст.6 ГК РК необходимо руководствоваться основными началами гражданского законодательства. Содержание же статьи 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» дает основание говорить о неполноте закрепления нормативных принципов гражданского права, поскольку помещение в Главе 1 ГК РК специальной статьи с таким названием предполагает наполнение ее соответствующим исчерпывающим содержанием. Так, в пунктах 2 и 3 данной статьи законодателем помещены нормы о признаках метода правового регулирования, что выходит за рамки содержания данного структурного элемента законодательного акта. В то же время общепризнанные наукой гражданского права в качестве принципов разумность, добросовестность и справедливость, имеющие ключевое значение при регулировании правоотношений с участием массового потребителя, помещены в другой статье, применительно только к осуществлению гражданских прав, и названы термином «требования». В связи с чем предлагается перенести принципы добросовестности, разумности и справедливости из статьи 8 «Осуществление гражданских прав» в статью 2 ГК РК, что позволит восполнить систему основных начал гражданского законодательства и более четко сориентирует юридическую практику на необходимость их соблюдения, а также исключить из данной статьи нормы о методах правового регулирования, как выходящие за рамки «основных

начал». Обосновывается, что на стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в статьях под названиями «принципов» или «основных начал», так и принципы, признаваемые таковыми наукой и обычаями делового оборота.

2. В правоотношениях с участием неограниченного круга субъектов, как в публичных договорах, принцип свободы договора подлежит законодательным ограничениям. Помимо называемых законодателем ограничений на преддоговорной стадии и стадии заключения договора, ограничения присутствуют также и на стадиях исполнения, изменения и прекращения договора, т.к. основная масса публичных договоров, имеющих место в сфере естественных монополий и регулируемых рынков, рассчитана на реальное и непрерывное исполнение, носит длящийся характер, поэтому исполнение договора не влечет его прекращения; невозможно изменение и прекращение обязательства путем предоставления отступного, новации, зачетом встречных требований и т.п. Целью вмешательства публичной власти в частные правоотношения путем введения института публичного договора с установлением ограничений является реализация принципа социальной справедливости, что оказывает влияние в целом на стабильность в обществе и правопорядок в государстве.

3. В развитых государствах для обозначения правоотношений, опосредуемых различными терминами - «публичный договор» и «договор присоединения» - казахстанского Гражданского кодекса, применяются единые термины: «потребительский договор», «продиктованный договор» (Германия), «принудительный договор» (Великобритания), «договор присоединения» (Франция) и т.п. Поэтому договор присоединения не является самостоятельным, обособленным видом договоров содержательной направленности, это лишь способ заключения публичных («обязательных») и иных («свободных») договоров, рассчитанных на массового потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процедуру заключения множества однотипных договоров.

Признание договора присоединения способом заключения публичного договора устраняет споры о конкуренции норм статей

387 и 389 ГК РК, а потребители в публичном договоре получат дополнительные возможности защиты своих интересов, предусмотренные пунктом 2 ст.389 ГК РК. При этом под формулярами и стандартными формами предложено понимать как письменные документы с названием «договор», так и с названием «квитанция», «билет», «чек», и т.д., а также нормативные правила, стандарты, положения, закрепляющие существенные условия соответствующих публичных договоров.

4. В системе классификации договоров публичный договор занимает особое место, будучи выделенным нами по классификационному основанию ограничения принципа свободы договора, относится к признакам (свойствам) гражданского правового договора (признак публичности). Однако если определение других договорных признаков - реальности, консенсуальности, срочности, бессрочности и т.п. не представляет особой сложности, то выявление в том или ином договоре признаков публичного договора представляет определенную сложность. Кроме того, по сравнению с другими договорными признаками, признак публичности договора имеет практическое значение, влекущее серьезные правовые последствия для обязанной стороны договора в виде ограничений принципа свободы договора путем установления обязываний, запретов и дозволений, а также меры по защите слабой стороны договора, в связи с чем публичный договор имеет и социальное значение, в отличие от иных свойств гражданско-правового договора.

Проблемы выявления признака публичности договора вызваны также оценочным характером самого термина и недостатками легального определения публичного договора в конструкции пункта первого статьи 387 ГК РК, где недостаточно четко отображены квалифицирующие признаки договора, акцент смещен на указание деятельности доминирующей стороны по передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг вместо указания на публичный характер ее деятельности; использовано выражение «заключенный договор», что противоречит нормам последующих пунктов данной статьи; в качестве обязанной стороны договора названа только «коммерческая организация»; перечислены бессистемно несколько сфер деятельности в качестве примеров публичных договоров

с неисчерпывающим их перечнем путем применения словосочетания «... и.т.д.». В связи с изложенным предлагается авторское определение публичного договора, учитывающее приведенные недостатки правовой конструкции.

5. В силу различных причин невозможно исчерпывающим образом поименовать в настоящее время публичными все договоры, подлежащие отнесению к таковым. Для решения вопроса об отнесении того или иного договорного обязательства по направленности действий к публичному договору, в процессе юридической практики и правоприменительной деятельности необходимо выявление системы, совокупности признаков, лишь одновременное наличие которых свидетельствует о публичности договора. В дальнейшем легальное поименование договоров публичными следует производить по результатам сложившихся научных результатов и практики применения законодательства.

5.1. Первым из признаков является публичный характер деятельности доминирующей стороны правоотношения, из которого вытекают ограничения принципа свободы для данной стороны в виде обязательности заключения договора с каждым, кто обратится; запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим, заключения договора на одинаковых условиях со всеми обратившимися. Однако в легальной дефиниции публичного договора об этом не говорится, в большинстве научных исследований такой связи не прослеживается, называется только следствие, без указания причины. Тогда как вне публичного характера деятельности законодатель не может вмешиваться в частную деятельность «коммерческой организации» и устанавливать для нее названные выше ограничения.

Публичный характер деятельности субъекта выражается через категорию публичного интереса, который определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - всего общества, который и дает законодателю право устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. Деятельность обязанной стороны имеет быть востребованной систематически, непрерывно, постоянно, неограниченным кругом лиц, что также обусловливает наличие публичного интереса.

5.2. Следующим признаком публичного договора является особенность его субъектного состава, заключающаяся в том, что на стороне «коммерческой организации» выступают коммерческие юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также некоторые некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому правильным будет именовать доминирующую сторону как «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью». Контрагентом «коммерческой организации» могут быть не только физические лица, использующие «товар» для личных, бытовых и семейных надобностей, но и юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие «товар» для производственных, предпринимательских целей. Данное положение обосновано путем рассмотрения в качестве примеров договоров перевозки грузов транспортом общего пользования, хранения, энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными в законе.

Другой особенностью данной стороны, именуемой «потребителем» в широком смысле, является неограниченный по количеству круг лиц (физических и юридических), что обусловливает социальный характер публичного договора, воздействие его на правопорядок в обществе в целом.

5.3. Следующий признак публичного договора - это наличие публичной оферты, которая может быть как устной, так и письменной, во многих случаях устанавливается законом и уставными целями обязанной стороны.

5.4. Заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному оферентом - доминирующей в договоре стороной, или закрепленному в нормативных правовых актах, является четвертым признаком публичного договора.

5.5. Заключение договора по одинаковым ценам (тарифам, ставкам) за единицу «товара» с определенными категориями потребителей, кроме случаев предоставления льгот законодателем или самой «коммерческой организацией» определенным их группам, при отсутствии признаков дискриминации по полу, расовой и иной принадлежности и т.д.

Приведенные пять признаков являются обязательными для всех договоров, должных быть квалифицированными в качестве публичных.

Следующие признаки могут присутствовать не во всех публичных договорах, их можно назвать дополнительными признаками. Это:

5.6. издание Правительством типовых договоров и правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;

5.7. применение законодательства о защите прав потребителей (в узком смысле) в случаях, когда в их роли выступают лица, приобретающие товары, работы или услуги в непредпринимательских целях;

5.8. обязательность заключения договора для самих потребителей.

6. Несмотря на открытый перечень публичных договоров, казахстанская юридическая наука и судебная практика не определяют помимо уже поименованных таковыми ни одного иного договора публичным, что отрицательно сказывается на состоянии правопорядка, защиты конституционных прав индивидов. На основе применения выявленных выше признаков публичного договора обосновывается отнесение к числу публичных договоров большого массива иных договорных конструкций: об обязательном страховании, оказании обязательных аудиторских услуг, банковского счета, банковского вклада, перевода денег, оказания услуг по платежным карточкам, возмездного оказания образовательных услуг, некоторых видов договора хранения, обязательной лоцманской проводки; договоров на оптовом рынке электрической энергии, иных договоров в сфере естественных монополий и регулируемых рынков.

Вместе с тем анализ поименованного законодателем публичным договора о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права (ст.979 ГК PK) свидетельствует об отсутствии в данном правоотношении признаков публичного договора и соответственно о необходимости исключения его из числа публичных, поскольку в данном случае имеет место смешение публичного договора и публичных услуг государства, предусмотренных Реестром государственных услуг. В связи с чем легальное поименование договоров публичными следует производить по мере накопления опыта хозяйственной, судебной практики и научных исследований соответствующих договорных сфер.

7. В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны в сфере естественных монополий и регулируемых рынков неприменимо общее правило, закрепленное в п. 2 ст. 354 ГК РК о том, что в случае неисполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, так как исполнение в основном должно быть только реальным; невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации», являющейся субъектом естественной монополии или регулируемого рынка. Гражданско-правовая ответственность «коммерческой организации» в законодательстве закреплена в форме ограниченной ответственности, тогда как одним из признаков предпринимательской деятельности является повышенная ответственность предпринимателей и предпринимательский риск. Необходимо конструирование ответственности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в публичных договорах в сфере естественной монополии и регулируемых рынков по принципу полной имущественной ответственности.

8. Договоры в сфере естественных монополий и регулируемых рынков являются публичными договорами, что подтверждается на примерах договора энергоснабжения, оказания услуг связи, перевозки железнодорожным транспортом, и других. Однако законодательные акты в данной сфере не содержат норм об этом, в связи с чем в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» необходимо внести норму о публичном характере договоров в регулируемых им сферах общественных отношений. Указанные дополнения необходимы для единообразия в толковании соответствующих норм правоприменителями и хозяйствующими субъектами и в целях надлежащей защиты прав всех контрагентов доминирующей в правоотношении стороны.

Теоретическая значимость работы состоит в том, что проведенное исследование и его положения могут пополнить теорию гражданского права по вопросам свободы договора и ее пределов; публичного договора в части его понятия, признаков, видов; о договоре присоединения и т.д.

Результаты настоящего исследования могут также способствовать совершенствованию научных представлений о порядке и

способах заключения публичных договоров, их исполнения и урегулирования разногласий; могут быть использованы для дальнейших научных исследований в рассмотренных областях. Сформулированные в диссертации выводы, рекомендации и предложения дополняют и развивают теорию современного договорного права и могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей договорные отношения участников имущественного оборота.

Практическое значение результатов диссертации состоит в том, что выводы автора способны оказать влияние на единообразное применение норм о публичных договорах и договорах присоединения в судебной практике, в законопроектной деятельности. Материалы диссертации могут использоваться в деятельности юридических служб хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей, а также обществ защиты прав потребителей. Кроме того, данные материалы могут быть использованы в процессе преподавания курсов гражданского права, предпринимательского права, гражданского процесса, спецкурсов по договорному праву, другим разделам указанных дисциплин в учебных заведениях по юридическим специальностям.

Апробация результатов исследования.

Диссертация была подготовлена в НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет», прошла обсуждение на совместном заседании НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет» с кафедрой частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета (г.Алматы), а также отдела гражданского законодательства и процесса Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»; доложена на заседании секции диссертационного совета. В целях апробации результатов исследования автором был проведен опрос судей.

Основные положения диссертации были представлены в качестве докладов на 12 международных и двух республиканских научных конференциях в период с 2004 по 2011 годы. Кроме того, результаты научных исследований нашли отражение в более 40 научных статьях и двух монографиях автора общим объемом свы-

ше 60 пл. Из них 9 статей опубликовано в ведущих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования Российской Федерации; свыше 20 статей опубликовано в 10 казахстанских журналах, рекомендованных Комитетом по контролю в сфере образования и науки МОН РК, а также свыше 10 статей в аналогичных зарубежных изданиях.

Результаты исследования применяются автором при чтении лекций по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Защита гражданских прав», «Возмездное оказание услуг», «Теория и практика применения гражданского и гражданского процессуального законодательства», «Нотариат», «Договоры купли-продажи», а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности в научно-исследовательских институтах КазГЮУ и Институте законодательства Республики Казахстан. В том числе диссертантом были выполнены аналитические справки по законам РК «Об электроэнергетике» и «Об энергосбережении». С 2006 года диссертант систематически принимает участие в экспертизе и разработке законопроектов, в частности, «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам электроэнергетики, инвестиционной деятельности субъектов естественных монополий и регулируемого рынка», «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам железнодорожного транспорта», «О теплоэнергетике», «Об электроэнергетике» и других.

Структура диссертации. Диссертация состоит из перечня обозначений и сокращений, введения, трех разделов, заключения, списка использованных источников общим объемом 434 стр., а также приложения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении работы обосновывается актуальность темы исследования, определяются его предмет, цель, задачи исследования, теоретическая, нормативная, эмпирическая и методологическая база работы, раскрывается научная новизна диссертации, ее теоретическое и практическое значение; формулируются положения,

выносимые на защиту, а также содержатся сведения об апробации научных результатов.

Первый раздел «СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ НАЧАЛ В РЕГУЛИРОВАНИИ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН» содержит три подраздела.

В подразделе 1.1 «Принципы гражданского права и их роль в регулировании договорных правоотношений» гражданско-правовой договор рассматривается как инструмент, регулирующий экономические отношения равноправных субъектов. Путем применения конструкции договора реализуются на практике частные интересы отдельных товаропроизводителей в широком смысле этого слова, что и является воплощением свободного волеизъявления, стимулом дальнейшего развития гражданского оборота и общества в целом.

В классификации договоров со времен римского частного права по признаку их целевой направленности выделяются договоры, направленные на передачу имущества в собственность или в иное вещное право, либо в пользование, договоры о выполнении работ и об оказании услуг. Данное деление договоров как обязательств по направленности действий составляет ныне их основную, «базовую» классификацию, которая применена в третьем разделе диссертации. Особое значение для целей настоящей работы имеют предпринимательские договоры, так как стороной публичных договоров, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются в большинстве своем лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Публичный договор в общей классификации договоров выделен на уровне договора- правоотношения, в основу его выделения положен критерий особого признака определенных групп договоров по направленности действий.

По общему правилу, свободное и согласованное волеизъявление составляет суть договорных правоотношений. В связи с этим рассмотрены вопросы о принципе свободы договора в гражданском праве, предоставляющем субъектам гражданских правоотношений возможность регулирования имущественных отношений не только посредством нормативных правовых актов, но и посредством договорных норм.

В классификации договоров со времен римскою частного права по признаку их целевой направленности выделяются договоры, направленные на передачу имущества в собственность или в иное вещное право, либо в пользование, договоры о выполнении работ и об оказании услуг. Данное деление договоров как обязательств по направленности действий составляет ныне их основную, «базовую» классификацию, которая применена в третьем разделе диссертации. Особое значение для целей настоящей работы имеют предпринимательские договоры, так как стороной публичных договоров, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, являются в большинстве своем лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. Публичный договор в общей классификации договоров выделен на уровне договора- правоотношения, в основу его выделения положен критерий особого признака определенных групп договоров по направленности действий.

Наиболее значимой представляется роль принципа свободы договора и иных принципов гражданского права в толковании и применении правовых норм, что особенно важно в сфере применения норм о публичном договоре, где имеется множество оценочных терминов. Поэтому в диссертационном исследовании значительная роль отводится судебной практике, так как именно на правоприменителя возлагается не совсем простая обязанность толкования и применения норм права. В соответствии со ст. 5 ГК РК в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется аналогия закона. А при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и

справедливости (аналогия права). При этом термины «основные начала гражданского законодательства» и «принципы» рассматриваются в диссертации в качестве синонимов.

Помещение законодателем в первой Главе ГК РК самостоятельной статьи с названием «Основные начала гражданского законодательства» дает основание полагать, что перечень таких «начал» в данной статье является исчерпывающим, однако содержание ее не оправдывает ожидания. Основные начала в статье 2 ГК РК изложены нелогично, в частности, принцип свободы договора представлен несколькими нормами, в ней помещены и нормы о методе правового регулирования (пункты 2 и 3), а такие общепризнанные наукой гражданского права принципы, как разумность, добросовестность и справедливость помещены в другой статье и названы термином «требования». В работе делается вывод о том, что правовые принципы складываются из принципов законодательства и принципов, не закрепленных в законодательстве под таким названием, но признаваемых принципами юридической наукой (принципы-идеи). Таковыми являются принцип социальной справедливости, принципы добросовестности и разумности, принцип нерасторжимости договоров и другие.

На основании изложенного предлагается перенести принципы добросовестности, разумности и справедливости в статью 2, что позволит восполнить систему принципов гражданского права и более четко сориентирует субъектов гражданского права и правоприменительную практику на необходимость их соблюдения, а также освободить данную статью от излишних норм, выходящих за рамки «основных начал».

Изучение законодательных актов советского периода (Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс Казахской ССР 1964 г., Основы гражданского законодательства 1991 г.) показало, что в них отсутствуют нормы о принципах вообще и о свободе договора в частности. В учебных пособиях и научных трудах по гражданскому праву до середины 90-х годов XX века также отсутствуют сведения о принципе свободы договора, первые работы об этом появились только после принятия общей части ГК РК. Поэтому делается вывод об относительной новизне нормативного принципа свободы договора.

Подраздел 1.2 «Содержание принципа свободы договора и его ограничения в гражданском праве» включен в структуру работы в связи с необходимостью в дальнейшем использования его результатов при характеристике публичного договора как ограничения данного принципа.

Одной из сфер применения общенаучной и философской категории «свобода» является принцип свободы договора в гражданском праве. В предыдущих общественно-экономических формациях проблема свободы договора в ее современном понимании не возникала, она появилась вместе с развитием техники, технологий, экономики и общества в целом.

В современный период на свободу волеизъявления в значительной степени влияет стандартизация содержания договоров. Огромное количество индивидуальных договоров заключается на основе «общих условий заключения сделок» (в зарубежном законодатёль-стве), «типовых договоров» (в законодательстве стран СНГ) и т.п. В таких договорах вместо буквального согласования воль участников присутствует условное согласие, так как одна из сторон не участвует в согласовании общей воли.

Принцип свободы договора не является безграничным, законодатель вводит ограничения свободы договора как путем создания императивных правовых норм, так и путем установления общих пределов осуществления гражданских прав. Введение института публичного договора также является случаем ограничения договорной свободы в гражданском праве. Поэтому такие элементы содержания принципа свободы договора, как свобода заключения договора, свобода выбора партнера и свобода установления условий договора в публичном договоре подвергаются ограничениям,

Как известно, свобода договора является общим условием гражданского оборота, а ограничение данного принципа - исключением из этого общего правила. Однако публичные договоры имеют место в различных сферах экономической деятельности, а потому сфера ограничения договорной свободы на самом деле представляется достаточно широкой.

В подразделе 1.3 «Критерии введения публичных начал в регулирование договорных правоотношений» рассматривается связь вопросов о принципе свободы договора и публичном догово-

ре как исключении из данного нормативного принципа с вопросами взаимоотношения частных и публичных начал в правовом регулировании, с вопросами о роли публичной власти в регулировании экономики в широком смысле и степени ее вмешательства в частные дела. Публичный договор является одним из ярких примеров сочетания частных и публичных начал в правовом регулировании гражданских правоотношений. Интрига заключается в том, что законодатель четко не обозначает, какие именно договоры следует отнести к публичным, не очерчивает их четкий круг, а отсюда и возникают проблемы теории и практики. Сам термин «публичный договор», являясь в свою очередь оценочным, априори свидетельствует о наличии публичного элемента в правовом регулировании общественных отношений.

Анализ публикаций по данному вопросу позволил сгруппировать несколько направлений исследования проблем, в том числе об определении критериев деления права на частное и публичное; о степени вмешательства публичного права в сферу частного права. Однако для правильного применения норм о публичном договоре как ограничении принципа свободы договора необходимо объективно установить ту грань, «золотую середину», которая удовлетворяла бы интересам и публичной власти, и частных лиц.

Представляется, что гранями (критериями) вмешательства публичной власти в частные правоотношения являются установление определенного баланса противоположных интересов «потребителей» и «коммерческих организаций», защита слабой стороны правоотношения путем юридического уравнивания фактического экономического неравенства сторон. Целью же такого вмешательства и установления ограничений является установление социальной справедливости. Право - это социальный институт, отсюда и его предназначение к установлению и поддержанию именно социальной, а не абстрактной, справедливости. Публичные договоры - это сфера общественных отношений, в которой наиболее ярко проявляется противоположность интересов сторон, направленность на неограниченный круг субъектов, поэтому достижение максимальной сбалансированности, а не только формального равенства противоположных интересов и представляется воплощением принципа социальной справедливости. Другой стороной

социальной справедливости является также максимальная совместимость индивидуальных и коллективных интересов, осознанная на правовом уровне, а не на уровне субъективного эгоизма отдельной личности.

В международном праве главной целью ограничений называется охрана основных ценностей в обществе, выраженных формулой «общее благосостояние». Мы понимаем под общим благосостоянием благосостояние «каждого и всех», но для достижения такого положения участники общества должны ощущать состояние всеобщей справедливости, а именно социальной справедливости.

Второй раздел «ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР КАК ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» включает в себя пять подразделов и посвящен рассмотрению таких элементов правового института, как понятие, признаки публичного договора, особенности субъектного состава, ответственность сторон.

Публичный договор как институт гражданского права - это совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих договорные правоотношения в сферах экономической деятельности, где существует экономическое неравенство сторон, требующее установления дополнительных правовых гарантий для потребителей. Нормы о публичном договоре «рассыпаны» в различных нормативных правовых актах, основным из которых является Гражданский кодекс РК.

Подраздел 2.1 «Развитие института публичного договора в зарубежном праве и Республике Казахстан» посвящен рассмотрению вопросов его становления и развития в законодательстве развитых зарубежных стран, некоторых стран СНГ и Республики Казахстан, т.к. учёт тенденций развития зарубежного законодательства имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

После Великой Французской революции в Европе стали формироваться новые представления о сути общественных отношений, в частности, о том, что разумно действующая свободная личность путем свободного волеизъявления на основе заключаемых с другими такими же свободными лицами договоров решает вопрос о том, принимает ли она на себя ответственность по отношению к этим либо третьим лицам, и в каком объеме. Впоследствии экономический и социальный прогресс заставлял классический либерализм

сдавать одну позицию за другой, мир «социализировался»; договоров приходилось заключать все больше и больше и переговоры об условиях каждого из них отдельно признавались бессмысленными. Поэтому исполнители, чья деятельность была сопряжена с постоянным заключением договоров, стали в одностороннем порядке определять свои стандартные условия и фиксировать их в формулярах и иных стандартных формах, которые вручались потенциальному контрагенту, за ним предполагалось лишь право на согласие с ними, такие договоры были названы зарубежными учеными «продиктованными», «принудительными».

Принятие Европейской Конвенции о правах человека оказало важнейшее воздействие и на законодательство признавших ее государств. Основная идея Конвенции - это признание индивида высшей ценностью, а нормальный правопорядок понимается как реализация прав индивида, индивидуальных благ и прав, что логически ведет и к реализации общего (общественного) блага.

Важные изменения в деле прогрессивного развития законодательства о «принудительных» и «продиктованных» договорах в Европе и США произошли, начиная с 70-х годов XX века, что вызвано все более активным развитием техники по сравнению с началом XX века, появлением новых видов общественных отношений, требующих их опосредствования экономичными правовыми способами. К принятию адекватных мер на международном уровне понудили злоупотребления производителей и продавцов, невозможность рядовому потребителю защитить свои права в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей контрагентами. 5 апреля 1993 г. была одобрена Директива Совета Европейского Союза о недобросовестных условиях договоров с потребителями, в Приложении к которой дан обширный перечень конкретных недобросовестных условий. Полагаем, что и казахстанскому законодателю следует перенять такой опыт.

В англо-саксонской системе права такие договора называют принудительными договорами и также подвергают их особому правовому регулированию. Так, в США предусмотрен запрет на печать в бланках условий договора мелким шрифтом и на оборотной стороне текста договора, так как основные условия, имеющие существенное значение для потребителя, должны быть только на

лицевой стороне, и выделены крупным шрифтом, чтобы нельзя было обмануть потребителя даже с помощью техники.

Таким образом, провозвестником появления в законодательстве стран СНГ норм о принципах свободы договора, публичных договорах, договорах присоединения, принципов справедливости, разумности, добросовестности послужили идеи европейского права, а прообразом публичного договора явились так называемые принудительные и иные «несвободные» договоры в европейском праве.

Понятие публичного договора впервые в качестве поименованного договора легально введено в Гражданский кодекс РК лишь 27 декабря 1994 г., что позволяет говорить о новизне данного института. Публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, поскольку он «выпадает» из строя широких диспози-тивных возможностей, предоставляемых субъектам в соответствии с принципом свободы договора. Однако действие принципа свободы в публичных договорах не исключается абсолютно, оно присутствует, но в ограниченном объеме, поэтому следует говорить об ограничении, а не об исключении принципа свободы договора.

Пункт первый ст. 387 ГК РК под публичным договором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)».

Говоря о термине «заключенный» (договор), следует отметить, что практически ни в одном определении договора ГК РК не использует терминологию в прошедшем времени, обычно используются такие выражения, как «могут, должна, обязуется, передает», свидетельствующие о настоящем или будущем времени. Буквальное значение словесного выражения нормы п. 1 ст. 387 ГК РК приводит к бессмысленности, бесполезности нормы пункта 3 этой же статьи о запрещении отказа «коммерческой организации» от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возмож-

ности принудительного заключения договора путем обращения в суд: если договор уже заключен, то о каком отказе или его обжаловании может идти речь. В литературе предлагается заменить данное слово на более формально определенное выражение «заключаемый». Мы же полагаем необходимым вообще исключить данное слово в связи с иным предлагаемым нами вариантом легального определения публичного договора.

Что касается выражения «характер деятельности», то оно не несет в себе никакой смысловой нагрузки, неопределенно по содержанию.

Далее, обращает на себя внимание наличие после формулировки признаков, должных быть квалифицирующими, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договорных сфер в качестве примеров публичного договора; об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти шестнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Конструкция «...и т.п.» в конце перечисления означает необходимость распространительного толкования воли законодателя, однако хозяйственная и судебная практика относят к публичным договорам только договоры, прямо поименованные в законодательных актах. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми. А это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования - установление социальной справедливости.

Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина «публичный договор». Во-первых, рассматриваемый термин применяется в настоящее время как в отраслях публичного, так и частного права. Во-вторых, публичность - это свойство определенных гражданско-правовых договоров, наряду с кон-

сенсуальностью, реальностью, возмездностью, срочностью и т.п. Однако если отнесение договора к реальному, консенсуальному и др. достаточно формально определенно и названные признаки договора можно определить без особого труда, то отнесение или неотнесение договора к публичному представляет определенную сложность. Данное мнение может быть опровергнуто тем, что в законодательных актах законодатель прямо назвал некоторые договоры публичными. Однако, как обосновывается далее в работе, законодатель тоже может ошибаться в поименовании того или иного договора публичным. И, наоборот, не поименованные таковыми законодателем договоры оказываются подлежащими отнесению к публичным.

Судебное толкование формально неопределенных норм должно дать направление правильному применению норм о публичном договоре. Поэтому полагаем необходимым издание нормативного постановления Верховного Суда РК о судебной практике применения законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений. Проект такого постановления приведен в Приложении А.

Дело не только в оценочном характере термина и его определения, в неоднородности судебной и хозяйственной практики в решении вопроса о наличии или отсутствии признака публичности в конкретном договорном правоотношении. Все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим, но вопрос - а какие еще договоры относятся к публичным - остается пока открытым. Лишь единичные авторы предлагают квалифицировать некоторые непоименованные законодателем договоры публичными. Поэтому и положения диссертации об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывают неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер.

Еще одна из причин проблемное™ института публичного договора в отечественном праве видится в том, что области, охваты-

ваемые его действием, касаются не «великих ценностей и истин», а самой что ни на есть прозы жизни, наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта. К сожалению, в «чистой» науке считается полезным и необходимым исследовать «высокие материи», исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается неуместным и недостойным науки.

Подраздел 2.2 «Публичный договор как ограничение принципа свободы договора» содержит анализ случаев ограничения принципа свободы договора в публичных договорах на стадиях заключения, исполнения, изменения и прекращения договора.

Любой субъект права практически ежедневно вступает в гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами публичного договора, зачастую не осознавая этого и не обладая достаточными знаниями об особенностях данного института гражданского права. Вряд ли кто серьезно задумывается над природой этих правоотношений, возможно потому, что они кажутся простыми, обыденными. В сферу «незнания» же потребителей входит одно, но очень важное и емкое правило: признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту прав потребителей.

Ограничения* принципа свободы договора в договорах, отнесенных и относимых к публичным, присутствуют на всех стадиях договорного процесса: преддоговорной стадии, стадии заключения договора, исполнения договора, а также изменения и прекращения договора. Наиболее наглядно обозначены ограничения на стадии заключения договора, многие публичные договоры требуют реального исполнения, исполнение договора не влечет за собой прекращение его действия. Предусмотренные гражданским законодательством иные позитивные основания прекращения договорных обязательств к договорам в сфере естественной монополии применяться не могут, в частности, они не могут быть прекращены новацией, предоставлением отступного, прощением долга, поскольку требуют реального исполнения. В таких договорах потребители не могут реализовать право на расторжение договора вследствие виновного поведения «коммерческой организации», так как другого субъекта, осуществляющего аналогичную деятельность, не существует.

Помимо специальных для публичного договора ограничений свободы договора, следует также учитывать и общие ограничения свободы договора, характерные для всех других договоров.

Особенность публичных договоров как исключения из принципа свободы договора заключается в том, что контрагент «коммерческой организации» - потребитель - в силу различных причин оказывается зависимым от обязанной стороны и вынужден вступать в договорные отношения на заведомо неравных для него условиях. Вместе с тем в некоторых договорных правоотношениях не только «коммерческая организация», но и потребитель ее товаров, работ, услуг также не свободен в праве заключать или не заключать договор. Это, например, договоры обязательного страхования гражданско-правовой ответственности перевозчиков, владельцев транспортных средств и других субъектов гражданского права; договоры об обязательном проведении аудита и т.д.

Подраздел 2.3 «Признаки публичного договора» посвящен выявлению совокупности признаков, которые позволяют отнести определенные договоры к публичным договорам, то есть установлению свойства публичности, поскольку основанием выделения публичного договора является признак публичности, который влечет очень серьезные правовые последствия.

В современной юридической литературе называются следующие четыре признака, которые характеризуют публичный договор. Это исключение действия принципа свободы договора для доминирующей стороны при выборе контрагента и права решать вопрос о заключении или о незаключении договора; запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора; право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора независимо от согласия на это «коммерческой организации»; заключение договора на одинаковых для всех потребителей цене и иных условиях, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей.

Мы полагаем, что первые три из названных выше четырех признаков являются не самостоятельными признаками публичного договора, а ограничениями свободы договора, вытекающими из

публичного характера деятельности «обязанной стороны», о чем законодатель не указал в легальном определении договора. То есть публичный характер деятельности «коммерческой организации» является первым признаком публичного договора, вне его рамок названные ограничения незаконны.

Вместо указания на данный признак законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг. На самом деле продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения, он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака договора, т.к. это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить». Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг, но это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности.

Публичный характер деятельности в частноправовых отношениях определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - и всего общества, который и дает право законодателю устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. В основе публичного характера деятельности лежит публичный интерес. Соответствие же индивидуальных интересов общественным интересам должно формировать государство путем правового регулирования. В правовом государстве публичный интерес как совокупный интерес личности, коллектива и общества должен быть в идеале государственным интересом.

Говоря о субъектном составе публичного договора, законодатель выделяет две стороны: «коммерческая организация» и «каждый, кто к ней обратится» либо «потребитель». В цивилистиче-ской литературе сложились два подхода к толкованию субъектного состава участников публичного договора: буквальное толкование и распространительное толкование. Сторонники первой точки зрения считают, что термин «коммерческая организация» трактуется в соответствии с пунктом 1 ст. 34 ГК РК как юридическое лицо,

образованное для извлечения чистого дохода в качестве основной цели деятельности, в организационно-правовых формах акционерного общества, хозяйственного товарищества, производственного кооператива, государственного предприятия. А термин «потребитель» они толкуют только как физическое лицо, использующее «товар» «коммерческой организации» для личных, семейных надобностей.

Системный анализ имеющихся в законодательных актах правовых норм, посвященных публичным договорам, позволяет прийти к иному выводу. Обязанной стороной здесь являются не только коммерческие юридические лица, но и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, систематически, на профессиональной основе занимающиеся деятельностью, имеющей публичный характер, а также некоммерческие организации, которые имеют право заниматься предпринимательской деятельностью в уставных целях.

Особенностью «потребителей» является распространительное толкование содержания данного термина, на основании чего потребителями публичных договоров могут быть как физические, так и юридические лица, использующие или намеревающиеся использовать товары, работы или услуги как в потребительских, так и в производственных, предпринимательских целях. Особенностью «потребителей» является также количественная характеристика, определяемая нами как «неограниченный круг лиц».

Помимо названных выше двух признаков, следующим признаком публичного договора мы считаем наличие публичной оферты, которая может выражаться как письменно, так и устно, в том числе в виде конклюдентных действий, вытекает из предмета деятельности обязанной стороны, ее уставных целей, и обращена к «каждому, кто обратится».

Четвертым из признаков является заключение публичного договора способом присоединения к условиям, предложенным «коммерческой организацией» или закрепленным в нормативных правовых актах.

Следующий признак состоит в том, что договор заключается по одинаковой за определенные товары, работы, услуги для всех потребителей цене, за исключением случаев предоставления льгот

определенным категориям потребителей законодательством или самой «коммерческой организацией», однако при отсутствии признаков дискриминации потребителей.

Наряду с этим, мы полагаем наличие иных признаков, свидетельствующих о публичности договора:

- издание Правительством типовых договоров, правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;

- применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда товары, работы и услуги приобретаются в потребительских целях;

- обязательность заключения договора для самих потребителей. Причем данный признак должен учитываться лишь в совокупности с количественной характеристикой потребителей, обозначаемой как «неограниченный круг лиц».

Для квалификации договора в качестве публичного, по нашему мнению, одновременное присутствие первых пяти признаков в конкретном договорном правоотношении является обязательным. Иные же признаки могут присутствовать не в каждом договорном правоотношении, имеющем публичный характер. Так, не все отношения урегулированы нормативными Типовыми договорами или Правилами, не все договоры обязательны для заключения потребителями, не для всех договоров применимо законодательство о защите прав потребителей.

Предлагается следующая редакция пунктов 1 и 2 ст. 387 ГК РК:

«1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеющей публичный характер, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

2. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством или

самим продавцом, услугодателем, подрядчиком допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей».

Подраздел 2.4 «Публичный договор и договор присоединения» посвящен исследованию соотношения названных понятий и определению правовой природы договора присоединения. Появление формы договоров присоединения повлияло на изменение принципа свободы договора в его традиционном понимании. Использование в договорах стандартных условий, заранее разработанных одной из сторон, получает все большее распространение не только в монопольной, но и в конкурентной сфере. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст.389 ГК РК).

В силу необходимости воспроизведения текста публичных договоров для большого количества участников-потребителей оферент вынужден руководствоваться наиболее экономичным способом оформления договорных отношений - составлением заранее типизированных, стандартизированных текстов и предложением их потребителям для целей присоединения их к такому договору. Причем в одном случае стандартизация договорных форм производится в виде полного текста договора со всеми его реквизитами (например, в сфере энергоснабжения), в другом - типизация выражается в виде бланка, в который вписываются индивидуализирующие потребителя признаки (перевозочные документы); в третьем варианте потребителю выдается чек или квитанция в подтверждение заключения договора. Законодатель не дает понятия или иных характеристик формуляра и стандартных форм договоров, но другого их значения и не предвидится.

Мы не согласны с мнениями тех ученых, которые считают договор присоединения отдельным типом (видом) гражданско-правового договора наряду с публичным договором. Для выделения договора присоединения в самостоятельный тип видовой принадлежности нет ни критерия существа возникших из него обязательств, ни критерия характера деятельности одной из сторон; нет специфичных предмета, объекта, содержания и т.п. характеристик, отличающих его от иных договорных типов. Это уни-

версальная форма, удобная для тиражирования многочисленных однотипных договоров, позволяющая сторонам экономить время на стадии заключения договора. Поэтому даже у сторонников отнесения договора присоединения к самостоятельному виду присутствуют выражения «путем присоединения», «способом присоединения». Публичный договор можно «разобрать» по элементам: стороны, предмет, объект, содержание, ответственность сторон, а договор присоединения такому самостоятельному анализу не может быть подвергнут.

Публичный договор и договор присоединения нельзя противопоставлять, они неразрывно связаны, имеют общую правовую природу. И договор присоединения, и публичный договор действуют в потребительской сфере, которая рассчитана на массовое применение однотипных договоров, поэтому используется стандартная форма. Субъекты те же самые: «потребителями» в обоих видах могут быть и физические, и юридические лица, «коммерческие организации» выступают в качестве сильной стороны. Форма договора присоединения зависит от формы того договора, который заключен способом присоединения. Например, договор поставки подлежит заключению в обязательной простой письменной форме и если поставщик для всех своих покупателей предусмотрел один и тот же стандартный письменный текст, то это и есть договор поставки в форме договора присоединения.

Договор присоединения - это не самостоятельный договор видовой принадлежности и даже не свойство договора, как публичный договор. Присоединение - это способ, с помощью которого заключаются договоры, направленные на огромную массу участников, когда в целях экономичности процедуры заключения договора разрабатываются стандартные формы и формуляры в виде типовых договоров, правил и иных типизированных форм. Для справедливости следует признать, что не только публичные договоры, но и иные, «свободные», договоры могут заключаться способом присоединения, например, договор поставки, когда у поставщика имеется много покупателей. Но в большинстве случаев форма присоединения применяется все-таки в сфере действия публичного договора и мы отнесли ее к признакам публичного договора.

Включение данного способа заключения договора в ГК РК

не означает, что существует такой самостоятельный договорный тип. Полагаем, что законодатель в данном случае, позаимствовав два сходных договорных типа из англо-саксонской и романо-германской систем права, но назвав их разными именами, поместил в разные статьи одного и того же законодательного акта. «Принудительный» договор в Великобритании, договор «присоединения» во Франции, «продиктованный» и «потребительский» договор в Германии - это договор, который регулирует одни и те же правоотношения, основанные на ограничении свободы договора и требующие большей степени защиты прав слабой стороны. Фактически и в том, и в другом случае регулируется сходный круг правоотношений.

В науке гражданского права одним из спорных на сегодня моментов является вопрос о приоритете норм статей 387 и 389 ГК РК при их конкуренции. Однако если рассматривать договор присоединения как способ заключения публичного договора, то не возникает никаких вопросов о конкуренции норм двух статей, однозначно приоритет будет отдан статье 387 ГК РК.

В подразделе 2.5 «Ответственность сторон публичного договора» рассматриваются вопросы гражданско-правовой ответственности с учетом общих положений об ответственности предпринимателей в договорных правоотношениях.

В публичных договорах, которые изначально рассчитаны на массовое применение, остро встает проблема защиты субъективных гражданских прав неопределенного круга лиц и каждого лица в отдельности. Нарушение договорных обязательств в сфере действия публичного договора наносит вред не только определенному кредитору, но и зачастую всему обществу в целом, в связи с повторяемостью таких нарушений в отношении неопределенного круга лиц.

Договорная ответственность возникает из обязательств, принимаемых на себя должником по своей воле. Ограничение ответственности доминирующей стороны не оправдывает ожидания эквивалентности другой стороны, нарушает принцип юридического равенства субъектов гражданских правоотношений. Законодательные же акты о договорах энергоснабжения, перевозки, связи и других публичных договорах содержат нормы о возмещении по-

требителям только реального ущерба. Положение, когда «слабая» сторона заведомо несет полную имущественную ответственность, а вторая сторона того же правоотношения, причем доминирующая в правоотношении, несет ограниченную ответственность, представляется нонсенсом, подлежащим изменению в целях соблюдения принципа социальной справедливости.

Пункт 1 ст.359 ГК РК одним из общих оснований для возложения имущественной ответственности на субъекта называет наличие вины. Вместе с тем пункт второй этой же статьи содержит норму о повышенной ответственности предпринимателей: «Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). К таким обстоятельствам не относится, в частности, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг». То есть ответственность предпринимателей должна основываться на принципе «причинения», а не только на принципе вины. Это правило должно полностью распространяться в публичных договорах на «обязанную сторону», которая является индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией.

В противном случае возникают многочисленные проблемы, когда законодательными актами предусмотрена ограниченная ответственность, а сумма фактических убытков во много крат превышает суммы, которые допускаются к взысканию с должника. Например, в связи с несоблюдением энергоснабжающей организацией режима подачи электроэнергии у пивоваренного завода испортилась целая партия пива, требующего по технологии непрерывного процесса брожения при строго определенном температурном режиме. Статья же 491 ГК РК предусматривает возмещение только реального ущерба, что никак не соотносится с принципом полного возмещения убытков и принципом социальной справедливости.

Решая вопрос о возмещении имущественного вреда при рассмотрении споров о публичных договорах, суды зачастую отказывают истцам-потребителям в удовлетворении требований

о компенсации морального вреда, ссылаясь на запретительную норму п. 4 ст. 951 ГК РК о том, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Мы же полагаем, что в правовом регулировании правоотношений, где потребителями являются физические лица либо юридические лица, использующие товары, работы или услуги для непредпринимательских целей, должно применяться законодательство о защите прав потребителей, которое, безусловно, предусматривает компенсацию морального вреда наряду с возмещением имущественного вреда. Более того, ст. 142 ГК РК закрепляет правило, по которому при одновременном нарушении личных неимущественных и имущественных прав размер возмещения имущественного вреда увеличивается с учетом компенсации, причитающейся потерпевшему за нарушение личных неимущественных прав. Ст. 352 и пункт 3 ст. 952 ГК РК гласят, что моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны во многих случаях неприменим п. 2 ст. 354 ГК РК; исполнение может быть только реальным; в сфере естественных монополий невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации»; многие договоры характеризуются непрерывностью исполнения, поэтому даже небольшие перерывы исполнения влекут для потребителей существенные неблагоприятные последствия не только в форме реального ущерба, но и упущенной выгоды. Поэтому предприниматели в роли обязанной стороны должны нести все риски и полную имущественную ответственность; ограниченная ответственность предпринимателей не соответствует их статусу.

Раздел 3 «ОТДЕЛЬНЫЕ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ПУБЛИЧНЫХ ДОГОВОРОВ» представлен двумя крупными подразделами, в которых сгруппированы публичные договоры по направленности действий участников договора. Отдельные виды договоров рассматриваются в данной работе в первую очередь исходя из наличия или отсутствия в них рассмотренных во втором разделе признаков публичных договоров, в сочетании с традиционной схемой,

излагаемой в учебниках гражданского права (понятие договора, его предмет, существенные условия, стороны, их права и обязанности, ответственность). Причем права, обязанности и ответственность сторон освещались только в связи с необходимостью подтверждения публичного характера договора, в котором права и обязанности сторон получают детальную регламентацию. В границы данной работы полная гражданско-правовая характеристика рассматриваемых видов договоров не входит и тем более, в рамках нескольких страниц, посвященных каждому из рассмотренных договоров, осуществить такое исследование невозможно.

Подраздел 3.1 «Публичные договоры в сфере передачи имущества в собственность или в иное вещное право, а также во временное владение и/или пользование» содержит исследование поименованных публичными законодателем договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, а также договора проката.

Каждый из названных договоров рассматривался с точки зрения наличия или отсутствия в нем признаков публичного договора, определенных во втором разделе работы. Так, во всех из приведенных договоров присутствует признак публичного характера деятельности обязанной стороны как обращенный к неограниченному кругу лиц, имеющий быть востребованным систематически и непрерывно, направленный на жизнеобеспечение больших социальных групп, а через них - и всего общества. В связи с этим во всех рассмотренных в подразделе договорных отношениях присутствует публичная оферта на преддоговорной стадии, которая выражается как в устной, так и в письменной формах.

В качестве обязанной стороны договора розничной купли-продажи, энергоснабжения и проката выступают и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели, а в качестве потребителей их товаров - физические и юридические лица без ограничения их целями приобретения товаров доминирующей стороны договора.

В договоре розничной купли-продажи обязанность доминирующего субъекта заключить договор с каждым, кто обратится и на одинаковых условиях с другими потребителями вытекает из публичного характера деятельности продавца, государство цены в розничной торговле практически не регулирует. Что касается до-

говора энергоснабжения и его подвидов, то цены здесь являются регулируемыми, одинаковыми для всех потребителей в зависимости от того, юридические это или физические лица.

Договоры розничной купли-продажи и энергоснабжения заключаются и исполняются на основании многочисленных правил, утвержденных Правительством РК, то есть признак урегулирован-ности прав и обязанностей сторон подзаконными актами присутствует. Такой признак отсутствует в договоре проката, что, по нашему мнению, является правовым пробелом.

С этим признаком тесно связан и следующий - заключение договора на условиях, стандартизированных в нормативных правовых актах, путем присоединения покупателей к публичной оферте.

Закон РК «О защите прав потребителей» относит сферу розничной купли-продажи и проката к сфере его действия, следовательно, признак применения такого законодательства в названных договорах имеется. Что касается договоров энергоснабжения, опосредующих отношения в сфере естественных монополий, то нами предлагается внести соответствующие дополнения в законодательные акты.

Следует отметить, что наиболее неисследованными в гражданско-правовой науке Республики Казахстан являются договор водоснабжения и договор проката, даже в рамках их обычной гражданско-правовой характеристики, а не только в качестве публичных договоров.

В подразделе 3.2 «Публичные договоры в сфере выполнения работ и оказания услуг» рассматриваются как поименованные публичными законодателем договоры бытового подряда, оказания услуг связи, профессионального хранения, перевозки транспортом общего пользования, депонирования объектов авторского права, гостиничных услуг, так и непоименованные таковыми иные договоры, опосредующие в основном сферу оказания услуг.

Договор бытового подряда исследован по предыдущей схеме аналогично публичным договорам о передаче имущества, в результате чего сделан вывод о наличии в нем практически всех признаков публичного договора, но вместе с тем предложено утвердить стандарты бытового обслуживания, так как прежние Правила бытового обслуживания были признаны утратившими силу.

Договоры перевозки транспортом общего пользования.

В соответствии со ст. 695 ГК РК перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из законодательных актов, иных нормативных правовых актов или выданной этой организации лицензии (патента) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки пассажиров, грузов и (или) багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. Договор перевозки транспортом общего пользования назван законодателем публичным договором.

Под транспортом общего пользования имеется в виду железнодорожный транспорт, автомобильный транспорт местного, междугороднего и иных видов сообщений, речной и морской транспорт, а также воздушный транспорт, предназначенный для оказания услуг по перемещению грузов, пассажиров и багажа систематически, многократно, в отношении множества субъектов, что и предопределяет публичный характер деятельности перевозчика.

В зависимости от объекта перевозки различают перевозку пассажиров и перевозку грузов. Проведенное исследование позволило прийти к выводу, что оба подвида договора перевозки по всем видам транспорта содержат все признаки публичного договора.

Договоры возмездного оказания услуг связи. Услуги связи перечислены в числе других в ст.387 ГК РК в качестве примеров сферы действия публичных договоров. Закон РК «О связи» под услугами связи имеет в виду деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, перевозке, доставке почтовых и специальных отправлений, почтовых переводов денег, то есть почтовую связь, и сообщений телекоммуникаций - телефонную связь (п. 12 ст. 2 Закона).

Почтовая связь представляет собой часть инфраструктуры связи, обеспечивающую прием, обработку, перевозку и доставку почтовых отправлений, перевод денег, а также организующую на договорной основе экспедирование, доставку и распространение периодической печати, доставку пенсий и пособий. Национальная почтовая сеть в соответствии со ст. 1 Закона РК «О почте» - это почтовая сеть общего пользования, действующая на всей территории РК и через которую предоставляются услуги на основе публичного

договора. Публичным договором опосредуется и оказание универсальных услуг телекоммуникаций, оказываемых сетями телекоммуникаций общего пользования, предназначенных для предоставления услуг связи всем пользователям на территории РК.

Договоры об оказании услуг связи соответствуют всем выявленным нами признакам публичного договора, со всеми вытекающими из этого последствиями.

Договоры хранения. К публичным договорам законодателем отнесены договоры хранения, заключаемые в предпринимательской деятельности: «Хранитель, осуществляющий хранение в силу своей предпринимательской деятельности, не вправе отказать в принятии вещи на хранение при наличии технических возможностей, если иное не установлено законодательными актами» (ст.770 ГК РК). К отдельным видам публичного договора хранения мы относим договор хранения вещей в ломбарде (ст.784 ГК РК), хранение ценностей в банке (ст.786), хранение в камерах хранения транспортных организаций (ст. 787), хранение на товарном складе (параграф 3 Главы 39), хранение в гостинице (ст.789), хранение в гардеробах организаций (ст.788). В частности, несмотря на то, что казахстанский законодатель не называет договор хранения в ломбарде публичным, исследование показывает наличие в нем всех признаков публичного договора, а ст.919 ГК Российской Федерации прямо говорит об этом.

Из смысла статей 387 и 770 ГК РК хранителем в публичном договоре хранения может быть как коммерческое юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Вместе с тем некоммерческие организации, безусловно, также могут быть хранителями в публичном договоре хранения. В частности, это театры, библиотеки, учебные заведения и т.д. Однако казахстанский законодатель, на наш взгляд, необоснованно ограничивает круг хранителей в публичном договоре хранения, связывая их с осуществлением предпринимательской деятельности по хранению. Тем не менее, названные нами выше и другие аналогичные некоммерческие организации также не имеют права отказать гражданам в принятии вещи на хранение при наличии технической возможности. Более того, названные организации сами обязывают граждан пользоваться их услугами хранения под страхом отказа в оказании сво-

их основных услуг. Следовательно, потребители услуг хранения в гардеробах организаций вынуждены заключать такой договор хранения, для них он является обязательным. Поэтому такой признак публичного договора, как характеристика одной стороны только как коммерческой организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, в данном случае некорректен и требует распространительного толкования. Ведь именно характер деятельности хранителя в данном случае является определяющим для обозначения публичного характера договорного правоотношения, оказывающего воздействие на широкие массы граждан. Отсюда, в публичных договорах хранения хранителем может быть не только предприниматель, но и некоммерческая организация, которая в силу публичного характера своей деятельности обязана заключить такой договор с каждым, кто к ней обратится.

Договор возмездного оказания гостиничных услуг. Гостиничные услуги названы законодателем в содержании ст.387 ГК РК в качестве примера сферы действия публичных договоров. В Казахстане данный вид услуг не урегулирован на уровне законодательных актов, кроме упоминания гостиниц в качестве хранителей в ст.789 ГК РК. Договор возмездного оказания гостиничных услуг содержит все основные элементы публичного договора - публичный характер деятельности, наличие публичной оферты, специфический субъектный состав, обязанность заключения договора по категориям номеров по одинаковой цене и заключение договора способом присоединения, нормативное установление стандартов и качества обслуживания по категориям гостиниц на подзаконном уровне, дополнительное регулирование законодательством о защите прав потребителей.

Договор о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права. В соответствии с п.2 ст.979 ГК РК: «Депонирование произведения осуществляется на основе договора правообладателя с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения. Такой договор и договор депозитария с пользователем являются публичными (статья 387 настоящего Кодекса)». Следует отметить, что речь в данной статье идет о двух договорах - это, во-первых, договор автора либо иного законного правообладателя с депозитарием о сдаче на хранение рукописи и

об условиях ее использования третьими лицами. Второй договор -это договор третьего лица - пользователя - с депозитарием о доступе к данному произведению и его использовании в рамках законодательства об авторском праве и смежных правах. Депонирование рукописей не является общеобязательным требованием, а может быть применено по усмотрению автора.

Однако данный договор не соответствует выявленным нами признакам публичного договора. Так, депонирование произведений было отнесено к государственным услугам на основании Постановления Правительства РК «Об утверждении Реестра государственных услуг» (п. 107); депозитарием является государственный орган; потребители данной услуги не характеризуются большим количеством; преддоговорные споры возникнуть не могут вследствие бесспорности права авторства с момента создания произведения, а не сдачи его на хранение; договор не является обязательным для автора и пользователя; законодательство о защите прав потребителей не может применяться, хотя в роли потребителей выступают только физические лица. Проведенный анализ дает основание внести предложение об исключении из текста п.2 ст.979 ГК РК положения о публичном характере данного договора.

Что же касается иных договорных конструкций, то исследование их с позиций наличия признаков публичности производилось на основании тщательного анализа норм действующего законодательства и имеющихся научных публикаций, хотя в отечественном гражданском праве они практически не подвергались научному исследованию на предмет наличия/отсутствия свойства публичности.

Договоры в сфере банковского обслуживания. В соответствии со ст.739 ГК РК договор банковского обслуживания - это соглашение сторон, по которому одна сторона (банк) обязуется по поручению другой стороны - клиента - оказать банковские услуги, а клиент обязуется оплатить эти услуги, если иное не предусмотрено договором.

В свою очередь, под термином «банковские услуги» имеется в виду оказание банками возмездных услуг на основании договоров банковского счета, банковского вклада, перевода денег, финансирования под уступку права требования, финансового лизинга и других. Из множества подвидов договоров банковского обслужива-

ния признакам публичного договора соответствуют договоры банковского счета, банковского вклада, перевода денег, обслуживания платежными карточками. Из признаков публичного договора нами здесь выделены наличие публичного характера деятельности, публичной оферты банков; заключение договора способом присоединения к варианту оферты, разработанной банком; соответствие признаков субъектного состава; детальная урегулированность правоотношений нормативными правовыми актами; обязательность заключения договора банковского счета, обслуживания платежными карточками и других для самих потребителей; возможность применения законодательства о защите прав потребителей для клиентов-граждан. Спорными в литературе остаются вопросы о заключении договоров банковского обслуживания по одинаковой цене по категориям потребителей, поскольку в законодательных актах говорится о согласовании условий о цене самими сторонами. Однако практика показывает, что договоры банковского счета, обслуживания платежными карточками и другие заключаются по единым тарифам банков для определенных категорий клиентов, более того, иногда банки предоставляют льготы, например, объявляя о бесплатном открытии счетов на определенный период, что также подтверждает наше мнение.

Договор возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования. Публичный характер деятельности по оказанию образовательных услуг явствует из нормы пункта 4 статьи 30 Конституции РК: «Государство устанавливает общеобязательные стандарты образования. Деятельность любых учебных заведений должна соответствовать этим стандартам». На высшие учебные заведения возложена задача по реализации публичной функции государства - подготовка специалистов с высшим образованием, от уровня знаний и умений которых напрямую зависит будущее страны. Эта публичная функция государства напрямую связана с удовлетворением частных интересов каждого обучающегося или абитуриента, число которых ежегодно составляет сотни тысяч. Регулирование договорных правоотношений в сфере получения высшего образования основывается на сочетании публичных и частных начал, что является одним из признаков публичного договора.

Договор возмездного оказания образовательных услуг оказыва-

ется субъектами, деятельность которых носит публичный характер; исполнителями договора могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, а потребителями - физические лица, характеризующиеся большим количеством; цена договора устанавливается одинаковой для обучающихся с предоставлением льгот определенным их категориям; договор заключается способом присоединения к оферте, разработанной вузом; утвержден Типовой договор; вуз предлагает публичную оферту. Тем самым данный договор содержит все признаки публичного договора.

Договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг. Аудиторские услуги являются новым видом легальных услуг в гражданском обороте как Республики Казахстан, так и других стран СНГ. Проведение аудиторской проверки позволяет и государству, и каждому субъекту имущественных отношений узнать реальное положение дел с тем, чтобы определиться с дальнейшими способами и формами осуществления гражданских прав и требовать соответствующего исполнения обязанностей от обязанных лиц. Тем самым аудиторские услуги способствуют реализации публичных функций государства по защите гражданских прав «всех и каждого» и носят публичный характер.

В Гражданском кодексе РК договор об оказании аудиторских услуг специально не урегулирован, в системе гражданско-правовых договоров аудиторские услуги относятся к группе договоров о возмездном оказании услуг, регламентированных Главой 33 ГК РК. Появление данного вида услуг вызвано публичным интересом государства и частных лиц; аудиторские организации не имеют права отказать в заключении договора «каждому, кто обратится» и должны заключить его на равных условиях со всеми. В силу уставной деятельности заключению договора об оказании аудиторских услуг предшествует публичная оферта. Субъекты договора соответствуют выделенному нами признаку. Договор заключается путем присоединения к стандартным условиям, предложенным аудиторской организацией. Из названия договора следует, что для всех аудируемых субъектов заключение такого подвида договора является обязательным.

Таким образом, договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг имеет все признаки публичного договора, в нем ограничено действие принципа свободы договора, деятельность

аудиторской организации носит публичный характер, потребители аудиторских услуг характеризуется большим количеством, деятельность аудиторов регламентирована стандартами и т.д.

Договоры обязательного страхования. Договоры обязательного страхования выделяются в качестве подвида договора страхования по признаку обязательности их заключения для страхователей, что мы отнесли к одному из признаков публичного договора. Пункт 1 ст. 806 ГК РК определяет обязательное страхование как страхование, осуществляемое в силу требований законодательных актов, условия которого определяются соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими обязательные виды страхования.

Помимо Гражданского кодекса, оказание страховых услуг регулируется также Законом РК «О страховой деятельности» и рядом специальных законодательных актов об обязательном страховании различных объектов. Количество таких законов говорит о том, что сфера применения обязательного страхования путем заключения соответствующих договоров очень широка, что предполагает неограниченный круг потребителей услуги. Причем уже на стадии заключения каждого из регулируемых перечисленными законодательными актами договоров в случае возникновения разногласий автоматически применяются нормы ст.399 ГК РК о порядке обязательного заключения договоров. Этот признак, по нашему мнению, является одним из определяющих для отнесения того или иного договора к категории публичных договоров.

Анализ договоров обязательного страхования показывает наличие в них всех иных признаков публичного договора, несмотря на то, что казахстанский законодатель ни в одном нормативном правовом акте не называет их таковыми, в отличие от России, где несколько видов договоров страхования названы публичными.

Договор обязательной лоцманской проводки судов. К «обязательным» договорам относится и договор об обязательной лоцманской проводке судов, предусмотренный статьями 45, 46, 48 и 49 Главы 8 Закона РК «О торговом мореплавании». В Республике Казахстан анализируемый договор не был еще предметом рассмотрения в юридической науке.

Лоцманская проводка судов осуществляется в целях обеспе-

чения безопасности плавания и предотвращения происшествий с судами, а также защиты окружающей среды в соответствии с Правилами осуществления лоцманской проводки судов в РК. Договор обязательной лоцманской проводки судов имеет все элементы публичного договора. Услуги лоцмана носят публичный характер, стороны договора соответствуют требованиям ст. 387 ГК РК; лоцманы являются своего рода монополистами в своем деле, поэтому отказ от проведения лоцманской проводки может быть обжалован в суде; цена услуг, а также иные условия данного договора устанавливаются одинаковыми для всех услугополучателей. Для отдельных категорий потребителей установлены льготы. Отказ морского порта от заключения договора обязательной лоцманской проводки при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается.

Правительством РК утверждены правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении договора. Договор является обязательным для заключения и потребителю лоцманской услуги. И, наконец, договор заключается способом присоединения к формуляру «исполнителя». Детальная регламентация прав и обязанностей сторон также характерна именно для публичных договоров.

Таким образом, полагаем, что, несмотря на непоименованность договора обязательной лоцманской проводки в качестве публичного, он содержит все признаки публичного договора.

Договоры на оптовом рынке электрической энергии. В Казахстане научные исследования о договорах на оптовом рынке энергоснабжения не проводились. Сам термин «оптовый рынок энергоснабжения» является новым для отечественного законодательства и экономики, он появился чуть более десяти лет назад. Особенностью оптового рынка является то, что он представлен несколькими различными видами договоров, которые, в конечном счете, направлены на снабжение непосредственных потребителей.

Наиболее развитым в Казахстане в настоящее время является оптовый рынок электрической энергии. Это обусловлено спецификой объекта - электрической энергии, которую можно в кратчайшие сроки передать на любые расстояния, если имеются присоединенные электрические сети. Закон РК «Об электроэнергетике»

определяет оптовый рынок электрической энергии как систему отношений, связанных с куплей-продажей электрической энергии, функционирующей на основе договоров между субъектами оптового рынка электрической энергии.

Субъектами оптового рынка электрической энергии являются энергопроизводящие, энергопередающие, энергоснабжающие организации, потребители электрической энергии, системный оператор, оператор централизованной торговли электрической энергией и иные организации, осуществляющие деятельность на оптовом рынке электрической энергии. Основными субъектами из перечисленных являются системный и рыночный операторы, без которых понятие «оптовый рынок» как таковое отсутствует. Поэтому определяющее значение на оптовом рынке имеют услуги названных двух субъектов по организации оптового рынка электрической энергии, они занимают монопольное положение.

Ни в одном нормативном правовом акте РК не указано, что договоры на оптовом рынке электрической энергии являются публичными договорами. До 2003-2004 годов, помимо нашей диссертации, практически ни в одной научной работе, а тем более в законодательных актах не назывались современные виды договорных отношений на оптовом рынке электрической энергии. По инерции их продолжали называть договорами о реверсивных перетоках и т.д., что не соответствовало сложившимся рыночным реалиям. Системный анализ имеющегося нормативно-правового материала позволяет установить множество признаков публичного договора в договорных отношениях на оптовом рынке: наличие публичного интереса в деятельности как операторов, так и иных участников оптового рынка; соответствие субъектного состава определенным нами критериям; наличие публичной оферты; заключение договоров операторами со всеми субъектами на равных условиях и по одинаковой цене; урегулированность нормативными правовыми актами; издание постановлений Правительства; обязательность заключения договоров для всех участников оптового рынка. Таким образом, можно сделать вывод, что договоры на оптовом рынке электрической энергии отвечают практически всем признакам публичного договора, следовательно, на них должны распространяться требования статьи 387 ГК РК.

Иные публичные договоры в сферах естественных монополий и регулируемых рынков. Правовое регулирование конкуренции и монополистической деятельности, в том числе естественно-монопольной деятельности - достаточно новое явление в правовой системе не только Казахстана, но и других стран СНГ, которое начало формироваться менее 20 лет назад. В юридической науке Республики Казахстан теоретические исследования гражданско-правовой характеристики договоров в сфере естественных монополий на монографическом уровне не проводились.

Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» определяет естественную монополию как состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) не возможно или экономически не целесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ или услуг. К сферам естественных монополий в РК в соответствии с пунктом первым ст.4 названного Закона помимо рассмотренных нами ранее относятся услуги (товары, работы): по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; магистральных железнодорожных сетей; подъездных путей; аэронавигации; портов, аэропортов; по предоставлению в имущественный наем (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования; водохозяйственной и (или) канализационной систем.

Основной из признаков публичного договора - публичный характер деятельности обязанной стороны, влекущий запрет на отказ от заключения договора, заключение на равных условиях со всеми, выражен в комментируемом Законе словами «всеобщее обслуживание». Признакам публичного договора соответствует и субъектный состав, и наличие публичной оферты, обусловленное монопольным положением обязанной стороны; имеется признак заключения договора по одинаковой цене за товары и услуги со всеми «потребителями», цены являются регулируемыми; присутствует признак урегулированное™ договоров на уровне постановлений Правительства РК и связанный с этим признак заклю-

чения договора способом присоединения; в договорах с участием граждан-потребителей следует применять законодательство о защите прав потребителей.

Тем самым договоры в сферах естественных монополий и регулируемых рынков по правовой природе являются публичными договорами и на них должно распространяться действие норм ст.387 ГК РК. В законодательные акты о естественных монополиях и о конкуренции мы предлагаем ввести нормы о публичном характере договоров в рассмотренной сфере и применении законодательства о защите прав потребителей в случаях использования товаров, работ или услуг субъектов естественных монополий в потребительских целях.

В ЗАКЛЮЧЕНИИ сделаны выводы по результатам научного исследования, предложены меры по совершенствованию действующего законодательства о публичных договорах и практики его применения.

Основные научные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах:

Индивидуальные и коллективные труды

1. Договоры купли-продажи, мены, дарения и ренты в гражданском праве РК (учебное пособие). - Астана: Издательство «Дане-кер», 2002.- 108 с.

2. Субъекты договора энергоснабжения (параграф) / Субъекты гражданского права (коллективная монография). Под ред. М.К. Су-лейменова. - Алматы, 2004. - С. 530-536.

3. Договор возмездного оказания образовательных услуг (в соавторстве с П.В. Козловым). - Усть-Каменогорск, 2006. - 128 с.

4. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан (монография). - Астана, 2010.-380 с.

Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии РФ, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора наук

1. Договор о депонировании произведений по гражданскому законодательству Республики Казахстан и Российской Федерации. // Юридическое образование и наука. - 2009. - № 2.- С. 21-24.

2. Становление института публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации // Российская юстиция. - 2009. - № 12. - С. 17-20.

3. Соотношение договора возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования и принципа свободы договора в Российской Федерации и Республике Казахстан // Юридическое образование и наука. - 2009. - № 3. - С. 11-13.

4. Договор возмездного оказания гостиничных услуг как публичный договор // Евразийский юридический журнал. - 2010. -№ 10(29).-С. 37-39.

5. О характере деятельности обязанной стороны публичного договора // Юридическая наука и правоохранительная практика. -2010.-№ 10.-С. 41-46.

6. Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации // Журнал российского права. -2010. - № 10(166). - С. 93-97.

7. Договор обязательного страхования как публичный договор // Цивилист. - 2011. - № 2. - С. 15-18.

8. Договоры в сфере банковского обслуживания и публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан и некоторых стран СНГ: сравнительно-правовой аспект. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2011. - № 4. _ с. 55-60.

9. Публичный договор и публичные услуги государства: проблемы соотношения и квалификации // Евразийский юридический журнал. - 2011. - №12 (43). - С. 77-79.

Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах Республики Казахстан и других зарубежных стран

1. Договор присоединения и публичный договор в гражданском праве // Право и государство. - 2006. - № 4(33). - С. 191-196.

2. Договоры банковского обслуживания и принцип свободы договора // Право и государство. - 2007. - № 1(34). - С. 45-49.

3. Новые формы реализации договора присоединения // Право и государство. - 2008. - № 2(38). - С. 106-110.

4. Договор оказания услуг связи как публичный договор // Право и государство. - 2008. - № 4(40). - С. 145-159.

5. Договоры в сфере естественных монополий и публичные договоры в гражданском праве // Право и государство. - 2009. -№2(42).-С. 93-100.

6. Принципы гражданского права и их роль в регулировании общественных отношений // Право и государство. - 2009. - № 3(43) -С. 96-100.

7. Некоторые особенности договора возмездного оказания образовательных услуг // Фемида. - 2006. - № 2. - С. 26-27.

8. Правовая природа договора оказания возмездных образовательных услуг // Фемида. - 2006. - № 3. - С. 15-17.

9. Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан // Фемида. -2009. - № 6. - С. 23-26.

10. Свобода договора и публичный договор // Фемида. - 2009. -№ 7,- С. 36-39.

11. Публичный договор о депонировании произведений // Зан-гер. - 2009. - № 3. - С. 25-28.

12. Ограничение принципа свободы договора в зарубежных странах. // Казахстанский журнал международного права. - 2009. -№2(34). -С. 14-18.

13. Развитие принципа свободы договора и понятия публичного договора в законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан // Вестник Института законодательства РК. -2009. - № 2(14). - С. 68-73.

14.0 свободе договора и ее ограничениях в гражданских правоотношениях. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. -№3(15).-С. 40-44.

15. Принцип социальной справедливости в гражданском праве // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 4(16). -С. 58-60.

16. О роли добросовестности, разумности и справедливости как принципов гражданского права. // Вестник Института законодательства РК. - 2010. - № 2(18). - С. 40-43.

17. Становление института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан // Юрист. - 2010. - № 2. - С. 58-61.

18. О гражданско-правовой ответственности «коммерческой организации» в публичном договоре // Юрист. - 2011. - № 1(115).

- С. 27-28.

19. Субъекты публичного договора // Вестник Карагандинского государственного университета. Серия: История, философия, право. - 2010. - № 1(57).-С. 271-276.

20. Предмет и стороны публичного договора //Актуальные вопросы современности. Международный научный журнал. - 2009.

- № 13(47).-С. 35-40.

21. Принцип свободы договора и публичный договор в гражданском праве // Экономика и право Казахстана. - 2010. - № 15(375). -С. 48-50.

22. Особенности института публичного договора // Вестник Академии МВД Кыргызской Республики. - 2008. - № 8. - С. 128-136.

23. Публичный договор как ограничение принципа свободы договора в гражданском праве // Вестник Ташкентского государственного юридического университета. - 2010. - № 5. - С. 54-59.

Статьи, опубликованные в иных научных журналах и изданиях

1. Договор обязательной лоцманской проводки судов / Современный научный Вестник. Серия Право. Психология. - Белгород, 2009.-№2(58).-С. 51-61.

2. Социальная справедливость как критерий вмешательства публичной власти в регулирование гражданских правоотношений // Научные труды Академии финансовой полиции. - 2009. - № 10 -С. 468-476.

3. Договор присоединения и публичный договор: проблемы соотношения и взаимодействия / Сб. Материалы IV Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. - Москва, 2010. - С. 286-294.

4. Соотношение публичного договора и договора присоединения. / Сб. Гражданское законодательство / Под ред. проф. А.Г. Ди-денко. Выпуск 36. - Алматы, 2010. - С. 171-190.

5. Некоторые вопросы нормативного закрепления принципа свободы договора и иных принципов гражданского права / Сб. Материалы V Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. - Москва, 2011.

6. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан // Региональный Вестник Востока. - 2002. - № 2. - С. 122-129.

7. Проблемы публичных договоров // Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 2. - С. 81-88.

8. Аналитическая справка по закону Республики Казахстан от 9 июля 2004 г. «Об электроэнергетике» // Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 3. - С. 93-97.

9. Аналитическая справка по закону Республики Казахстан от 25 декабря 1997 г. «Об энергосбережении» // Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 3. - С. 98-108.

10. Договор розничной купли-продажи как публичный договор // Вестник Института законодательства РК. - 2008. - № 3. - С. 33-48.

11. Договор хранения как публичный договор // Предприниматель и право. - 2008. - № 21. - С. 5-7; № 22. - С. 6-13.

12. Договор перевозки транспортом общего пользования как публичный договор // Вестник Института законодательства РК. -2008. - № 4. - С.44-55.

13. Договор проката как публичный договор // Вестник Академии финансовой полиции. - 2008. - № 4. - С. 55-59.

14. Договор возмездного оказания нотариальных услуг как публичный договор // Предприниматель и право. - 2009. - № 24. - С. 5-7.

15. Ответственность сторон публичного договора в гражданском праве // Предприниматель и право. - 2010. - № 1. - С. 5-12.

16. О некоторых проблемных вопросах категории публичного договора в гражданском праве // Вестник Академии финансовой полиции - 2009. - №4(8). - С. 84-89.

17. Публичный договор в законодательстве зарубежных стран // Вестник ЕНУ им. Гумилева. Серия Юридические науки. - 2009. -№ 1-2.-С. 64-72.

Идрышева Сара Кимадиевна

ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Подписано в печать 20.02.2012 г. Дата выхода тиража 21.02.2012 г. Формат А5 Бумага офсетная 80 г Печать RIZO Усл. п. л. 2,5 Тираж 300 экз. Заказ №5

Сверстано и отпечатно в ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» г. Астана, Дом министерств, ул. Орынбор, д. 8, подъезд 13В 8(7172) 74 02 Об e-mail: instzak-kz@mail.ru

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Идрышева, Сара Кимадиевна, доктора юридических наук

Определения, обозначения и сокращения

ВВЕДЕНИЕ

1 СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ НАЧАЛ В РЕГУЛИРОВАНИИ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

1.1 Принципы гражданского права и их роль в регулировании 23 договорных правоотношений

1.2 Содержание принципа свободы договора и его ограничения в 66 гражданском праве

1.3 Критерии введения публичных начал в регулирование 95 договорных правоотношений

2 ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР КАК ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1 Развитие института публичного договора в зарубежном праве и 121 Республике Казахстан

2.2 Публичный договор как ограничение принципа свободы договора

2.3 Признаки публичного договора

2.3.1 Публичный характер деятельности обязанной стороны публичного договора

2.3.2 Особенности субъектного состава публичного договора

2.3.3 Иные признаки публичного договора 198 2.4 Публичный договор и договор присоединения 217 2.5. Ответственность сторон публичного договора

3 ОТДЕЛЬНЫЕ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ПУБЛИЧНЫХ ДОГОВОРОВ

3.1 Публичные договоры в сфере передачи имущества в собственность или в иное вещное право, а также во временное владение и/или пользование

3.1.1 Договор розничной купли-продажи

3.1.2 Договоры энергоснабжения

3.1.3 Договор проката 297 3.2 Публичные договоры в сфере выполнения работ и оказания услуг

3.2.1 Договор бытового подряда

3.2.2 Договоры перевозки транспортом общего пользования

3.2.3 Договоры хранения

3.2.4 Договор о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права

3.2.5 Договоры в сфере банковского обслуживания

3.2.6 Договор возмездного оказания гостиничных услуг

3.2.7 Договоры возмездного оказания услуг связи

3.2.8 Договор возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования

3.2.9 Договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг

3.2.10 Договоры обязательного страхования

3.2.11 Договор обязательной лоцманской проводки судов

3.2.12 Договоры на оптовом рынке электрической энергии

3.2.13 Иные публичные договоры в сфере естественных монополий и регулируемых рынков

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан"

Обоснование актуальности темы. За истекшие со времени провозглашения независимости неполные два десятка лет законодательство Республики Казахстан, как и других стран СНГ, кардинально изменилось, в том числе впервые на законодательном уровне были закреплены нормы о принципе свободы договора и публичном договоре. Принцип свободы договора, несмотря на его широкое содержание, в правовом государстве не может быть абсолютным, а постоянно подвергается «стеснениям и ограничениям» со стороны государства в интересах всех и каждого, во всеобщих интересах. Одним из примеров такого ограничения является введение в гражданские кодексы стран СНГ норм о публичном договоре, что закономерно повлекло проблемы как теоретического, так и практического плана, поскольку сам термин «публичный договор» не только является относительно новым, но и оценочным понятием в праве, который должен быть разъяснен через квалифицирующие признаки названного договора, помещенные в его легальной дефиниции. Однако недостатки легального определения публичного договора влекут на практике неоднозначное понимание и применение правовых норм о нем.

В условиях интенсивного развития массового потребления товаров, работ и услуг особое значение представляет соответствующее развитие научных исследований института публичного договора, так как правоотношения, охватываемые и регулируемые нормами о публичных договорах как исключении из принципа свободы договора, составляют преобладающую часть гражданского оборота в общественно значимых сферах и касаются интересов не только отдельных лиц, но и практически всего общества. Пользуясь постоянно услугами общественного транспорта, предприятий общественного питания, розничной торговли, связи и т.п., потребители не задумываются о том, что ежедневно и ежечасно оказываются вовлеченными в сферу действия публичных договоров. Кажущаяся обыденность, «приземленность» сферы их функционирования не позволяет обществу надлежащим образом уяснить роль и место публичных договоров в соотношении с другими договорными правоотношениями, основанными на принципе свободы договора.

Актуальность темы обусловлена также тем, что институт публичного договора введен для регулирования такой области имущественных отношений, в которую вовлечены тысячи и тысячи субъектов, практически все общество, поэтому он имеет особое социальное значение, от эффективности его воздействия зависит в целом правопорядок в государстве. Социальное значение договоров, относимых к публичным, особенно ярко проявляется в условиях постоянных инфляционных процессов, вызывает чувство социальной незащищенности населения, отрицательно влияет на динамику предпринимательской деятельности и на состояние правопорядка в целом в государстве.

В легальной дефиниции публичного договора законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг, хотя это не специфичный признак любого имущественного правоотношения и не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида, а о публичном характере деятельности обязанной стороны в легальном определении даного договора не говорится.

Степень разработанности темы. К настоящему времени в Казахстане наберется едва ли с десяток научных статей иных авторов о публичном договоре в контексте ограничения принципа свободы договора. В большинстве из опубликованных работ не говорится о социальной роли публичного договора и прямой его связи с закрепленными в Конституции основными правами и свободами человека и гражданина; отсутствуют исследования о соотношении публичного договора и договора присоединения. Среди трудов научного и учебного характера вопросы о принципе свободы договора и публичных договорах в определенной мере освещены в соответствующих разделах учебников по гражданскому праву и в комментариях к Гражданскому кодексу о соответствующих институтах, а также частично в некоторых диссертациях в рамках исследования основной темы.

Общие вопросы договорного права, предпринимательских сделок, ограничения договорной свободы и соотношения публичных и частных начал в регулировании гражданских правоотношений рассматривались в работах М.К.Сулейменова, А.Г.Диденко, Ю.Г.Басина, С.В.Скрябина, С.И.Климкина, С.О.Куанышбаевой, А.К.Калдыбаева, Г.Б.Испаевой, Е.В.Горячевой и некоторых других авторов.

В Республике Казахстан монографические исследования о публичном договоре отсутствуют, не защищена ни одна диссертация, хотя имеются несколько работ, посвященных отдельным видам публичных договоров. Так, в 2000 г. диссертантом была опубликована монография «Правовые проблемы договора энергоснабжения» и в 2002 г. на эту же тему была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук; в 2006 г. была опубликована монография «Договор возмездного оказания образовательных услуг». В 2008 г. Г.Л.Нуртаевой была защищена диссертация на тему «Договор газоснабжения», в которой один подраздел был посвящен рассмотрению теоретических вопросов о публичном договоре. В 2009 г. принципу свободы договора посвящено диссертационное исследование А.А.Нурмагамбетова на тему «Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан». Другие публичные договоры практически не исследовались в Казахстане. Многие договорные институты, рассмотренные в настоящей работе, впервые в отечественной юридической науке подвергнуты научному исследованию.

В науке отечественного гражданского права отсутствуют фундаментальные монографические работы также по общим вопросам договорного права. Изложенное дает основание для вывода о явно недостаточной степени разработанности института публичного договора, хотя история развития права свидетельствует о том, что в эпоху кардинальных экономических реформ появляется насущная необходимость в научном осмыслении новых договорных правоотношений.

В российской дореволюционной цивилистике исследования вопроса о свободе договора и его ограничениях проводились, например, следующими учеными: А.И.Каминкой, - Д.И.Мейером, К.П.Победоносцевым, И.А.Покровским, Г.Ф.Шершеневичем. В юридической литературе советского периода исследования на тему о свободе договора практически не проводились.

Публичный договор является новым правовым институтом, поэтому в трудах дореволюционных российских ученых и в советской юридической литературе он не нашел отражения, первые публикации о нем появились чуть более полутора десятка лет назад. Публичному договору в странах СНГ посвящены диссертационные работы Г.А.Калашниковой, Е.А.Мищенко, С.Н.Костиковой, О.С.Левченко и некоторых других авторов, договору присоединения посвящена диссертация А.В.Цыпленковой. Несмотря на такую разработанность проблем публичного договора, существует много дискуссионных вопросов и пробелов.

Целью диссертационного исследования является раскрытие правовой природы публичного договора как исключения из общего принципа свободы договора и рассмотрение пределов ограничений свободы договора в договорах, подпадающих под признаки публичного договора, с исследованием вопросов теории и практики его применения, на основе комплексного анализа отечественного законодательства и практики его применения, а также доктринальных позиций, высказанных в теории гражданского права, общей теории права и философии права, и на этой основе разработка предложений о дальнейшем совершенствовании механизма юридического регулирования общественных отношений в сфере действия публичного договора.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие исследовательские задачи:

- рассмотреть договоры, имеющие элементы публичных договоров, но не названные таковыми законодателем; разработать предложения и рекомендации, направленные на совершенствование законодательства и практики его применения в указанной области.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы диссертации была изучена соответствующая философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, включая работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы диссертационного исследования, мы не могли не использовать в работе монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М.Коркунова, Д.И.Мейера, С.А.Муромцева, И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2002 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых К.Алимжан, И.В.Амирхановой, Ю.Г.Басина, Д.А.Братусь, Е.В.Горячевой,

A.Г.Диденко, С.З.Зиманова, Т.Г.Квятковской, С.И.Климкина, Е.Ю.Коваленко, С.О.Куанышбаевой, С.В.Лобач, Р.Н.Мамырбаева, А.А.Нурмагамбетова, Г.Л.Нуртаевой, Е.Б.Осипова, С.В.Скрябина, М.К.Сулейменова и других.

B.П.Грибанова, A.C. Громова, Э.С.Гудкова, П.Д.Гуйван, С.В.Дедикова,

C.В.Дорохина, А.Е.Ефимова, Л.Г.Ефимовой, К.И.Забоева, А.А.Запруднова, И.А.Зенина, А.С.Ивановой, В.В.Иванова, Г.В.Иванова, О.С.Иоффе, М.Ф.Казанцева, Г.А.Калашниковой, Ю.Х.Калмыкова, Т.В.Кашаниной, Н.И.Клейн, М.Ю.Козловой, Е.Г.Комиссаровой, А.Д.Корецкого, С.Н.Костиковой, А.Кубко, М.И.Кулагина, М.А.Лактаевой, Т.В.Лариной, О.С.Левченко, М.Ф.Лукьяненко, А.Л.Маковского, Е.А.Мищенко, Н.Л.Морозова, В.С.Нерсесянц, И.Б.Новицкого, А.А.Райлян, Е.В.Салогубовой, Г.А.Свердлык, Б.Н.Сейнароева, М.С.Синявской, А.Н.Танаги, Ю.А.Тихомирова, Ю.К.Толстого, К.Ю.Тотьева, А.В.Цыпленковой, Б.Б. Черепахина, К.Чернышева и других.

В целях изучения законодательства и практического опыта стран дальнего зарубежья были использованы труды Х.Кётц, Р.Книпер, Р.Саватье, К.Цвайгерт, а также научно-практические и учебные пособия российских авторов и коллективов авторов об исследовании зарубежного законодательства.

Нормативной основой исследования выступают положения Гражданского кодекса, иных законов и подзаконных нормативных правовых актов Республики Казахстан, а также гражданское законодательство Российской Федерации, Украины, Беларуси, Молдовы, Армении и некоторых зарубежных стран, в частности - Германии (Гражданское уложение Германии в переводе на русский язык), Франции, Италии, Нидерландов и т.д. Законодательство зарубежных стран изучалось также опосредованно, в частности, через труды К. Цвайгерт, Х.Кётц, учебно-практический комментарий Гражданского кодекса Франции, монографии авторского коллектива под руководством В.В.Залесского, И.А.Зенина, диссертацию М.С.Синявской и другие источники.

Эмпирической основой исследования являются в оснвоном материалы казахстанской и российской правоприменительной и хозяйственной практики.

Научная новизна диссертации определяется, прежде всего, тем, что в ней впервые в казахстанской и российской юридической науке проведено комплексное научное исследование института публичного договора в гражданском праве в контексте ограничения свободы договора в его теоретическом и в практическом аспектах.

Публичный договор рассматривается как свойство. определенных договоров, отличающихся от признаков консенсуальности, реальности и других свойств, явившихся основаниями для выделения самостоятельных видов договоров.

Комплексный и законченный характер исследования позволил сделать существенные выводы относительно механизма регулирования публичных договоров в Республике Казахстан, выявить пробелы и противоречия в нормативно-правовом регулировании данного договора, внести предложения по их устранению. Автором подготовлен Проект нормативного Постановления Верховного Суда РК о применении судами законодательства о публичном договоре (Приложение А).

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать ряд новых или содержащих элементы новизны положений.

1. Термин «публичный договор» относится к оценочным понятиям в праве, не достаточно апробированным в хозяйственной и правоприменительной практике. Поэтому с учетом положения о воздействии публичных договоров на большие массы потребителей, влекущем необходимость установления публичного порядка в обществе в целом, а не только в конкретном договорном правоотношении, при заключении, исполнении публичных договоров и разрешении споров судами в соответствии с п.1 ст.6 ГК РК необходимо руководствоваться основными началами гражданского законодательства. Содержание же статьи 2 ГК РК «Основные начала гражданского законодательства» дает основание говорить о неполноте основных начал (принципов) гражданского права, поскольку помещение в Главе 1 ГК РК специальной статьи с таким названием предполагает наполнение ее соответствующим исчерпывающим содержанием. Так, в пунктах 2 и 3 данной статьи законодателем помещены нормы о признаках метода правового регулирования, что выходит за рамки содержания данного структурного элемента законодательного акта. В то же время такие общепризнанные наукой гражданского права в качестве принципов разумность, добросовестность и справедливость, имеющие ключевое значение при регулировании правоотношений с участием массового потребителя, помещены в другой статье, применительно только к осуществлению гражданских прав, и названы термином «требования». В связи с чем предлагается перенести принципы добросовестности, разумности и справедливости из статьи 8 «Осуществление гражданских прав» в статью 2 ГК РК, что позволит восполнить систему основных начал гражданского законодательства и более четко сориентирует юридическую практику на необходимость их соблюдения, а также исключить из данной статьи нормы о методах правового регулирования, как выходящие за рамки «основных начал». Обосновывается, что на стадии реализации права должны применяться как нормативные принципы, закрепленные в статьях под названиями «принципов» или «основных начал», так и принципы, признаваемые таковыми наукой и обычаями делового оборота.

3. В развитых государствах для обозначения правоотношений, опосредуемых различными терминами - «публичный договор» и «договор присоединения» -казахстанского Гражданского кодекса, применяются единообразные термины: «потребительский договор», «продиктованный договор» (Германия), «принудительный договор» (Великобритания), «договор присоединения» (Франция) и т.п. Поэтому договор присоединения не является самостоятельным, обособленным видом договоров содержательной направленности, это лишь способ заключения публичных (обязательных) и иных (свободных) договоров, рассчитанных на массового потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процедуру заключения множества однотипных договоров.

Признание договора присоединения способом заключения публичного договора устраняет споры о конкуренции норм статей 387 и 389 ГК РК, а потребители в публичном договоре получат дополнительные возможности защиты своих интересов, предусмотренные пунктом 2 ст.389 ГК РК. При этом под формулярами и стандартными формами предложено понимать как письменные документы с названием «договор», так и с названием «квитанция», «билет», «чек», и т.д., а также нормативные правила, стандарты, положения, закрепляющие существенные условия соответствующих публичных договоров.

4. В системе классификации договоров публичный договор занимает особое место, будучи выделенным нами по классификационному основанию ограничения принципа свободы договора. Публичный договор является свойством определенных договоров, рассчитанных на массовое применение (признак публичности). Однако если определение других договорных признаков -реальности, консенсуальности, срочности, бессрочности и т.п. не представляет особой сложности, то выявление в том или ином договоре признаков публичного договора представляет определенную сложность. Кроме того, по сравнению с другими договорными признаками, признак публичности договора имеет практическое значение, влекущее серьезные правовые последствия для обязанной стороны договора в виде ограничений принципа свободы договора путем установления обязываний, запретов и дозволений, а также меры по защите слабой стороны договора, в связи с чем публичный договор имеет и социальное значение.

Проблемы выявления признака публичности договора вызваны также оценочным характером самого термина и недостатками легального определения публичного договора в конструкции пункта первого статьи 387 ГК РК, где недостаточно четко отображены квалифицирующие признаки договора, акцент смещен на . указание деятельности доминирующей стороны по передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг вместо указания на публичный характер ее деятельности; использовано выражение «заключенный договор», что противоречит нормам последующих пунктов данной статьи; в качестве обязанной стороны договора названа только «коммерческая организация»; перечислены бессистемно несколько сфер деятельности в качестве примеров публичных договоров с неисчерпывающим их перечнем путем применения словосочетания «. и.т.д.». В связи с изложенным предлагается авторское определение публичного договора, учитывающее приведенные недостатки правовой конструкции.

5. В силу различных причин невозможно законодательно поименовать в настоящее время публичными все договоры, подлежащие отнесению к таковым. Для решения вопроса об отнесении того или иного договорного обязательства по направленности действий к публичному договору, в процессе юридической практики и правоприменительной деятельности необходимо выявление системы, совокупности признаков, одновременное наличие которых свидетельствует о публичности договора.

5.1) Первым из признаков является публичный характер деятельности доминирующей стороны правоотношения, из которого вытекают ограничения принципа свободы для данной стороны в виде обязательности заключения договора с каждым, кто обратится; запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим, заключения договора на одинаковых условиях со всеми обратившимися. Однако в легальной дефиниции публичного договора об этом не говорится, в большинстве научных исследований такой связи не прослеживается, называется только следствие, без указания причины. Тогда как вне публичного характера деятельности законодатель не может вмешиваться в частную деятельность «коммерческой организации» и устанавливать для нее названные выше ограничения.

5.2) Следующим признаком публичного договора является особенность его субъектного состава, заключающаяся в том, что на стороне «коммерческой организации» выступают коммерческие юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также некоторые некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому правильным будет именовать доминирующую сторону как «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью». Контрагентом «коммерческой организации» могут быть не только физические лица, использующие «товар» для личных, бытовых и семейных надобностей, но и юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие «товар» для производственных, предпринимательских целей. Данное положение обосновано путем рассмотрения в качестве примеров договоров перевозки грузов транспортом общего пользования, хранения, энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными в законе.

Другой особенностью данной стороны, именуемой «потребителем» в широком смысле, является неограниченный по количеству круг лиц, что обусловливает социальный характер публичного договора, воздействие его на правопорядок в обществе в целом.

5.3) Следующий признак публичного договора - это наличие публичной оферты, которая может быть как устной, так и письменной, во многих случаях устанавливается законом и уставными целями.

5.4) Заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному оферентом - доминирующей в договоре стороной, или закрепленному в нормативных правовых актах, является четвертым признаком публичного договора.

5.5) Заключение договора по одинаковым ценам (тарифам, ставкам) за единицу «товара» с определенными категориями потребителей, кроме случаев предоставления льгот законодателем или самой «коммерческой организацией» определенным их группам, при отсутствии признаков дискриминации по полу, расовой и иной принадлежности и т.д.

5.6) издание Правительством типовых договоров и правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;

5.7) применение законодательства о защите прав потребителей (в узком смысле) в случаях, когда в их роли выступают лица, приобретающие товары, работы или услуги в непредпринимательских целях;

5.8) обязательность заключения договора для самих потребителей.

Вместе с тем анализ поименованного законодателем публичным договора о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права (ст.979 ГК РК) свидетельствует об отсутствии в данном правоотношении всех обязательных признаков публичного договора и соответственно о необходимости исключения его из числа публичных, поскольку в данном случае имеет место смешение публичного договора и публичных услуг государства, предусмотренных Реестром государственных услуг. В связи с чем легальное поименование договоров публичными следует производить по мере накопления опыта хозяйственной, судебной практики и научных исследований соответствующих договорных сфер.

7. В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны в сфере естественных монополий и регулируемых рынков неприменимо общее правило, закрепленное в п. 2 ст. 354 ГК РК о том, что в случае неисполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождаю т должника от исполнения обязательства в натуре, так как исполнение в основном должно быть только реальным; невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации», являющейся субъектом естественной монополии или регулируемого рынка. Гражданско-правовая ответственность «коммерческой организации» в законодательстве закреплена в форме ограниченной ответственности, тогда как одним из признаков предпринимательской деятельности является повышенная ответственность предпринимателей и предпринимательский риск. Необходимо конструирование ответственности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в публичных договорах в сфере естественной монополии и регулируемых рынков по принципу полной имущественной ответственности.

Результаты настоящего исследования могут также способствовать совершенствованию научных представлений о порядке и способах заключения публичных договоров, их исполнения и урегулирования разногласий; могут быть использованы для дальнейших научных исследований в рассмотренных областях. Сформулированные в диссертации выводы, рекомендации и предложения дополняют и развивают теорию современного договорного права и могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей договорные отношения участников имущественного оборота.

Апробация результатов исследования. Диссертация была подготовлена в НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет», прошла обсуждение на совместном заседании НИИ частного права АО «Казахский гуманитарно-юридический университет» с кафедрой частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета (г.Алматы), а также отдела гражданского законодательства и процесса Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации»; доложена на заседании секции диссертационного совета. В целях апробации результатов исследования автором был проведен опрос судей.

Основные положения диссертации были представлены в качестве докладов на 11 международных и двух республиканских научных конференциях в период с 2004 по 20 П годы. Кроме того, результаты научных исследований нашли отражение в более 40 научных статьях и двух монографиях автора общим объемом свыше 60 пл. Из них 9 статей опубликовано в ведущих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования Российской

Федерации, свыше 20 статей опубликовано в 10 казахстанских журналах, рекомендованных Комитетом по контролю в сфере образования и науки МОН РК, а также свыше 10 статей в аналогичных зарубежных изданиях.

Результаты исследования применяются автором при чтении лекций по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Защита гражданских прав», «Возмездное оказание услуг», «Теория и практика применения гражданского и гражданского процессуального законодательства», «Нотариат», «Договоры купли-продажи», а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности в научно-исследовательских институтах КазГЮУ и Инсти туте законодательства Республики Казахстан. В том числе диссертантом были выполнены аналитические справки по законам РК «Об электроэнергетике» и «Об энергосбережении». С 2006 года диссертант систематически принимает участие в экспертизе и разработке законопроектов, в частности, «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам электроэнергетики, инвестиционной деятельности субъектов естественных монополий и регулируемого рынка», «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам железнодорожного транспорта», «О теплоэнергетике» и других.

Структура диссертации. Диссертация состоит из перечня обозначений и сокращений, введения, трех разделов, заключения, списка использованных источников общим объемом 435 стр., а также приложения.

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Идрышева, Сара Кимадиевна, Москва

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итоги научно-теоретического исследования в целях раскрытия правовой природы публичного договора в контексте ограничения принципа свободы договора и, выполнив поставленные задачи, приходим к следующим выводам.

1. В гражданско-правовой сфере правовое регулирование осуществляется государством в оснвоном путем установления диспозитивных норм, поэтому современный гражданский оборот характеризуется увеличением частноправовых начал, закреплением принципа свободы договора. Однако свобода как философская категория не является беспредельной, она предполагает одновременно и установление разумных границ в целях достижения социальной справедливости при ее реализации в общественных отношениях. Достижение социальной справедливости в полном объеме зависит и от степени реализации всех других принципов современного гражданского права, причем как нормативных принципов гражданского законодательства, так и принципов, сформированных в доктрине гражданского права, так называемых принципов-идей. Анализ содержания статьи 2 ГК РК (ст.1 ГК РФ) «Основные начала гражданского законодательства» дал основание прийти к выводу о том, что на самом деле основные начала здесь перечислены неполно, имеет место смешение принципов и методов правового регулирования и нарушение равенства закрепленных принципов путем приоритетного изложения нескольких норм только о принципе свободы договора. Для придания должной значимости принципам добросовестности, разумности и справедливости, которые, по убеждению автора, должны применяться не только при осуществлении гражданских прав, но и при исполнении гражданских обязанностей, особенно в правоотношениях с участием неопределенного круга лиц, как в публичных договорах, предлагается перенести их в ст.2 ГК РК вторым пунктом в действующей редакции из статьи 8 ГК РК (ст. 10 ГК РФ).

Вместе с тем мы полагаем некорректным наименование статьи 380 ГК РК (ст.421 ГК РФ) «Свобода договора», поскольку это наименование принципа, предлагаем назвать данную статью «Свобода заключения договора», что будет более соответствовать ее содержанию и назначению.

Исследовав вопросы ограничения принципа свободы договора в свете соотношения частных и публичных начал в регулировании договорных правоотношений, мы пришли к выводу, что ограничение свободы договора, в том числе путем введения института публичного договора, является объективно необходимым в целях достижения социальной справедливости в обществе.

2. Легальное определение публичного договора, содержащееся в ст.387 ГК РК (ст.426 ГК РФ), имеет существенные недостатки, затрудняющее его правильное правоприменение, не позволяет достигать цели законодателя об установлении социальной справедливости путем защиты прав и интересов слабой стороны публичного договора. Публичный договор выделен законодателем в связи с ограничением в нем принципа свободы договора. Свойство публичности присуще определенным договорам, опосредующим правоотношения в сферах деятельности, имеющих публичный характер, и рассчитанных на массовое применение. Но публичность - это свойство особого рода, которое не лежит на поверхности, поскольку для отнесения того или иного договора к публичным требуется выявление в нем целого комплекса признаков.

Прообразом института публичного договора в законодательстве стран СНГ и Республики Казахстан явились «продиктованные», «принудительные» и иные договоры в развитых государствах, где идеи приоритета защиты прав индивида формировались сотни лет. Термин «публичный договор» относится к оценочным понятиям в праве, круг публичных договоров исчерпывающим образом не очерчен законодательными актами. Законодательство Казахстана и, в частности, Российской Федерации, не проводит четкую грань между договорами, подлежащими и не подлежащими отнесению к публичным договорам, что порождает разночтения как в науке гражданского права, так и в правоприменительной деятельности, а это также отрицательно влияет на правопорядок в целом, стабильность и однородность судебной практики, в конечном счете, на соблюдение и защиту прав субъектов в договорных отношениях, рассчитанных на массового потребителя. В связи с чем была определена совокупность признаков, позволяющих квалифицировать то или иное договорное правоотношение в качестве публичного договора, поскольку именно отсутствие или неполнота изложения таковых в легальной дефиниции и порождает проблемы как в теории, так и на практике.

К основным признакам публичного договора предложено отнести публичный характер деятельности доминирующей в правоотношении стороны; наличие публичной оферты; специальный субъектный состав: лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью и потребитель, под которым имеются в виду как физические, так и юридические лица и индивидуальные предприниматели; заключение договора способом присоединения; заключение договора по одинаковой цене за товары, работы, услуги со всеми потребителями по категориям, за исключением случаев предоставления льгот законодателем или самой «коммерческой организацией», при отсутствии признаков дискриминации. К дополнительным признакам мы относим: издание Правительством типовых договоров и правил, подробно регламентирующих права и обязанности сторон; применение законодательства о защите прав потребителей в случаях, когда потребитель использует товары, работы и услуги контрагента не в предпринимательских целях; обязательность заключения договора для самого потребителя. Для квалификации договора в качестве публичного, по нашему мнению, одновременное присутствие первых пяти признаков в конкретном договорном правоотношении является обязательным. Иные же признаки могут присутствовать не в каждом договорном правоотношении, имеющем публичный характер, их можно назвать дополнительными. Например, не все отношения урегулированы нормативными типовыми договорами или правилами, не все договоры обязательны для заключения потребителями, не для всех договоров применимо законодательство о защите прав потребителей.

На основании изложенного нами предлагается следующее определение публичного договора (пункты 1 и 2 статьи 387 ГК РК, ст.426 ГК РФ): «1. Публичным договором признается договор, устанавливающий обязанность лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, в силу публичного характера своей деятельности осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к нему обратится.

2. Лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеющей публичный характер, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством».

Что касается поименования договоров публичными, то автор приходит к выводу, что в первую очередь наличие или отсутствие признаков публичности в тех или иных договорных конструкциях должно быть выявлено в теории гражданского права, а также в хозяйственной и судебной практике. Только после этого законодатель может вносить в действующее законодательство дополнения о публичном характере определенных договоров, во избежание повторения ситуации с договором о депонировании произведений в сфере авторского права в РК.

3. Для легального поименования договора публичным Казахстану целесообразно использовать опыт других стран, в которых такое поименование получило должную апробацию на практике и подтвердило верность законодательных норм. Так, в настоящее время мы предлагаем рецепировать в Гражданский кодекс Республики Казахстан нормы из Гражданского кодекса Российской Федерации о публичности договоров хранения в ломбардах (п.1 ст. 919), в камерах хранения транспортных организаций общего пользования (п.1 ст. 923); личного страхования (п.1 ст. 927); банковского вклада, когда вкладчиком является гражданин (п.2 ст.834 ГК РФ); а договор банковского счета отнести хотя бы к категории так называемых обязательных договоров.

4. Рассмотрев вопрос о соотношении публичного договора и договора присоединения, мы пришли к выводу, что все публичные договоры заключаются способом присоединения. Договор присоединения - это лишь способ заключения публичных и иных договоров, рассчитанных на массового потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процесс заключения множества однотипных договоров. Типизация, унификация, стандартизация являются непременным атрибутом технической революции в обществе. Использование на практике таких инструментов, как билеты, квитанции, полисы, коносаменты, складские свидетельства и т.д. по признанию самого законодателя является выражением стандартизированной, типизированной формы присоединения к публичным и иным договорам.

Потребителю» в публичном договоре должно быть предоставлено дополнительное право требовать изменения или расторжения договора, если публичный договор в форме присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (ст.389 ГК РК, ст.428 ГК РФ).

В связи с изложенным, предлагается в данную статью внести дополнения об оформлении текста договора в форме присоединения шрифтом, доступным для прочтения любым клиентом, понятным для потребителя языком и т.п. Гражданское законодательство испытывает насущную необходимость называть вещи своими именами, а не только деликатно подразумевать их. Точная формальная определенность будет способствовать конкретизации в регулировании правоотношений и достижению большей степени социальной справедливости.

При этом оферент должен предпринять все разумные меры для информирования потребителя и ознакомления его со стандартными условиями. Стандартные условия договоров могут быть разработаны оферентом как на основе утвержденных Правительством типовых договоров и правил, так и на основе примерного договора, а также могут быть самостоятельно разработаны оферентом для массового применения. Кроме того, возможно прямое применение нормативных правил, например, в сфере розничной торговли.

В связи с тем, что пункт 3 ст.389 (ст.428 ГК РФ) ГК РК ограничивает право предпринимателей в качестве контрагентов доминирующей стороны требовать расторжения публичного договора в форме присоединения, содержащего явно обременительные условия, мы считаем, что несправедливо исключать право предпринимателей обращаться с требованиями о признании недействительными обременительных условий, тем более, когда государство провозглашает политику всемерной поддержки и защиты предпринимателей. Поэтому пункт 3 ст.389 ГК РК (ст.428 ГК РФ) предлагается исключить.

5. Исследование нормативных правовых актов в части, касающейся гражданско-правовой ответственности обязанной стороны договоров, отнесенных законодателем к публичным, показывает установление ограниченной их ответственности. Тогда как предпринимательская деятельность должна характеризоваться повышенной имущественной ответственностью, строиться на началах риска, исходя из чего, предлагается конструировать ответственность предпринимателей в публичных договорах по принципу полной имущественной ответственности. В частности, в нормы об ответственности энергоснабжающих организаций внести изменения о возмещении ими не только реального ущерба, но и упущенной выгоды клиентов; в нормы о договорах перевозки внести изменения о снятии ограничения имущественной ответственности перевозчика стоимостью билета или перевозки груза, и т.д.

6. В результате «приложения» выявленной нами совокупности признаков к поименованному законодателем РК публичным договору о депонировании произведений в сфере авторского права, выявлено, что в нем отсутствует одновременно четыре признака: услуга оказывается государственным органом и включена в специальный перечень государственных услуг; потребители данной услуги не характеризуются массовостью; несмотря на то, что «потребителями» данной услуги являются только физические лица, здесь неприменимо законодательство о защите прав потребителей; заключение договора не является обязательным для потребителя услуги. Поэтому из текста п.2 ст.979 ГК РК предлагается исключить норму о поименовании данного договора публичным.

7. Рассмотрев некоторые договоры, не поименованные законодателем публичными, но имеющие элементы публичных договоров, мы пришли к выводу, что в них также присутствуют все основные признаки публичности, что дает основание отнести их к публичным договорам. Это договоры возмездного оказания образовательных услуг, договоры банковского счета, банковского вклада, перевода денег, обслуживания платежными карточками; договоры обязательного страхования, обязательного аудита, договоры обязательной лоцманской проводки, договоры на оптовом рынке электрической энергии, иные договоры в сфере естественных монополий и регулируемых рынков.

8. В Казахстане, в отличие от Российской Федерации, в настоящее время отсутствует единый уполномоченный орган по защите прав потребителей, в связи с чем полагаем необходимым создание такого органа с соответствующей компетенцией. Данное обстоятельство, на наш взгляд, негативно отражается и на законотворческой деятельности, в частности, в новом Законе «О защите прав потребителей» ухудшено положение обществ защиты прав потребителей, в законодательных актах о публичных договорах отсутствуют отсылочные нормы о пименении законодательства о защите прав потребителей. Так, в Гражданском кодексе Российской Федерации п.З статьи 730 «Договор бытового подряда» гласит, что к «отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними». В аналогичной статье 640 ГК РК отсутствует подобная норма, и т.д.

Несмотря на обозначение законодателем договоров бытового подряда, проката, гостиничных и других услуг в качестве публичных, в Казахстане, в отличие от России, отсутствуют подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие данные виды услуг. Вкупе с отсутствием в законодательных актах ссылки на применение законодательства о защите прав потребителей, такое положение не способствует надлежащей защите прав потребителей публичного договора, являющихся физическими лицами. Поэтому предлагается принять и утвердить Правила или Типовые договоры на уровне Правительства, в соответствии с требованиями ст.387 ГК РК, и/или утвердить стандарты оказания таких услуг.

9. Следует отметить, что поиск материалов судебной практики не всегда приводил к желаемому результату. Так, диссертанты в Российской Федерации четко оперируют статистическими данными о количестве расмотренных дел по различным категориям, по территориям, и т.д. В отличие от России, в Казахстане суды не практикуют публикации обзоров по категории публичных договоров, нет доступной судебной статистики по теме нашего исследования. С 2006 года для получения любых сведений о судебной практике на сайте Верховного Суда и иных судов необходимо знать номер дела и наименование сторон, что не способствует проведению научных исследований. В ряде случаев отсутствуют реальные правовые возможности посредством обращения в судебные органы добиться установления социальной справедливости по конкретному спору. Хотя в ситуации, когда четкая граница между публичными и «непубличными» договорами пока не обозначена законодателем и наукой, по мнению С.С. Алексеева, суды не только могут, но и юридически обязаны принимать решения с одной лишь ссылкой на общепризнанные права человека, и, по его обоснованному мнению, неотъемлемые права человека в современных условиях по своему юридическому значению не только не уступают национальным законам всех рангов, но и в принципе имеют по сравнению с ними приоритетное юридическое действие1.

Поскольку в Казахстане публичный договор как оценочная категория не получил еще должного научного осмысления, полагаем необходимым издание нормативного постановления Верховного Суда РК о применении судами законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать

1 Алексеев С.С. Философия права. - С. 127 единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений.

С сожалением приходится констатировать недостаточный объем научных исследований в отечественной юриспруденции по вопросам свободы договора и публичного договора, хотя все предпосылки для научных изысканий имеются, в частности, новизна правового института, особая актуальность в связи с массовым его применением в повседневной жизни и т.д. Если право как объективное отражение экономических и других общественных явлений отрывается в своем состоянии от объективной реальности, оно начинает тормозить дальнейшее развитие общества. Поэтому надеемся, что обозначенные нами и оставшиеся за рамками исследования вопросы получат дальнейшее развитие в науке гражданского права. Законодательство любой отрасли права, а в особенности гражданское законодательство, которому в современных условиях присуще свойство динамизма, должно отражать постоянное развитие своего предмета, фиксировать переход на более высокую ступень, чем и обусловлены наши предложения о совершенствовании законодательства в сфере действия публичных договоров.

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»

1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., № 4, ст. 217; 2007 год, № 10, ст. 68

2. Основы гражданского законодательства ССР и республик от 31 мая 1991 г. (утратили силу). //Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. - № 25. - ст.733

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан. Части общая и особенная. -Алматы: Юрист, 2011. 356 с.

4. Гражданский кодекс Казахской ССР (утратил силу). Алматы: Казахстан, 1984.-253 с.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. М.: Инфра-М, 2010. - 512 с.

6. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. (в ред. от 01.07.2010 № 141-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 06.04.2004 № 7-П). // http://www.interlaw.ru/law/docs/12015482/

7. Гражданский кодекс Республики Украина от 16 января 2003 г. //Интернет-ресурс http://kievgrad.info/page/l/43

8. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. // Интернет-ресурс http//www.pravo.by/WEBNPA/text.asp?RN=hk9800218

9. Гражданский кодекс Республики Молдова от 6 июня 2002 года № 1107-XV // Веб-сайт СоюзПравоИнформ 2003-2009

10. Банковский кодекс Республики Беларусь от 11 ноября 2002 г. //Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2002 г. № 128, 2/897

11. Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-ГУ. //Интернет-ресурс http:www.base.spinform.ru/show.i\vx?Regnom=8682

12. Гражданское уложение Германии. /Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz: Перевод с немецкого. 3-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2008. - 896 с.

13. Единообразный торговый кодекс США. М.: Изд. МЦФЭР, 1996. - 428 с.

14. Закон Республики Казахстан «О туристской деятельности в Республике Казахстан» от 13 июня 2001 г. //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2001 г., № 13-14, ст. 175; 2008 г., № 13-14, ст. 57; 2010 г., № 5, ст. 23; 2011 г., № 1, ст. 2

15. Закон Республики Казахстан «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 г. // Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2010 г., № 9, ст. 43; 2011 г., № 11, ст. 102

16. Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г. // Ведомости Парламента РК, 2008 г., № 24, ст. 125; 2009 г., № 15-16, ст. 74; 2010 г, № 5, ст. 23; 2011 г., № 6, ст. 50

17. Закон Республики Казахстан «О железнодорожном транспорте» от 8 декабря 2001 г. //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2001 г., № 23, ст. 315; 2004 г., № 18, ст. 110; 2010 г., №24, ст. 146; 2011 г.,№ 11, ст. 102

18. Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» от 5 июня 1991 года (утратил силу). //Ведомости Верховного Совета Казахской ССР, 1991 г., № 23, ст. 267; 1992 г., № 13-14, ст. 313

19. Закон Республики Казахстан «О связи» от 5 июля 2004 г. // Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2004 г., № 14, ст. 81; 2006 г., № 3, ст. 22; № 15, ст. 95; № 24, ст. 148; 2007 г., № 2, ст. 18; № 3, ст. 20; № 19, ст. 148; 2011 г., № 11, ст. 102

20. Закон Республики Казахстан «О зерне» от 19 января 2001 г. //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2001 г., № 2, ст. 12; 2011 г., № 12 (2589), ст. 111; 2009 г, № 24 (2553), ст. 129

21. Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам туристской деятельности» от 5 июля 2008 г. // Ведомости Парламента РК, 2008 г., № 13-14, ст. 57

22. Закон Республики Казахстан «О безопасности машин и оборудования» от 21 июля 2007 г. //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2007 г., № 17, ст. 134, ст. 135; 2009 г., № 18, ст. 84; 2010 г., № 5, Ст. 23; 2011 г., № 1,ст. 2

23. Закон Республики Казахстан «О безопасности пищевой продукции» от 21 июля 2007 года //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2007 г., № 17, ст. 133; 2009 г., № 18, ст. 86; 2011 г., № 1, Ст. 2, 7

24. Закон Республики Казахстан от 7 июля 2004 г. «Об инвестиционных фондах». //Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2004 г., № 16, ст. 90

25. Закон Республики Казахстан «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» от 13.06. 2003 г. // Казахстанская правда от 18 июня 2003 года № 176; Ведомости Парламента, 2009 г., №24, ст. 134

26. Закон Республики Казахстан «Об электроэнергетике» от 16.07.1999 г. (утратил силу). // Казахстанская правда от 24.08.99 г. № 206-207

27. Федеральный Закон «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 г. //СЗ РФ. -2003.-№ 13.-Ст.1177

28. Федеральный Закон «О газоснабжении в Российской Федерации» (с изменениями от 22 августа 2004 г., 23 декабря 2005 г., 2 февраля, 18 декабря 2006 г., 26 июня 2007 г., 18 июля 2008 г.). // http://femida.info/11/fzogvrf001.htm

29. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период 2010-2020 г.г. Утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858. //Казахстанская правда. 2009. - 27 августа

30. Приказ Министра туризма и спорта Республики Казахстан от 11 ноября 2008 г. № 01-08/200 «Об утверждении Правил классификации мест размещения туристов». // Юридическая газета от 10 декабря 2008 года № 187

31. Постановление Правительства Республики Казахстан от 4 февраля 2008 г. № 90 «Об утверждении технического регламента «Процедуры подтверждения соответс твия». // САПП Республики Казахстан, 2008 г., № 4, ст. 48

32. Об утверждении Правил осуществления лоцманской проводки судов. Постановление Правительства Республики Казахстан от 12 сентября 2003 года № 923. //САПП Республики Казахстан, 2003 г, № 37, ст.375

33. Правила организации и функционирования оптового рынка электрической энергии РК от 27.08. 2004 г. //База данных «Закон» Республиканского центра правовой информации MIO РК

34. Постановление Правительства Республики Казахстан от 30 декабря 2011 года № 1718 «Об утверждении Правил оказания услуг связи». // База данных «Закон» Республиканского центра правовой информации MIO РК

35. Постановление Правительства Республики Казахстан от 14 марта 2006 г. № 155 «Об утверждении Перечня регулируемых услуг (товаров, работ) субъектов естественных монополий». // САПП Республики Казахстан, 2006 г., № 8, ст. 71

36. Правила внутренней торговли от 21 апреля 2005 г. // САПП Республики Казахстан, 2005 г., № 18, ст. 208

37. Правила осуществления электронной торговли в Республике Казахстан от 10 сентября 2007 г. // САПП Республики Казахстан, 2007 г., № 33, ст. 368

38. Постановление Правительства Республики Казахстан от 28 ноября 2003 г. № 1194 «Об утверждении типовых договоров на предоставляемые услуги (товары, работы), относящиеся к сфере естественной монополии». // САПП Республики Казахстан, 2003 г., № 45, ст.493

39. Об утверждении Правил перевозок пассажиров, багажа и грузов на воздушном транспорте. Приказ Министра транспорта и коммуникаций

40. Республики Казахстан от 7 октября 2010 года № 448. // Казахстанская правда от 15.12.2010 г., №339-340

41. Об утверждении Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом. Постановление Правительства Республики Казахстан от 21 июня 2011 года № 682. //САПП Республики Казахстан, 2011 г., № 42, ст. 554

42. Об утверждении Правил перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом. Постановление Правительства Республики Казахстан от 14 июля 2011 года № 799. // Казахстанская правда от 17.09.2011 г., № 300-301

43. Об утверждении Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом. Постановление Правительства Республики Казахстан от 2 июля 2011 года № 767. // Казахстанская правда от 27.08.2011 г., № 272-274

44. Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом. Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 июля 2011 года № 826. // Казахстанская правда от 24.09.2011 г., № 308-309

45. Типовая форма публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна от 24 октября 2001 г. //САПП Республики Казахстан, 2001 г., № 36-37, ст.475

46. Постановление Правительства Республики Казахстан от 11.12.2007 г. № 1218 «Об утверждении Типовой формы договора на хранение хлопка-сырца и первичной переработки хлопка-сырца в хлопок-волокно». // САПП Республики Казахстан, 2007 г., № 46, ст. 558

47. Постановление Правительства Республики Казахстан от 28.03.2001 г. № 394 «Об утверждении Правил формирования, хранения, освежения, перемещения и использования государственных ресурсов зерна» // САПП Республики Казахстан, 2001 г., № 12, ст. 129

48. Правила сдачи, принятия и хранения рукописей неопубликованных произведений. Утверждены Приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 14 октября 2010 года № 279. // Казахстанская правда от 12.01.2011 г., № 7-8

49. Правила предоставления коммунальных услуг в Республике Казахстан от 7.12.2000 г. Утверждены Постановлением Правительства Республики Казахстан от 7 декабря 2000 года № 1822. // САПП Республики Казахстан, 2000 г., № 54, ст. 598

50. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда». // Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан, 2001 г., №6

51. Архив Усть-Каменогорского городского суда за 2001 г. Архивное дело 4412/176-01.

52. Архив Усть-Каменогорского судебного участка № 2. Архивное дело 181/425-00Г 2000 г.

53. Байбосынова Г.А. Публичный договор. /Материалы семинара «Судебная практика в сфере договорного права». 7-8 октября 2007 г. С. 61-65

54. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001.- № 2. - С. 3

55. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 05 мая 1997 г. № 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. - № 7.

56. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001 - № 9. - С.23-25.

57. Информационное письмо ВАС Российской Федерации № 30 от 17.02.1998 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения». // Вестник ВАС РФ, № 4, 1998, http://www.arbitr.ru/as/pract/vasinfoletter/3021.html

58. Интернет-ресурс www. supcourt.kz, 2002

59. Нарикбаев М., Кравченко А., Сулейменова У. Практика рассмотрения хозяйственных споров судебной коллегией по хозяйственным делам Верховного Суда Республики Казахстан. Алматы: Же-п жаргы, 2000. - 160 с.

60. Судебная практика в сфере договорного права. Усть-Каменогорск, 2007. -536 с.1. Специальная литература

61. Аболонин Г. Групповые иски в законодательстве и судебной практике США. //Российский юридический журнал. 1997. - № 1. - С. 144-147

62. Аболонин Г.О. Групповые иски в гражданском процессе. Дисс. на соискание . к.ю.н. Екатеринбург, 1999. - 157 с.

63. Агарков М.М. Ценность частного права (по изданию 1920 г.). //Правоведение. 1992. - № 1. - С. 25 - 41

64. Акопян Д. А. Оценочные понятия в отечественном праве. //Юрист. 2006. -№ 5. - С. 78-80

65. Алексеев С.С. Частное право. М.: Статут, 1999. - 160 с.

66. Алексеев С.С. Философия права. -М.: Норма, 1999.-336 с.

67. Алиев Т.Т. Соотношение частных и публичных интересов в законодательстве Российской Федерации. //Современное право. 2011.- № 1.-С.6-10

68. Алимжан К. Общие принципы права в современной юридической практике Республики Казахстан и проблемы правового плюрализма. //Правовая реформа в Казахстане. 2003. - № 3. - С.32-36

69. Амирханова И.В. Гражданско-правовое обеспечение интересов предпринимателей. Диссертация на соискание . д.ю.н. Алматы, 2005.

70. Андреев В. Договоры в предпринимательской деятельности. //Российская юстиция. 1995. -№ 4. - С. 9-12

71. Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой. //Хозяйство и право. 2000. - № 12. - С. 89-96

72. Арифуллин M.B. Пути повышения эффективности гостиничных услуг. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Казань, 2008. - 21 с.

73. Асланян В.П. Основные начала российского частного права. Иркутск: изд. ИГЭА, 2001.-270 с.

74. Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве. //Советское государство и право. 1970. - № 7. - С. 104-108.

75. Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. /Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 82-91. -432 с.

76. Басин Ю.Г. Правовой статус юридических лиц в предпринимательских отношениях,- //Субъекты гражданского права. Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2001. - С. 102-103

77. Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Оперативные санкции как средство защиты имущественных прав. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. /Под ред. А.Г.Диденко. Алматы: Нурпресс, 2006. - С. 92-99

78. Басин Ю. Г. Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства. Алматы: АдилетПресс, 1997. - 47 с.

79. Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Дисциплинирующее значение оперативных санкций. //Советское государство и право. 1983. - № 4. - С. 50-55

80. Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Екатеринбург, 2004. - 25 с.

81. Бекназар-Юзбашев Г.Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2010. - 25 с.

82. Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права. //Законность. 1998. - № 8. - С.49-55

83. Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. Гражданское уложение Германии. /Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz: Перевод с немецкого. 3-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2008. - 896 с. - С. X

84. Береншгейн И.В. Правовое регулирование водоснабжения и водоотведения в Российской Федерации. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2006. -244 с.

85. Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. Алматы, 2010. - 496 с.

86. Бисимбаева Ж.А. Правовое регулирование международных железнодорожных перевозок грузов. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Алматы, 2006. - 30 с.

87. Богданов Е.В. Специфика и социальное значение предпринимательских договоров. //Журнал российского права. 2002. - № 1,- С. 53-59

88. Боднар Т. Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины. //Юрист. 2007. - № 8. - С. 50-54

89. Большой юридический словарь 3-е изд., доп. и перераб. /Под ред. проф. А. Я. Сухарева. — М.: ИНФРА-М, 2007. 858 с.

90. Борисова J1.B. О принципе добросовестности в гражданских правоотношениях. //Журнал «Российское право в Интернете». 2009 (05). Спецвыпуск. //htlp:www^i.msal.ru/prints.20090521 .html

91. Борзило Е.Ю. Пределы осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение: понятие, виды и последствия превышения: Сравнительный анализ права России, США и Франции. Дисс. . к. ю. н. М., 2005. - 220 с.

92. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Издание третье. М.: Статут, 2001. - 800 с.

93. Брагинский М.И. Гражданский кодекс. Часть 1. //Хозяйство и право. 1998. - № 1.-С. 11-12

94. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2004. - 1055 с.

95. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. - 800 с.

96. Бублик В.А. Публично-правовые и частно-правовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности. Автореферат дисс. . д. ю. н. Екатеринбург, 2000. - 53 с.

97. Будак Е. Принципиальное значение дела и нарушение публичного интереса основания к отмене решения суда в порядке ревизии по ГПК Германии и в порядке надзора по АПК РФ. //Арбитражный и гражданский процесс. - 2005. - № 11.-С. 36-40

98. Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках. Автореферат дисс. . д.ю.н. М., 2008. - 46 с.

99. Васильев C.B. Частное и публичное право в России: историко-теоретический анализ. Дис. . д.ю.н. СПб., 2002. - 390 с.

100. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов (по изданию 1913 г.). М.: Юридическое бюро «Городец», 1997.- 128 с.

101. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 2000. - 528 с.

102. Вильнянский С.И. Применение норм советского права. //Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 7. Харьков, 1956. - С. 13-14.

103. Витрянский В.В. Договор энергоснабжения и структура договорных связей по реализации и приобретению электроэнергии. /Гражданское законодательство Республики Казахстан. Выпуск 22. Алматы: Юрист, 2005. - С. 90-111 (427 с.)

104. Витрянский В.В. Новые типы гражданско-правовых договоров. //Закон.-1995,-№6.-С. 91-98

105. Витушко В. Содержание гражданских прав и обязанностей (некоторые вопросы теории). //Юстиция Беларуси. № 1. - 2000. //Интернет-ресурс www.justbel.info\2000- 1/artl 9/htm

106. Вишневский A.A. Банковское право: Краткий курс лекций. 2-е изд., перераб. идоп.-М., 2004. -335 с.

107. Волчанская JI. Определить в законе форму и содержание договора оказания образовательных услуг. //Российская юстиция. 2002. — № 9. - С. 33-42

108. Всеобщая Декларация прав человека от 10.12.1948 г. //Международное гуманитарное право в документах. Составители Ю.М. Колосов, ИИ. Котляров. -М., 1996. 556 с. - С.23-28

109. Вязов A.JI. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении (теоретико-правовое исследование). Автореф. дисс. к.ю.н. -М., 2001.-26 с.

110. Гандзюк И.В. Актуальные проблемы правового регулирования в газовой отрасли и пути их решения. //Газинформ. 2008. - № 2. http://ant-corporation.ru/press/249/

111. Гегель Г.В.Ф. Философия права. Вступительная статья и примечания В. С. Нерсесянц. М.: Мысль, 1990. - 524 с.

112. Глазырин В. Дисбаланс публичных и частных интересов. //Российская юстиция. 2002. - № 7. - С. 22-26

113. Гонгало Б.М. Основные начала гражданского законодательства: теория и практика. /Суд и право. Сборник статей. Екатеринбург: Институт частного права, 2005. - С.10-34 (312 с.)

114. Горлова E.H. Публичный договор в финансовом праве. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Москва, 2010. - 24 с.

115. Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. -Алматы, 2004. 28 с.

116. Государственный доклад «Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2001 г.» /Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимателей. М.: Издательский Дом «Правовое просвещение», 2002. - 310 с.

117. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. Книга 2. /Отв. ред. М.К.Сулейменов. Алматы, 2007. - 432 с.

118. Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебной практики. /Отв. редакторы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жет1 Жаргы, 2003. - 832 с.

119. Гражданское, право. Учебник. Часть 1. /Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 2000 г. - 624 с.

120. Гражданское право. /Под ред. Калпина А.Г. и Масляева А.И. Т. 1. M.: Юрист, 1997.-472 с.

121. Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая. /Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1996. - 304 с.

122. Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академическое издание). /Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. Алматы, 2000. - 704 с.

123. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. Отв. ред. Е.А. Васильев, A.C. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т.1. М.: Международные отношения, 2006. - 640с.

124. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. М.: Изд. Университета дружбы народов, 1989. - 560 с.

125. Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав. //Вестник Московского университета. Сер. XII: Право. 1966. - № 3. - С. 10-23.

126. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотипное. (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2001. - 411 с.

127. Григорьева O.A. Правовое регулирование естественных монополий. Дисс. на соискание ученой степени к. ю. н. Екатеринбург, 2003. - 235 с.

128. Громов С.А. Соотношение частного и публичного права в российской системе права: тенденции дифференциации и интеграции. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2004. - 226 с.

129. Гудков Э.С. Элементы публично-правового регулирования в гражданском праве. Дисс. . к. ю. н. Москва, 2005. - 201 с.

130. Гудушина О.Ю. Правовой режим публичного договора и деятельность медицинских организаций по оказанию платных медицинских услуг: соотношение. //Медицинское право. 2006. - № 2. - С.34-35

131. Гуков В. Публичный договор или публичное беззаконие? //Адвокат. 2008 http://legaladviser.kz/ru/analytics/item.55

132. Гуйван П.Д. Правовое регулирование снабжения электрической энергией. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Харьков, 2000. - 32 с.

133. Даниленко В.Н. Гражданско-правовая ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках. Дисс. на соискание ученой степени к. ю. il М., 2005. - 183 с.

134. Дедиков C.B. Публичный договор. //Хозяйство и право. 1997. - № 11. - С. 115-120

135. Дедов Д.И. «Золотая акция» и публичные интересы. //Юрист. 2003. - № 9. -С. 6-8

136. Декларация прогресса и социального развития от 11 декабря 1969 г. //Сб.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека. Документы и материалы. М.: Международные отношения, 1989. - С. 450-451 (709 с.)

137. Дигесты Юстиниана. /Под ред. Л. Л. Кофанова. T. I. Книги I-IV. М., 2002. -584 с.

138. Диденко А.Г. Категория договора, ее место и значение в постсоветском праве. //Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие. Алматы: Нурпресс, 2006.-С. 367-381 (432 с.)

139. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Избранное. (Постсоветский период). Алматы, 2004. - 308 с.

140. Диденко А.Г. Роль договора в социально-экономических преобразованиях. //Гражданское законодательство Республики Казахстан. Толкование и комментирование. Выпуск 9. Алматы: Баспа, 2000. - 252 с.

141. Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. /Гражданское законодательство РК. Статьи, комментарии, практика. Выпуск 14. -Астана, 2002. С. 58-81. (304 с.)

142. Диденко А.Г. Виды договоров. /В кн. Гражданское право. Общая часть курс лекций. Алматы, 2006. - С. 663-668

143. Диденко А.Г. Обязательное заключение договора. //Гражданское законодательство. Статьи, комментарии, практика. Избранное. Т.4. Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2010. - С. 183-209. (464 с.)

144. Диденко А.Г., Нестерова Е. Пути совершенствования гражданского законодательства. //Советник. 2009. - № 1. - С. 40-44

145. Дорохин C.B. Деление права на частное и публичное: конституционно-правовой аспект. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. - 182 с.

146. Дроздова Т.В. Добросовестность в российском гражданском праве: Автореферат дисс. .к. ю. н. Иркутск, 2004. - 25 с.

147. Егорова М.А. Публичный договор присоединения. //Всероссийская научно-практическая конференция «Государство и право в условиях глобализации». ГОУ ВПО РПА Минюста России 17-18 ноября 2004 г. С. 161-165.

148. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданским правом. М.: Лекс-книга, 2002. - 160 с.

149. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. -Екатеринбург, 2001. 170 с.

150. Ефимов А.Е. О нарушении публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ. //Юрист. 2006. - № 4. - С. 58-61

151. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. -654 с.

152. Ефремова М. Защита слабой стороны в договорах страхования. Сравнительно-правовой аспект. //Хозяйство и право. 2008. - № 1. - С. 21-30

153. Жмулина Д.А. Правовое регулирование деятельности по оказанию гостиничных услуг. Автореферат диссертации . к.ю.н. Спб, 2009. - 23 с.

154. Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве. Дисс. на соискание. к.ю.н. Екатеринбург, 2002. - 227 с.

155. Запруднов А. Договор оказания услуг по передаче электрической энергии в российском гражданском праве. //Юрист. 2007. -№11.- С. 31-33

156. Зиманов С.З. Что случилось с Казахским академическим университетом? //Юрист. 2005. - № 4. - С. 44-48; № 5. - С. 22-27

157. Ибрагимова Ф.Г. Договор хранения по законодательству Республики Казахстан. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Астана, 2010.-130 с.

158. Иванова С.А. Принцип справедливости в гражданском праве России. Дисс. на соискание ученой степени д. ю. н. Москва, 2006. - 415 с.

159. Иванов В.В. Общая теория договора. М.: Юрист, 2006. - 238 с.

160. Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора. //Государство и право.-2000. -№ 12. С.73-79

161. Иванов Г.В. Особенности правового регулирования лоцманской проводки судов как договора оказания возмездных услуг. Автореферат диссертации . к.ю.н. //http://www.lib/ua.ru.net/diss/cont/178258.html

162. Иванова С.А. Значение принципа социальной справедливости для гражданского права как отрасли частного права. //Современное право. 2005. - № 5. - С. 42-47

163. Идрышева С.К. Проблемы определения предмета и объекта гражданского правоотношения. //Вестник Института законодательства Республики Казахстан. -2007. № 2. - С. 43-47

164. Идрышева С.К. Правовое регулирование договора энергоснабжения. Усть-Каменогорск: Издательство ВКГУ, 2000 г. - 172 е.; Правовые проблемы договора энергоснабжения. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. - Алматы, 2002. - 139 с.

165. Идрышева С.К., Козлов П.А. Договор возмездного оказания образовательных услуг. Усть-Каменогорск: Медиа-Альянс, 2006. - 128 с.

166. Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. М.: Юридическая литература, 1975. - 872 с.

167. Иоффе О.С. Право частное и право публичное. //Юрист. 2005. - № 5,- С. 74-81

168. Иоффе О.С. Размышления о праве. Астана: ЗАО Институт законодательства PK, 2002. -12с.

169. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. - 872 с.

170. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. -Екатеринбург, 2008. 42 с.

171. Калашникова Г.А. Публичный договор. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Краснодар, 2002. - 240 с. Автореферат - 24 с.

172. Калдыбаев А. К. Изменение и расторжение гражданско-правового договора. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Алматы, 2005,- 164 с.

173. Калдыбаев А., Лобач С. Реализация принципов права в судебной практике. //Юрист. 2005. - № 5. - С. 49-52

174. Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства. /Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. -М.: Родос, 1998.-С. 43-57

175. Каменева П.В. Правовое регулирование ограничения монополистической деятельности на рынке товаров, работ и услуг. Автореферат дисс. к.ю.н. -Краснодар, 2008. 24 с.

176. Канев Д.Р. Понятие гражданско-правовой ответственности. //Правоведение. 2008. - № 4. - С. 184-200

177. Карева Т.Ю. Иски в защиту неопределенного круга лиц. //Правоведение. -2008.-№4.-С. 163-171

178. Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. -25 с.

179. Кашанина Т.В. Частное право. М.: Эксмо, 2009. - 496 с.

180. Кванина B.B. Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере высшего профессионального образования. -М.: Готика, 2005. 368 с.

181. Квягковская Т.Г. Проблемы совершенствования законодательства о защите прав потребителей в Республике Казахстан. Автореферат дисс. на соискание . к.ю.н. Алматы, 2002.- 30 с.

182. Кислицина О. В. Классификация гражданско-правовых договоров. М., 2002. http://www.law.edu.ru/doc/dociiment.asp?docID=l 120529

183. Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания ограничения его в предпринимательской деятельности. //Журнал российского права. 2008. - № 1. -С. 27-33

184. Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дисс. на соискание. к.ю.н. -Волгоград, 2002. 199 с.

185. Колесников В.Н. Договор возмездного оказания аудиторских услуг. -Автореферат дисс. к.ю.н. Москва, 2004. - 22 с.

186. Колупаев И. А. Случаи гражданско-правовой ответственности при функционировании товариществ с ограниченной ответственностью. //Научные труды «Адилет». 2002. - № 1(11). - С. 109 - 116

187. Комаров A.C. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. М.: Статут, 2006. - 735 с.

188. Комаров С.А. Общая теория государства и права. Учебник. 4-е издание. -М.: Юрайт, 1998.-416 с.

189. Комиссарова Е.Г. Основные начала гражданского законодательства. -Тюмень, 2000. 184 с.

190. Комиссарова М.В. Место обязательного страхования физических лиц в гражданском праве. //Юрист. 2007. - № 3. - С. 9-12

191. Коммерческое право зарубежных стран. Учебник. /Под ред. Попондопуло В.Ф.-Спб, 2005.- 502 с.

192. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) //www.echr.ru /documents /doc /2440800; //Международное гуманитарное право в документах. Составители Ю.М. Колосов, И.И. Котляров. М., 1996. - 556 с. - С.69-83

193. Кондратюк Д.Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России. На примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности. Автореферат дисс. . к.ю.н. Москва, 2006. - 25 с.

194. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. - 428 с.

195. Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2007. - 284 с.

196. Крассов Е.О. Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии. //Журнал российского права. 2008. - № 1. - С. 86-95

197. Кратенко М.В. Оспаривание невыгодных условий договора. //Арбитражная практика. 2006. - № 9 (66) //http://www.arbitr-praktika.ru/Arch/12006/ap200609-1 .html

198. Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Алматы, 2004. - 177 с.

199. Куанышбаева С.О. Правовая характеристика предпринимательских сделок, направленных на обслуживание массового потребителя. //Объекты гражданских прав. Материалы межд. научно-теоретической конференции. Алматы, КазГЮУ, 2004.-С. 361-370

200. Кубко А. Публичный интерес как объект охраны в частном праве (некоторые теоретические аспекты). //Юрист. 2006. - № 5. - С. 81-87

201. Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. - 330 с.

202. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: АО «ЦентрЮрИнфор», 2001.-212 с.

203. Курбатов А. Ограничение прав при правовом регулировании: сущность и порядок. //Хозяйство и право. 2002. - № 6. - С. 42-53

204. Лактаева М.А. Соотношение частного и публично-правового регулирования предпринимательства: теоретико-сравнительный анализ. Автореферат дисс. . к. ю. н. -М., 2002.-25 с.

205. Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России. //Юрист. 2004,- № 4. - С. 18-19

206. Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве. Дисс. на соискание . к.ю.н. Краснодар, 2008. - 174 с.

207. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 44 М., 1967. - 725 с.

208. Лившиц Р.З. Теория права. М.: БЕК, 1994. - 224 с.

209. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: общее и особенное. //Государство и право. 2007. - № 8. - С. 39-47

210. Майорова Т. Свобода договора миф или реальность? //www. lawmix.ru

211. Маковский A.JI. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности (интервью). //Закон. 2007. - № 11. - С. 11-12.

212. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. -М.: Наука, 1968. -207 с.

213. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита,- М.: МЗПРЕСС, 2000. 244 с.

214. Мамедова Э.О. Договор возмездного оказания услуг по передаче электроэнергии. //Правоведение. 2008. - № 5. - С. 219-226

215. Мами К.А., Раимбаев С.И., Сулейменова У.А. Практика рассмотрения споров коллегией по гражданским делам Верховного суда Республики Казахстан. -Астана, 2003.- 168 с.

216. Мамырбаев Р.Н. Гражданско-правовое регулирование отношений по переработке нефти и реализации нефтепродуктов. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. Астана, 2006. - 188 с.

217. Мартышин О. Справедливость и право. /ЛОрист. 2004. - № 12. - С. 88-91

218. Маслова ЕЛО. Правовые основы обязательного страхования гражданско-правовой ответственности в Российской Федерации. Автореферат дисс. . к.ю.н. -М., 2006. 26 с.

219. Материалы международной конференции «Право и экономическое сотрудничество». М., 1990. - С. 165-168. По: Комаров С.А. Общая теория государства и права. 4-е издание. - М.: Юрайт, 1998. - 416 с.

220. Маштаков K.M. Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2001. - 209 с.

221. Международное гуманитарное право в документах. Составители Ю.М. Колосов, И.И. Котляров. М., 1996. - 556 с.

222. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2-х ч.) Часть 2. М.: Статут, 2000. -831с.

223. Михайлов С. Принцип добросовестности в договорных правоотношениях. //Хозяйство и право. 2004. - № 6. - С. 89-93

224. Михайлов C.B. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. - 205 с.

225. Мищенко Е.А. Соотношение публичного договора и публичной оферты. //Юрист. 2002. - № 3. - С. 15-16

226. Мищенко Е.А. Особенности некоторых видов договоров возмездного оказания услуг. //Юрист. 2003. - № 9. - С. 32-35

227. Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2004. - 174 с.

228. Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М.: Наука, 1988. - 312 с.

229. Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан. Алматы: КОУ, 2008. - 308 с.

230. Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права (гражданско-правовой аспект). Дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. Алматы, 2005. - 362 с.

231. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. 2-е изд., доп. -СПб: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СГ16ГУ, 2004. 224 с.

232. Мызров А.Н. Договор аренды. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Ульяновск, 2000. - 28 с.

233. Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М.: Норма-Инфра-М., 1998.- 652 с.

234. Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. Изд. М.: Зерцало, 2002. - 388 с.

235. Новицкий И.Б. Римское право. г М., 1994. 245 с.

236. Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства. //Фемида. 2006. - № 12. - С.27-30

237. Нурмагамбетов А. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора. //Журнал российского права. 2007. - № 2. - С. 129-137

238. Нурмагамбетов A.A. Реализация принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан. Дисс. на соискание . .к.ю.н. Астана, 2009. - 166 с.

239. Нуртаева Г.Л. Договор газоснабжения. Дисс. на соискание . к.ю.н. -Алматы, 2008,- 176 с.

240. Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. -Душанбе: Изд-во ТГУ, 1984. 128 с.

241. Омурчиева Э.М. Правовое регулирование расчетных отношений по законодательству Кыргызской Республики. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. Алматы, 2008. - 28 с.

242. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность, ограничения. //Журнал российского права. 2006. - № 7. - С. 84-93; № 8. -С. 131-143

243. Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. /Избранные произведения по общей теории права и государства. М.: Наука, 1980. - 272 с.

244. Петров Д.Е. Понятие и виды договоров об оказании услуг связи. //Юрист. -2007.-№ 12,- С. 5-9

245. Подцерковный О. Понятие договора в новом Гражданском кодексе Украины: свобода или анархия? //Юридическая практика. http://www.y^ractika.com/article.php?id=l0001876

246. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (классика российской цивилистики). -М.: Статут, 2001. 354 с.

247. Поленина C.B. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России. //Государство и право. 1999. - № 9. - С. 5-12

248. Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Автореферат дисс. на соискание . к.ю.н. М., 2007. - 24 с.

249. Попова Т.А. Правовое регулирование обязательного аудита в Российской Федерации. Дисс. к.ю.н. Москва, 2005. - 218 с.

250. Посох O.A. Правовое регулирование обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Дисс. к.ю.н. -М., 2005,- 188 с.

251. Право Европейского союза. Документы и комментарии. М., 1999. - 640 с.

252. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), 1994 г. http://www.lawmix.ru/abro.php?id=8598

253. Публичные услуги и право. Научно-практическое пособие. /Под ред. Тихомирова Ю.А. М.: Норма, 2007. - 416 с.

254. Райлян A.A. Теоретические основы потребительского права России: цивилистическое исследование. Автореферат дисс. на соискание . д.ю.н. -Казань, 2007.-47 с.

255. Расолова А. Обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. -М., 2007. 26 с.

256. Ровный В.В. Конструкция договора купли-продажи в законодательстве и доктрине. /Гражданское законодательство: статьи, комментарии, практика. Выпуск 14. Астана, 2002. - С. 92-154

257. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. -М.: Прогресс, 1972. 440 с.

258. Савельев A.A. О пределах ограничений и обременений права собственности. //Юрист. 2007.- № 1. - С. 12-13

259. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. - 157 с.

260. Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Дисс. на соискание уч. степени к.ю.н. Красноярск, 1985. - 200 с.

261. Свиридов К.С. Правовое регулирование деятельности по оказанию туристических услуг. Дисс. . к. ю. н. СПб., 2003. - 213 с.

262. Сейнароев Б.Н. Соотношение публичного договора с договором присоединения. //Вестник ВАС РФ. 1999. - № 10 (83). - С. 108-112

263. Сейнароев Б.Н. Договор энергоснабжения. //Вестник ВАС РФ. 2000. - № 6. -С. 128-141; №7. С.116-123

264. Семеусов В.А. Понятие предпринимательской деятельности. //Академический юридический журнал. 2002. -№ 4. - С. 23-27.

265. Сирик Н.В. Договор оказания туристских услуг в гражданском праве России. Дисс. . к. ю. н. -М., 2001. 168 с.

266. Сироткина A.A. Договор оказания медицинских услуг: особенности правового регулирования. Дисс. на соискание . к.ю.н. М., 2004. - 149 с.

267. Скловский К. Вопрос о пределах вмешательства государства в частную собственность в судебной практике. //Хозяйство и право. 2002. - № 6. - С. 34-41

268. Скрябин C.B. Ограничение свободы договора //Вестник КазНУ. 2003. - № 2.-С. 83-85,- 170 с.

269. Скрябин C.B. Защита прав потребителей в сфере телекоммуникационных услуг. //Юрист. 2005. - № 5. - С. 42-45

270. Скуратов Ю.И. Российская концепция социального государства: состояние и правовое развитие. //Современное право. 2003. - № 1.- С. 3-7

271. Смирнов В.Т., Собчак A.A. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. — Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1983. 152 с.

272. Смирнова А.Б. Способы защиты прав потребителей в правоотношениях по перевозкам. //Сайт журнала «Юрист онлайн» (http://www.shkolny.com/sposobyi-zaschityi-prav-potrebiteley-v-prayootnosheniyah-po-perevozkam/)

273. Соколов Н.Я. Правовая реформа глазами юристов. //Государство и право. -2006.-№6.-С. 5-13

274. Соловьев С.Л. Договор возмездного оказания услуг в сфере туристического обслуживания. Дисс. . к. ю. н. -М., 2006. 150 с.

275. Стефанов А.Ю. Право и свобода: некоторые вопросы теории и философии права. //Сибирский Юридический Вестник. 2004. - № 2. //Интернет-ресурс http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnil<y20042/stefanov.html 992=$п2

276. Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2006. - 587 с.

277. Сулейменов М.К. Ответственность в гражданском праве. //Юрист. 2006. -№6. - С. 11-22

278. Сулейменов М.К. Вступительное слово на открытии международной научно-практической конференции «Гражданское право в системе права». Алматы, май 2007 г. //Юрист. 2007. - № 6. - С. 11-21

279. Сулейменов М.К. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права. //Журнал российского права. 2008. - № 1. - С. 1020

280. Суханов Е.А. Современная кодификация гражданского законодательства в России. //Вестник Московского университета. Серия право. 1995. - № 3,- С.3-7

281. Суханов Е.А. Гражданское право и отношения собственности (о некоторых дискуссионных проблемах). /Гражданское законодательство PK. Выпуск 22. -Алматы: Юрист, 2005. С. 69-89

282. Сырых В.М. Введение в теорию образовательного права. М.: Готика, 2002.- 340 с.

283. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. Дисс. на соискание. к.ю.н. Краснодар, 2001. - 226 с.

284. Тарабаев П. Особенности применения законодательства о защите прав потребителей в сфере страховых услуг. //Хозяйство и право. 2005. - № 9. - С. 2629

285. Телибекова И.М. Договоры обязательного страхования ответственности работодателя за причинение вреда жизни и здоровью работника. Автореферат дисс. . к.ю.н. Астана, 2007. - 23 с.

286. Тельгарин P.A. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России. Дисс. на соискание . к.ю.н. -М., 1998.- 138 с.

287. Теория государства и права. Учебник. /Под ред. В.М.Корельского и В.ДПеревалова. М., 1997. - 564 с.

288. Теория государства и права. Курс лекций. /Под ред. Н.И. Матузова и A.B. Малько. — 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2000. - 761 с.

289. Тирских М.Г.,Черняк Л.Ю. Место принципов права в системе российского права. //Академический юридический журнал. 2009. - № 2. - С. 4-10

290. Тихомиров Ю.А. Публичное право. -М.: БЕК, 1995.-496 с.

291. Тихомиров Ю. А. Публичное право: падения и взлеты. //Государство и право. 1996. -№ 1. - С. 3-5

292. Тихомирова А. В. Оказание гостиничных услуг по российскому гражданскому праву. Автореферат дисс. . к.ю.н. Челябинск, 2008. - 26 с.

293. Толмачева Э. Аудит новый вид предпринимательской деятельности //Хозяйство и право. - 1994. - № 6. - С. 38 - 47

294. Толстова А.Е. Особенности заключения договора возмездного оказания гостиничной услуги. //Черные дыры в Российском законодательстве. 2009. - № 3.- С. 81-83

295. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права. //Правоведение. 1992. - № 2.- С. 49-53

296. Тордия И.В. Правовое регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации. Дисс. к.ю.н. Екатеринбург, 2003. - 184 с.

297. Тотьев К. Ю. Публичный интерес в правовой доктрине и законодательстве. //Государство и право. 2002. - № 9. - С. 19-25

298. Трачева И.В. Особенности предмета публичного договора. //Объекты гражданских прав. Материалы межд. научно-практической конференции. Алматы, 25-26 сентября 2003 г. Алматы: КазГЮУ, 2004. - 486 с.

299. Трунк А. Добросовестность как общий принцип гражданского права. Некоторые сравнительно-правовые замечания. //Юрист. 2009. - № 10. - С. 64-67

300. Умнова И. А. Конституционные основы современного российского федерализма. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. М., 1997. -45 с.

301. Филимонов В.Д. Справедливость как принцип права. //Государство и право.- 2009. № 9. - С. 5-13

302. Фогельсон Ю. Введение в страховое право. -М.: БИК. -2001.-238 с.

303. Фогельсон Ю.Б. Договор страхования в российском гражданском праве. Автореферат дисс. на соискание ученой степени д.ю.н. Москва, 2005. - 31 с.

304. Хорошавина НЛО. Правовое регулирование договорных отношений розничной купли-продажи. Автореферат дисс. .к.ю.н. Казань, 2007. - 23 с.

305. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. Пер. с немецкого. М.: Международные отношения, 1998. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. - 512 с.

306. Цыпленкова A.B. Договор присоединения как особая категория гражданского права. Дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. - 205 с.

307. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. /Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. - С. 93-120 (479 с.)

308. Чернышев К. Новые понятия договорного права. //Хозяйство и право.- 1995. -№ 11.-С. 45-55

309. Чечина H.A. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. //Правоведение. 1960. - № 3. - С. 78 - 83

310. Чирков А. А. Гражданско-правовое регулирование деятельности исполнителя (аудитора) по договору об оказании аудиторских услуг. -Автореферат дисс. к.ю.н. Волгоград, 2006. - 32 с.

311. Чумаков A.A. Гражданско-правовое регулирование договора на оказание аудиторских услуг. Автореферат дисс. к.ю.н. Москва, 2005. - 24 с.

312. Шахрай С.М. Конституционное правосудие в системе российского федерализма. Спб, 2001. - 338 с.

313. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. - 556 с.

314. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). (Классика российской цивилистики). М.: Спарк, 1994. - 335 с.

315. Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. -250 с.

316. Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовые вопросы охраны прав потребителей. М.: МГУ, 1993. - 144 с.

317. Шишкин Д.А. Соотношение фирменного наименования и коммерческого обозначения. //Российская юстиция. 2008. - № 6. - С.5-8

318. Шопенгауэр А. Мир как воля и представление. /Немецкая классическая философия. Т.2. М.: Изд-во Попурри, 2000. - 832 с.

319. Щенникова JI.B. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. /В сб.: Цивилистические записки. Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М.: Статут - Екатеринбург: Институт частного права, 2002. - С. 41-59.

320. Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. Автореферат дисс. . к.ю.н. М., 2009. - 26 с.

321. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд. М.: Статут, 2006. - 240 с.

322. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. Проблемы теории и практики М.: Наука/Интерпериодика, 2003. - 596 с.

323. Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве. //Журнал российского права. 2008. - № 1. - С.3-9

Автор: Идрышева, Сара Кимадиевна
Город: Москва
Год: 2012
Звание: доктора юридических наук
КОД ВАК: 12.00.03

Диссертация

Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан тема диссертации по юриспруденции

Автореферат

ПОХОЖИЕ РАБОТЫ

Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстантекст автореферата и тема диссертации по праву и юриспруденции 12.00.03 ВАК РФ

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции на тему «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по праву и юриспруденции, автор работы: Идрышева, Сара Кимадиевна, доктора юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ по теме "Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Идрышева, Сара Кимадиевна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»

АВТОРЕФЕРАТ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции на тему «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по праву и юриспруденции, автор работы: Идрышева, Сара Кимадиевна, доктора юридических наук

ВВЕДЕНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
по теме "Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан"

ВЫВОД ДИССЕРТАЦИИ
по специальности "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право", Идрышева, Сара Кимадиевна, Москва

БИБЛИОГРАФИЯ ДИССЕРТАЦИИ
«Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан»